Nº9 | Igualdad, autonomía personal y derechos sociales

igualdad, autonomĂ­a personal y derechos sociales ISSN 2545-8388

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Abril de 2019

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igualdad, autonomía personal y derechos sociales Abril de 2019 Número 9 Dirección Damián Azrak Ernesto Blanck Equipo editorial Mariano Valentini Luciana Bercovich Eugenia Paez Cecilia Dieuzeide Anabel Soledad Papa

Diseño editorial Lisandro Aldegani Fotografías Equipo de instagram @adaciudad

Igualdad, autonomía personal y derechos sociales es una publicación de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Paraná 583, piso 1, C1017AAK, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.

Tel/fax: : 4372-2731. E-mail: info@adaciudad.org.ar. Página web: www.adaciudad.org.ar.

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ÍNDICE

I Editorial II Dossier: Federalismo, autonomía local y derechos a. María José Lubertino, “Buenos Aires: ¿Ciudad para todes?

Federalismo, autonomía maximizadora y restricciones en el ámbito de la Justicia local” b. María Paula Cevasco, “La Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su deuda con el federalismo argentino” c. Carolina Belén Oviedo, “El Federalismo y el Control de Convencionalidad desde perspectivas teóricas del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales” d. Silvana Poletti, “Potestades Municipales y el Derecho a la Salud: la Prohibición de Pirotecnia en el nuevo contrato social ambiental” e. María Lina Carrera, “Federalismo y violencia de género: un acercamiento a la aplicación de la Ley N° 26.485” f. Roberta Sansone, “Derecho a la vivienda. ¿Obligación nacional, local o concurrente?”

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g. Enrique J. Marchiaro, “Derechos humanos, federalismo y derecho municipal”

III Jurisprudencia comentada a. Silvina Zimerman, Facundo Capurro Robles y Mariela Galeazzi, “¿Capacidad para votar? Debates en torno a una deuda en relación con las personas con discapacidad mental. Comentario al fallo ‘F. H.O.’ de la CSJN” b. “Fallo ‘F. H.O.’ de la CSJN”

IV Opinión Nicolas Buitrago y Alexia Alonso, “El régimen de internación domiciliario en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” Karina Larrañaga, “Los Objetivos de Desarrollo Sostenible y su vinculación con el sistema de DDHH”

V “Todo lo que usted siempre quiso saber sobre Penal y Procesal Penal, pero no se atrevió a preguntar” por Adrián Martín 6

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I Editorial Este noveno número de la Revista trae a debate al federalismo argentino, un tema histórico y tabú para el diseño institucional argentino. Un tema que dice el dicho popular “se mira y no se toca” porque es la base de nuestra organización como país. Esta nueva edición, entonces, cuenta con un Dosier dedicado no sólo a tocarlo, sino también analizarlo, desentrañarlo e interpretarlo, todo desde un enfoque de derechos y de la autonomía local de la Ciudad de Buenos Aires.

En este dosier encontrará diversos artículos en ese sentido: Lubertino analiza la Ciudad de Buenos Aires, preguntándose si es una Ciudad para todes; Cevasco indaga en el diseño del poder judicial local y su deuda con el federalismo argentino; Oviedo relaciona el federalismo con el control de convencionalidad; Poletti nos trae un tema de suma actualidad al analizar las potestades locales para reglamentar la pirotecnia; Carrera 8

muestra cómo el federalismo es un factor relevante en materia de igualdad y violencia de género; Sansone da respuesta a si el derecho a la vivienda es una obligación nacional, local o recurrente; y, Marchiaro hace un repaso por el vínculo entre los derechos humanos, el federalismo y el derecho municipal.

Por otro lado, en este nuevo lanzamiento volvemos sobre un tema analizado en el octavo número, la salud mental, con un comentario al fallo “F. H.O.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, realizado por Zimerman, Capurro Robles y Galeazzi donde se analiza la capacidad para votar de las personas con discapacidad mental.

Como si fuera poco, en la sección de Opinión, Buitrago y Alonso analizan el régimen de internación domiciliario en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Larrañaga, reflexiona sobre los Objetivos de Desarrollo Sostenible y su vinculación con el sistema internacional sobre Derechos Humanos.

Por último, nuestra clásica sección “Todo lo que Ud. quiso saber de…” transita sobre el proceso penal y cuenta con las recomendaciones de Adrián Martín.

Como siempre, esperamos que disfruten este número. Y nos quedamos con la esperanza que al terminar su lectura no sigan pensando lo mismo que al momento de empezarla.

Equipo editorial.

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Buenos Aires: ¿ciudad para todes?

Federalismo, autonomía maximizadora y restricciones en el ámbito de la Justicia local María José Lubertino Beltrán1

1 Profesora de Derechos Humanos y de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesora Titular de Principios de Derechos Latinoamericano y titular interina de Derechos Humanos y Derecho Constitucional del CBC UBA. Diploma Superior en Ciencias Sociales FLACSO. Doctoranda en Facultad de Derecho UBA. Ex Presidenta del INADI. Diputada Nacional (mc), Constituyente de la Ciudad y Legisladora de la Ciudad (mc)

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Introducción Las peculiaridades de nuestro sistema federal argentino permiten que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires puedan, respetando el piso del bloque de constitucionalidad federal, levantar la vara en la protección de derechos cuanti y cualitativamente, en los mecanismos y herramientas para su defensa y en la institucionalidad para mejorar la democracia a través de la participación.

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En este trabajo pasamos revista al amplio marco constitucional y convencional que garantiza todos los derechos humanos para todes y los mecanismos para su defensa, lo complementaremos con los desarrollos jurídicos del derecho a la Ciudad y lo comparamos con las normas constitucionales maximizadoras de la Ciudad de Buenos Aires y sus novedosos aportes en orden a construir una democracia participativa.

Luego analizaremos como, lamentablemente, en muchos casos de violación de derechos en la Ciudad, especialmente Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de niñes, personas con discapacidad, mujeres, migrantes, adultes mayores u otros grupos vulnerados, cuando se llega a la instancia judicial -como último recurso ante la omisión o violación de los mismos por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) - no sólo se incumplen los mandatos de nuestra Constitución de la Ciudad y se viola su lógica de democracia participativa, sino que hasta se perforan los estándares mínimos del bloque constitucional federal, a través de una jurisprudencia restrictiva del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) que obtura el acceso a la Justicia o cuyas sentencias devienen ineficaces, en el contexto del incomprensible accionar procesal del propio GCBA en la defensa de lo indefendible y del acompañamiento acrítico de la Fiscalía al Poder Ejecutivo (PE) local aun cuando implique obrar en contra de intereses colectivos1.

1 Estas reflexiones surgen como corolario de nuestra participación en el Curso de Especialización en Derechos Constitucional de la Facultad de Derecho de la UBA (2016) donde profundizamos en el análisis sobre Federalismo y Supremacía Constitucional, de nuestra ex-

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2.

El bloque de constitucionalidad federal y su maximización porteña 2.1. Federalismo y Supremacía del Bloque constitucional Para comprender el entramado normativo entre Ciudad y Nación resulta imprescindible indagar qué tipo de federalismo es el nuestro.

En una de las acepciones de federalismo que plantea Lucio Levi2, la forma federal del Estado importa una relación entre el “poder” y el “territorio”, donde el poder se “descentraliza” con base física, geográfica o territorial. El federalismo aparece como opuesto al modelo unitario, que centraliza el poder del Estado. “El federalismo -dice Bidart Campos- significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, periencia como Constituyente y Legisladora de la Ciudad y también en base a hallazgos colaterales en el marco de la elaboración de nuestra tesis doctoral “El Derecho al Ambiente en la Ciudad de Buenos Aires. La participación ciudadana en su defensa (1996.2018)” (presentada para su evaluación a la Comisión de Doctorado de la Facultad de Derecho de UBA, inédita).

2 LEVI, Lucio. “Federalismo”, en BOBBIO, Norberto y MATTEUCCI, Nicola. Diccionario de Política. Edición en español ARICÓ, José y TULA, Jorge. Tomo 1. 4ta edición. México, Siglo XXI editores, 1985. ps. 679 a 694

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en cuanto compensa en la unidad de un sólo Estado la “pluralidad” y “autonomía” de varios”3.

Un Estado federal se compone de muchos estados (en Argentina: provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires), organizando una dualidad de poderes: el del Estado federal y el de los estados locales. Hay diferentes tipos de relaciones que vertebran la interacción entra ambos órdenes: a) de subordinación, b) de participación o colaboración y c) de coordinación.

Así, en la constitución de los Estados federales diferentes grupos de poder político y económico territorial pactan la constitución de una unidad mayor acordando valores y principios y una organización política comunes que impondrán a sus sociedades pero se reservan y resguardan su diversidad en algunos aspectos (v.gr. nuestro artículo 5 CN).

En este este marco juegan la supremacía del bloque de constitucionalidad y el federalismo en la distribución de competencias entre Nación y provincias y Ciudad de Buenos Aires, para contextualizar nuestra Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de 1996 y ver si las leyes, políticas públicas y fallos locales se ajustan a ellas.

3 BIDART CAMPOS, Germán. Manual Elemental de la Constitución Reformada. Bs.As, EDIAR, 1998.p. 173.

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En nuestra Constitución Nacional ya desde 1853 se establece la supremacía de la Constitución y del conjunto de normas de derecho federal sobre los derechos provinciales, incluso sus propias constituciones.

El federalismo queda garantizado resguardando la preeminencia de los principios, declaraciones y garantías y del sistema representativo republicano que establece la Constitución Nacional.

Hay desdoblamiento de competencias legislativas. concurrentes y complementarias, pero sin alterar las jurisdicciones locales, propias de la organización del poder del sistema federal.

Además, se establece una coordinación de funciones entre Nación y Provincias y que lo no expresamente delegado por éstas es su competencia remanente.

Con la Reforma constitucional de 1994 es fundamental el cambio que se introduce en materia de tratados de Derechos Humanos. El otorgamiento de jerarquía constitucional a los más importantes instrumentos es una de las innovaciones más importantes de la Reforma Constitucional de 1994 y ha tenido consecuencias inimaginadas por los/as Constituyentes en aquel entonces. La equiparación de estos instrumentos de derechos humanos (DDHH) con la Constitución Nacional no sacrifica su supremacía (puesto que los tratados alcanzan dicha jerarquía por habilitación de la propia Constitución) sino que la extiende sumando estos relevantes instrumentos inter-

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nacionales para conformar un verdadero “bloque de constitucionalidad federal”4.

2.2. Ciudad autónoma y concurrencia maximizadora Acordamos con Bidart Campos en que: “La Ciudad no obstante ser capital federal, no es un territorio federalizado totalmente (o si lo fue entre la capitalización y la reforma del 94, dejó de serlo), sino sujeto a jurisdicción federal, únicamente en lo que atañe a los intereses que en él inviste el Estado federal en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada también allí la capital federal”5.

Por otro lado, la existencia de la Ciudad de Buenos Aires como autónoma desde 1994 pero sin terminar de estar totalmente asimilada al resto de las provincias genera otras dificultades interpretativas en relación a aquellas normas en las que se menciona a las provincias pero no a la Ciudad. Sin embargo, en todo lo que hace a la temática de los DDHH y a la distribución de competencias en materia legislativa es totalmente asimilable su situación.

El deslinde de competencias en materia legislativa es complejo: dada la forma mixta del Estado federal argentino hay deslinde

4 MANILI, Pablo Luis. El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del derecho Internacional de los derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino. Bs. As, La Ley, 2003.

5 BIDART CAMPOS, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo VI. La Reforma Constitucional de 1994. Bs. As, EDIAR, enero 1997. La aclaración intercalada entre paréntesis es mía.

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de competencias entre Nación y provincias en modo vertical (por jerarquía de las normas) y horizontal (por la materia).

De esta forma las Constituciones provinciales, las leyes provinciales y los decretos provinciales sumados a la totalidad de las normas y actos provinciales se subordinan no sólo a la Constitución federal y los instrumentos de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad) y al resto de los tratados que tiene jerarquía supralegal, sino además a las leyes del Congreso de la Nación, incluyendo las federales propiamente dichas (art.75, excepto inc 12 CN) y las leyes de fondo (Códigos o derecho común, del inc 12 del art.75 CN) y a toda norma del Gobierno federal en cuanto tal ( art. 99, inc. 2º y 3º y 76 CN).

En cuanto a la competencia para legislar la reforma del 94 “ha sido un viraje en la forma de dividir el poder vertical en nuestro Estado”6. Además de adoptarse explícitamente un novedoso sistema federal de leyes marco - en materia ambiental, por ejemplo-, que establecen mínimos comunes a todas las provincias, las que a su vez pueden dictar normas complementarias generales y o sectoriales, de resultas de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con rango constitucional y/o supralegal, también resultan incorporados al derecho federal supremo sus estándares como “piso” para la 6 ESAIN, José Alberto. Competencias Ambientales. El sistema federal ambiental. Fuentes.

Distribución y alcances de las funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008. Ver también: SABSAY, Daniel A.. “Consideraciones en torno del federalismo argentino”, en Revista Juridica de UCES. ps. 244 a 263. Disponible en: http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/705/Consideraciones_ en_torno_Sabsay.pdf?sequence=1 (consultado el 11 de febrero de 2019).

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Nación y las provincias. Esto es, todas las normas de derecho interno deben ajustarse y no pueden contradecir los tratados en materia de derechos humanos en la interpretación que de ellos hacen los organismos encargados de su aplicación. Esta vara es un mínimo, que puede ser superado en la órbita de sus respectivas competencias por la Nación y/o las provincias. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. Tanto el Estado federal como las provincias pueden dictar normas sobre la totalidad de unas mismas cuestiones7 pero siempre maximizando o complementando el marco del bloque constitucional.

Después de la Reforma Constitucional de 1994, hubo rápidamente una oleada de reformas provinciales para adecuar sus contenidos a la misma y en nuestro caso la primera Constitución de la Ciudad autónoma se inscribe entre aquellas que pretenden maximizar esos estándares mínimos, mejorando el catálogo de derechos y la institucionalidad para hacerlos efectivos.

Con tensiones y conflictos, con vacíos y omisiones, con marchas y contramarchas, se va sedimentando progresiva e irreversiblemente el sistema de concertación federal8 en materia de DDHH con una posible complementariedad maximizadora provincial o de la Ciudad.

7 BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo IB. BsAs, EDIAR, 1995, p. 238.

8 Fue el maestro Pedro J. Frías quien acuñó el término “federalismo de concertación” mucho antes de la Reforma Constitucional para referirse a una evolución del federalismo argentino superadora del “federalismo dual”. Ver FRIAS, Pedro J. El Proceso Federal Argentino II. Córdoba, Ediciones El Copista, 1998. pág. 75.

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2.3. Bloque constitucional : principios y estándares de DDHH. Acceso a la Justicia -Instrumentos de Derechos Humanos jerarquizados constitucionalmente y otros tratados: La aparición de los tratados de Derechos Humanos ha producido una revolución que si bien no fue inmediata es creciente, progresiva y va sedimentando en todo el mundo. Los organismos técnicos encargados de su aplicación han ido cobrando autoridad y vigor y en la medida en que más órdenes jurídicos nacionales reconocen la supralegalidad de sus normas e incluso, como en el caso argentino, los equiparan a una jerarquía constitucional estos cambios se acrecientan. A esto hay que sumar la activa participación de la sociedad civil a nivel local e internacional haciendo uso de las herramientas que estos sistemas de protección de derechos brindan.

Así, los efectos de la jerarquización de varios de los más relevantes tratados de Derechos Humanos con rango constitucional desde 1994 -a los que luego se agregaron otros por vía legislativa, conforme el mecanismo previsto en el inc. 22 del articulo 759-, ya se han hecho sentir en la jurisprudencia de estas últimas dos décadas pero que tienen aún proyecciones futuras inimaginables.

En relación a los tratados con jerarquía constitucional que la CSJN ha dicho que “deben entenderse como formando un blo9

Por ejemplo la Convención de los derechos de las personas con discapacidad.

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que único de legalidad cuyo objeto y fin es la protección de los derechos humanos fundamentales de los seres humanos” (caso Arce, Jorge. Fallos 320:2145, de 1997). Esto es: los tratados entre si deben ser considerados en conjunto. Esto no hace más que recoger principios de Derecho internacional de los derechos humanos ya vigentes, pero resulta relevante en la medida en que son asumidos por la Corte.

Otra pieza clave de nuestro derecho constitucional vigente, tópico que fuera otrora controvertido y que es altamente significativo por su permanente evolución, es la comprensión y aplicación de los tratados internacionales de Derechos Humanos “en las condiciones de su vigencia” en la interpretación de nuestra Corte Suprema como conforme a las pautas interpretativas y criterios de los organismos internacionales encargados de su aplicación en ámbito internacional10. Aún son escasas las citas y argumentos jurisprudenciales y doctrinarios echando mano de estos antecedentes que permiten una interpretación progresiva, dinámica e integradora muy rica y de límites insospecha10 Si bien los motivos que llevaron a algún Constituyente a incluir la frase apuntaban a que se consideraran las reservas y declaraciones interpretativas formuladas al momento de la ratificación, para intentar bloquear el debate sobre la legalización del aborto, vía Convención de Derechos del Niño/a, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que no se refiere al modo en que tales tratados fueron ratificados, sino a la forma como rigen en el ámbito internacional, considerando su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Ver: Ekmedjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros del 7 de julio de 1992 - disponible en: http://perio.unlp.edu.ar/catedras/system/ files/fallo_ekmekdjian_miguel_a._c._sofovich_gerardo_y_ot._corte_suprema_de_justicia_ de_la_nacion._1992.pdf. (consultado el 16 de marzo de 2018). (primacía tratados, interpretación conforme Corte IDH) y Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n.

32/93, sentencia del 7 de abril de 1995 (“en las condiciones de su vigencia”). Disponible en: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenosaires-giroldi-horacio-david-otro-recurso-casacion-causa-32-93-fa95000086-1995-04-07/ 123456789-680-0005-9ots-eupmocsollaf (consultado el 29 de marzo de 2018).

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dos, que significa en materia de derechos humanos una permanente puerta abierta de nuestro texto constitucional a la vida misma considerando la universalidad de estos derechos Un cambio sustantivo ha sido, tanto en el sistema europeo11 como en el interamericano, que sus respectivas Cortes regionales de Derechos Humanos hayan elaborado progresivamente la jurisprudencia del control de convencionalidad12 sobre los actos de los tres poderes de los Estados, que debe efectuarse en el ámbito doméstico y en el internacional para verificar si 11 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación del Convenio europeo de derechos humanos, practica por sí mismo control de convencionalidad, incluso sobre constituciones locales, inaplicando las opuestas al Convenio. Algunas veces el control de convencionalidad se realiza para contrarrestar la acción de los Estados, y en otras, para atacar la omisión de sus parlamentos nacionales, en ambos supuestos contra el Convenio. Por ejemplo sobre el contralor por convencionalidad de constituciones, los casos Partie communiste unifié de Turquie, del 20 de noviembre de 1998, y Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, 28 de octubre de 1999, citado por SUDRE, Frédéric, Droit européen et international des droits de l´homme, 8a. ed., París, Presses Universitaires de France, 2006, págs. 191-2 12 Desde años atrás existía el control de convencionalidad (aunque no se le llamase así) realizado por la misma Corte IDH. En el caso La última tentación de Cristo, por ejemplo, reputó violatoria del Pacto a una cláusula de la Constitución de Chile en materia de censura televisiva y exigió su reforma, cosa que finalmente ocurrió. En Boyce c. Barbados, la Corte entendió que también infringía el Pacto una regla constitucional de este país, que impedía el control judicial de las normas anteriores a la Constitución de 1996.

En la jurisprudencia Corte IDH ha surgido el concepto control de convencionalidad para denominar a la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. Ver: Corte IDH. Control de Convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº7 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf (consultado el 4 de abril de 2018). Desde el Caso Almonacid Arellano vs.

Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Ver también: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. En el mismo sentido: Caso Heliodoro Portugal Vs.Panamá.. Sentencia de 12 de agosto de 2008, párr.1806; Caso Radilla Pacheco Vs. México. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr.

3397 ; Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Sentencia de 30 de agosto de 2010, párr.

2368 ; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 2199; Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151.

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se han violado tratados sobre Derechos Humanos. A tal punto que han condenado a varios países, entre ellos al nuestro, por infringir este postulado.

La intervención de los organismos internacionales de los derechos humanos es subsidiaria por lo que la obligación primaria de los/as jueces/zas en todos los niveles de la Administración de Justicia13 es efectuar ellos mismos esta revisión de convencionalidad (control primario)14 y en su caso descartar o inaplicar las normas internas que infrinjan los pactos internacionales. Esta tarea no solamente deben llevarla a cabo los/ as jueces/zas sino también los Poderes Ejecutivos y a la par los propios Legislativos15, que tienen el deber de no dictar preceptos violatorios de los tratados. Esto será control de constitucionalidad en la medida en que se trate de tratados de derechos humanos jerarquizados con ese rango o control de convencionalidad genérico en el caso del resto de los tratados. Nuestra Corte Suprema en los casos Mazzeo y Videla y Massera16, 13

Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. En el mismo sentido: Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 311

14 El control de convencionalidad que debe efectuarse conforme todos los tratados en materia de derechos humanos, no sólo la CADH, según la CorteIDH. Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Debe considerarse no sólo el texto de los tratados sino también las opiniones consultivas del organismos encargado de su aplicación, según la Corte IDH. Conf. Opinión Consultiva sobre Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14. Resolución de 19 de agosto de 2014 15 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Sentencia de 28 de agosto de 2014; Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Sentencia de 14 de octubre de 2014.

16 Ver: CSJN, caso Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, 13/7/2007 (Fallos:330:3248),.en La Ley, Buenos Aires, 2007-D p. 426, Disponible en: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-mazzeo-julio-lilo-otros-rec-casacion-inconstitucionalidad-riveros-fa07000045-2007-07-13/123456789-540-0007-0ots-eupmocsollaf (consultado el 5 de abril de 2018): La

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ha consentido explícitamente la tesis fijada por la Corte IDH en materia de control de convencionalidad. Tal doctrina se ha empleado para inaplicar normas nacionales, algunas de ellas muy importantes y con gran repercusión pública, opuestas al Pacto de San José de Costa Rica, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, e incluso para modelar la vigencia de normas constitucionales. Lo resuelto por la CSJN en la causa Fontevecchia y otros c/ República Argentina17, si bien es Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20).

Y en el caso Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación, sentencia del 31 de agosto de 2010, considerando 8o. Disponible en: http://www.cij.gov.ar/nota4848-La-Corte-ratifico-la-nulidad-de-los-indultos-de-Videla-y-Massera.html (consultado el 5 de abril de 2018) 17 La Corte desestimó la presentación de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto por la cual se solicitaba que, como consecuencia del fallo de la Corte IDH en la causa Fontevecchia y otros c/ República Argentina, se dejara sin efecto una sentencia firme de la Corte Suprema (voto mayoría: Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz y el voto propio del juez Horacio Rosatti y disidencia Juan Carlos Maqueda.

El voto conjunto consideró que no correspondía hacer lugar a lo solicitado en tanto ello supondría transformar a la Corte IDH en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de derechos humanos y de los principios de derecho público de la Constitución Nacional. Entendieron que el texto de la Convención no atribuye facultades a la Corte Interamericana para ordenar la revocación de sentencias nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.). Consideraron que revocar su propia sentencia firme —en razón de lo ordenado en la decisión Fontevecchia de la Corte IDH— implicaría privarla de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.

La CSJN tuvo por cumplida la publicación exigida en la sentencia interamericana y consideró que la reparación económica ordenada en favor de los peticionantes se encontraba fuera del alcance de las actuaciones y no resultaba necesaria la intervención judicial. CSJN, Fontevecchia y otros c/ República Argentina. 14 de febrero de 2017. disponible en: http://www.cij.gov. ar/nota-24822-La-Corte-sostuvo-que-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-nopuede-revocar-sentencias-del-M-ximo-Tribunal-argentino.html (consultado el 5 de abril de 2018)

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un precedente negativo e implica un retroceso en el reconocimiento de la autoridad de la Corte IDH que resquebraja la eficacia directa de sus sentencias cuando invalidan decisiones judiciales nacionales, no obsta al funcionamiento de la doble vía del control de convencionalidad.

-Principios y estándares emergentes del Derecho internacional de los derechos humanos: Principios fundamentales de los Derechos Humanos como la universalidad, indivisibilidad e interdependencia (principio 5 de la Declaración de Viena sobre Derechos Humanos, 199318) son derecho vigente y contribuyen a resolver tensiones y dilemas entre los derechos consagrados constitucionalmente en 1853, 1994 y o entre los propios tratados de derechos humanos.

Los Estados están obligados a garantizar niveles esenciales o estándares mínimos de los derechos (minimum core obligations). Al respecto, hay que considerar lo expuesto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) en el punto 10 de su Observación General Nº 3 (1990)19. También en su Observación General Nº 5 so18 En https://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_Spanish.pdf (consultado el 25 de enero de 2019) 19 En el mismo sentido, los Principios de Limburgo establecen sobre el particular que: «Los Estados Partes tienen la obligación, independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el respeto de los derechos de subsistencia mínima de todas las personas» (principio 25º).

Por su parte, las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los DESC (enero de 1997) en su punto 9º indican «Un Estado incurre en una violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina “una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno

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bre Personas con discapacidad ha dicho que los Estados deben “hacer las consignaciones presupuestarias apropiadas o, cuando sea preciso, de recabar la asistencia o cooperación internacionales”20 y en la Observación General Nº 6 sobre los DESC de las Persona mayores ha sostenido que la obligación estatal de “adoptar las disposiciones presupuestarias que correspondan o, según convenga, solicitar la cooperación internacional”21 . En el mismo sentido se explayó en la Observación General Nº 12 sobre el Derecho a la Alimentación adecuada22 En todo caso, el Estado que aduzca su incapacidad para cumplir con estas obligaciones por razones que están fuera de su control, tiene “la obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional” a tal fin23. Y siempre el Estado habrá de acreditar que se empeñó en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos en las circunstancias reinantes24. Es preciso, al respecto, distinguir entre la “falta de capacidad” y la “falta de voluntad” de un de los derechos [...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una violación del Pacto un Estado Parte en el cual un número significativo de personas se ven privados de alimentos esenciales, atención básica de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más básicas de enseñanza.” Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o dificultad».

20 CDESC, Observación general 5, Personas con discapacidades (11 período de sesiones, 1994), U.N. Doc. E/C.12/1994/13 (1994), párrafo 13º 21 CDESC, Observación general 6, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores (13 período de sesiones, 1995), U.N. Doc. E/C.12/1995/16/Rev.1 (1995), párrafo 18º 22 CDESC, Observación general 12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), (20º período de sesiones, 1999), U.N. Doc. E/C.12/1999/5 (1999), párrafo 12º 23 CDESC, Observación General. 3, párr. 10, y Observación General 12, párr. 17.

24 CEDESC, Observación General 3, párr. 11.

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Estado para cumplir sus obligaciones (Observación General 12, párr. 17)25.

Los Estados están siempre obligados/as a tomar medidas inmediatas. El articulo 26 CADH indica que una de las obligaciones de los Estados partes es adoptar providencias para lograr la plena efectividad de los DSEC. Al respecto, el CDESC en su OG nº 3 (puntos 1 y 2) destaca que «[...] aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De estas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas [...] consiste en que los Estados se “comprometen a garantizar” que los derechos pertinentes se ejercerán “sin discriminación...”. [...] La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de “adoptar medidas”, compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración […] Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más 25 Las Pautas de Maastricht expresan en el mismo sentido que, tal como fue establecido en los Principios de Limburgo (párrafos 25/28) y resultó confirmado por el desarrollo de la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no releva a los Estados de un respeto mínimo de sus obligaciones relativas a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales (párr. 10).

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claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.» (cfr. en este mismo sentido OG nº 14, pto 30)26.

En materia de DDHH siempre se encuentra prohibida la regresión. La propia CADH en su artículo 26 explicita el principio de progresividad y no regresión27 . También, el CDESC señala en la citada OG nº 3 que «La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]”.

La expresión “progresiva efectividad” se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido 26 Asimismo, los Principios de Limburgo, en cuanto se refiere a las violaciones a los DESC, establecen que un Estado Parte incurre en una violación del Pacto si «no elimina rápidamente los obstáculos a que está obligado a eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho” o “no aplica sin demora un derecho a que está obligado a garantizar de inmediato conforme al Pacto.» (principio 72) (cfr. asimismo las Directrices de Maastricht, pto. 8º).

27 ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Editorial Trotta, 2002 y 2004.

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significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades.… Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de colección jurisprudencia los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.» (pto. 9).

-La CSJN activista en materia de derechos colectivos: También ha contribuido a fortalecer el bloque de constitucionalidad en la defensa de los DDHH, y especialmente de los DESCA, la robusta jurisprudencia de la CSJN en materia de intereses colectivos, especialmente desde el fallo Halabi con la creación pretoriana de la acción colectiva y el efecto erga omnes de su fallos28, su rol activista en muchos casos y su regulación de los procesos colectivos a través de sus acordadas29 28

CSJN, sentencia del 24-II-2009. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986. Fallos 332:111.

29 La CSJN estableció por Acordada 28/2004 el Régimen que regula la participación de los amigos del Tribunal (amicus) (Del 14 de julio del 2004. Disponible en: https://www.csjn.gov. ar/documentos/descargar/?ID=88784) y sus modificaciones Acordadas 14/2006 (Del 3 de mayo del 2006 - Disponible en https://www.csjn.gov.ar/documentos/descargar/?ID=88786) y 7/2013 (Del 23 de abril del 2013. Disponible en: http://patriciomaraniello.com.ar/home/

30

3.

Derecho a la Ciudad30: una vuelta de tuerca más, los Derechos Humanos en la urbe Los marcos de estándares mínimos en materia de DDHH que establece el Bloque constitucional federal y otros tratados en la materia, además deben analizarse bajo el encuadre teórico del Derecho a la ciudad y especialmente considerando los documentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino y nuestra Ciudad propia en la materia.

El término aparece en 1968 cuando Henri Lefebvre escribió su libro El derecho a la ciudad31 tomando en cuenta el impacto wp-content/uploads/2015/01/Acordada-07-13-CSJN.-Amicus-Curiae.pdf ); en la Acordada 30/2007 estableció un régimen de audiencias públicas (Del 5 de Noviembre del 2007. Disponible en: http://www.cpacf.org.ar/files/acordadas/ac_csjn_3007.pdf); la Acordada 32/2014 sobre “Registro de Procesos Colectivos” (Del 1 de octubre de 2014.Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=D025AB9ABE77DC3B37DA1DC A98F26824?id=237649) y en un paso aun más audaz la Acordada 12/2016 sobre “Reglamento de actuación en procesos colectivos” (B.O. 8 de abril del 2016. Disponible en: http://servicios. infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=260206) (consultadas el 17 de abril de 2018).

30 Para profundizar en el análisis ver nuestra tesis doctoral. Op.cit, Capitulo III punto 9 sobre DERECHO A LA CIUDAD y MOVIMIENTOS SOCIALES URBANOS. 31 Ver: LEFEBVRE, Herni. El Derecho a la Ciudad. 4ta. edición. Madrid, Ediciones Península, 1978. Disponible en: https://monoskop.org/images/3/3c/Lefebvre_Henri_El_derecho_a_

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negativo sufrido por las ciudades en los países capitalistas, con la conversión de ellas en una mercancía al servicio exclusivo de los intereses de la acumulación del capital. Como respuesta a ese fenómeno, construye una propuesta política que parte de la ciudad para reivindicar la posibilidad que sus habitantes vuelvan a adueñarse de ella.

David Harvey, por su parte, entiende el derecho a la ciudad no ya solamente en tanto acceso a la estructura de oportunidades que posibilita, sino como un derecho humano más, como un derecho colectivo, como “poder colectivo para remodelar los procesos de urbanización”32.

El derecho a la ciudad es entonces restaurar el sentido de ciudad, instaurar la posibilidad del “buen vivir” para todos/as, y hacer de la ciudad “el escenario de encuentro para la construcción de la vida colectiva”.

La reivindicación de la posibilidad necesaria de crear otra ciudad, se basa en los derechos humanos, y más precisamente en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). El fenómeno de la ciudad está analizado y pensado a través de los conceptos de ciudadanía y espacio público.

la_ciudad.pdf (consultado por ultima vez en 21 de febrero de 2018) y La Revolución Urbana. Madrid, Editorial Alianza, 1983. Disponible en : https://leerlaciudadblog.files.wordpress.com/2016/05/lefebvre-la-revolucic3b3n-urbana.pdf (consultado el 21 de febrero de 2018).

32 HARVEY, David. Le Capitalisme contra le Droit à la Ville. Néoliberalisme, urbanisation, résistances. (Traduit de l’anglais par Cyril Le Roy, Nicolas Vieillescazes, Clémence Garrot et Joséphine Gross). Paris, Editions Amsterdam, 2011. p.8. y Urbanismo y desigualdad social. 3ª. Ed. Madrid, Edición Siglo XXI, 1985.

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El derecho a la ciudad no es un derecho más, es el derecho a hacer cumplir los derechos que ya existen formalmente. Por eso el derecho a la ciudad se basa en una dinámica de proceso y de conquista, en el cual los movimientos sociales son el motor para lograr el cumplimiento del derecho a la ciudad.

Un paso fundamental de la teoría a la acción fue la elaboración participativa de la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad, por la sociedad civil global, articulada entre otras por Habitat International Coalition (HIC)33. Según esta Carta el Derecho a la Ciudad es un derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, en especial de los grupos vulnerables y desfavorecidos, que les confiere legitimidad de acción y de organización, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y un nivel de vida adecuado. Se realiza el derecho a la ciudad cuando hay igualdad y no discriminación, protección especial de grupos y personas en situación de vulnerabilidad, compromiso social del sector privado, impulso de la economía solidaria y políticas impositivas progresivas, planificación y gestión social de la ciudad, producción social del hábitat, desarrollo urbano equitativo y sustentable, derecho a la información pú33 Un conjunto de movimientos populares, organizaciones no gubernamentales, asociaciones profesionales, foros y redes nacionales e internacionales de la sociedad civil, comprometidas con las luchas sociales por ciudades justas, democráticas, humanas y sustentables, construyeron una Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad que plantea los compromisos y medidas que deben ser asumidos por la sociedad civil, los gobiernos locales y nacionales, parlamentarios y organismos internacionales para que todas las personas vivan con dignidad en las ciudades.

El proceso se inició en las actividades preparatorias de la II Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (« Cumbre de la Tierra”, Río de Janeiro, Brasil, 1992) y culminó en el documento final del Foro Social de las Américas, Quito, Ecuador, julio de 2004. Ver más información y bibliografía en: “Urban Policies and the Right ti the City” en el sitio de la Habitat International Coalition (Global network for the right to habitat and social justice). Disponible en: http://www.hic-gs.org/ articles.php?pid=1686 (consultado ultima vez 21 de febrero de 2018).

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blica, libertad e integridad, participación política, derecho a la justicia, derecho a la seguridad pública y a la convivencia pacífica, solidaria y multicultural, derecho al agua, al acceso y suministro de servicios públicos domiciliarios y urbanos, derecho al transporte público y la movilidad urbana, derecho a la vivienda, derecho al trabajo y derecho a un medio ambiente sano y sostenible.

La Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad basa su propuesta en tres ejes: el ejercicio pleno de la ciudadanía (ejercicio de todos los derechos humanos que aseguran el bienestar colectivo de los habitantes); la gestión democrática de la ciudad (participación social en el planeamiento y gobierno de las ciudades) y la función social de la propiedad y de la ciudad (preeminencia del bien común sobre el derecho individual de propiedad y uso socialmente justo y ambientalmente sustentable del espacio urbano).

En forma paralela a las iniciativas de la sociedad civil, algunos gobiernos, tanto a nivel regional, como nacional y local, han venido generando instrumentos jurídicos que buscan normar los derechos humanos en el contexto urbano. Destacan, entre los más avanzados a nivel internacional, la Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad, firmada por más de 400 ciudades34, el Estatuto de la Ciudad de

34 Adoptada en Saint Denis, 2000. Es el resultado del trabajo preparatorio iniciado en Barcelona en 1998 en el marco de la Conferencia “Ciudades por los Derechos Humanos”. Desde entonces, se celebra una conferencia europea cada dos años para compartir los avances realizados por las ciudades signatarias: 2002, Venecia (Italia), 2004, Núremberg (Alemania), 2006, Lyon (Francia), 2008, Ginebra (Suiza), 2010, Tuzla (Bosnia-Herzegovina), 2012, Saint-Denis (Francia)

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Brasil35; y, a escala local, la Carta de Montreal36 y la Carta de México D.F.37 por el derecho a la ciudad. Cabe destacar también la inclusión del derecho a la ciudad en las constituciones de Ecuador y de Bolivia. Desde 2006 se comenzó la elaboración38 de una Carta-Agenda Mundial de Derechos Humanos en la Ciudad, que se aprobó en 2011 en Florencia39 Paralelamente el Foro Urbano Mundial de Naciones Unidas en Estambul (1996) recoge el concepto de “derecho a la ciudad” y en el 2010 el lema del Foro Urbano Mundial de Naciones Unidas en Rio de Janeiro fue “El Derecho a la Ciudad: Uniendo lo urbano dividido”. Resultó fundamental su reconocimiento a nivel regional en la Declaración de Toluca, en abril de 2016, en la Reunión Preparatoria regional de Habitat III40 y finalmente en la Nueva Agenda Urbana, aprobada en 35 Ley 10257, sancionada en julio de 2001 Disponible en: http://www.cafedelasciudades.com.ar/ imagenes/Estatuto%20de%20la%20Ciudad_Brasil.pdf (consultado el 1 de abril de 2018).

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“Carta de Derechos y Responsabilidades de Montreal” fue adoptada por el Consejo Municipal de la Ville de Montréal el 20 de junio de 2005. Entró en vigor el primero de enero de 2006. El proyecto de la Carta de Montreal fue elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Democracia constituido luego de la Cumbre de Montreal . Disponible en: http://ville.montreal.qc.ca/pls/portal/docs/PAGE/ CHARTE_MTL_FR/MEDIA/DOCUMENTS/CARTA-DE-DERECHO-Y-RESPONSABILIDADES. PDF (consultada el 1 de abril de 2018).

37

De Julio de 2010. Disponible en: https://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Carta%20 de%20la%20Ciudad%20de%20Mexico%20por%20el%20Derecho%20a%20la%20Ciudad.pdf (consultada el 1 de abril de 2018)

38 Bajo el liderazgo político de las ciudades de Barcelona y Nantes, y sobre la base de la Carta Europea.

39 Fue aprobada por el Consejo Mundial de la CGLU, con la participacion de 400 alcaldes / zas de todo el mundo. Esta Carta es superadora de la Europea y también toma elementos de la Carta Mundial del Derecho a la Ciudad, propuesta por los movimientos sociales reunidos en Porto Alegre (Brasil) en el I Foro Social Mundial (2001), no solo por su alcance global sino porque todos los derechos humanos mencionados en el documento se acompañan de un plan de acción que sirve de referencia para que los gobiernos locales den pasos concretos en su implementación. Disponible en: https://www.uclg-cisdp.org/es/el-derecho-la-ciudad/carta-mundial (consultada el 1 de abril de 2018).

40 Conferencia regional de America Latina para Habitat III. 2016. Ver en http://www.eird. org/camp-10-15/docs/declaracion-de-toluca.pdf (consultada el 6 de abril de 2018). “El Dere-

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la Conferencia Mundial de Habitat III, en Quito en octubre de 201641. También en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible42, entre sus 17 Objetivos, en especial el Objetivo 11 establece “Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles” y reconocen la relevancia del desarrollo urbano y territorial para mejorar el bienestar de toda la población. Es una meta cuyo logro está vinculado con la superación de los desafíos que plantean la pobreza, cambio climático, energía e infraestructura, economía inclusiva entre otros.

De estos documentos - que son “soft law” y se consideran costumbre del Derecho Internacional- surge que el “derecho a la ciudad” es: el derecho a vivir dignamente en la ciudad; el derecho a la igualdad de derechos; el derecho a un hábitat que facilite el tejido de las relaciones sociales; el derecho a sentirse parte de la ciudad (sentido de cohesión social y construcción colectiva); el derecho a la convivencia y el derecho al gobierno de la ciudad. cho a la Ciudad, es considerado en algunos países como un concepto rector para que el entorno en el que habitan las personas cuente con las condiciones necesarias para facilitar el ejercicio universal y efectivo de todos los derechos humanos, económicos, sociales y culturales….” p.1.

41 Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III). Quito, 17 a 20 de octubre de 2016. Nueva Agenda Urbana y Declaración de Quito sobre Ciudades y Asentamientos Humanos Sostenibles para Todos. En http://habitat3.org/ wp-content/uploads/Draft-Outcome-Document-of-Habitat-III-S.pdf La Asamblea General refrendó la Nueva Agenda Urbana el 23 de diciembre de 2016. Ver en http://habitat3.org/wpcontent/uploads/NUA-Spanish.pdf (consultada en 6 de abril de 2018). Incluye la “diversidad cultural” como valor (punto 10), la “función social y ecológica de la tierra” (punto 13) y alienta la adopción de estilos de vida saludables en armonía con la Naturaleza (punto 14, c).

42 Aprobada por la Asamblea General el 25 de Septiembre del 2015. Disponible en http:// www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/70/L.1&Lang=S. Consultado el 17 de septiembre de 2017

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4.

La constitución de 1996.

Más que un catálogo de derechos, un programa participativo La Constitución de la Ciudad se inscribe en el marco del Constitucionalismo Latinoamericano de última generación43 y lo anticipa en sus versiones más avanzadas44. En muchos aspec43 Ver GARGARELLA, Roberto. “Democracias en crisis, reformas fallidas”, en La Nación, 31-V-2016. Pág. 23; “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: Promesas e interrogantes”. CONICET/CMI. En: http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/ Constitucionalismo_atinoamericano.pdf; “La <sala de máquinas> de las constituciones latinoamericanas. Entre lo viejo y lo nuevo”. En Revista Nueva Sociedad Nº257, julio-agosto 2015. En: http://nuso.org/media/articles/downloads/5.TC_Gargarella_258.pdf (consultados el 8-II-2018) y Latin American Constitutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution, Oxford University Press, 2014.

44 Como pueden ser las Constituciones de Ecuador y Bolivia. La Constitución de Bolivia (2008, y ya en la de 2004) plantea criterios refundacionales multiculturales y pluriétnicos y asume los principios del Buen Vivir. En forma expresa encontramos los principios de vivir bien, vida armoniosa, vida buena (art.8.I), sustentabilidad intergeneracional e ínter-seres vivos (art. 33) y corresponsabilidad Estado- ciudadanía (derecho individual y colectivo, art. 34). La Constitución de Ecuador es más detallista y exhaustiva (2008, y su antecedente de 1998). Propone una convivencia ciudadana en diversidad y armonía con la Naturaleza, a la que reconoce como sujeto, para alcanzar el Buen Vivir. En el art. 11 consagra la operatividad de los derechos constitucionales y de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales (inc.3), in dubio pro vigencia derechos (inc.5), inalienabilidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía de derechos (inc. 6), compatibilidad con otros derechos (inc.7), progresividad e inconstitucionalidad acciones u omisiones regresivas (inc.8).

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tos maximiza los estándares de DDHH establecido en el Bloque constitucional federal, no sólo cuanto cualitativamente en la enumeración detallista de derechos, sino en las herramientas para su efectividad y defensa.

Son piezas nodales en el reconocimiento de todos los derechos para todes en la Constitución de la Ciudad las normas de los artículos 10 (operatividad de derechos), 11 (igualdad, no discriminación, derecho a ser diferente, acciones afirmativas), 12, inc.6 (igualdad en el acceso a la Justicia) y el extenso título Segundo del Libro Primero (de Políticas Especiales) casi en su integralidad (Salud -arts. 20 a 22-, Educación -arts. 23 a 25-, Ambiente -Arts. 16 a 30-, Habitat -artículo 31-, Cultura -art. 32-, Deporte -Art. 33-, Seguridad - Arts. 34 y 35-, Igualdad entre varones y mujeres -art. 36 a 38-, Niños, niñas y adolescentes - art. 39-, Juventud -art. 40-, Personas con discapacidad -art. 42, Trabajo y seguridad social -art- 43 a 45-, Consumidores y usuarios -art. 46-, Comunicación -art. 47-, Economía, finanzas y presupuesto -arts. 48 y 49-, Ciencia y tecnología - art. 58-, especialmente).

A su vez, innovando frente a la que era la tradición constitucional argentina, y sorteando anticipadamente las críticas que se han hecho luego al constitucionalismo latinoamericano de última generación en relación a la imprevisión en el control de la “sala de máquinas”45, la Constitución de la Ciudad instituye 45 Gargarella llama “sala de máquinas a la parte orgánica de la Constitución, apuntando que las nuevas constituciones latinoamericanas ampliaron derechos sin modificar el núcleo básico de la organización de poderes. GARGARELLA, R. “La <sala de máquinas> de las constituciones latinoamericanas. Entre lo viejo y lo nuevo”. Op. cit., p. 104; Latin American Cons-

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una “democracia participativa” que transversaliza todo su texto46. Toda la Constitución debe ser leída en clave participativa más allá de su expresa mención y de la creación instituciones participativas en los artículos 1, 12, 16, 19, 21, 24, 26, 27, 29, 30, 32 (incumplido), 34, 35, 38 (con cumplimiento limitado), 39 (con cumplimiento retraído), 40 (aun incumplido en lo que refiere a la creación del Consejo de la juventud, entre otras), 46 (incumplido en lo que respecta a la participación de usuarios/as y consumidores), 52 (incumplido), 58 (con cumplimiento limitado), 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 80 -incs 3 y 4- (restrictivamente cumplidos), 89, 104 -incisos 30 y 31- (parcialmente incumplidos), 120 y 131 (restrictivamente cumplido o incumplido).

Un mecanismo novedoso y bien intencionado para mejorar el sistema de “frenos y contrapesos”, pero corroído por el “hiperpresidencialismo” local, es el que prohibe la promulgación de una ley con veto parcial, sin la aceptación de la Legislatura (art. 88 CCABA). En general se le aceptan todos los vetos parciales al Ejecutivo, o si no hay número para aceptarlo, la ley queda “en el limbo”, pero rara vez la Legislatura insiste. Otra

titutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution, Op. cit.; “Capítulo VI. En nombre de la Constitución. El legado federalista dos siglos después”. En: Borón,Atilio. La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. BsAs, CLACSO, 2000; “El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos“. En: http://www.derecho.uba. ar/academica/posgrados/2014-roberto-gargarella.pdf (consultada el 5 de mayo de 2018) y La Justicia frente al Gobierno. Quito, Corte Constitucional para el Período de transición, 2011.

(Colección Pensamiento jurídico contemporaneo, Núm. 3). Especialmente capítulos 5 y 6.

46 ROMERO, Ricardo (Coord.). Buenos Aires: Ciudad Participativa. Democracia participativa en la Constitución de la Ciudad. Un análisis a diez años de su sanción. Buenos Aires, Buenos Aires, Ediciones Cooperativas, 2006.

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práctica “desequilibrante” del Ejecutivo bastante frecuente es no reglamentar muchas leyes, con lo cual caen en desuso.

Se incorporaron mecanismos de democracia directa como la participación ciudadana en audiencias públicas (artículo 63), la revocatoria de mandato (artículo 67), consulta (artículo 66) e iniciativa popular (artículo 64) o referéndum vinculante y obligatorio (Artículo 65). También estableció el carácter participativo del presupuesto (artículo 52), lo que permite la participación popular en la asignación de los recursos. Sin embargo, la reglamentación que ha hecho la Legislatura de estos mecanismos los han vuelto inviables, ineficaces o los han neutralizado y/o el Ejecutivo los ha ido dejando de usar hasta caer en desuetudo.

Además, la CCABA incorporó expresamente acciones y recursos como herramientas para la defensa de los derechos y para garantizar el más amplio acceso a la Justicia47: -Amparo genérico y amparo colectivo en la Ciudad 48 La Constitución de CABA contempla de modo explícito y como un derecho constitucional al amparo (artículo 14 CCABA), señalando expresamente algunos puntos que facilitan a la ciu47 Si bien la Constitución es de 1996, debe tenerse en cuenta que la creación de la institucionalidad local recién permitió que estas acciones y recursos puedan ejercerse ante los tribunales de 1era instancia en lo Contencioso Administrativo de CABA desde el 2 de octubre del 2000 (Resolución 337 del Consejo de la Magistratura de CABA del 26 de septiembre de 2000). En el interín los juzgados o tribunales nacionales intervinientes en causas de la Ciudad aisladamente contemplaron el nuevo texto constitucional de la CABA en la materia. Ver: ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A. Op.cit.Tomo III, págs.. 57 a 62, especialmente el cuadro de pág. 59.

48 Ibid, ibidem

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dadanía su ejercicio y que comparativamente con la Constitución Nacional lo convierten en una mejor herramienta: la acción puede ser interpuesta por cualquier persona (“toda persona” dice el 1er párrafo) en el caso del amparo genérico y puede deducirla “cualquier habitante” y las personas jurídicas defensoras de los derechos o intereses colectivos en el caso del amparo colectivo (2do párrafo)49; es gratuita y “salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas”; el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de procedencia; el procedimiento está desprovisto de formalidades que afecten su operatividad y los/as jueces/zas pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva.

Ha sido importante que sea una acción sin plazo de caducidad, habiéndose logrado declarar inconstitucional el plazo de caducidad de 45 días no previsto constitucionalmente que pretendió imponer la Legislatura al sancionar la Ley de Amparo de la Ciudad (Ley 2145, art. 4 - declarado inconstitucional-50)51 utilizándose un resorte de salvaguarda previsto en la propia Constitución en esta “pulseada” en la ”sala de máquinas”.

49 Aunque puede haber distintas interpretaciones sobre “persona” (persona humana y no humana, futuras generaciones, etc ) y sobre “habitante” (habitante en el sentido de residencia estable o domicilio en la Ciudad o habitante del planeta) al ver las barreras en la aplicación judicial de las defensas del ambiente, hay consenso en la mayor amplitud de la legitimación del amparo colectivo en CABA - asimilable a una Acción Popular, sin requerirse que sea “el afectado”- tanto en el debate constituyente como en la doctrina y la jurisprudencia, en comparación con el amparo en la Constitución nacional.

50 Sancionada el 9 de noviembre de 2006. B.O.: 5/12/2006.

51 Expte. nº 5296, Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, sentencia de fecha 27/12/2007.

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La Legislatura también pretendió restringir el uso del amparo si el acto impugnado provenía del Poder Judicial, pero aquí correctamente el Poder Ejecutivo lo vetó (artículo 2, Ley 2145 in fine).

La Constituyente de la Ciudad se preocupó por mejorar aquellas cuestiones donde la Constitución de 1994 había generado polémica y ampliar la legitimación en los amparos colectivos convirtiéndola en una acción popular fue una de ellas52. Ha sido también importante la claridad del texto constitucional en cuanto a la amplia legitimación del amparo colectivo (articulo 14 CCBA, segundo párrafo), que al menos restringe algunas arbitrariedades en el “embudo judicial”.

El amparo está reglamentado a través de la Ley 214553. Lamentablemente, en el caso del amparo colectivo54 el capítulo III de la ley 2145 que lo regulaba fue vetado por Telerman55.

-Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) como derecho ciudadano y acción popular: Está contemplada en articulo 113, inciso 2º CCABA y regulada en la ley 402 (artículos 17 a 26)56. Se crea un mecanismo 52 Andrés Gil Dominguez - asesor entonces del Constituyente Oscar Schuberoff- recuerda que en el debate en comisión fuimos sus impulsores Antonio Brailovsky, María José Lubertino, Garré, Raúl Zaffaroni y Gustavo Vivo. Entrevista del 5 de febrero de 2018.

53 Sancionada el 9 de noviembre de 2006; vetada parcialmente por el Decreto Nº 2018/006 del 30 de noviembre del 2006, aceptado por Resolución Nº 818 LCABA del 14 de diciembre de 2006; B.O.: 12 de enero del 2007 54 ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A. Op.cit, Tomo III, págs. 57 a 62.

55 Decreto 2018/006 del 30 de noviembre de 2006. Siendo Agustín Zbar el Secretario de Legal y Tecnica.

56 La Ley 402 de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires recién se sanciona el 8 de junio del 2000 (B.O. del 17 de julio del 2000). Antes de esa fecha, en ausencia de norma reglamentaria, en el precedente Farkas de fecha 18/2/99

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muy innovador para la Argentina, único en el país en ese momento, que le asigna un rol institucional muy relevante a la participación ciudadana y al TSJ. Esto generó en su momento muchas expectativas. Se establece un mecanismo de control de constitucionalidad abstracto y concentrado, con competencia originaria y exclusiva del TSJ57 para conocer contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad contrarias a la Constitución Nacional o de la Ciudad58.

Según la Ley 402 la legitimación está en cabeza de personas físicas, personas jurídicas, la Defensoría del Pueblo de CABA y los/las titulares de cada uno de tres organismos que componen el Ministerio Público de la Ciudad (art 18). Dada su amplísima legitimación, la doctrina y jurisprudencia son coincidentes en reconocerla como una acción popular, sin limitación ni requisito de causa o interés legitimo o derechos subjetivo59. Hasta el propio TSJ la reconoce como “acción popular”60, aunque veremos como la limita.

(ED, 181-1161), el propio TSJ había fijado reglas procesales más restictivas. Debe diferenciársela de la acción meramente declarativa (art. 277 del CCAYT de CABA, similar a la del art.322, CPCCN) que siempre es en un caso concreto

57

Articulo 26 de la Ley 7 de CABA.

58 Ver: ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A. Op.cit, Tomo II. ps. 346 a 379; VERDAGUER, Alejandro C. “La Acción de inconstitucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Ed Astrea.

Disponible en : https://www.astrea.com.ar/resources/doctrina/doctrina0022.pdf (consultado el 17 de marzo de 2018).

59 ARAZI y ROJAS. Op. cit., Tomo II, p.358.

60 Así el TSJ CABA ha dicho: “... el art. 113, inc. 2º CCBA concibe una acción popular con amplia legitimación (sin requisitos de caso, interés legítimo, derecho subjetivo, etc.). El proceso a que da lugar se limita a la confrontación entre una norma general del ordenamiento local y preceptos o principios constitucionales que el accionante entiende afectados. Su único objeto es, entonces, el análisis de la constitucionalidad de leyes, decretos y otras normas aplicables en el ámbito local…”. Cons. 4.B de la minoría en TSJ de la CABA, Defensora del pueblo de la

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Según la Constitución de la Ciudad, la ADI además puede ser promovida por cualquier autoridad de la Ciudad en el ámbito de sus atribuciones y competencias específicas (salvo, lógicamente, de la que pudiera derogar la norma que se cuestiona), incluso el propio TSJ de oficio. En el diseño institucional de la democracia participativa de CABA, la ADI constituye uno de los canales de participación ciudadana y de descentralización (al poder ser promovidos por las comunas contra una resolución del Jefe de Gobierno)61.

Como puede observarse la gran novedad que aporta la Constitución de CABA, en el marco de su paradigma de “democracia participativa”, es la posibilidad de la participación directa de la ciudadanía ejerciendo un control de constitucionalidad de las normas sin necesidad de un caso o controversia concretos, abrevando en la fuentes del constitucionalismo europeo62 y generando una alteración a la tradicional doctrina de la CSJN del “caso o causa”, apoyada en su interpretación del artículo 2 de la Ley 2763. ciudad c/ GCBA s/ Adi. Fallo del 28/12/1999. En ese mismo sentido: TSJ CABA, sentencia del 16 de septiembre de 1999 en la causa Farkas, Roberto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad; Argüello, Jorge M. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 690/00, resolución del 19/4/01 y Oliveto, Noemi Flavia y otros c/GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad, del 11 de febrero de 2004, SAO 2660/03, entre otras 61

En el mismo sentido: CAPLÁN, Ariel R.. “Una visión crítica de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) y la construcción de un nuevo esquema conceptual referencial y operativo (ECRO) para profundizarla”. En http://www.adaciudad.org.ar/docs/articulos-ADI-Caplan.pdf (consultada el 26 de mayo de 2018).

62 En el mismo sentido: TRIONFETTI, Victor R .”El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad autónoma de Buenos Aires” en Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, Nº3, p.512. Disponible en. https://www.academia.edu/35804032/El_Tribunal_ Superior_de_Justicia_de_la_Ciudad_Aut%C3%B3noma_de_Buenos_Aires Consultado el 17 de marzo de 2018). On line en p. 11.

63 Ley 27 , Art. 2° – “Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

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La otra innovación es la convivencia de un doble sistema de control constitucional (mixto, dual o complejo -según diferentes autores/as y fallos): difuso, en casos concretos, a cargo de todo el Poder Judicial (artículo 106 CCBA) y concentrado y abstracto, a cargo exclusivamente del TSJ (artículo 113, 2º). A esto se agrega la peculiaridad del control constitucional difuso posterior, en caso de una ley declarada inconstitucional por el TSJ pero ratificada por la Legislatura. En ambos casos de control de constitucionalidad más allá del análisis de los principios de legalidad y razonabilidad tradicionales debe aplicarse el control de convencionalidad.

La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma, desde su publicación en el Boletín Oficial. Tiene efectos de la sentencia erga omnes64. De todas formas, si se trata de una ley, le da la última palabra a la Legislatura, quien puede insistir a pesar de la declaración de inconstitucionalidad del TSJ -la puede “ratificar” dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de dos tercios de los presentes-, en cuyo caso la invalidez tendrá efectos solo para el caso concreto. La ratificación de la Legislatura tampoco impide el posterior control difuso de constitucionalidad en otros casos concretos ejercido por todos/as los/as jueces/zas, incluido el Tribunal Superior.

Al sancionarse la ley 402 (Ley de Procedimientos ante el Tri-

64 Por contraposición al efecto de la sentencia del TSJ en caso de Recurso de inconstitucionalidad del articulo 113, inciso 2 CCABA, cuando se llega en alzada en el mecanismo de control difuso.

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bunal Superior de Justicia de la CABA), ésta modificó el criterio sentado por el TSJ en el caso Bill65, admitiendo el control de las leyes generales dictadas por las autoridades de la Ciudad anteriores a la sanción de la Constitución, incluso de leyes del Congreso de la Nación -actuando como legislatura local-.

La aplicación inicial por parte del TSJ es un ejemplo de resistencia al cambio, que debió superar ante la reglamentación por la Ley 402, aunque ésta también la restringió bastante en relación a la voluntad de los Constituyentes planteada en el debate en comisiones y el consenso unánime en la votación del texto definitivo66.

Es muy positiva la exigencia de una audiencia obligatoria ante el TSJ tanto en el caso de “conflicto de poderes” como en el caso de la ADI (ley 402, artículo 6 y s.s.). Da cuenta de un proceso con un sistema mixto (escrito y oral). Implica mayor cercanía del TSJ con la ciudadanía que entabla esta acción popular.

Otra norma maximizadora es la del artículo 22 de la Ley 402 que incorpora la figura del amicus (colaborador/a o amigo/a del Tribunal. que expresa una opinión fundada) para la ADI67.

Está facultado a presentarse en el proceso hasta diez días an65 TSJ Ciudad Autónoma, del 16 de julio de 1999, Bill, Juan C. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad, expte. 36/99 SAO 66 En el idéntico sentido: CAPLÁN, Ariel R.. “Una visión crítica de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) y la construcción de un nuevo esquema conceptual referencial y operativo (ECRO) para profundizarla”. En http://www.adaciudad.org.ar/docs/articulos-ADICaplan.pdf (consultada el 26 de mayo de 2018).

67 La jurisprudencia del TSJ lo ha rechazado en otros casos, sin embargo jueces de 1era instancia lo incorporan en otro tipo de procesos.

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tes de la fecha de celebraciรณn de la audiencia obligatoria, con el fin de dar una opiniรณn fundada sobre el tema en debate. Su presentaciรณn debe ser escrita, puede ser citado a la audiencia y no devengarรก honorarios. Cualquier persona puede asumir este rol - aunque tienden a ser expertos/as o idรณneos/as o personas con gran trayectoria o conocimiento del tema-.

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5.

Acceso a la justicia como última instancia y clausura restrictiva 5.1. Desigualdades de derechos y retiro del Estado La efectividad en el goce de todos los derechos humanos en la Ciudad se ve fuertemente empañada por las desigualdades que eran patentes en 1996 y entendemos que en muchos aspectos hoy están agudizadas. Más allá de las diferencias estructurales en el acceso a bienes y servicios de la Ciudad y a las posibilidades de participar en sus decisiones, restringidas por condiciones de género, etáreas, por discapacidad, por lugar de nacimiento o barrio, resulta un agravante hoy la existencia de 639.000 personas pobres, 120.000 más que un año atrás.

Equivale al 20,9% de sus habitantes. Es porque no acceden a la canasta básica familiar que llegó en diciembre de 2018 a $ 24.865, 43. Así, entre indigentes, pobres, en situación vulnerable y clase media frágil, hay 1.178.000 personas, el 38,5% del total de nuestra población en CABA68.

68 Datos de la Dirección de Estadística y Censos de la Ciudad de Buenos Aires del tercer trimestre de 2018.

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Si bien hay normas constitucionales incumplidas por parte de los tres Poderes de la Ciudad69 y si bien la violación de derechos humanos no es sólo perpetrada por el Estado, la constante es la omisión de las políticas públicas que deben garantizar los derechos a todes, especialmente los DESC, en igualdad real de oportunidades y trato.

En el ámbito del Poder Legislativo, en general, no faltan las normas, aunque muchas veces se las incumple (como es el caso de las reiteradas leyes de urbanizaciones sistemáticamente incumplidas a lo largo de 20 años) y otras no se las reglamenta o se las reglamenta de manera restringida. Aunque en algunos casos la falta de normas redunda en graves privaciones de derechos (ausencia de una norma sobre política habitacional efectiva para personas en situación de calle, en lugar de discontinuados regímenes transitorios para la emergencia) o en detrimento de la calidad de vida (falta de un Código Ambiental adecuado desde hace más de 20 años).

No se trata de falta institucionalidad ni de falta de personal capacitado, salvo algún incumplimiento constitucional notable y llamativo como la omisión de crear el Consejo de la Juventud. A lo largo de más de 20 años se han creado infinita cantidad de áreas y programas en todos los ministerios e incluso en crecientes organismos descentralizados. Su eficacia es discontinua. Algunos han tenido algunos momentos de

69 Explicamos esto más extensamente en nuestra tesis doctoral y en profundidad en relación al derecho al ambiente, pero muchos hallazgos pueden hacerse extensivos a los derechos humanos en general.

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apogeo en la búsqueda de la igualdad en la diversidad, como la Subsecretaria de la Juventud - antes de la autonomía de la Ciudad-, la Dirección General de la Mujer o el Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes cuando tuvieron un funcionamiento participativo y presupuestos acordes.

El incumplimiento constitucional con la manda del Presupuesto participativo70 invisibiliza y dificulta hacer un seguimiento en detalle de la gestión presupuestaria de cada una de las áreas del GCBA como sociedad civil, lo que queda confinado a la tarea legislativa o a las buenas iniciativas ciudadanas de alguna ONG esporádicas o para temas específicos71.

Los derechos sociales deben reflejarse en el presupuesto72. Un derecho sólo existe si y cuando tiene costos presupuestarios73.

Pese a que el gobierno de la Ciudad continúa endeudándose, los presupuestos en salud, educación y vivienda siguen deteriorándose. El presupuesto total destinado a educación según 70 “La justicia obliga al GCBA a establecer un mecanismo participativo para la discusión del Presupuesto”. ACIJ, 21.IX.18 . Disponible en: https://acij.org.ar/la-justicia-obliga-al-gcba-a-establecerun-mecanismo-participativo-para-la-discusion-del-presupuesto/ (consultado el 11-II-2019).

71 ACIJ. Informe: “El presupuesto en la Ciudad de Buenos Aires ¿Se toman en serio los derechos sociales?”. Disponible en: https://acij.org.ar/informe-el-presupuesto-en-la-ciudad-de-buenos-aires-se-toman-en-serio-los-derechos-sociales/ (consultado el 11 de febrero de 2018).

72

Ver: CA CAYT, Sala I. Sentencia del día 23-XII-2008 en la “Acuña, María Soledad c/ GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. No 15558/0, en la que se sostuvo que “(t)odos los derechos, en mayor o menor medida de acuerdo a sus particularidades, requieren de regulaciones, de instituciones gubernamentales, de estructuras burocráticas y, por ende, implican un costo y un consiguiente gasto público. El derecho a elegir representantes, típico derecho político de primera generación, requiere de regulaciones (un código electoral), de instituciones (juntas electorales) y de una adecuada financiación (que a su vez se incrementa, entre otros factores, cuando se multiplican las elecciones, se aumentan los canales de participación y se establece el deber de financiar a los partidos políticos por medio de recursos públicos). Lo mismo sucede con otros derechos, como el de percibir jubilaciones móviles o el derecho a la vivienda”

73 HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2011. pág. 38.

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el propio Consejo Económico y Social de la Ciudad cayó más de un 10 por ciento durante la última década: después de haber superado el 30 por ciento del presupuesto total de la Ciudad al comenzar el milenio, el presupuesto del Ministerio de Educación para 2017 en la Ciudad representó apenas un 18,26 por ciento. En materia de salud, también se ha venido registrando un progresivo deterioro del presupuesto destinado al sistema público. Mientras que hasta el año 2007, el presupuesto de salud oscilaba entre el 23 por ciento y el 27 por ciento del total, en 2017 sólo alcanzó el 17 por ciento74.

En relevamiento realizado por la UBA en materia de presupuesto educativo muestra que entre 2013 y 2017 esta área cayó del 10 al 8 por ciento del presupuesto de la Ciudad. En particular, el año 2017 el gasto educativo bajó un 15 por ciento en términos reales, teniendo en cuenta la inflación que marcó el Índice de Precios al Consumidor del Gobierno de la Ciudad75.

La tendencia decreciente tuvo su correlato en el presupuesto destinado a rubros clave, como la educación de nivel inicial, que incluye los jardines maternales y de infantes76. En este contexto, la matrícula del nivel inicial en la gestión privada viene creciendo de modo sostenido desde mediados de los ‘90 74 CEyS CABA. “Salud y educación, una cuestión de prioridades - Índice Global de Confianza de las Instituciones”. Enero 2017.

75 “Una inversión en decadencia. Cae la participación de Educación en el presupuesto porteño”. Pág. 12, 2 de abril de 2018. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/105377-una-inversion-en-decadencia (consultado el 11 de febrero de 2019). En base a datos de la Investigacion de investigadores Inés Albergucci y Nicolás Abraham del Centro de Estudios de Ciudad, de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

76 Paralelamente existe un serio problema de falta de vacantes en las escuelas de gestión pública que se registra desde 2002 (en especial, las del nivel inicial) que cada año deja miles de niños fuera del sistema.

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hasta superar a la de gestión pública, sobre todo en las comunas del norte de la CABA. También resultan alarmantes las respuestas diferenciadas del gobierno porteño según el sector socioeconómico, a través del uso de Centros de Primera Infancia (CPI) -instituciones asistenciales no computadas como unidades educativas, gestionadas por organizaciones sociales- , que se iniciaron como un complemento a la ampliación de oferta de educación de nivel inicial, pero se consolidaron como su sustituto, violando el mandato constitucional maximizador de la Ciudad de universalización de educación desde los 45 días. Es interesante ver el gasto en infraestructura escolar y como desciende por ejemplo del 4,02% al 1,51% del gasto total entre 2011 y 2014.

En materia de salud desciende el gasto de infraestructura en salud del 2,28% en el 2011 al 1,51% en el 2014 del gasto total de la Ciudad.

Según datos del Consejo Económico y Social de la Ciudad (2013) entre el 2000 – 2006, se produjo un incremento en el porcentaje de participación del presupuesto orientado a vivienda sobre el gasto total de la Ciudad, que llegó a ser del 5,3% en 2005. El financiamiento de los programas pasó de $56 millones de pesos en 1997 a $333 millones de pesos en el año 2007. También mejoró la ejecución presupuestaria, que a partir del año 2006 comenzó a superar el 80% del total asignado. Esta tendencia comenzó a revertirse en el año 2007, cuando el presupuesto sufre una reducción de casi 70 millones de pesos. Este proceso de recorte continuó durante la gestión 52

de Macri - Larreta (2007 – hasta la actualidad)77, cuando el porcentaje de participación del presupuesto en los programas habitacionales descendió al 2,7% en el 2015 (fue 2,14 % en el 2014). A partir del año 2008, también se observa una diversificación del presupuesto entre los diferentes organismos. Esto se vincula con la fragmentación administrativa de las operatorias habitacionales, en el marco del desgüace del IVC.78 Para el 2019 por primera vez en muchos años, el Gobierno porteño presentó un presupuesto que desde su concepción y sus propios supuestos macroeconómicos planteó un fuerte ajuste. Mientras estimó un crecimiento de los recursos y los gastos de 26%, proyectó una inflación mayor a 34% (que en la práctica puede ser más alta). Esto implica que en términos reales el presupuesto tendría una caída de más del -6%. A eso se suma que la tendrá que la Ciudad deberá hacerse cargo de una mayor cantidad de gastos de los que se ocupó hasta ahora, ya que el Gobierno Nacional se desentendió de los subsidios al transporte, agua y energía eléctrica. En un momento de recesión económica, de aumento de pobreza y desempleo, el principal recorte recae sobre las partidas destinadas a vivienda (-7%), trabajo (-20%), educación (-3%) y salud (-2,7%) y sobre los sueldos de los trabajadores/as públicos/as. En términos reales, la reducción del gasto es del 6 % en servicios 77 A pesar de reconocer el gobierno en 2015 que cerca de 275.000 personas vivían en villas y asentamientos de la Ciudad, según Informe “De Villa a Barrio” de la Secretaría de Hábitat e Inclusión Social, Ministerio de Desarrollo Económico. http://issuu.com/sechabitat/docs/de_ villa_a_barrio/1?e=0/7413632 (consultado el 11 de febrero de 2018).

78 RODRIGUEZ, María Carla y otras.“Contradiciendo la Constitución de la Ciudad. Un Análisis de los Programas Habitacionales en la Ciudad de Buenos Aires en el Período 20032013”. Documentos de trabajo Nº 72. Instituto Gino Germani, UBA, Mayo 2015

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sociales, del 23% en educación y cultura, del 48 % en vivienda y urbanismo, de 20 % en promoción y asistencia social, de 8 % en salud, de 17 % en ciencia y técnica y del 20 % en agua potable y alcantarillado79.

5.2. Acciones y garantías en sede judicial como reaseguro para la efectividad de los derechos Si la democracia participativa no funciona, si muchas veces fallan los mínimos controles de legalidad y razonabilidad previos en la etapa legislativa y/o ejecutiva sancionándose leyes o aprobados reglamentaciones regresivas o discriminatorias, o si hay flagrantes omisiones del Estado violatorias de los estándares mínimos en materia de derechos humanos, el recurrir al Poder Judicial es la última instancia para recomponer el Estado de derecho vulnerado. Esas leyes, reglamentaciones, actos administrativos, hechos u omisiones de la Administración pública o la Legislatura pueden impugnarse judicialmente por inconstitucionales, conforme el frondoso bloque de constitucionalidad federal y nuestra maximizadora Constitución de la Ciudad, exigiendo se respeten y restauren los derechos conculcados.

En cuanto a las herramientas específicas de acceso a la Justicia y de control de constitucional, si bien deben funcionar como última instancia y reaseguro cuando los controles previos han

79 https://www.pagina12.com.ar/155504-lo-que-se-viene-con-el-presupuesto (consultado el 11 de febrero de 2019)

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fallado, hemos destacado la amplia batería de herramientas protección de derechos en CABA en la CCABA - y sus ventajas comparativas con las federales-, a las que se agregan muchos instrumentos en el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA (Ley 189), Ley de Procedimientos ante el Tribunal Superior de la CABA (Ley 402) y Ley de amparo de CABA (Ley 2145).

El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de 1999 es un código bastante activista, dotando a los/as jueces/zas de un sinnúmero facultades ordenatorias, instructorias, disciplinarias y sanciones conminatorias.

A pesar de las múltiples acciones disponibles, los amparos son los recursos más utilizados para reclamar la vigencia efectiva de derechos, y en la Justicia porteña, son cada vez más frecuentes en esta materia los amparos colectivos dadas las situaciones estructurales de violaciones de derechos, aun cuando no estén expresamente legislados. La Ley 2145 CABA80 es una buena ley de amparo, sin embargo, al ser una ley tardía -del 2006- en el período previo nuestras innovaciones constitucionales locales fueron difuminadas por la jurisprudencia en muchos casos al aplicar la ley nacional. La otra complicación es que se vetó la regulación de los amparos colectivos y los proyectos de ley es esta materia que actualmente se debaten son restrictivos.

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Sanción del 9 de noviembre de 2006. B.O.: % de diciembre de 2007. Parcialmente vetada por Decreto 2018/006 del 30 de noviembre de 2006, aceptado por Resol. 818 Legislatura del 14 de diciembre de 2006.

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Fue positiva la creación por parte de la Cámara CAYT de un registro público de procesos colectivos radicados ante los tribunales de CABA, de acuerdo su Reglamento de Registro de Amparos Colectivos del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de CABA, en Acuerdo Plenario Nº 5/2005 de la Cámara, luego modificado por su Acuerdo Plenario Nº 4/2016 del 7 de junio de 201681. Su función es la de permitir acumular o conectar causas comunes o conexas. Sin embargo, pocas veces los tribunales adecuan de manera expresa el proceso del amparo individual -único subsistente en la ley 2145- a las particularidades que presentan las acciones colectivas, a pesar de tener las facultades para hacerlo82 y de que podrían echar mano de las pautas dadas por la CSJN como guía83.

En el caso de las medidas cautelares, previstas en el artículo 15 de la Ley 2145, también hay un criterio restrictivo en el caso de prestación de un servicio público o “función esencial” - concepto polisémico, este último-. Aunque la norma originariamente preveía que el juez la rechazara o la levantara debía 81 Para la CA CAYT de CABA “se entiende por proceso colectivo “todo aquel en que se debatan derechos o intereses colectivos, aquellos en los que la legitimación activa se funde en lo dispuesto en el artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como los que tengan por objeto bienes colectivos y los que promuevan la tutela de intereses individuales homogéneos, cualquiera que fuese la vía procesal escogida”. Ver los reglamentos en la web del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires https://consejo.jusbaires.gob.ar/institucional/registro-de-procesos-colectivos/ reglamentos (consultados el 28 de mayo de 2018) 82 En el mismo sentido: PUCCIARELLO; Mariana. “La Protección Juridica del Patrimonio Cultural la Ciudad de Buenos Aires”, en SCHEIBLER, Guillermo (Coordinador) y otros.

Cuestiones de Derecho Urbano. Bs. As, Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017.p. 230 y 231.

83 Acordada 12/2016 sobre “Reglamento de actuación en procesos colectivos” (B.O. 8 de abril del 2016. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma. do?id=260206) (consultadas el 17 de abril de 2018).

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en cabeza del funcionario/a o autoridad a cargo la responsabilidad por los daños derivados eventualmente de la ejecución de sentencia. Sin embargo esta norma también fue vetada por el PE de la Ciudad84.

A pesar de las innovaciones constitucionales en la Ciudad en defensa de los DDHH, las resistencias del Poder Judicial no han sido pocas.

El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad plantea expresamente que el/la juez/a puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. Se aplica bastante poco hacerlo de oficio. En general puede llegar a ocurrir si se lo ha requerido en la demanda y aplicándose criterios similares a los del articulo 43 CN. En cuanto al control difuso de constitucionalidad la aplicación de la doctrina restrictiva del “caso o causa” y el pretexto de la división de poderes por parte del TSJ han restringido de manera lapidaria su amplitud constitucional.

El TSJ nunca ha planteado la ADI de oficio y a pesar de toda la amplitud declamada en relación a la legitimación, ha rechazado sistemáticamente la de los/as legisladores /as por entender que “el actor (un legislador local) no es un vecino más.

Goza de un privilegio constitucional de poder hacer oír su voz en el recinto legislativo, de impulsar sus proyectos de ley y de participar en el debate de otros, todo ello bajo importantes garantías de inmunidad”85. El TSJ plantea que la vía correcta 84 85

Decreto 2018/ 2006, del 30 de Noviembre del 2011.

TSJ de la CABA, in re Argüello, Jorge M. A. c/ GCBA s/ Acción Declarativa de incons-

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es la del conflicto de poderes - lo cual obviamente supone que sea la Legislatura quien accione y no un legislador individualmente o en minoría-. La postura del TSJ implica no sólo una discriminación obviamente para quien circunstancialmente desempeña esa función sino para las personas a quien él/ ella representa, cuya presencia en representación minoritaria en la Legislatura no supone convalidar procedimientos reñidos con la Constitución y sus principios.

En el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la operatividad inmediata de los DESC está fuera de discusión por el art. 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCABA)86, sin embargo aún se discuten los alcances y el tipo de medidas que la Justicia puede disponen a fin de proteger y garantizar los DESC y de hecho muchas veces el TSJ de la Ciudad se ampara en la división de poderes para no reparar la omisión.

La Justicia de la Ciudad al parecer concede medidas cautelares en causas colectivas proporcionalmente en menor medida que la Justicia nacional87. Sin embargo, especialmente, los juzgados de primera instancia han elaborado pretorianamente una extensa práctica de precautelares, que muchos/ as de ellos/as generalmente otorgan hasta tener al menos más titucionalidad, del 19 de abril del 2001 SAO 690/00.

86 En cuanto a la operatividad inmediata de las normas sobre derechos sociales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires ver el voto del Dr. Maier en la causa “Tobías Córdova, Álvaro J. M. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Tobías Córdova, Álvaro J. M. v. GCBA. s/amparo [art. 14 CCABA.]’”, Expte. 3771/05, sent. del 14/9/2005.

87

Esto lo hemos constatado al menos en materia de amparos colectivos ambientales en nuestra tesis doctoral “El ambiente en la Ciudad de Buenos Aires. La participación ciudadana en su defensa” presentada para su evaluación a la Comisión de Doctorado. Facultad de Derecho, UBA, 2019 (inédita).

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elementos de juicio o recibir más información o respuesta de la demanda del GCBA. 5.3. Jurisprudencia restrictiva del TSJ Si bien hay mucha y buena jurisprudencia en materia de DESC y de igualdad y no discriminación, en general, de primera instancia y segunda instancia y algunos buenos fallos del TSJ88, no es el objetivo de este trabajo analizarla, ni ser exhaustivos, dado lo reducido de este espacio. Tampoco lo es calificar o hacer un ranking de instancias o juzgados.

Nos limitaremos al análisis de fallos restrictivos del TSJ que consideramos negativos desde una perspectiva de DDHH, dada la relevancia de la jurisprudencia de este Alto Tribunal que es la última instancia en la Ciudad, lo institucionalmente grave que resulta el achicamiento de nuestra Constitución maximizadora de la Ciudad e incluso violar nuestro bloque constitucional federal, dejando en pie -en muchos casos- normas, políticas u omisiones regresivas y lo nocivo que resulta la clausura del debate democrático que la ciudadanía requiere ante esas omisiones, injusticias o arbitrariedades de los otros

88 Como por ejemplo el reciente del 18 de diciembre de 2018 en “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y sus acumulados. Expte. n° 14621/17, donde el TSJ ordenó al GCBA que brinde un servicio eléctrico adecuado en la Villa 21-24, obligándolo a elaborar e implementar un plan integral de prestación y mantenimiento y revertir el riesgo eléctrico que afecta a las personas que allí residen.https://acij.org.ar/el-tribunal-superior-de-justicia-ordeno-al-gobierno-de-la-ciudad-que-brinde-un-servicio-electrico-adecuado-en-la-villa-21-24/

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Poderes del Estado, especialmente en casos de intereses colectivos.

-Legitimación restringida: Analizados todos los procesos colectivos registrados entre 2005 (desde que existe el Registro) - 201789 podemos afirmar que no es cierto, en general, que la “falta de legitimación” funcione en CABA como barrera en los procesos judiciales, pero si es cierto que constantemente el GCBA y el Ministerio Público Fiscal utilizan como maniobra dilatoria el planteo de esta excepción, tanto en primera como en segunda instancia, o incluso lo plantean hasta llegar al TSJ. La mayoría de los fallos reconocen la legitimación amplia a todo habitante cuando están en juego intereses colectivos o incluso hablan de que se trata de una acción popular90. Sin embargo el TSJ tiene un criterio más restrictivo en la materia, “hiperrestrictivo” en este como en otros temas, como lo ilustra por ejemplo del muy negativo voto del Dr. Luis F. Lozano en la causa Teso, Oscar Emilio y otros sobre protección del adoquinado en el Casco Histórico de San Telmo91 (donde sostiene que “el art. 14 de la CCBA no acuerda un derecho colectivo a impugnar actos administrativos…”), los fallos 89 Registro de Procesos Colectivos. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y tributario de CABA https://consejo.jusbaires.gob.ar/institucional/registro-de-procesoscolectivos (consultado por última vez el 23 de mayo de 2018). Este es un hallazgo colateral en el avance de nuestra investigación para nuestra tesis doctoral. Ver: “El Derecho al Ambiente en la Ciudad de Buenos Aires. La participación ciudadana en su defensa”. 2019 (inédita).

90

Ver en: Lubertino, María José y otros c/GCBA s/ amparo, EXP n° 34409/1, la sentencia del día 8 -VII- 2010 del la sala I de la CCAyT. También Frondizi, Marcelo H. y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) , del 28-XII-2012 de la misma sala

91 Expte.TSJ nº 10501/13 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales. Fallo del 11-IX- 2014.

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en las causas Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)92 y Cabandie Juan y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)93 que discriminan a legisladores/as e integrantes de las juntas comunales, negándoles legitimación frente al claro mandato constitucional de amplitud, siendo que son sujetos obligados/as a actuar y contribuir a los controles de constitucionalidad y convencionalidad.

El TSJ ha llegado a negarle legitimación a la Asesoría Tutelar en el fallo del 19 de diciembre de 2013 en la causa Asesoría Tutelar CAyT N° 2 al decir que no se había acreditado la falta de representación legal de los/as niños/as afectados/as y que la pretensión tenga “suficiente concreción e inmediatez” (ver voto del Dr. Lozano, considerando 6)94.

También el TSJ le ha negado al Defensor General legitimación para actuar en primera instancia. Como se ilustra en el voto del Dr. Lozano en GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros c/ GCBA s/ otros pro-

92 TSJ, fallo del 30-III-2011 en el Expte. nº 7632/10 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art.

14CCABA)”. Se discutía la licitación pública Nº 04-AUSA-2010.

93 TSJ, fallo 31-III- 2015. Expte. nº 10875/14 Cabandie Juan y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. n° 10804/14 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cabandie Juan y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” 94 TSJ, Exp. 9264. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: Asesoría Tutelar CAYT n° 2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)

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cesos incidentales95 y el voto de la Dra. Conde en Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido96.

Interpretan que “el claro texto del art. 124 de la Constitución” al indicar que las máximas autoridades de las distintas ramas del Ministerio Público que “ejercen sus funciones ante el Tribunal Superior de Justicia, y por los demás funcionarios que de ellos dependen” implica que su intervención está limitada a la instancia del TSJ y, eventualmente al recurso ante la CSJN. Si bien aclaran que “no implica desconocer las facultades del Ministerio Público de la Defensa para instar acciones colectivas”, ello no conlleva que se atribuya esta facultad al Defensor General, sino a los Defensores que actúan ante la primera instancia.

Se amparan en la Ley de Ministerio Público (ley CABA 1903) justificando que haga ese irracional recorte. Incluso llegan al punto de rechazar que se haya subsanado al derivarse la causa a la Defensoría de primera instancia para siguiera la causa.

La filosofía restrictiva de la mayoría del TSJ opuesta a la nueva lógica de democracia participativa de la Constitución maximizadora de CABA y a la defensa de los intereses colectivos que ella habilita queda expresada en la frase del Dr. Lozano: “la legitimación es tema que se toma con cierta liviandad en 95 TSJ, sentencia del 26-IX-2014. Exp. nº 9846/13 96 TSJ, sentencia del del 18-XII- 2018. Expte n° 14676/17 “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y sus acumulados expte. n° 14621/17 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros c/ GCBA s/ amparo” y expte. n° 14615/17 ”Heredia, Cristian Daniel s/ queja por recurso de inconstitucio-nalidad denegado en: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros c/ GCBA s/ amparo”

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el presente en que se omite considerar que cada ampliación del universo de sujetos legitimados implica una disminución del poder que tenían los integrantes del universo de legitimados más reducido…”97.

-Infundada aplicación de la doctrina del “caso o controversia”, más restrictiva que la propia CSJN y sin adecuación a causas colectivas: El TSJ señala además que, aunque haya amplitud en la legitimación activa en causas colectivas que dicha regulación en modo alguno exime la necesidad de que los pretensores acrediten la existencia de un caso, causa o controversia en el marco de los “parámetros constitucionales y normativos que determinan su especial y particular forma de configuración”. Así lo dicen entre otros fallos en autos De Wandealer, Jean otros c/GCBA 98 y en Irrera, Carlos Antonio y otros c/ GCBA y otros99 .

El concepto de “causa” o “caso” en el TSJ puede verse en Cabiche, Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado100; en Asociación Argentina de Agencias de Publicidad”101 y en Asociación de Supermercados Unidos 97 TSJ CABA, Expte. N° 12012/15 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Irrera, Carlos Antonio y otros c/ GCBA s/ medida cautelar”, en Irrera, Carlos Antonio y otros c/ GCBA y otros s/amparo.

98 TSJ, fallo del 13-VIII- 2014. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: De Wandealer, Jean y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Expte. nº 9797/13. Ver especialmente el voto de la jueza Conde, considerando 4.3 párrafo 3 99 TSJ, Expte. N° 12012/15 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Irrera, Carlos Antonio y otros c/ GCBA s/ medida cautelar”, en Irrera, Carlos Antonio y otros c/ GCBA y otros s/amparo.

100 TSJ, fallo del 9-II-2005. Voto del Dr. Luis Lozano, considerando 2, al que adhirió el Dr. José Casás, considerando 1.

101 TSJ, fallo del 21-III- 2007. Expte. nº 4889/06, “GCBA s/ queja por recurso de incons-

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(ASU)102, aunque los dos primeros no son amparos colectivos.

También hay ejemplos en las causas Epszteyn103 , Gentili104 y Selser105.

Casi toda la jurisprudencia del CAyT tiene en cuenta y hasta reitera la cita del TSJ donde refiere a la teóricamente amplia acogida de las causas colectivas en base al rol maximizador de nuestra Constitución de CABA en relación al bloque federal: “En este sentido, el TSJ ha advertido que más allá de que tanto la Constitución nacional como la porteña utilizan el término “causa” para delimitar la función de sus respectivos poderes judiciales, lo cierto es que la Ciudad, como cualquier provincia, puede escoger un criterio más amplio que la Nación para delimitar el universo de asuntos susceptibles de ser resueltos por sus jueces. No, en cambio, uno más estrecho (voto del Dr. Luis F. LOZANO, en autos “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Asociación Argentina de titucionalidad denegado en: Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos. Voto del Dr. Luis Lozano 102 TSJ, fallo del 17-XII-2008. Expdte. 6023. “Asociación de Supermercados Unidos (ASU) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación de Supermercados Unidos c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’. Voto del Dr. Luis Lozano, considerando 3, segundo párrafo 103 TSJ, fallo del 30-III-2011 en el Expte. nº 7632/10 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art.

14CCABA).

104 TSJ, fallo del 16-VI- 2014 en el Expte. nº 9986/13 “ Gentilli, Rafael Amadeo y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 9897/13 “GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Gentilli, Rafael Amadeo y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA).

105 TSJ, fallo del 26 -XII-2013 en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en: Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA s/ amparo.

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Agencias de Publicidad c/GCBA s/impugnación de actos administrativos’”, Expte. N° 4889/06, del 12 de junio de 2007)”.

“De allí que no quepa aplicar, sin un análisis detallado de las características del caso, la tradicional jurisprudencia de la CSJN por la cual se ha resuelto que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad, y que su comprobación no basta en la mayoría de los casos para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado el “caso contencioso””.

“Como se expuso, en el ámbito de la Ciudad el constituyente y el legislador han optado —en determinados supuestos como el que se presenta en el sub lite— por un diseño más amplio del “caso judicial”106.

Sin embargo, luego, la jurisprudencia del TSJ exige para la configuración del “caso” en procesos colectivos identificar el bien tutelado probando “su menoscabo o cuando éste resulte inminente” - al margen de la posición que el demandante ostente en relación con el bien colectivo tutelado-. Pero además requiere que nadie pueda invocar una situación jurídica mejor para demandar porque no existe titularidad individual del derecho y nadie puede disponer de él en forma privativa o excluyente107. Asimismo, sostiene el TSJ: “Cuando la legitimación colectiva y la particular

106 Di Filippo, Facundo y otro c/ GCBA s/ Amparo (Artículo 14 CCABA) Fallo del 13 de febrero de 2013 del Juez Guillermo Scheibler.

107 Ver, entre otros: TSJ, Asociación de Supermercados Unidos (ASU), del 17-XII-2008 - ya citado-, voto del Dr. Lozano y “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ GCBA s/ Queja por apelación denegada” en/ Frondizi Marcelo Hernando y Otros c/ GCBA s/ amparo (Expdte. 10931) del 16-XII-2015, voto de la jueza Conde.

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coinciden en cabeza de quien insta la intervención judicial, la existencia del caso queda demostrada con la afectación personal. En cambio, cuando el accionante sólo encuentra legitimación en virtud de la ampliación dispuesta por las normas constitucionales (locales y nacionales) antes señaladas, la acreditación del caso o controversia requiere un mayor esfuerzo por parte de quien busca obtener un pronunciamiento judicial”. “Es cierto que en muchos supuestos la existencia de la afectación alegada es pública y notoria, lo que releva al actor de realizar mayores esfuerzos probatorios, como sucede, por ejemplo, con buena parte de los daños ambientales. Empero, de ello no puede deducirse que no sea necesario acreditar la existencia de una controversia, esto es la real conculcación del derecho cuya protección se requiere”108.

Esto es: paradójicamente, en la causa altruista se pone en cabeza del ciudadano/a un mayor esfuerzo probatorio, contrariando completamente la lógica de este tipo de litigios estructurales. Nótese el uso de las palabras “sólo” y “ampliación” que ponen en un injustificado rango de capitis diminutio a la acción colectiva para nuestro máximo tribunal local. Es una regla. No es la excepción. Es una nueva regla general: la de la legitimación amplísima y el TSJ no debería limitarla pretorianamente.

-Pretexto de la división de poderes: La apelación complementaria de que no pueden infringir la división de po108 TSJ, ”Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 6542/09 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA). Fallo del 4 de noviembre de Voto del Dr. Luis Lozano, considerando 4. La negrita nos pertenece.

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deres en la línea de la “objeción democrática” o “dificultad contramayoritaria”109 es reiterada en muchos de estos los fallos, entre otros Asociación de Supermercados Unidos (ASU)110, Barila111, Frondizi112 y Asesoría Tutelar CAyT N° 2113, desconociendo no sólo las respuestas filosóficas a estas objeciones114 sino además las claras indicaciones constitucionales maximizadas en la Ciudad que establecen la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma (artículo 14 CCABA) y que incluso otorgan al TSJ legitimación para la ADI. En nuestra Ciudad, la legitimidad democrática de la intervención activista que se espera del TSJ deviene de la propia Constitución local, elaborada por una Asamblea Constituyente democráticamente electa, y es para poner en 109 Expresión acuñada por Alexander Bickel en su libro The Least Dangerous Branch «el control judicial- judicial review- es en nuestro sistema una fuerza contra-mayoritaria», por lo que, cuando esta institución expulsa una ley del ordenamiento «ejerce el control, no en nombre de la mayoría, sino en su contra». Dice Víctor Ferreres : “la institución del control judicial de la ley es, o al menos parece ser, una institución diseñada para limitar las decisiones tomadas por los órganos políticos que representan la voluntad popular mayoritaria”, en Justicia Constitucional y Democracia. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, citado pág. 41. También ver NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho constitucional.

Pág. 685.

110 Fallo del 17-XII- 2008 -ya citado-, voto del Dr. Luis Lozano, considerando 3 111 Fallo del 8-XI-2009 en Expdte.6603, “Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 6542/09 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), voto del Dr. Luis Lozano, considerando 8.

112 Fallo del 16-XII- 2015 -ya citado-, voto de la Dra. Ana María Conde, considerando 2.2, del Dr. José Casás, considerando 6 y de la Dr. Alicia Ruiz, considerando 11.

113 Fallo del 19-XII-2013 -, voto del Dr. Lozano, considerando 5.

114 Entre otros: GARGARELLA, Roberto. “Un papel renovado para la Corte Suprema.Democracia e Interpretación Juducial de la Constitución”. en http://www.cels.org.ar/common/ documentos/gargarella.pdf (consultado el 13-II-2019). Entre otras: “es simplemente irracional y contrario a la lógica pedirle al mismo poder mayoritario que pone o es capaz de poner en riesgo los derechos de las minorías, que evalúe la validez de las normas que él mismo ha decidido dictar ..” dice Gargarella en línea con las reflexiones de Dworkin.

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debate público amplio y en deliberación colectiva en el ámbito de la Justicia algunas tensiones críticas en la interpretación de los derechos fundamentales.

-Fallos del TSJ que niegan efectividad al derecho a la salud: El Tribunal Superior rechazó una presentación de la Asesoría Tutelar y negó la existencia de caso argumentando que no hay afectación concreta en la causa Asesoría Tutelar CAyT N° 2115, al decir: “Si la pretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclama globalmente que se garantice el derecho a la salud, no hay causa, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia y ello debe ser solucionado en los comicios”116.

La Asesoría Tutelar planteó que el GCBA omitía proveer las instalaciones necesarias para asegurar la atención primaria de la salud, en particular por carencia de plazas en las UTI pediátricas y de un plan de prevención y atención de los casos de bronquiolitis típicos de la temporada invernal, situación que, a su entender, afectaba ilegítimamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes poniendo en riesgo su salud y su vida, produciendo una violación del derecho constitucional 115 TSJ, fallo del 19-XII-2013. Expte. nº 9264/12. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYT n° 2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” https:// www.cij.gov.ar/nota-12853-El-Tribunal-Superior-rechaz--una-presentaci-n-de-la-Asesor-a-Tutelarde-la-Ciudad-de-Buenos-Aires.html (consultado el 11-II-2019). Mayoría: Luis Francisco Lozano, Ana María Conde y José Osvaldo Casás. La juez Alicia E. C. Ruiz en contra.La jueza Inés M. Weinberg se excusó por haber firmado la sentencia de fondo de la Sala I CA CAYT. 116

Voto del Dr. Luis Lozano, considerando 3. Aquí se discutía ante la epidemia invernal de bronquiolitis por la falta de camas y unidades de terapia intensiva en varios hospitales

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a la salud y a la igualdad. Se solicitaba implementar medidas a fin de garantizar el cumplimiento del derecho a la salud integral de los niños y adolescentes117. El TSJ resolvió que no existía un caso judicial (pretexto la división de poderes) y revocó por mayoría la decisión de la Sala I de la CA CAYT que enmarcaba la causa dentro de los derechos de incidencia colectiva- y resolvió que la acción planteada contra el GCBA no configuraba una controversia viable de ser analizada por la Justicia por no relevar un caso concreto de afectación de los derechos tutelados a raíz de una conducta activa o por omisión del Estado local.

Los jueces Lozano, Conde y José Casás coincidieron en sostener que la demanda no puede canalizarse por la vía judicial porque la acción se limitó a cuestionar la gestión de Salud del GCBA hacia niños y adolescentes, sin mostrar que el derecho a la salud del grupo etario en cuestión sufriera afectación alguna en forma directa o inmediata por la forma en que se encuentra diseñado el sistema de salud, omitiendo presentar un reclamo concreto. Lozano sostuvo que el derecho a la salud obliga a la autoridad pública a garantizarlo para todos/ 117 Puntualmente: “a) garantizar la internación en una unidad de terapia intensiva (UTI) pediátrica a los pacientes que por la gravedad y urgencia lo requirieran, ya sea a través del servicio público de salud, o mediante la articulación inmediata con el sector privado y de la seguridad social, y con los municipios del conurbano bonaerense, en los casos que fuera necesario; b) diseñar y ejecutar un plan de prevención y atención de los casos de bronquiolitis previo al brote de la enfermedad en época invernal, que incluyera campañas de difusión y concientización hacia la población afectada, en particular los niños, niñas y adolescentes de la ciudad y c) diseñar y ejecutar un plan sostenido en el tiempo de atención a casos urgentes de los niños, niñas y adolescentes que requirieran acceso a las UTI pediátricas, que incluyera la articulación con el sector privado y de la seguridad social, y con los municipios del conurbano bonaerense, en los casos que fuera necesario”.

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as los/as ciudadanos/as, pero observó que la omisión invocada por la actora aparece cuando el titular concreto del derecho queda privado del acceso que constituye el objeto de sus derechos, lo que no se verifica en un reclamo global. Afirmó que “el derecho a la salud reconocido como un derecho de toda la sociedad, generaría para cada uno de los miembros de esa sociedad un derecho subjetivo a recibir ese servicio en condiciones equitativas, esto es, sin ser discriminado. Si la pretensión no distingue situaciones particulares sino que se reclama globalmente que se garantice el derecho a la salud, no suscita una controversia, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia, planteo que debe ser solucionado en los comicios, en los cuales se escoge a quienes se supone capaces de encarnar la gestión que el votante prefiere”118. Este argumento alberdiano que podía sostenerse en la interpretación de 1853, ni siquiera es sostenible en una interpretación armónica de la Constitución Nacional reformada en 1994 para una democracia representati118 Contra la decisión de la Cámara, Casás aseguró que “los jueces de la causa omitieron ponderar fundadamente los distintos planteos esgrimidos por el GCBA en punto a la ausencia de una “controversia judicial” que habilite la intervención del poder judicial y, a partir de ello, al admitir la procedencia de la presente acción de amparo sin que hubiera quedado identificado un perjuicio directo e inmediato respecto de algún derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico, desatendieron las esferas de actuación que la Constitución local les asigna”.

Conde coincidió con sus pares al sostener que “Más allá de las buenas intenciones que puedan haber motivado a la Asesoría Tutelar a iniciar las presentes actuaciones, lo cierto es que el ámbito judicial no es el propicio para debatir este tipo de cuestiones, no solo porque el plexo constitucional impide la intervención de los magistrados en el marco del control de constitucionalidad difuso— cuando no existe un caso, causa o controversia concreta, sino también porque el Poder Judicial carece del conocimiento técnico y de los recursos humanos necesarios para analizar y determinar cuáles serían las políticas de salud más convenientes para mejorar el servicio de internación en terapia intensiva pediátrica, y para prevenir y atender casos de bronquiolitis —objetivos que pretende cumplir la presente acción judicial-”.

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va avanzada, menos aún en base a nuestra Constitución local maximizada en el contexto de una democracia participativa.

En sus argumentos, Lozano señaló que la solución pretendida a través de la petición genérica de atención a la salud, “llevaría al Poder Judicial a la realización de actos de carácter administrativo tales como decidir cuántas camas en unidades de terapia intensiva pediátrica se necesitan en cada hospital, cuál resultaría el plan adecuado para la prevención de enfermedades bronquiales en los períodos invernales, cómo se diseña un plan para la atención a casos urgentes, a través de las prestaciones públicas o del sector privado, etc. Todas funciones reservadas al Poder Ejecutivo”. Llama la atención este razonamiento después de una larga jurisprudencia de la CSJN que interviene activamente ante omisiones del PE -incluso presupuestarias119- extensos ejemplos de activismo anteriores a este fallo, que dan cuenta de cómo sin sustituir el rol del otro Poder se debe exigir que lo cumpla.

El fallo del TSJ llega a poner en duda la legitimación de la Asesoría Tutelar, a pesar de la que le confiere la ley artículo 49 de la Ley 1903 y la legitimación ampliada que otorga la CN en casos de discriminación como interés colectivo y la que otorga la CCABA al amparo colectivo.

119 Por los menos desde: CSJN, sentencia de 19-X-1995.“Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”. Disponible en: http://www.pensamientopenal. com.ar/system/files/2014/12/Fallos31815.pdf (omisión estatal en incendio en penal juvenil)

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En la misma línea, sostienen que no hay caso en la causa Selser120, referida al pedido de reapertura del Hospital de ojos Lagleyze.

En la causa Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido121 distinguen algunas pretensiones respecto de las cuales existiría “causa o controversia” (aquellas que tenían por objeto reparar “defectos de infraestructura y seguridad violatorios de la normativa vigente, y que ponen en riesgo la seguridad e integridad física de los pacientes y/o impiden que el servicio hospitalario cuente con las condiciones imprescindibles para su normal desarrollo”) y señalan la ausencia de ese requisito en aquellas pretensiones orientadas “al mejoramiento del servicio, que implican la valoración de cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, y donde no se advierte la existencia de un derecho constitucional concretamente vulnerado ni un específico deber jurídico incumplido” ya que “implican una intromisión en facultades reservadas a la Administración Pública, motivo por el cual deberán solicitarse por la vía administrativa”.

En la misma línea en este fallo, el voto del Dr. Lozano inicia señalando: “En este voto desarrollo las razones que justifican afirmar que no existe caso ni actor legitimado respecto del pe120 TSJ, sentencia del 26-XII-2013. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en: Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA s/ amparo”.

121 TSJ, fallo del 18-X-2017 en autos Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido (Expte. n° 12412/15). Donde se discutía la situación del Hospital Municipal de Oncología Marie Curie.

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dido de dotar al hospital de aparatología médica, de personal y de la realización de obras no vinculadas con la seguridad; mientras que si los hay en relación al derecho a que se subsanen las deficiencias de infraestructura y seguridad. Cabe aclarar que aquí se aplica la idea general de que la legitimación necesaria para tener derecho a que la acción sea tramitada no supone mostrar que se lo tiene a que la acción prospere”.

-Fallos del TSJ que restringen la efectividad del derecho a la vivienda: Si bien en este tema hay una rica práctica jurisprudencial sostenida en el tiempo (2001-2019) con una pluralidad de fallos simultáneos y sucesivos especialmente de primera y segunda instancia del Fuero CAYT de la Ciudad -a pesar de ser un sistema de control difuso-, referida a personas en situación de calle, hoteles en condiciones inhumanas y la omisión de política sociales en materia de vivienda122, esta se ve empañada por sentencias restrictivas del TSJ en la materia.

122 La actuación de la Asesoría Tutelar y de la Defensa Pública estuvo en el origen de muchas de las primeras demandas judiciales, favorablemente resueltas por los/as jueces/zas. Esas decisiones judiciales fueron motivo sustancial de modificación de la política social (por ejemplo del pasaje del sistema de hoteles a uno de subsidios directos), cuyos restrictivos términos también fueron críticamente considerados por diferentes actores del Poder Judicial local: asesores/as tutelares, defensores/as y jueces/zas, en ambas instancias ordinarias del fuero CAYT. Ver: Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. Derecho a la Vivienda. Síntesis de Jurisprudencia. Horacio Corti (compil.). Buenos Aires, Ed. Jusbaires, 2017. Ver también: BENENTE,Mauro y THEA, Federico (Compil.). Derecho a la vivienda y litigio estructural. Edunpaz, 2017.

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Así, en autos Panza, Ángel R. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)123 se discutía la incorporación del amparista a alguno de los programas locales de emergencia habitacional y el TSJ, por mayoría, hizo lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad deducidos por el GCBA y, en consecuencia, revocó la decisión de Cámara. Entre los argumentos señaló que “tampoco satisfacen los fundamentos suministrados por el a quo el mínimo exigible para imponer al GCBA una obligación de ejercer una función propia de un órgano político”.

El TSJ señaló que “las providencias judiciales pueden, en ocasiones, ordenar a la administración ejercer alguna función a su cargo. No existen muchos ejemplos, y algunos son dudosos pues consisten en medidas que pueden ser diseñadas tanto como administrativas como judiciales, según a qué órgano dé el legislador la última palabra y el grado de estabilidad –cosa juzgada administrativa o judicial que acuerde al producto final–. Un ejemplo de ello es el otorgamiento de una jubilación. Los jueces ora ordenan a la administración el otorgamiento del beneficio, de ordinario concedido por ella, ora lo disponen por sí. No importa, en verdad, el lenguaje con que operen de ordinario los magistrados judiciales, pues, aún cuando dispongan por sí acordar un beneficio, la estabilidad de ese beneficio en los aspectos que no hayan estado comprendidos en el debate judicial no será mayor que la de los acordados directamente en sede administrativa. Es decir, la esta123 TSJ, Fecha: 23-V-2006. “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Panza, Ángel R. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)’”. Expte. Nº: 4270/05. Mayoría: Lozano, Casás y Conde. Ruiz en contra con argumentos procesales

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bilidad es distinta a la de la cosa juzgada judicial típica. Por ejemplo, el monto del beneficio puede ir …”. Pero agregó que “en todos estos casos, debe existir una norma que acuerde esa potestad al juez. Ello así, porque su poder no se deriva de los artículos citados más arriba ni, menos aún, de la naturaleza de la función judicial. Sin embargo, no cualquier mandato de desarrollar funciones administrativas puede ser escogido por el legislador para ponerlo a cargo de un juez”. “Las funciones administrativas cuyo cumplimiento puede ser ordenado por un juez deben satisfacer, además del requisito de ser instituidas por el legislador, recaer sobre facultades regladas, puesto que si recayeran sobre facultades discrecionales, el legislador habría venido a desplazar una función administrativa, del área del poder ejecutivo, a la de los jueces, opción que le está vedada, ya que importaría una modificación de la propia constitución. Lo dicho vale, asimismo, para el hipotético, aunque menos probable, otorgamiento de semejante atribución mediante un tratado internacional. Ello así, porque los tratados no pueden modificar la Constitución Nacional y, como resulta de ello, tampoco las de los estados locales en los aspectos que no quedan autorizados por el dispositivo del art.

31 de la Constitución Nacional”.

Sin perjuicio de que coincidimos en el sentido de que la Justicia no debe ni podría reemplazar a la Administración, de allí a pensar que la Justicia no debe hacer nada hay un largo trecho.

El fallo es grave porque hace caso omiso de las opiniones del CDESC sobre estándares mínimos de estos derechos. Además, 75

en este fallo encontramos varias interpretaciones regresivas: Se deja de lado la operatividad de los derechos (art. 10 CCABA), exigiendo que haya una reglamentación que lo faculte.

La manda de activismo judicial está en el deber de ser garantes de esa efectividad.

En segundo lugar, hay una interpretación retrógrada de la relación entre Constitución Nacional y tratados, desconociendo la profusa jurisprudencia de la CSJN en relación a la interpretación armónica y progresiva de la CN de 1853, las reformas de 1994 y los tratados de DDH -incluyendo la interpretación que de ellos hagan sus respectivos órganos- como “bloque”124.

En tercer lugar, también se ignora la lógica del federalismo de concertación plasmado en la Reforma de 1994 que respeta y habilita estándares locales maximizadores u optimizadores de los federales en materia de DDHH, entre otros por la aplicación del principio pro homine.

En los autos Toloza, Estela Carmen c/GCBA s/amparo (art.

14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido125, donde se discutía la incorporación de un niño y su madre a un programa de emergencia habitacional, siguen la línea del lamentable fallo Panza, a pesar de tratarse de un niño.

Aunque en el 2010 el TSJ declaró la inconstitucionalidad de un conjunto de normas establecidas por el Gobierno de la Ciu124 Ver: CSJN. Caso Arce . Fallos 320:2145. Ya citado en el punto 2.3 de este trabajo 125 TSJ. Fecha: 09-VIII-2006 Expte. Nº: 4568/06. (Mayoría: Conde, Lozano y Casás. En contra: Ruiz y Maier)

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dad- mediante el decreto 960/2008- que introducían modificaciones al Programa de Apoyo a Familias en Situación de Calle, entendiendo que las mismas implicaban un retroceso para la protección del derecho a la vivienda y a la asistencia habitacional en la causa Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad 126, ese mismo día, en los autos Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido127, emite un fallo restrictivo que vacía de contenido a las normas constitucionales e internacionales que reconocen y garantizan el derecho a una vivienda digna, lo que las transforma en meras expresiones de deseos.

126 TSJ, 12-V- 2010. Expdte. 6153/08 . El Decreto 960/08 redujo la población destinataria del subsidio, al requerir que las personas se encontraran en situación de calle efectiva y comprobable. Ante este punto, el TSJ invalidó la regresión del Estado en tanto evadía su deber de prevención, y restituyó la norma que dispone el deber del Gobierno de la Ciudad de brindar protección no sólo a quienes se encuentran en situación de calle, sino también a quienes se hallaren en riesgo de ser desalojadas o ante la inminencia de la situación de calle.

Ese decreto incorporó una pauta limitativa para el destino del beneficio, en tanto estableció que la asignación monetaria tendría como único destino cubrir gastos de alojamiento. El TSJ también declaró inconstitucional esta regresión vinculada al destino del dinero del subsidio, en tanto la normativa anterior permitía utilizado no sólo para gastos directos de alojamiento sino también para el pago de un crédito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o lo que se requiera para la obtención de una solución habitacional definitiva.

El Decreto 960/08 eliminó el servicio de acompañamiento y orientación a las familias en la búsqueda de estrategias de solución más estable y a largo plazo a su problemática habitacional.

A pesar de no declarar la inconstitucionalidad en este punto, el TSJ aclaró que el Gobierno de la Ciudad tiene la obligación de asesorar y orientar a los afectados para intentar encontrar una solución estable a su problema habitacional, y hasta que se no dé cumplimiento con esta obligación, el Estado no cumple con la normativa vigente.

127 Expte. n° 6754/09 (Conde, Lozano y Casás. Ruiz en contra con una extensa y sólida fundamentación basada en los estándares de DDHH).

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Entre otros puntos plantea que no pueden otorgarse subsidios sine die. ● En el caso Quisberth Castro, el Tribunal Superior de Justicia remite al anterior128, pero finalmente esta jurisprudencia será revertida por la CSJN -motivo por el cual lo vuelve tristemente célebre-.

Estos casos paradigmáticos evidencian el rol de filtro desempeñado por el más alto Tribunal local para obturar la recomposición de los derechos estructuralmente violados, en un contexto en el que el 7% de los hogares y el 11.6% de las personas que habitaban en la Ciudad eran pobres (aproximadamente 400 mil personas); el 70.6% de los hogares pobres tenían niños menores de 14 años; casi un cuarto de estos hogares, habitaban viviendas no adecuadas; el 48% de los hogares pobres con niños y niñas menores de 14 años tenía jefatura femenina, lo que acrecentaba la vulnerabilidad, y el 75% de las causas que tramitaban en la Justicia de la Ciudad eran amparos por materia habitacional129 Así, en la causa que llega a la Corte, S. Y. Q. C., por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad J. H. Q. C. - con una discapacidad producida por una encefalopatía crónica no evolutiva–, había iniciado amparo contra el GCBA y solicitaba el cese en su conducta ilegítima al denegarle la inclusión en los programas gubernamentales vigentes en ma128 TSJ, 12-VII-2010. Expte. nº 6769/09 “Quizberth Castro, Sonia Yolanda c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” 129

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Según datos de la Asesoría Tutelar para esa fecha.

teria de vivienda y no proporcionarle alternativas para salir de la “situación de calle”. Fundaba su petición en la violación de sus derechos a la salud, la dignidad y la vivienda reconocidos tanto por la Constitución local, como por la Nacional y en diversos tratados internacionales incorporados al art. 75, inc. 22. Solicitaba una solución que les permitiera acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, preservándose la integridad familiar. Pedía que, en el caso de que fuera un subsidio, su monto alcanzara para abonar en forma íntegra el valor de un lugar que cumpliera con las características señaladas, pues los subsidios previstos por el Decreto local 690/06 no garantizaban adecuadamente sus derechos130.

La jueza de primera instancia había hecho lugar a la acción de amparo y la Sala II de la Cámara lo había confirmado: “frente a la acreditada situación de vulnerabilidad en la que se encuentran la amparista y su grupo familiar y a que el monto establecido [por el decreto 960/08, modificatorio del decreto 690/06]... podría resultar insuficiente para garantizar el derecho afectado... la demandada deberá proveer... un subsidio que les permita, a la actora y a su grupo familiar, abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado”.

130 Porque, por un lado, estaban sujetos “a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario que corresponda” y, por otra parte, eran parciales y limitados a seis cuotas de 450 pesos, a cuyo término sólo podía solicitarse el pago de cuatro cuotas adicionales

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El TSJ sostuvo que las cuestiones discutidas en este expediente guardaban analogía con las resueltas por ese Tribunal en la causa Alba Quintana, del 12 de mayo de 2010, a cuyos argumentos y conclusiones remitió. En aquella causa si bien hay una extensa fundamentación basada en –además de la Constitución local– la Constitución Nacional y, en particular, el PIDESC y la repetida regla hermenéutica de la CSJN según la cual de dos interpretaciones debe optarse por aquella que armoniza mejor con la norma de rango superior, en definitiva sostuvieron que según el PIDESC los Estados parte no están obligados a proporcionar vivienda a cualquier habitante de su país que adolezca de esa necesidad. Sostienen que su deber se concreta en fijar programas y condiciones de acceso a una vivienda y que el PIDESC impone a los Estados la obligación de asegurar la satisfacción de, por lo menos, niveles mínimos y esenciales de cada uno de los derechos. De allí coligen que los Estados parte del PIDESC sólo tienen el deber de garantizar el contenido mínimo del derecho a la vivienda, que consiste en brindar “abrigo” a quienes carecen de un techo. De ese modo llegan a avalar que no resulta inconstitucional que los subsidios previstos por el decreto 690/06 (modificado por decreto 960/08) sean parciales y temporarios, ni que los montos otorgados a sus beneficiarios/as resulten insuficientes para solventar el costo de una vivienda digna.

Este fallo alarmante del TSJ fue finalmente revocado por la CSJN en autos: Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Bue-

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nos Aires s/amparo131 en base a la interpretación armónica de la Constitución Nacional, la de la Ciudad y los documentos internacionales aplicables (DADH, DUDH, PIDESC, CDN, CPcD y CIDPcD) condenándose al GCBA a otorgar a la actora y a su hijo menor de edad una solución habitacional adecuada.

El Tribunal cimero sostuvo: “la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquella les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe “garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Fallos: 327:3677; 332:2043) y “garantizar”, significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”, según indica en su Observación General n° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc.

22, de la Constitución Nacional (Fallos: 332:709)”.

131 CSJN, del 24-IV-2012. Fallos: 335:452. Ricardo L. LORENZETTI - Elena I. HIGHTON de NOLASCO - Carlos S. FAYT - Enrique S. PETRACCHI (según su voto) -Juan C. MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI -Carmen M. ARGIBAY (según su voto)

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La CSJN efectúa en el caso el control de razonabilidad en base al principio que “manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of Justice”, 1971, Harvard College)”.

Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas…”. Dice la CSJN:“hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos…”132. Así, la CSJN estableció con claridad que debe garantizarse de manera efectiva el derecho a la vivienda cuando se trata de una persona en situación de extrema vulnerabilidad social. Con posterioridad a dicha decisión, en diecisiete (17) casos sostuvo que la situación fáctica era análoga a “Q.C”133.

Si bien el fallo “Q.C.” de la CSJN marca un antes y un después para la justicia local y el TSJ asume la necesidad míni132 La negrita nos pertenece.

133 Datos provenientes de la Guía de análisis y sistematización de jurisprudencia elaborada por la Fiscalía General Adjunta en lo Contencioso Administrativo y Tributario del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos, a cargo del Doctor Juan Gustavo Corvalán, del año 2016. Citados También por STRINGHINI, Antonella. “El derecho a la vivienda en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: retos y desafíos”. Ponencia para Jornadas “Desafíos actuales de la Justicia porteña: Autonomía e Igualdad”,2017. Disponible en: http://www.adaciudad. org.ar/docs/Stringhini-El-derecho-a-la-vivienda-en-la-Ciudad-Aut%C3%B3noma-de-Buenos-Aires.-Retos-y-desaf%C3%ADos.pdf (consultado el 14 de febrero de 2019).

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ma de garantizar el derecho a un alojamiento a personas que se encuentren en situación de extrema vulnerabilidad social ordenada por el bloque federal, sigue sin adoptar los estándares activistas y maximizadores de nuestra Constitución local en la materia. Así, el TSJ insiste en su línea restrictiva en el fallo de la causa K.M.P. c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)134. En este caso se pedía la inclusión de una persona con SIDA - y con certificado de discapacidad- y desempleada -despedida por su condición de salud- en algunos de los programas gubernamentales dada la situación de emergencia habitacional fundándose en los derechos a una vivienda digna, a la salud y a la dignidad. El voto de la mayoría arguye la falta de reglamentación del artículo 31 CCABA (“en términos tales que se pueda conocer, con toda precisión, cuáles son las políticas públicas en materia habitacional destinadas a lograr… una solución “… progresiva del déficit habitacional…””) cuando expresamente los Constituyentes consignamos que todos los derechos son directamente operativos (art. 10 CCABA). El voto mayoritario es articulado sobre la base de una concepción restringida de los derechos humanos y de un concepto de ciudadanía que contradice a tanto nuestra Constitución Nacional como la de la Ciudad. Se analiza la reglamentación del derecho a la vivienda digna en las leyes de la ciudad (leyes 3706 y 4036), adoptando en cada caso las interpretaciones más acotadas en relación a extranjeros/as, adultos/as mayores, personas con discapacidad, niños/as y grupos vulnerables 134 TSJ, 21-III-2014. “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P. c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)” Expte. Nº: 9205/12 (Mayoría: Conde, Lozano y Casás).Principalmente ver el voto de Conde y Lozano . En contra: Ruiz y Weinberg).

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-varias de las cuales son inconstitucionales por discriminatorias-. Se despliega la antítesis de la filosofía del derecho a la ciudad.

Otros fallos restrictivos del TSJ: Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido135 (mujer uruguaya con discapacidad motora, habitante de CABA desde 1987, pedía acceder a una vivienda adecuada y en condiciones dignas de habitabilidad y que, que en caso de otorgarse un subsidio, su monto le permitiera abonar íntegramente el costo del lugar en el cual se aloje, y si éste se abonara en cuotas periódicas, que cada una de ellas fuera suficiente para solventar los gastos de su alojamiento hasta el cobro de la siguiente. Los Dres Conde y Lozano retoman la línea del fallo anterior.

En Valdez, Mario Enrique c/ GCBA y otros s/ amparo (art.

14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido136 se trataba de una acción de amparo contra el GCBA con el objeto de garantizar el derecho a la vivienda a una persona mayor de 60 años. El TSJ, al igual que en el caso “K.M.P”, entendió que bastaba con que el GCBA presentara una propuesta para hacer frente a la obligación de brindarle un alojamiento que reuniera las condiciones adecuadas.

135

TSJ, 30-IV-2014 , Expte. Nº: 10229/13. (Weinberg se excusó (arts. 23 y 11, inc.6º CCAyT

136

TSJ, 04-VI-2014. Expte. nº 9903/13

CABA)

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-Fallos del TSJ estériles o limitantes del derecho a la educación: En la causa “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”137 el TSJ aprobó un acuerdo extrajudicial entre el GCBA y la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) sobre un plan para mejorar la cantidad de vacantes disponibles para acceder al nivel inicial de las escuelas públicas. La ACIJ había iniciado un amparo en el 2008 por este tema, que llegó hasta el Máximo Tribunal de la Ciudad a través de un recurso del GCBA. Sin embargo, antes de que el TSJ decidiera sobre el tema, las partes llegaron a un acuerdo privado para mejorar de forma paulatina las vacantes, y el convenio fue presentado ante el Tribunal para su homologación. Con los votos de sus cuatro miembros, el Tribunal lo avaló y dejó en suspenso el recurso que debía resolver hasta tanto se cumpliera o no dicho acuerdo extrajudicial.

Sin perjuicio de que las obligaciones del GCBA son claras- en tanto hay un Acta Acuerdo celebrada a instancias del TSJ luego de dos condenas judiciales en primera y segunda instanciay transcurridos los años, el Ministerio de Educación persiste en incumplir con sus obligaciones más básicas de brindar información, todo lo cual dificulta enormemente el monitoreo de la ejecución del acuerdo. Y lo que es más grave, el GCBA 137 TSJ, Fallo del 15 -II- 2011. “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. nº 6627/2009 ( Luis Francisco Lozano, José Osvaldo Casás, Ana María Conde y Alicia E. C. Ruiz ; Casás en disidencia parcial)

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incumple su obligación de realizar las obras necesarias para resolver en forma definitiva el problema. ACIJ denunció en los medios de comunicación año tras año la reticencia o la negativa a brindar información actualizada del GCBA en un contexto de denuncias de padres y madres que no han obtenido vacantes en el nivel inicial138.

Según los datos de la causa judicial en julio del 2017 el Gobierno de la Ciudad informó que la lista de espera para conseguir una vacante en el nivel inicial asciende a 10.553 niños y niñas.

2.397 casos corresponden a niños de 3 años, 3.877 a sala de 2 años, y 4.279 a lactantes y sala de 1. La lista de espera de este año se incrementó un 69% respecto del mes de agosto de 2016, momento en el que se había informado un listado de 6.178 niños y niñas en lista de espera. A su vez, ésta es superior a la informada en septiembre de 2015, que había sido de 4.418139.

Más de ocho años después de la firma del convenio, la problemática de falta de vacantes de nivel inicial no menguó, sino que, se incrementa cada vez más, en una clara violación a derechos fundamentales, consagrando además la ineficacia del sistema judicial para activar su protección y restablecer el orden violado.

138 “Falta de escuelas de nivel inicial en la Ciudad: promesas incumplidas y ocultamiento de información sobre el problema de falta de vacantes”, ACIJ, 7-XII-2016. https://acij.org.ar/ falta-de-escuelas-de-nivel-inicial-en-la-ciudad-promesas-incumplidas-y-ocultamiento-deinformacion-sobre-el-problema-de-falta-de-vacantes/ (consultado el 10 de febrero de 2019).

Según la última información acompañada por el GCBA, en el año 2016 la lista de espera por falta de vacantes en el nivel inicial ascendió a 6178 niños y niñas.

139 “La vuelta a clases no es para todos los niños/as”, ACIJ, 31-VII-2017 https://acij.org.ar/ la-vuelta-a-clases-no-es-para-todos-los-ninosas/ (consultado el 10 de febrero de 2019).

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Otra causa donde el TSJ corona la violación del derecho al acceso a la educación en condiciones de igualdad es la de autos Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)140 en la que ACIJ en el año 2011 interpuso una acción de amparo contra el GCBA para que se lo condenara a cesar en la discriminación por la distribución inequitativa de la oferta de educación primaria de jornada completa de gestión estatal en perjuicio de las niñas y niños de los distritos escolares 5, 19 y 21 (Barracas, Parque Patricios, Nueva Pompeya, Villa Soldati, Villa Lugano, Villa Riachuelo), en los que se encuentra la población de condición socioeconómica más desfavorecida de la Ciudad. El TSJ demoró más de tres años en dictar sentencia definitiva y terminó rechazando el recurso de ACIJ y haciendo lugar al recurso del GCBA141.

El análisis de la información más reciente que se encuentra disponible permite observar que esta situación no se ha revertido en ninguno de los tres distritos. La oferta educativa de gestión estatal de nivel primario en la modalidad de jornada 140 TSJ, Fallo en el Expte. nº 12017/15 “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” y su acumulado expte. n° 12018/15 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”.

141 La Sala III de la Cámara CAyT, por un lado, confirmaba el punto 1 del decisorio de primera instancia que había ordenado al GCBA a desarrollar un programa tendiente a satisfacer en el distrito escolar (DE) 21 la pauta del 30% dispuesta por el art. 2, inciso b) de la ley n° 26075 y a garantizar, mientras este programa se ejecute y concluya, la cobertura del número de vacantes requeridas en la modalidad de doble jornada hasta alcanzar dicho porcentaje, sea en escuelas estatales de los distritos vecinos o en escuelas privadas ubicadas dentro del DE 21 o lindantes a éste. Por el otro, en el punto 2 de ese decisorio se ordenaba al GCBA que desarrolle y presente un programa de extensión de la modalidad de jornada completa en los distritos escolares 5 y 19, en los términos de la resolución del Consejo Federal de Educación n° 188/12 que estableció el Plan Nacional de Educación Obligatoria y Formación Docente.

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completa es considerablemente menor en ellos, en comparación con otras zonas de la ciudad de mejor condición socioeconómica. Esto significa que las niñas y los niños que habitan allí tienen mucho menores posibilidades de acceder a una educación primaria de mayor calidad, que brinda mayores oportunidades educativas142.

Restricciones a la ADI: Es también de lamentar la jurisprudencia restrictiva del TSJ que ha rechazado sistemáticamente las medidas cautelares en las acciones iniciadas como ADI, afirmando que son incompatibles, puesto que en caso de resultar favorable a la actora se limita a una declaración de invalidez de la norma, no retroactiva y que no invalida actos ejecutados durante la vigencia de las disposiciones cuya pérdida de vigencia se pretende143.

Así, en Doy, Miguel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad144; Valdés, Eduardo F. c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad145 y Corporación de rematadores y oradores inmobiliarios- Mutual c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad146, entre muchísimas otras.

142 “Subsiste la discriminación en el acceso a la educación primaria de jornada completa para algunos distritos escolares” https://acij.org.ar/subsiste-la-discriminacion-en-el-acceso-a-laeducacion-primaria-de-jornada-completa-para-algunos-distritos-escolares/ (consultado el 10 de febrero de 2019).

143 En idéntico sentido ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A. Op.cit, Tomo II. ps. 378 y 379.

144 TSJ, fallo del 16-VII-1999, causa SAO 52/99 145 TSJ, fallo del 12-VI-2002, causa SAO 1542/02 146 TSJ, fallo del 2 -VII-2008, causa SAO 5520/07,

88

6.

Conclusiones y propuestas Si bien defendemos la necesidad de una reforma profunda e integral de la Constitución Nacional, con más y mejores mecanismos y resortes institucionales para mejorar la democracia (parlamentarismo, audiencias vinculantes, presupuesto participativo, entre otros) y lograr aprovechar la participación ciudadana para una mejor calidad de vida de todes, un armónico equilibrio en la convivencia entre humanos/as y la Naturaleza y contribuir a la resolución deliberativa y pública de los conflictos, creemos que bastante debemos agradecer a esta Reforma de 1994 en orden a un federalismo flexible y dialógico, que permite a las Provincias y la Ciudad optimizar los principios y estándares supremos del Bloque constitucional federal en permanente expansión gracias a la evolución de las interpretaciones dinámicas de los organismos internacionales y de nuestra propia CSJN. Las normas del Bloque Constitucional federal son supremas pero no son un techo ni sus principios son estáticos ni permiten regresiones.

Por otra parte, nuestra Constitución de la Ciudad no fue ingenua en términos de hacer un mero catálogo de derechos, dejando librado a los poderes del Estado la interpretación y decisión sobre los mismos. La Constitución de la Ciudad aunque no se logró salir del esquema “presidencialista” (y en la práctica hiper) 89

creó un conjunto de normas que instituyen una “democracia participativa” y fue puntillosa en introducir la referencia a la participación ciudadana en todos y cada uno de los derechos/ políticas públicas, poderes del Estado e instituciones que regula. Además, más allá del sistema de múltiples custodios de los DDHH, con mandatos de responsabilidades diferenciadas pero comunes o compartidas, hay un entramado de instancias, oportunidades y relaciones participativas para la promoción de iniciativas para su cumplimiento y /o para el control ciudadano de las instituciones responsables.

En ambos tópicos, el de la democracia participativa y en el de las herramientas para la defensa de los derechos humanos y especialmente de los intereses colectivos, la Constitución local es maximizadora de las prescripciones federales.

-La Constitución de CABA prevé normas que implican resortes a favor de la participación ciudadana y máximas exigencias en la disputa por la “sala de máquinas”147. Sin embargo, los Poderes Constituidos de representación popular de la Ciudad los dejaron de lado o lisa y llanamente lo perforan sin disimulo. En estos últimos años en forma lenta, pero creciente y acelerada, la Legislatura y el Ejecutivo eluden la aplicación de estas normas en muchos casos148.

En este sentido, las acciones de protección de derechos y de control de constitucionalidad en CABA son, por una parte, 147 148

90

Ver nota 46.

Comprobamos estas hipótesis en nuestra tesis doctoral, antes citada.

una gama mayor de opciones más abiertas y avanzadas que las del Bloque federal y, por otra, el correlato a esa concepción de la democracia participativa en el ámbito de la Justicia.

Esto es, la última puerta de acceso a la discusión en la “sala de máquinas” es más grande y está más abierta. Sin embargo, es preocupante que el Poder Judicial, en particular que el TSJ, restrinja ese “derecho de admisión”.

-Hay que insistir sobre los tres poderes de la Ciudad en la adopción de los principios y estándares de un Estado social, ambiental y participativo de Derecho, en el fondo y en lo procesal. No faltan elementos para un adecuado “control de constitucionalidad/convencionalidad”, falta el ejercicio de incorporarlo como variable en la planificación, gestión, elaboración de normas y en la protección judicial de derechos. La Ciudad cuenta con los marcos y herramientas internacionales, constitucionales federales y locales, de principios y robustos lineamientos de su marco local que confluyen para garantizar todos los derechos humanos para todes.

-Necesitamos reavivar las instancias de participación “abortadas”, modificando las leyes que las restringen o limitan (por ejemplo en el caso de las mecanismos de participación semidirectos) o mejorándolas (audiencias públicas), cambiando a los/as representantes que han fosilizado o anulado las instancias de participación o exigiendo que las reactiven, sea a través de su judicialización o con mayor información a la ciudadanía y movilización popular (Presupuesto participativo, Comunas) pero también exigiendo que el Poder Judicial de publicidad y 91

genere una instancia de deliberación colectiva en la resolución de los litigios estructurales (procesos colectivos, Acciones Declarativas de Inconstitucionalidad).

Cuanto mayor sea el conocimiento de la ciudadanía de estos instrumentos, que también son su derecho y su deber de ejercer, cuanto mayor su apropiación de ellos y su empoderamiento en las prácticas cotidianas, más difícil será para los poderes públicos seguir mirando a otro lado.

-Resulta necesario legislar en materia de acciones colectivas para garantizar que el procedimiento sea acorde a los derechos que se debaten y que no quede librada su adecuación a la discrecionalidad de los /as magistrados/as, pero no responden a este paradigma los proyectos actualmente en debate.

-Es fundamental, en la regulación de los procesos colectivos pero entretanto también en las prácticas judiciales cuando se trata de cuestiones de derechos humanos y/o intereses colectivos, fortalecer procedimientos que no se reduzcan a la aplicación mecánica de normas sino que impliquen un mayor trabajo de campo, contacto directo con los colectivos afectados/ as, consultas académicas con fuentes de información independientes, confiables y diversificadas que, especialmente en causas complejas donde hay intereses encontrados, den cuenta de desde qué interés o perspectiva se fundan las posiciones.

Es decir una lógica de construcción de la sentencia “de abajo hacia arriba” o “deliberativa” (“justicia dialógica”) como supone una democracia participativa. Las normas maximizadoras 92

constitucionales y procesales de la Ciudad no sólo lo permiten, sino que lo impulsan en la búsqueda de la “justicia real”149.

-Resulta imprescindible que, tratándose de acciones colectivas, aún en la ausencia de normas procesales legales específicas, aunque la parte actora no lo haya solicitado o presentado como tal, los/as jueces/zas adecuen de manera expresa el proceso a las particularidades que dichas causas ameditan, especialmente para garantizar la participación de quienes no son parte actora al principio del proceso. Si el juzgado no lo hace, el Ministerio Público debe solicitarlo en ejercicio de su control de legalidad del proceso150. Podría aplicarse supletoriamente el “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos”, aprobado por la Acordada 12/16 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en aquello que no colisione con reglas procesales más favorables o mejores instrumentos de la CABA. -Es imprescindible que el TSJ deje de lado su uso reiterado de argumentos rituales o formales vinculados a la falta de fundamentación en relación a los derechos afectados, el pretexto de la falta de claridad o concreción en cuanto a la relación entre la afectación y los derechos constitucionales vulnerados, especialmente cuando se trata de derechos huma149 Un interesante análisis de los dos modelos en pugna dentro del Poder Judicial en la forma de construcción jurídica en un complejo caso colectivo puede verse en las posiciones encontradas de la mayoría de la Sala II de la Cámara CAyT (Centanaro y Lima) por contraposición al fallo de primera instancia (Liberatori) y el voto de la minoría en la segunda instancia (Daniele) en la causa del Barrio Rodrigo Bueno. Ver: CARMAN, María y otras. “Producciones Jurídicas desde arriba y desde abajo: el Caso de la Villa Rodrigo Bueno”, en SCHEIBLER, Guillermo (Coordinador) y otros. Cuestiones de Derecho Urbano. Bs. As, Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017. Ps. 155 a 198.

150 En el mismo sentido, PUCCIARELLO. Op.cit., p.231.

93

nos básicos o de intereses colectivos y el uso hiperrestrictivo y discrecional de la doctrina de “causa” en procesos colectivos (que sólo habilita al Poder Judicial a actuar cuando se demuestra un “agravio concreto, real y actual”, con una lógica de derechos individuales), sólo comparable con la jurisprudencia de la CSJN de la etapa anterior a 1994 y que en el orden nacional fue reformada a partir del fallo Halabi.

-Es necesario que la Justicia, y especialmente el TSJ, revise su jurisprudencia restrictiva en materia de omisiones del Estado. Deberían seguir los muchos buenos ejemplos de la propia Cámara CAyT o de jueces de primera instancia como por ejemplo en materia de derechos a la vivienda y de personas en situación de calle151 o prestación de servicios de energía152, o de derecho a la educación153 o de derecho a la salud154 o derechos de las personas con discapacidad155 o tomar el ejemplo de la CSJN en su rol activista ambiental156 dictando medidas

151 Ver: Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. Derecho a la Vivienda. Síntesis de Jurisprudencia. Op.cit.

152 CA CAyT - Sala I. Fallo del 30-VIII-2016 en “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)” “. Exp. 39716 / 0 153 CA CAyT- Sala I. Fallo del 19-III-2018 en “ Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)” (Exp. EXPTE: EXP 23360 / 0) y Sala III. Fallo del 27-VI- 2014 en “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)” Exp. 41.747/0 154 Fallo del 1-III-2009. “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (ART 277 CCAYT)” EXP 5348/0 155 CA CAyT Sala II . Fallo del 3-II- 2009 “S; C. M. DE J. c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires)” 156 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Derecho Ambiental. - 1a ed. - Buenos Aires: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2012. Disponible también en: http://old.csjn.gov.ar/data/sda.pdf (consultado el 17 de abril de 2018).

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generales tendientes a garantizarlo y/o exigiendo un Plan con objetivos, metas y cronograma para su cumplimiento.

-Es imprescindible que la Justicia de CABA al evaluar las omisiones del Estado en la garantía de los DESC o las desigualdades en la prestación de las políticas públicas haga uso de las herramientas de evaluación presupuestaria157.

-En muchos casos falta activismo en la Justicia de la Ciudad. Especialmente en causas de interés colectivo o donde están en juego bienes comunes, o donde se debaten DDHH en casos de vulnerabilidad estructural, estos deben asumirse en forma activista como procesos colectivos. ¿Qué más elementos se le pueden pedir a una ONG o a un/a ciudadano/a común que recurre a la Justicia como última instancia que aporte? La Justicia debe requerir esos elementos del GCBA. La carga de la prueba de la no omisión o de la prestación o garantía adecuada está de su lado. Deben llamarse a audiencias y pedir explicaciones al PE y en todo caso reacomodar en función de la “carga dinámica de la prueba” el peso de acreditar qué están haciendo para cumplir la ley. Hay resistencias y dificultades por parte del Poder Judicial a actuar ante las omisiones de

157 Ver: MARANZANA, Albertina y BALDIVIEZO, Jonatan Emanuel. “El presupuesto y la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Estudio de Casos”. disponible en: http://presupuestoyderechos.acij.org.ar/material-academico/el-presupuestoy-la-justiciabilidad-de-los-derechos-economicos-sociales-y-culturales-en-el-fuero-contencioso-administrativo-y-tributario-de-la-ciudad-autonoma-de-buenos-aires-estudio-de-casos/ (consultado el 11 de febrero de 2019); CORTI, Horacio. “Las restricciones presupuestarias en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina”. Lex Social, Revista Jurídica de Ciencias Sociales. Nº 1/2017.

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los otros poderes. La omisión estatal también configura una lesión a los derechos humanos.

-“Si bien el principio de “imparcialidad” debe presidir la actuación de todo juez- como dice Douglass Price-, es claro que en algunos campos (como en el laboral donde la prescripción legal lo establece expresamente), el funcionamiento de principios como “el interés superior del niño” o “in dubio pro ambiente”, obligan no sólo a un mérito diferente, sino también a un mayor activismo por parte del sistema de justicia en pro de impedir, reducir o mitigar los efectos negativos de las conductas “contaminantes”(término que puede aplicarse metafóricamente a sendos supuestos), desde que ahora “sabemos” que el paso del tiempo, sin intervenciones adecuadas, jamás es inocuo”158. En este sentido, en materia de DDHH - particularmente cuando hay una persona que pertenece a un colectivo estructuralmente discriminado o vulnerado- y en especial en materia de intereses colectivos la Justicia debe aplicar los principios “in dubio pro homine” e “in dubio pro colectivo”. La Justicia debe aplicar la doctrina del “escrutinio estricto”159 aún frente al GCBA si estamos frente a una “categoría sospechosa” para determinar si una regulación, política u omisión la afecta o no no sólo en términos de la igual158 DOUGLAS PRICE, Jorge E. “Alcances de la sentencia, criterios de prueba y ejecución de las decisiones en el proceso ambiental”, en La Ley Revista de Derecho Ambiental del 2 de Junio de 2014.

Disponible en: https://farn.org.ar/wp-content/uploads/2011/05/Suple-Ambiental-1-Junio-14-mail. pdf (consultado el 10 de abril de 2018) 159 Esta doctrina fue orginariamente elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para determinar si una regulación afectaba o no la igualdad ante la ley, en el fallo “United States v. Carolene Products Co” 304 US 144, Corte Suprema de Estados Unidos, 25 de abril de 1938, en: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=304&invol=144. Fecha de visita: 18 de agosto de 2014.

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dad ante la ley sino desde la perspectiva de la igualdad real de oportunidades y de trato, en base a nuestra maximizada Constitución de la Ciudad.

-Es imprescindible que el TSJ revise su jurisprudencia restrictiva en materia de ADI, no imponiendo requisitos que la CCABA no exige, asumiendo que incluso puede actuar de oficio160 y que también puede en ellas decretar medidas cautelares para garantizar la eficacia de sus sentencias o evitar perjuicios irreparables o de dificultosa reparación ulterior.

El TSJ debería aceptar, contrariamente a su jurisprudencia, en los casos de control concentrado que pueda presentarse acumulado un caso concreto, máxime si hay grave peligro de daño en la demora. En caso de duda en materia de protección de derechos de incidencia colectiva, si existen dos interpretaciones posibles de una ley -una constitucional y otra contraria a la Constitución-, la ley debe declararse inconstitucional.

En orden al acceso a la Justicia, el Ministerio Público de la Defensa debería dar mayor difusión al servicio disponible a la ciudadanía en el patrocinio gratuito de causas en defensa de intereses colectivos, más allá de la defensa de los derechos subjetivos de quienes carecen de recursos. El Ministerio Público de la Defensa debería actuar de oficio en causas de interés colectivo. Especialmente debería promover Acciones declarativas de inconstitucionalidad frente a las leyes u otras 160 En el mismo sentido: CAPLÁN, Ariel R.. “Una visión crítica de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) y la construcción de un nuevo esquema conceptual referencial y operativo (ECRO) para profundizarla”. En http://www.adaciudad.org.ar/docs/articulos-ADICaplan.pdf (consultada el 26 de mayo de 2018).

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normas inconstitucionales o que violan los principios y estándares de DDHH. -El Ministerio Público Fiscal, en su actuación ante el Contencioso Administrativo y Tributario, debe rever su accionar en las causas donde hay involucrados intereses colectivos.

Dado que allí sus dictámenes deberían cobrar mayor independencia de las posturas del GCBA, especialmente en el control de legalidad y convencionalidad. Asimismo, debería promover Acciones declarativas de inconstitucionalidad frente a las leyes u otras normas inconstitucionales o que violan los principios y estándares de DDHH. -El Ministerio Público Tutelar podría iniciar más causas de oficio en defensa de los derechos de los niños/as y las generaciones futuras en relación con cuestiones ambientales (uso de contaminantes, alimentos, contaminación agua, aire, espacios verdes, ruido, entre otros), usando la frondosa producción jurídica de los organismos internacionales en materia de derechos humanos en la intersección de ambas temáticas y considerando que el 36,5% de los/as niños/as en CABA viven en déficit en sus condiciones ambientales, tendencia que viene en aumento desde el 2010161 Quedan aún numerosos desafíos pendientes a ser consagrados por la Justicia local, que exijan al GCBA obligaciones cada vez más concretas y específicas que garanticen la efectividad 161

UCA. Observatorio de la Deuda Social Argentina. Barómetro de la Deuda Social de la Infancia. (In)equidades en el ejercicio de los derechos de niñas y niños. Derechos Humanos y sociales en el periodo 2010-2017. Buenos Aires, EDSA, 2018. p.33.

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de todos los derechos para todes, desde una perspectiva de derecho a la Ciudad en igualdad real de oportunidades y trato, teniendo en cuenta que al sobre DESCA debe introducir la perspectiva presupuestaria, inescindiblemente unida a éstos, y que el Poder Judicial no viola el principio de división de poderes al pronunciarse sobre los recursos del Estado -muy por el contrario, esto es parte del programa constitucional maximizado que nuestra Constitución de Buenos Aires consagra en su condición de autónoma en el marco del federalismo de concertación-.

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La Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su deuda con el federalismo argentino 1

1 Traductora Pública de Inglés de la Universidad Católica Argentina. Abogada, Diploma de honor de la Universidad Argentina de la Empresa. Cursando la Especialización en Derecho Constitucionla y DDHH de la Universidad de Palermo. Actualmente Secretaria de la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas nro. 12.

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Introducción El presente trabajo tiene por objeto definir la situación del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la luz del principio federal receptado por el art. 1 la Constitución Nacional y posteriormente también tomado por el artículo primero del Estatuto Organizativo porteño.

A tal efecto, se analizarán brevemente las características básicas del federalismo argentino a lo largo de su historia; como así también las particularidades que llevaron a la Ciudad de Buenos Aires a pasar de ser la Capital Federal de la Nación a una Ciudad Autónoma con status constitucional propio.

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Finalmente, se intentarรก establecer si la actual distribuciรณn de competencias judiciales en el รกmbito de la CABA resulta conteste con los principios referidos y las normas constitucionales e inferiores que rigen la cuestiรณn.

104

El federalismo argentino La distribución del poder nacional entre las provincias y el estado federal ha sido uno de los grandes puntos de conflicto desde los albores de nuestro país. Las luchas en las arenas políticas y en los campos de batalla entre quienes abrogaban por un sistema de gobierno unitario y uno en el que participaran todas las provincias por igual se extendió durante todo el proceso de organización nacional, finalizando con el dictado de la Constitución en 1853.

El art. 1, que permaneció incólume frente a las numerosas modificaciones que sufrió el texto de la Ley Suprema establece que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana federal según lo establece la presente Constitución”. Prácticamente a renglón seguido se deja sentada la facultad de cada provincia de dictar su propia constitución que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria; a la vez que impone al Gobierno Federal la obligación de garantizar a cada una de ellas el goce y ejercicio de esas instituciones.

Fortalece esta declaración el contenido del art. 121 de la Carta Magna que reza que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal.

Decía Hamilton respecto de la formación de una federación, como definición de un gobierno federal, que “La Constitución 105

propuesta, lejos de significar la abolición de los gobiernos de los Estados, los convierte en partes constituyentes de la soberanía nacional, permitiéndoles estar representados directamente en el Senado y los deja en posición de ciertas partes exclusivas e importantísimas del poder soberanos”1.

De esta manera, al establecer un estado federal, las provincias que lo componen han cedido parte de su soberanía a un gobierno central, en cuya cabeza se encuentra la dirección de los asuntos que afecten a todo el territorio en general, pero a la vez mantienen la autonomía para gobernar sus cuestiones internas.

“Lo que el federalismo asegura a las provincias es autonomía y participación…

El “modo” federal es una esfera de reserva a favor del Estado particular: una división territorial del poder, que nace la Constitución, que es valiosa por el efecto multiplicador de sus facultades (administración provincial del desarrollo, por ejemplo) o por la identificación de la colectividad local en ellas (el gobernador como árbitro político de la provincia) y que mantiene al gobierno federal en un papel subsidiario (…) ¿Qué queremos decir con lo de papel subsidiario del gobierno central? Cuando hay una división territorial del poder como la del federalismo, los cuatro verbos del Estado tienen una conjugación particular: coordina sin especulación, controla sin 1

Hamilton. El Federalista IX

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anular, promueve sin marginar, ayuda sin presionar. El gobierno federal es supremo en lo suyo, pero subsidiario en relación a esa esfera de reserva de las provincias”2.

Más allá del resultado de las guerras libradas a mediados del Siglo XIX, bien explicaba Alberdi que el sistema federal era el tipo de gobierno que más naturalmente se acomodaba a nuestro territorio, en virtud de los antecedentes históricos, políticos y legales que nos regían desde la creación del Virreinato del Río de la Plata en adelante.

Basta con una simple lectura de los antecedentes enumerados por el autor referido para entender este punto de vista, entre los que se encuentran: las especialidades provinciales, derivadas del suelo y el clima, que necesariamente afectan el carácter de los hábitos y la industria; las distancias enormes que separan una provincia de otra, agravadas –en ese entonces y muchas veces también en la actualidad- por la falta de caminos y un sistema de comunicación eficaz, que permitiera una acción política y administrativa pronta y fácil; los largos interregnos de aislamiento y de independencia provincial, ocurridos durante la revolución, que robustecieron el carácter individual de cada territorio; los hábitos adquiridos de legislaciones, tribunales y gobiernos provinciales, fortalecidos con la soberanía parcial que la Revolución de Mayo reconoció a cada una de las provincias; las extensas franquicias municipales y la grande latitud dada al gobierno provincial por el antiguo régimen español; la

2

Frías, Pedro J. El proceso federal argentino. Pag. 263-264.

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imposibilidad de hecho para reducir sin sangre y sin violencia a las Provincia o a sus gobernantes de esas libertades.

Frente a ello, concluye que “todos los hechos que quedan expuestos pertenecen y forman parte de la vida normal y real de la República Argentina, en cuanto a la base de su gobierno general; y ningún Congreso constituyente tendría el poder de hacerlos desaparecer de su mano”3.

En el mismo orden de ideas, entendía que “la observación de los hechos y el poder de los antecedentes del país deberían ser la regla y el punto de partida para el Congreso constituyente”4.

Excede el marco del presente trabajo analizar si en el contexto legal, político y económico actual se respeta esa circunscripción del gobierno federal respecto de los asuntos provinciales. Lo que de ninguna manera puede ponerse en duda es que existe un claro mandato constitucional desde 1853 que exige la autonomía de cada uno de los territorios provinciales; y que a su vez responde a un histórico reclamo que se escucha desde los comienzos de nuestra Nación.

Esa autonomía, establecida y protegida por la Constitución Nacional, no implica otra cosa que la facultad de dictar sus propias leyes de organización y funcionamiento en cuestiones internas y contar con los organismos para hacerlas cumplir y resolver las controversias que se susciten dentro de sus territorios.

3 Alberdi, Juan B. Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Ed. Biblioteca del Congreso. Pag. 119-121 4 Ob cit, pag. 132

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La Ciudad de Buenos Aires (antes de la reforma constitucional de 1994).

La historia de la República Argentina está inexorablemente ligada a la Ciudad de Buenos Aires, ya sea como capital de la influyente provincia homónima, como capital federal o como ciudad autónoma.

Su ubicación estratégica redundó en su importancia económica, como sede del puerto y aduana del Virreinato del Río de la Plata. A la vez que fue la puerta de entrada de los ideales de libertad e independencia que concluyeron en la formación de nuestra nación. Fue en esta urbe donde se reunieron los primeros patriotas y desde este ejido se lanzaron las campañas para liberar al resto del país. Nunca perdió su preponderancia, ni las polémicas pasiones que en su contra se despertaron, justamente frente a la desigualdad existente respecto del resto de las capitales provinciales y demás ciudades del interior. “Ya por esos tiempos –con la redacción del Reglamento de Libre Comercio de 1778- se advertía que la prosperidad de la Ciudad portuaria significaba la decadencia del interior, y viceversa y ello marcaría una de las constantes del destino de Buenos Aires en la formación nacional.

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(…)

La conducción centralista de Buenos Aires fue originando reacciones en el resto del país…

Así fue gestándose el federalismo como única solución posible a los grave problemas políticos, económicos, sociales y jurídicos entre las regiones y provincias argentinas”5.

Con la incorporación de la Provincia de Buenos Aires, en 1860, a la República Argentina, el art. 3 de la Constitución Nacional estableció que las autoridades federales ejercerían el gobierno desde la ciudad que una ley del congreso declarare capital de la república, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse.

Resulta interesante, a los fines del presente trabajo, que en la Constitución de 1853 el art. 3 establecía directamente que la capital del país estaría en la Ciudad de Buenos Aires, donde ejercería el Gobierno Federal. Sin embargo, en la Comisión bonaerense que se reunió previo a la Convención que terminaría modificando el texto de la Carta Magna, se escucharon fuertes voces que se oponían a tal decreto, o bien porque entendían que la capital debía estar en otro distrito, o bien pedían que se dividiera el territorio –como finalmente ocurrió-. Entre los argumentos de la primera postura se alegó que “la aceptación de la ley orgánica iba en contra de la opinión pública –porteña, claro está- dado que el establecimiento de las autoridades na5 Hernández, Antonio M. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Fortalecimiento del Federalismo Argentino. Ed. JusBaires. Pag. 19

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cionales en buenos Aires acabaría por debilitarla como centro de opinión y como fuerza moral, anulando las instituciones y adelantos que la provincia tenía en materia de autogobierno e instaurando en su lugar un poder sin contrapeso”6.

Dicha ley no se sancionaría hasta 18807, oportunidad en que se estableció que el municipio de la Ciudad de Buenos Aires sería la capital de la república, de modo que todos los establecimientos y edificios públicos allí situados quedaron bajo la jurisdicción de la Nación, sin que aquellos en los que se ejercían actividades municipales perdieran tal carácter. Dos meses más tarde, el 26 de noviembre del mismo año, la Legislatura bonaerense efectuó la cesión requerida por el Ley Suprema nacional, consolidándose de esta manera la conversión de la Ciudad de Buenos Aires en la Capital Federal de la República Argentina. Como consecuencia de ello “Se separó lo “porteño” de lo “bonaerense”… pero el proceso de concentración de poder político, económico, financiero militar y social en Buenos Aires se consolidó incesantemente como había sido en el pasado…

La Argentina quedó mal formado, desequilibrada, y en la actualidad exhibe aproximadamente el 33,5% de su población nacional en una superficie que es el 0,1% del territorio, o sea, el Área Metropolitana de Buenos Aires, transformada en una verdadera megalópolis”.8

6 Leo, Mariela, Gallo, Ezequiel. La cuestión federal en los debates de la Convención Constituyente de 1860 en la Provincia de Buenos Aires en El sistema federal argentino, debates y coyunturas (1860-1910). Ed. Edhasa. Pag. 50 7 Ley 1029, sancionada el 21 de septiembre de 1880 8 Ob cit Hernández, pag. 26

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Pese a los diversos intentos a lo largo de los años de trasladar la capital de la República a distintos puntos del país, llegamos a la reforma constitucional de 1994 sin que se pudiera separar la intrínseca unión entre el gobierno federal y la ciudad porteña.

Fue así que, desde la federalización de su territorio y hasta por lo menos el año 1972, la Ciudad de Buenos Aires, pese a su preponderancia en otros aspectos, se vio menoscabada en sus facultades de autogobierno, respecto de los restantes municipios a quienes la Ley Suprema otorgó mucha más autonomía (a modo de ejemplo pueden apreciarse los arts. 75, inc. 30 y 123).

Recién a principios de la década del 70 se dictó la ley 19987, Orgánica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que la colocó en pie de igualdad con los restantes entes de naturaleza, sino idéntica, mínimamente asimilable.

El primer artículo de esa norma lo otorgó a la “city porteña” personalidad jurídica estatal y puso en su cabeza el ejercicio del gobierno y administración de la urbe. A continuación se le reconocieron numerosas competencias locales y se estableció como órgano de gobierno la Consejo Deliberante, Departamento Ejecutivo y Consejos vecinales; se le otorgó facultades en materia de justicia de faltas además de un tribunal fiscal y uno de cuentas municipal; se estableció la forma en que se administrarían los recursos económicos y la forma de dictado de las normas municipales.

Puede decirse que el dictado de esta norma fue el primer paso a reconocer los derechos de los habitantes de la ciudad de Buenos 112

Aires, como un grupo propio e independiente de los demás que conforman la nación. Así se sucedieron distintos intentos de conceder al pueblo porteño mayores facultades de autogobierno, limitando la influencia directa del Estado Nacional en los asuntos propios y exclusivos de la Ciudad de Buenos Aires.

Tanto es así que en el Acuerdo de Olivos se incluyó en el Núcleo de Coincidencias Básicas para la reforma constitucional, la elección popular del intendente y la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Sabido es ya, y causal de este trabajo, que el texto constitucional en la actualidad confiere autonomía a la ciudad de Buenos Aires. Pero previo a introducirnos en el análisis de qué significa eso y cómo debe ser interpretado bajo la lupa del federalismo, entiendo apropiado resaltar algunos de los argumentos expuestos por los integrantes de la Convención Constituyente a favor de esa modificación en el status constitucional de la ciudad porteña.

Así, manifestó el convencional Hernández explicó que “a lo largo de la historia criterios poco democráticos y de corte evidentemente centralista llevaron a que el Gobierno de la Capital fuera siempre configurado de la siguiente manera: un intendente designado por el presidente de la república y los concejos deliberantes… aunque hay algunos precedentes en virtud de los cuales estos últimos se habían suprimido derivándose esas funciones en la Cámara de Diputados de la Nación…

Debemos superar la evidente paradoja que se observa en el Derecho Constitucional vigente. El más humilde de los munici113

pios de la Argentina tiene jerarquía institucional superior al de la Capital Federal porque, evidentemente, cualquier de esos gobiernos municipales tiene carácter pleno o semipleno. Mientras tanto, la actual naturaleza de la Capital Federal no puede indicarse de ninguna manera por estas normas constitucionales como correspondientes a algún grado de autonomía.

Necesitamos producir este cambio constitucional. Es importante tener presente que la idea de autonomía se corresponde filosóficamente con la de fortalecimiento del federalismo argentino”9.

Se adunan a este análisis, que propugna la cuestión a favor de la totalidad del pueblo argentino, las palabras del Convencional Valdés, quien propone una mirada desde el punto de vista de los ciudadanos porteños y dice “un simple repaso de los últimos años de la vida institucional de la Ciudad de Buenos Aires muestra a las clases la insuficiencia e ineficacia del actual modelo jurídico-institucional que actualmente rige. La insatisfacción de los vecinos de Buenos Aires excede con creces el marco de las buenas o malas gestiones municipales, y están reclamando un nuevo orden para su ciudad.

Si consideramos a la Ciudad de Buenos Aires desde el punto de vista de su status constitucional concluiremos en que se trata de un distrito federal, pero si lo hacemos tomando como base el volumen de su población, el tipo de servicios que presta, su 9 De las palabras del Convencional Hernández (18ª reunión -3ª Sesión Ordinaria) en Autonomía Porteña. El debate de la Convención Nacional Constituyente de 1994. Ed. Jusbaires. Pag. 46

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capacidad de recaudar impuestos o en su presencia en la distribución de la coparticipación federal, bien podría decirse que se asemeja a una provincia…”10. Continua diferenciando a Buenos Aires en su calidad de Capital Federal respecto de la Ciudad de Buenos Aires, donde habitan más de tres millones de argentinos y trabajan, se educan y se alimentan otros seis millones. Aclara que es esa ciudad la que exige un status de autonomía “porque su modelo institucional actual –que condiciona y limita sus capacidades- recibe demandas de más de nueve millones de habitantes, pero no cuenta con las funciones y capacidades de gobierno para darle respuesta”.

Asimismo, resaltó el deseo unánime de los vecinos de la ciudad de tener una administración eficaz y eficiente y finalizó expresando que la reforma propuesta “es una muestra de la madurez que los argentinos debemos exigir a nuestro federalismo que no debe entenderse como una sumatoria de percepciones locales… sino como un concepto integrados, conciliador de las distintas visiones que cada uno posee de las cuestiones de la república”.

Por su parte, el convencional Alfonsín retoma la cuestión de la población de la ciudad de Buenos Aires como fundamento para su autonomía. En tal sentido, explica que la Ciudad ha adquirido identidad propia, independiente de la provincia con que comparte nombre y del gobierno federal que no siempre representa los intereses de su población, aclarando que “hace muchos años que el gobierno por delegación que ejercen el Intendente y el Consejo Deliberante resulta totalmente insuficiente, no sólo 10

De las palabras del Convencional Valdés, ob cit. pag. 49

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desde el punto de vista de su efectividad, sino también de su legitimidad”11 (el resaltado es propio).

Siguiendo esta línea de pensamiento, el Sr. De la Rúa explica que el fin de la norma no es otro que hacer justicia con una ciudad en la que vive la décima parte de la población del país y que “el status que hoy se confiere a la Ciudad de Buenos Aires se funda así, no en su condición de capital de la república… sino en la necesidad de brindarle los instrumentos adecuados que, fundados en el concepto clásico de autonomía, le permitan satisfacer los peculiares requerimientos de una megalópolis, requerimientos que continuarán existiendo, aun cuando deje de ser la capital”12.

Por último, habré de rescatar los dichos de la Sra. Convencional Rodríguez de Tappa quien explicó que la autonomía de la Ciudad de Buenos aires no era sino una forma de reconocer a sus habitantes sus derechos políticos básicos: “consagra la igualdad de todos los ciudadanos de la Nación, en cuanto a su derecho a regirse por sus propias normas, organizar sus instituciones de gobierno, legislativas, policiales, elegir a sus autoridades, controlarlas y, eventualmente, castigarlas si defraudan sus expectativas”13.

De esta manera, podemos resumir las expresiones de los convencionales referidas –que formaron parte del grupo de sesenta 11 De la inserción solicitada por el Sr. Convencional Alfonsín sobre Núcleo de Coincidencias Básicas en ob cit. pag. 67 12 De la inserción solicitada por el Sr. Convencional De la Rúa sobre Núcleo de Coincidencias Básicas en ob cit. pag. 74 13 De la inserción solicitada por la Sra. Convencional Rodríguez de Tappata sobre Núcleo de Coincidencias Básicas en ob cit. pag. 83

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y siete representantes que votaron a favor de esta cuestión- que la necesidad de dotar autonomía de la Ciudad de Buenos Aires obedecía a los intereses no sólo de los vecinos porteños, sino a toda la población de la República Argentina.

Igualar el estatus y los derechos de los ciudadanos de la entonces Capital Federal importó responder a las características y exigencias del federalismo, en el que todos sus integrantes gozan de idénticas facultades, derechos y obligaciones. Como bien explicaron los Convencionales citados, no se trató de elevar a la ciudad por encima de las demás metrópolis, sino de colocarla al nivel que sus características requerían y, al mismo tiempo, colaborar con la descentralización del poder que poco tiene que ver con el modelo federal exigido por la Constitución Nacional.

Sobre este punto resultan por demás ilustrativas las palabras de Leandro N. Alem al oponerse, durante el debate de la Ley 1029, a la federalización de Buenos Aires, ya que ello importaría la centralización del poder, buscada por monárquicos y unitarios a lo largo de nuestra historia. Denunció esa centralización, que no tendría otro efecto más que debilitar las otras localidades cuando toda la vitalidad de la República se trasladara a ese centro.

Conceder autonomía a la Ciudad de Buenos Aires, equiparar su estatus, al menos parcialmente, al de las provincias, también buscaba desconcentrar esa fuerza vital de la que hablaba Alem y redistribuirla en el resto del territorio nacional.

117

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires (después de la reforma de 1994) El actual art. 129 de la Constitución Nacional reza: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.

Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones”.

Ahora bien, ¿qué significa esto? Mucho se ha escrito con posterioridad a la reforma de 1994 acerca de la naturaleza que ahora reviste la CABA. Concuerda la mayoría de la doctrina en que no puede ser considerada una provincia, pero tampoco quedó reducida a un municipio más. Veamos.

El art. 13 de la Carta Magna establece que podrán admitirse nuevas provincias, pero no erigirse una dentro del territorio de otra u otras, sin el consentimiento de las provincias interesa118

das y del congreso. Por otro lado, el inc. 15 del art. 75 concede al congreso la facultad de crear nuevas provincias. No es necesario aclarar que la concesión de autonomía a la Ciudad de Buenos Aires no siguió ninguno de estos procesos, como sí ocurrió en el caso de Tierra del Fuego. Interesante sería intentar dilucidar, a la luz de los artículos citados, qué ocurriría si quisiera convertirse en provincia al territorio de la CABA, ya que fue cedido por la provincia de Buenos Aires en 1880 para conformar la Capital Federal, por lo que lo primero que debería definirse es si al perder ese carácter volvería a pertenecer a la jurisdicción bonaerense, de modo que requeriría de su la autorización de su legislatura, o no. Empero, dicho análisis, si bien guardaría estrecha relación con el planteo de este trabajo, lo supera ampliamente. En lo que aquí importa, no existió ley ni provincial ni nacional que concediera a la Ciudad de Buenos Aires carácter de provincia.

Sin embargo, tampoco alcanza con equipararlo a un municipio que, si bien autónomo, carece de muchas de las facultades que el propio texto constitucional otorga a la CABA. A modo de ejemplo cabe destacar que ésta posee representación en el Senado de la Nación (art. 54) y sus habitantes en la Cámara de Diputados (art. 45); interviene en la coparticipación impositiva, tiene representación en el organismo fiscal federal, puede ser intervenida por el gobierno nacional, entre otras cosas.

Es por ello que se ha dicho que con el artículo 129 de la Ley Suprema ha creado una situación sui generis para la Ciudad de Buenos Aires. Pero independientemente del nombre que quiera 119

dársele, no caben dudas que posee facultades ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales. En efecto En efecto “el texto es claro en cuanto a que los habitantes de la Ciudad sancionan su propia Constitución, se dan sus instituciones y eligen sus autoridades, al igual que los habitantes de las provincias”14 .

Cabe recordar que autonomía “es una cualidad específica de la corporación, que la distingue de otras corporaciones: su capacidad de gobierno propio, y, con más precisión, su facultad de organizarse, en las condiciones de la Ley Fundamental, de darse sus institución y de gobernarse por ellas con prescindencia de todo otro poder”, según la definición de Dana Montaño.

El régimen de gobierno autónomo reconocido para esta corporación –que surge de la Constitución Nacional- comprende: a) poder constituyente; b) jefe de gobierno; c) legislación; d) jurisdicción y e) administración”15.

En el mismo sentido, los Dres. Fayt, Belluscio y Bossert en su voto en disidencia en el caso Gauna16 citan a Gonzalez Calderón explicando que el concepto de autonomía incluye “el poder efectivo de organizar el gobierno local en las condiciones de la Constitución de la República, dándose las instituciones adecuadas al efecto, rigiéndose por las formas exclusivas de elegir sus autoridades públicas, independientes del Gobierno Federal… de desarrollar dentro de su territorio el imperio jurisdiccional por leyes y otros estatutos con relación a todo otro 14 Seijas, Gabriela. Las facultades jurisdiccionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, LL cita online AR/DOC/996/2012 15 Ob. Cit Hernández, pag. 48 16 Gauna, Juan Octavio c/ acto comicial 29/03/97

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asunto entre los que la Constitución ha acordado al Gobierno Nacional”.

Tanto es así, que el congreso constituyente le otorgó la capacidad de dictarse un estatuto organizativo de esas autoridades que, hoy en día, es conocido como la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuya validez como tal no sólo no se encuentra razonablemente cuestionada, sino que además sirve como fuente constante de decisiones legislativas, administrativas y judiciales.”

Ahora bien, en lo que a las facultades ejecutivas y legislativas locales respecta, la transición fue bastante sencilla. Hacia fines de 1995 se sancionó la ley 24620 que convocó a elecciones para el Jefe y Vicejefe de gobierno y para el nombramiento de los representantes que debían sancionar el estatuto organizativo.

Más allá de que pueda detectarse en la letra de esa norma disposiciones pasibles de ser interpretadas como avasallamientos de la autonomía porteña, lo cierto es que en la práctica la Ciudad de Buenos Aires a llevado a cabo el ejercicio de sus poderes ejecutivos y legislativos sin mayores complicaciones. Las facultades judiciales, que constituyen el centro del presente análisis, sí se encuentran, en la actualidad, ampliamente cuestionadas, como se verá más adelante, circunstancia que pone en jaque los objetivos perseguidos con la reforma de 1994.

Continuando con el análisis de la autonomía porteña se ha discutido también cuál es su alcance a la luz de la particular característica que reviste la ciudad al ser, por un lado, un ente autó121

nomo y, por el otro, la Capital de la Nación. La forma prevista para lidiar con esta situación se encuentra en el segundo párrafo del art. 129 del CN: el dictado de una ley que garantice los intereses del Estado Nacional dentro del territorio de la CABA. Dicha norma, conocida como Ley de Garantías o Ley Cafiero, fue sancionada el 8 de noviembre de 1995. Sin embargo, lejos de respetar el espíritu de la convención constituyente, implica serios límites a las facultades locales. Para comenzar, cabe destacar que invierte la tradicional fórmula constitucional respecto a los poderes delegados y retenidos por las provincias cuando establece que “la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 2 de la Ley 24588) De la misma manera, limitaba los poderes locales en materia de seguridad y protección de personas y bienes, ya que establecía como fuerza de seguridad para el territorio porteño a la Policía Federal y le prohibía crear organismos de seguridad sin autorización del Congreso Nacional. Poco a poco estos confines se fueron moderando y la ciudadanía porteña ganando terreno hacia una autonomía completa y plena. Basta con mencionar, verbigracia, la creación de la Policía Metropolitana17 y el reciente traspaso de un gran número de efectivos y divisiones de la Policía Federal a dicha fuerza que depende exclusivamente del Poder Ejecutivo citadino.

17 A través de la sanción de la ley 2894 de Seguridad Pública, dictada por la Legislatura porteña el 28 de octubre de 2008

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Sin embargo, uno de los topes más significativos al completo ejercicio de facultades autónomas para la Ciudad de Buenos Aires se encuentra establecido en el art. 8 de la Ley 24588 cuando establece que la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación; a la vez que limita las facultades judiciales locales a cuestiones de vecindad, contravencionales y de faltas.

Esta clara afronta al texto constitucional continúa vigente hasta la actualidad y constituye un indubitable retroceso en el terreno ganado en pos del federalismo a través de la inclusión del art. 129 al articulado de la Constitución Nacional.

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La Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Las facultades judiciales de la CABA surgen prístinas del mismo texto del art. 129 y se ha dicho que “más allá del debate doctrinario sobre el status de la ciudad, en cuanto a su identificación con las provincias, resulta claro que el desiderátum de la norma constitucional es concluir en una autonomía jurisdiccional plena, en los mismos términos que gozan las provincias”18.

De esta manera, se ha afirmado que el esclarecimiento de esta cuestión se encuentra en la correcta interpretación del texto de la norma, debiendo recurrir al principio conforme el cual debe atribuírsele a las palabras su sentido ordinario, salvo que pueda demostrarse una intención distinta en el legislador y que “no hay nada en los antecedentes de dicha cláusula –el art. 129 de la CN-indique, de forma concluyente que el Constituyente haya querido atribuir al concepto de jurisdicción allí empleado un alcance diferente al ordinario, es decir, el que poseen las provincias argentinas, limitándolo, por el contrario, a la interpretación del derecho público local”19.

18 Ley 25725, Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad.

19 Gullo, Hernan V. La autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. La ley Cafiero es inconstitucional. LL, cita online AR/DOC/1579/2010

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La cita que antecede resulta conteste con la última interpretación que sobre la materia ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en el caso “Corrales” (Competencia CCC 76l4/20l5/CNC1-CAl Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ hábeas corpus 9/12/15) estableció que “...en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias antes aludidos”. Para finalizar exaltando la necesidad que se cumpla con el traspaso de la llamada Justicia Nacional Ordinaria al ámbito de control de la Justicia Porteña, toda vez que a partir de la reforma constitucional de 1994, la existencia de la primera carece de sentido y sus competencias deben ser resueltas por tribunales locales, como ocurre en el resto de las provincias. Cabe destacar que esta postura fue posteriormente reiterada en el fallo “Nisman” (eee 3559/20l5/l6/5/l/RHB “N.N. y otros s/ averiguación de delito - Damnificado: Nisman, Alberto y otros, resuelto el 20/09/16).

Sin embargo, esta no es la realidad que hoy presenta la ciudad, sino que nos encontramos ante un sistema incompatible con el mandato federal tal y como fue descripto en los primeros acápites de este.

Existe en el ámbito judicial local una particularidad que no se ha dado en ninguno de los espacios de los otros poderes estatales, pese a que tanto los federales como los porteños se ejercen 125

dentro del mismo radio jurisdiccional. En efecto, pese a que el Congreso de la Nación tiene asiento en la Ciudad de Buenos Aires, las leyes que dicta son de carácter nacional; de la misma manera, el Presidente de la Nación cumple sus funciones ejecutivas para la totalidad del país. Sin embargo, la denominada justicia ordinaria o nacional, que depende del Poder Judicial Federal, dicta a diario resoluciones que involucran y alcanzan exclusivamente a los habitantes de la CABA. La coexistencia entre una justicia federal y una local se replica en todo el territorio argentino y con razón, ya que cada una de ellas ejerce su jurisdicción conforme la materia sobre la que verse el conflicto: si se trata de una de aquellas cuestiones señaladas por la Constitución Nacional como exclusivas de la competencia federal, entenderá la primera; en caso contrario, intervendrá la segunda.

Por otro lado, hasta la modificación constitucional de 1994, al carecer la Ciudad de Buenos Aires de un poder judicial “local” que atendiera a las cuestiones de sus ciudadanos, se creó la denominada justicia ordinaria o nacional. Al respecto explica María Gattoni20 citando a Julio Di Giovani que al constituirse la ciudad como capital de la república y separarse de la provincia homónima resultaba necesaria la creación de un fuero que entendiera en cuestiones que excedían la competencia federal.

A raíz de eso se organizaron dos ramas de la justicia nacional21

20 Gattoni, María. La transferencia de la justicia nacional ordinaria la Ciudad de Buenos Aires en la reciente doctrina de la Corte Suprema. LL. Cita online AR/DOC/3371/2016.

21 Con el dictado de las leyes 1144 y 1893.

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con diferentes competencias: la justicia ordinaria que continuó ocupándose del derecho común y la llamada justicia federal para aquellos casos que versaran sobre esa naturaleza.

Habiéndose modificado el status de la CABA nos encontramos ante “la inexistencia de fundamento jurídico alguno para que en la Ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales nacionales con competencia en causas que versan sobre materia de derecho común, por cuanto, como principio, estos temas exceden la jurisdicción de los tribunales federales”22.

Empero, en la actualidad, encontramos que coexisten en el ámbito citadino una justicia federal y dos fueros locales con competencia ordinaria: la justicia nacional en lo civil, comercial, electoral, laboral y penal y la justicia porteña con sus fueros contencioso administrativo y penal, contravencional y de faltas.

En efecto, “actualmente están a cargo del Poder Judicial Federal cientos de jueces y camaristas que prestan servicios en la Ciudad en materias reguladas por el derecho común…

Constituye un dato de suma relevancia que las autoridades judiciales de la Ciudad con competencia en asuntos civiles, laborales, comerciales y penales son designadas por concursos sustanciados por el Consejo de la Magistratura Nacional, y finalmente seleccionados por ternas por el Poder Ejecutivo Nacional, en otra grave afrenta a nuestra autonomía”23.

22 23

Ob cit Gattoni.

Ob Cit Seijas

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Frente a este panorama es inevitable afirmar que la actual situación de la judicatura porteña ordinaria se erige como una llana y manifiesta violación al principio establecido en el art.

129 de la Constitución Nacional, en cuanto menoscaba la autonomía de los porteños que esa norma establece indisputablemente; pero también a la forma federal de gobierno.

128

¿Una afronta al federalismo?

Varios artículos se han escrito acerca de la necesidad y/o la ilegitimidad de cumplir con el mandato constitucional del art.

129 en cuanto a dotar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de un poder judicial local, que dependa de sus autoridades, y con competencia en todas aquellas materias que no le correspondan a la Justicia Federal.

Carece de sentido reiterar aquí los sólidos argumentos dados por distintos expositores para refutar la tacha de inconstitucionalidad con que algunos doctrinarios vilipendiaron esa exigencia de la Ley Fundamental que hoy, casi veinticinco años después de su inclusión en el texto constitucional, sigue sin ser atendida. Sin embargo, sí corresponde atender a la pregunta del título, la que debe responderse afirmativamente, conforme desarrollaré a continuación.

Cabe destacar que “el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires afirma la autonomía de la Ciudad “en fraterna unión federal con las Provincias“(Preámbulo) y “conforme al principio federal establecido en la Constitución Nacional organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa (artículo 1), ejerciendo todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal. Mediante esta última cláusula del artículo 1 del Estatuto Organizativo 129

de incorporación de la Ciudad al sistema federal argentino, le otorgó un trato equivalente al que la Constitución Nacional da a las provincias en su art. 121”24.

Ya se ha dicho en el presente que el status otorgado a la Ciudad de Buenos Aires al convertirla en autónoma la incluyó en la relación federal existente entre las provincias y el Estado Nacional. En tal sentido, es posible traer a colación la doctrina establecida por la CSJN en cuanto a que la forma de respetar el sistema federal y las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que versan sobre aspectos propios de su derecho propio25, y va de suyo, mucho más respecto de las cuestiones de derecho común.

Frente a esta realidad jurídica no puede soslayarse que “los Estados miembro de la Nación se encuentran en situación de igualdad, con equivalente representación en la instancia federal del Senado… negar facultades propias de los Estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos de sus vecinos”26.

Recordemos que Alberdi, al hablar del Poder Judicial Federal proponía limitar su competencia a determinar la constitucionalidad de los actos públicos dejando a las judicaturas provinciales el conocimiento de controversias de dominio privado27.

24 Ob. Cit Gattinoni 25 Federación Argentina de la Magistratura y otra c/ Neuquén, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad 23/02/10 26 Ob. Cit Seijas 27 Ob Cit. Alberdi

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En efecto, en el sistema gubernamental adoptado por nuestro país no puede concebirse que dentro del territorio de una provincia un fuero judicial que depende del Estado Nacional dicte resoluciones sobre cuestiones de derecho ordinario. La Constitución Nacional establece claramente cuáles son las facultades de la Justicia Federal y cuáles corresponden a los fueros provinciales; y cualquier intromisión de la primera respecto de las competencias de las segundas sería interpretada como una injustificada injerencia en la capacidad de autodeterminación de la provincia. Corresponde preguntarnos, entonces, por qué motivo en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a quien la Constitución le otorga plenas facultades judiciales equiparables a las de una provincia, se mantiene aún un régimen jurisdiccional en materia ordinaria que depende del poder judicial nacional. ¿No es eso, acaso, una injustificada injerencia a su autonomía?

Responde a esta pregunta Alfredo Vítolo que, siguiendo a Quiroga Lavié “afirma que la Ciudad tiene facultades para aplicar el derecho común en la medida en que las cosas o las personas caigan en su jurisdicción y no afecten los intereses del Estado Nacional… la interpretación que limita la competencia de los tribunales locales a las cuestiones de menor cuantía o vecinales carece de todo asidero jurídico, ya que ellas, en todo casos, encuentran su fundamento jurídico en los códigos civil o comercial, por lo que caen dentro de las causas que, en las pro-

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vincias, corresponden a la justicia provincial por aplicación del art. 75, inc. 12”28.

Esta cita refuerza la analogía del párrafo precedente, como también la afirmación que la negativa de traspasar la justicia nacional a la esfera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es más que un injustificado límite a su autonomía. Lo que necesariamente significa una afectación al principio federal conforme el cual la nación no puede tener injerencia en asuntos locales y todos los estados que conforman la república lo hacen en pie de igualdad.

Al respecto, ha dicho la doctrina que “la devolución de las facultades jurisdiccionales en materia de derecho común, actualmente ejercidas por jueces de la Nación sería lo más adecuado a la observancia irrestricta del principio de soberanía del pueblo tal cual está instrumentado en la Constitución Nacional”29. No podemos soslayar que la validez y autoridad de las normas y el gobierno surgen justamente del principio de autonomía popular, de modo que cualquier circunstancia que viole ese paradigma lleva dentro de sí el motivo de su propia invalidación.

En otro orden de ideas, debe subrayarse que así como otorgarle autonomía a la Ciudad de Buenos Aires aportaba a los intereses tanto de sus habitantes como de todos los argentinos, de la 28 Ob cit Gattinoni 29 Alterini, Juan Martin. Presti, Daniel Agustin. La Justicia Nacional Ordinaria con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuestiones institucionales, jurídicas y constitucionales. LL cita online AR/DOC/1181/2010.

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misma manera violentar esa autonomía va en desmedro de los derechos y de la ciudadanía toda.

Esta postura fue expresada por el legislador Hernández durante el debate sobre el artículo 8 de la Ley de Garantías “La idea de autonomía limitada se repite en este artículo 8 a través del no reconocimiento de ciertas facultades judiciales fundamentales… ¿por qué la Ciudad de Buenos Aires no va a tener justicia electoral, civil, comercial, penal o laboral? No existe ningún argumento para fundamentar este artículo que, evidentemente, apunta a un tipo de autonomía limitada, que en modo alguno emerge –insisto- de la Constitución Nacional. Es cierto que lesiona al pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, que no va a poder gozar integralmente de su autonomía… no sólo lesiona al pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, sino también al del interior del país. No entendemos cuál es la razón en virtud de la cual los hombres de la provincias vamos a tener que pagar la justicia nacional o federal en materia electoral, civil, comercial, penal o laboral. ¿Cuál es la razón por la que el federalismo argentino va a seguir sufriendo?”30 Y no sólo se trata de que la ciudadanía de la Nación deba contribuir a funciones que son de la ciudad, sino que “El federalismo, como forma de gobierno se asienta en la coexistencia de distintos órganos gubernamentales, sobre la base del principio de lealtad federal y del respeto de la unión y de la diversidad.

Y por ello es tan trascendente la afirmación de las autonomías de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los muni30

Ob cit Hernández, pag. 59

133

cipios como expresión indudable de la descentralización del poder. De ahí que sea el problema más importante de esta forma de estado, la distribución y el respeto de las competencias”. La actual distribución de competencias importa que la Nación tenga una intervención decisiva en asuntos netamente domésticos.

Y es por eso que “la transferencia no debe constituir solo una “cesión jurisdiccional” sino un paso hacia un orden autónomo y democrático pleno, que contribuya a fortalecer el sistema federal argentino…”31.

31 Reynoso, Darío. Autonomía, Justicia y Transferencia, un desafío a las políticas públicas.

En Pensar Jusbaires. Año III n 10. Dic. 2016

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Conclusión Luego de analizar brevemente las características propias del federalismo argentino, con basamento en nuestra historia y las particularidades de nuestra sociedad, no caben dudas que la fuente y justificación de su existencia reside en la autonomía de los estados que componen la República Argentina, los que cedieron en pos de un gobierno federal determinadas facultades que le era propias, y conservaron las restantes.

Dentro de este contexto, la Ciudad de Buenos Aires varió su status, siempre predominante y pasó de ser la capital federal a un ente autónomo que se ubica dentro de este cuadro federal en algún lugar entre los municipios y las provincias, yendo un poco más lejos de los límites de los primeros, sin alcanzar del todo a las segundas; pero, indudablemente con facultades que le son propias y que, por mandato constitucional no pueden ser usurpadas ni turbadas por el Estado Nacional.

Sin embargo, pese al designio del art. 129 de la Constitución Nacional -e incluso ante la más reciente doctrina emanada del máximo tribunal nacional-, encontramos que dentro del territorio de la CABA ejercen un conjunto de judicaturas que dependen directamente del Poder Judicial Nacional.

Esta circunstancia constituye un atropello liso y llano al principio federal, ya que afecta directamente la autonomía de un ente a quien la Ley Suprema Nacional le otorgó plenas facultades de 135

autogobierno en todo lo que no afecte las cuestiones del Estado Nacional. Dicha violación afecta a toda la república, ya que altera el equilibrio entre iguales, diluye la fortaleza del sistema federal donde cada integrante debe estar protegido de las injerencias injustificadas del gobierno nacional y favorece la concentración del poder en lugar de distribuirlo homogéneamente.

De la misma manera, niega a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, derechos que le son propios, como ser juzgados por jueces elegidos indirectamente a través de sus representantes y controlados por su propio Consejo de la Magistratura, como sucede en las restantes provincias Argentinas, circunstancia que los coloca así en condiciones inferiores respecto de sus compatriotas.

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Bibliografía Hamilton, Alexander. El Federalista IX. Consultado en http://www.antorcha. net/biblioteca_virtual/derecho/federalista/9.html (29/06/18), Frías, Pedro J. El proceso federal argentino. En El Sistema Federal Argentino, debates y coyunturas (1860-1910). Ed. Ed Hasa. Buenos Aires, 2015.

Alberdi, Juan B. Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Ed. Biblioteca del Congreso. consultado en http:// bcn.gob.ar/uploads/BasesAlberdi.pdf (1/7/18) Hernández, Antonio M. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Fortalecimiento del Federalismo Argentino. Ed. JusBaires. Buenos Aires, 2017.

Leo, Mariela, Gallo, Ezequiel. La cuestión federal en los debates de la Convención Constituyente de 1860 en la Provincia de Buenos Aires en El sistema federal argentino, debates y coyunturas (1860-1910). Ed. Edhasa. Buenos Aires, 2015 Seijas, Gabriela. Las facultades jurisdiccionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, LL cita online AR/DOC/996/2012 Gullo, Hernan V. La autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. La ley Cafiero es inconstitucional. LL, cita online AR/DOC/1579/2010 Gattoni, María. La transferencia de la justicia nacional ordinaria la Ciudad de Buenos Aires en la reciente doctrina de la Corte Suprema. LL. Cita online AR/DOC/3371/2016 Alterini, Juan Martin. Presti, Daniel Agustin. La Justicia Nacional Ordinaria con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuestiones institucionales, jurídicas y constitucionales. LL cita online AR/DOC/1181/2010 Reynoso, Darío. Autonomía, Justicia y Transferencia, un desafío a las políticas públicas. En Pensar Jusbaires. Año III n 10. Dic. 2016 Autonomía porteña, el debate de la convención nacional constituyente de 1994.

Ed. Jusbaires. Buenos Aires, 2014.

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El Federalismo y el Control de Convencionalidad desde perspectivas teóricas del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales Carolina Belén Oviedo

Abogada (UBA) especialista en derecho penal (UTDT) y maestranda en derecho constitucional y derechos humanos (UP). Docente en Seminario “Derechos Humanos: Temas Actuales” en la Carrera Ciencia Política de la UBA.

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Introducción Este análisis se centra en los desafíos que enfrenta el federalismo frente al llamado “control de convencionalidad” a la luz de diferentes enfoques jurídicos vinculados a las relaciones internacionales. Luego de la segunda Guerra Mundial, la normativa internacional ha crecido considerablemente, creando un entramado en muchos ámbitos donde anteriormente no existía regulación por fuera de los Estados, siendo “difícil concebir actualmente un campo de actividad social que no esté sujeto a algún tipo de reglamentación jurídica internacional”.

1

1

Comisión de Derecho Internacional (CDI) (2006). “La fragmentación del derecho inter-

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A su vez, se han incorporado sujetos en el derecho internacional, como ser: las organizaciones internacionales, los individuos, empresas transnacionales y sociedad civil. El derecho internacional se centraba únicamente en los Estados como sujetos originarios. En lo que nos compete, con las realidades acaecidas durante la mitad del Siglo XX se empezaron a reconocer derechos de los individuos, en especial, con la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y con la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948.

En este sentido, el derecho internacional ha ido incrementando su alcance creando, como se denomina en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre fragmentación, una “paradoja de la mundialización que, aunque ha dado lugar a una uniformización cada vez mayor de la vida social en todo el mundo, ha conducido también a su creciente fragmentación, es decir, a la aparición de esferas especializadas y relativamente autónomas de estructura y acción social”.

2

Este escenario trae aparejado que las federaciones se encuentren frente a contextos impensados en sus orígenes. Por esa razón, el objetivo principal de este trabajo es poder analizar qué rol podría jugar el control de convencionalidad en diferentes teorías sobre el sistema internacional, y cuál es la posición del federalismo frente al control de convencionalidad a la luz estas teorías de gobernanza global.

nacional: dificultades derivadas de la expansión y diversificación del derecho internacional”, Comisión de Derecho Internacional, ONU, Doc. A/CN.4/L.702. P. 444.

2 Comisión de Derecho Internacional (CDI) (2006). Ob. cit. P.445

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Con el fin de analizar dicha cuestión se plantearán, en primer lugar, los argumentos y razones que hacen al federalismo. A su vez, se presentará el escenario de la responsabilidad internacional de los Estados y control de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y su recepción en nuestro ordenamiento interno; para luego, hacer referencia a la perspectiva jurídica del constitucionalismo internacional y al enfoque pluralista en contraposición a la fragmentación.

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El Federalismo En este contexto es importante primero hacer un breve repaso de cómo se fue argumentado el federalismo. Su alcance no ha sido uniforme a lo largo del tiempo, diversos autores lo han delimitado con diferentes razones, que van desde argumentos utilitaristas hasta valores más intrínsecos normativos. Las visiones más utilitaristas se encuentran en las interpretaciones históricas, como señalan HAMILTON, MADISON y JAY, dando razones para la adopción de un gobierno federal basado en el control de las unidades locales a fin de suprimir facciones y controlar la violencia entre ellas. Asimismo, argumentaban, 3

entre otras cosas, que en pos de neutralizar las facciones se verían los beneficios de este sistema en cuanto a la división de poderes, logrando la atomización del poder.

4

Por su parte, MILL señalaba que el alcance de un gobierno federal debía receptar la identidad de intereses políticos, esto es, simpatías mutuas e incapacidad de defenderse separadamente, las unidades locales no deberían ser lo suficientemente poderosas para poder defenderse de la invasión extranjera. A su vez, debía existir una gradación de poder que limite la desigualdad 5

3 HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. (2001). El Federalista. 2. ed. Fondo de la Cultura Económica, México. Federalista N° 9 y 10.

4 HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. (2001) Ob. Cit. Federalista N° 51.

5 MILL, J. S. (2016). Consideraciones sobre el gobierno representativo. Ed. Alianza Editorial, Madrid. Capitulo XVII

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de fuerzas entre los estados de la federación. Para este autor, era importante contemplar un Tribunal Supremo de Justicia que sea independiente para actuar como árbitro.

6

7

El federalismo fue definido por DAHL en 1986 como: “Un sistema en el cual algunos asuntos son de competencia exclusiva de algunas unidades locales – cantones, estados, provincias – y están constitucionalmente más allá del área de competencia del gobierno nacional; y en donde algunos otros asuntos quedan constitucionalmente fuera del área de competencia de las unidades pequeñas”.

8

Con el tiempo se fueron dando razones y argumentos normativos basados en valores diferentes a los utilitaristas, este es el caso de AZRAK quien considera que existen “al menos tres razones normativas para sostener este diseño institucional: el federalismo como catalizador de la participación política; El federalismo como protección de las minorías y el federalismo como vitalizador de la multiculturalidad en el territorio”.

9

En este sentido, DULITZKY llama a un modelo alternativo de federalismo, cual se utilizará en este análisis para poder determinar los desafíos frente al control de convencionalidad a la luz de los diferentes enfoques jurídicos en materia internacional.

En este sentido, el autor plantea que: 6 MILL, J. S. (2016). Ob. Cit. Capitulo XVII 7 MILL, J. S. (2016). Ob. Cit. Capitulo XVII 8 AZRAK, D. “Del Federalismo y los derechos: Políticas públicas nacionales en materia de DESC” en Revista de Derecho Público de la editorial Rubinzal Culzoni, “Derechos económicos, sociales y culturales”, T I, en prensa. P. 3 9

AZRAK, D. Ob. Cit. PP. 3-4

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“Antes que categórico y excluyente resulta pertinente imaginar al federalismo como un entramado donde cada esfera de gobierno participa en su construcción. De allí, que no solamente se debe permitir sino fomentar la participación de las entidades de la federación en la implementación de los tratados de derechos humanos”.10

En esta construcción del modelo alternativo, el autor plantea un federalismo dialógico “que reconoce las tensiones presentes o potenciales en la distribución de competencias y responsabilidades y que busca facilitar el dialogo vertical y horizontal entre los actores responsables”. A su vez, contempla un federalismo de coordinación que “reconoce su faz multifacética donde muchas acciones difícilmente podrán ser atribuidas con claridad a una u otra autoridad”.

11

12

10

DULITZKY, A. (2013). “Al Gran Pueblo Argentino Salud: Derechos, Federalismo y Tratados Internacionales”

en Clérico, Rusconi y Aldao (comp), Tratado de Derecho a la Salud, Tomo II, Buenos Aires: Abeledo Perrot. P. 1690

11 12

DULITZKY, A. (2013). Ob. Cit. P. 1691 DULITZKY, A. (2013). Ob. Cit. P. 1692

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El Sistema Interamericano de Derechos Humanos La responsabilidad internacional de los Estados Desde “Velásquez Rodríguez vs. Honduras” la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha interpretado que la responsabilidad del Estado surge del Artículo 1.1 y el Artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH). Las responsabilidades surgen del deber de respetar los derechos humanos pensados como un límite estatal (Art 1.1); el deber de garantizar los derechos que conlleva el deber de prevenir, investigar, juzgar y sancionar (Art 1.1); y el deber de adoptar medidas internas (Art 2).

13

Esta obligación de prevenir, investigar, juzgar y sancionar puede observarse a lo largo de la jurisprudencia interamericana como un deber de garantizar los derechos humanos por parte del Estado, sin que ello conlleve algún tipo de obstáculo previsto por el ordenamiento interno. Estos obstáculos se traducen en amnistías, prescripciones o excluyentes de la responsabilidad del individuo , como así también, lo señalado en el Artí14

13 MEDINA ARDILA F. “La responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares: análisis jurisprudencial interamericano”. Universidad de los Andes. Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Pp. 12/13 14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Caso Barrios Altos vs.

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culo 28 de la CADH. Este artículo refiere a la cláusula federal estableciendo que, “1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.

2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.

3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”.

Además, se han identificado diferentes contextos donde la responsabilidad del Estado es impuesta por hechos de individuos particulares “a) por la tolerancia o complicidad con particulares que atentan contra los derechos humanos, y b) por la falta de diligencia para prevenir un acto de un particular que viole los derechos humanos consagrados en la Convención Americana y demás instrumentos aplicables”.

15

Perú”, 14 de Marzo de 2001. P. 15 15 MEDINA ARDILA F. Ob. Cit. P. 19

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En este sentido en el caso “María Da Penha Fernandes vs. Brasil” la Corte IDH aplicó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) fijándose los deberes estatales frente a la falta de acción judicial ante los casos de violencia doméstica. El Estado había violado el deber de prevenir porque que no actuó con debida diligencia, estableciéndose que “los Estados tienen un deber de acción preventiva diligente para evitar practica de violencia contra las mujeres, aún frente a la actuación de actores no estatales”.

16

El control de convencionalidad en el SIDH Más allá de las obligaciones que surgen de la CADH, la Corte IDH ha conceptualizado pretorianamente el llamado “control de convencionalidad” que viene desarrollando con gran intensidad desde el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” del año 2006. Es una práctica que venía llevándose a cabo pero 17

que la Corte IDH conceptualizó a lo largo de sus precedentes de forma precisa y ampliada. Este control refiere a la confrontación del obrar del Estado en determinadas circunstancias con los instrumentos internacionales y la interpretación que se realiza en el ámbito del SIDH.

16 ABRAMOVICH V. (2010) “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso ‘Campo Algodonero’ en la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. P. 7 17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26 de septiembre de 2006

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En “Almonacid” se deja en claro que los jueces deben ejercer ese control y confrontar las normas jurídicas internas con la CADH y con las interpretaciones de la Corte IDH. En este desarrollo, la Corte IDH, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otro) vs. Perú” del 2006 ha ampliado el concepto al establecer la obligación a todos los jueces de ejercer este control “de oficio” en el marco de sus competencias. Lo que efectivamente se busca con este control es que “los jueces nacionales actúen como jueces interamericanos”.

18

19

20

A su vez, puede observarse en el caso “Gelman vs. Uruguay” que la Corte IDH extendió este control a todos los actores estatales, debiendo primar no solamente en función del Poder Judicial sino también en cualquier autoridad pública. Por lo 21

tanto, todo órgano estatal debe realizar este control compatibilizando el obrar estatal con las obligaciones convencionales, y en los casos que no sea posible realizar una compatibilización debería dejar sin aplicación el obrar o acto estatal, de acuerdo a la competencia que tenga el órgano en cuestión.

18 CASTILLA JUAREZ K. (2013). ¿Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea: la garantía de tratados” en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol XIII, Universidad Nacional Autónoma de México- Instituto de Investigaciones Jurídicas. P. 58 19 Ibídem 20 NOGUEIRA ALCALA H. (2011). “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales” en Análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre utilización del derecho constitucional extranjero y del derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias para el parámetro del control de constitucionalidad, Proyecto de investigación Fondeyc Regular. P. 944 21 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Caso Gelman vs. Uruguay”, 24 de febrero de 2011. Parr. 239

150

El bloque de convencionalidad está dado por la CADH y la interpretación que la Corte IDH realiza al aplicar dicho instrumento extendiéndose a otros tratados de derechos humanos, delineando los estándares de aplicación conforme surge del corpus iuris.

22

Recepción interna de obligaciones de derechos humanos y control de convencionalidad En concordancia con la cláusula federal de la CADH, nuestra Constitución Nacional (CN) establece la obligación de cumplir con los estándares interamericanos de derechos humanos, más allá de ser el gobierno federal el responsable internacionalmente de las vulneraciones de derechos. De una lectura armónica 23

de la Constitución se infiere que las provincias deben velar por los derechos y garantías establecidas en ella, y en consecuencia, en los tratados de derechos humanos que han sido incorporados al texto constitucional.

En este sentido, el artículo 5 de la CN señala que “cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (…)”; el artículo 31 establece la supremacía de la Constitución, las leyes de la Nación y 22 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS “Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala”, 20 noviembre de 2012.

23 DULITZKY, A. (2007). “Implementación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los Sistemas Federales. El caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina” La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, Editores del Puerto. P.41

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los tratados señalando que, “las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales(…)”; a su vez, el artículo 128 señala que “los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha receptado en el fallo “Mazzeo” que la interpretación de la CADH debe guiarse por lo interpretado por la Corte IDH, entendiendo – al igual que la Corte IDH en el caso “Almonacid”que cuando el Estado ha ratificado un tratado como la CADH los jueces deben ejercer un control de convencionalidad a fin que las normas jurídicas internas no vulneren los derechos reconocidos en la Convención.

24

En esta línea, la CSJN en el fallo “Rodríguez Pereyra” ha receptado el control de convencionalidad de oficio, señalando que: “Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22.), incorpora sus disposiciones al derecho interno y , por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, en decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos – que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “Mazzeo, Julio Lilo s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”. Sentencia del 13 de julio de 2007. Fallos 330:3248

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de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (considerando 12).25

Asimismo, la CSJN en diferentes precedentes ha señalado que la interpretación de los tratados se trata de un acto complejo federal que habilita la vía del Recurso Extraordinario Federal por considerarse cuestión federal, sin que ello suponga alterar la distribución de competencias.

26

25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejercito Argentina s/ daños y perjuicios”. Sentencia del 27 de noviembre de 2012. R. 401.XLIII 26 DULITZKY, A. (2007). Ob. Cit. Pp. 45-48

153

Perspectivas jurídicas del sistema internacional Constitucionalismo internacional En miras de poder identificar el rol del control de convencionalidad desde el constitucionalismo internacional es que es dable destacar la vertiente de COTTIER Y HERTIG quienes se colocan en un enfoque procedimental. A diferencia de la rama 27

más filosófica que tiene que ver con los valores del constitucionalismo, la procedimental analiza la gobernanza como un constitucionalismo multinivel de transferencias de funciones que hacen a la institucionalización global, federal, provincial, y en lo que respecta a la Argentina, municipal.

28

Este constitucionalismo señala que el sistema tiene la capacidad de crear derecho porque su desarrollo orgánico es un desarrollo normativo autónomo. En este sentido, es que los autores mencionados señalan que “el crecimiento de la interdependencia de los Estados y su decreciente capacidad regulatoria ha causado, según Biaggini, una parcial externalización de las funciones constitucionales”. Para estos autores la protección de los dere29

27 COTTIER T. y HERTIG M (2003). “The Prospects of 21st Century Constitutionalism”, 7 Max Planck Yearbook of United Nations Law. P. 299 28 COTTIER T. y HERTIG M (2003). Ob. Cit. P. 299 29 COTTIER T. y HERTIG M (2003). Ob. Cit. P.269

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chos fundamentales ya no es de responsabilidad exclusiva de la Constitución Nacional, ya que se han convertido en una tarea importante en las organizaciones internacionales.

30

En esta concepción se podría ver a la Organización de los Estados Americanos (OEA) como un cuarto nivel institucional, en consecuencia, a la Corte IDH como una cuarta instancia. En esta perspectiva el control de convencionalidad no sería más que seguir el precedente de un tribunal superior, haciendo hincapié en la interdependencia de los multiniveles.

Como críticas a este enfoque KENNEDY señala que “las imágenes constitucionales de la gobernanza global, que han sido propuestas actualmente, parecen en realidad propuestas para rehacer el orden político mundial, sacralizando las formas institucionales con las que se encuentra más familiarizados quienes las proponen. Es así como nos recuerdan que debemos ser cuidadosos”. Otra crítica a este enfoque, como construcción 31

teórica, radica a que presupone la existencia de valores universales y su consenso. Por otro lado, se critica la exigibilidad de esta construcción de aplicabilidad inmediata, la deficiente calidad democrática y la jerarquización de las normas.

En el marco de esta teoría, el control de convencionalidad estaría dado en la jerarquización y determinación autónoma de las instituciones interamericanas. El federalismo en esta perspec30 COTTIER T. y HERTIG M (2003). Ob. Cit. P.269 31 KENNEDY, D. (2009). “The Mystery of Global Governance”, en DUNOFF J.; y TRACHTMAN J. (eds.). Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance. Cambridge University Press. P.24

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tiva se vaciaría de contenido. Los argumentos y razones para mantenerlo (utilitarias o normativas) deberían ser reinterpretadas a la luz de una confederación internacional que, coincidiendo con KENNEDY, reharía el orden político tanto de los gobiernos federales y de los unitarios.

El enfoque pluralista En este enfoque se debe tener en cuenta la definición de regímenes internacionales que, según KRASNER, se tratan de principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones en los cuales convergen los actores en un área específica. En 32

este sentido, encontramos los sistemas de protección internacional de los derechos humanos como un régimen fragmentado de otros regímenes. Esta diferenciación hace a la interacción no solo al interior de cada régimen, sino también con otros.

Esta interacción hace notar la fragmentación en el entramado normativo que se ha producido a lo largo del tiempo en el sistema internacional por la ampliación de la agenda social, lo cual conlleva problemas para establecer una posible jerarquización.

33

En este sentido, desde el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la fragmentación se plantea lo siguiente: “En el último medio siglo, el alcance del derecho internacional ha aumentado de manera espectacular. De ser un instrumento dedicado a la reglamentación de la 32 KRASNER S. (1982). “Structural Causes and Regime Consequences: Regimes as Intervening Variables” en International Organization, Vol. 36, No. 2, International Regimes. P. 185 33 KRASNER S. (1982). Ob. Cit. P. 196

156

diplomacia formal, ha pasado a ocuparse de la mayoría de las formas de actividad internacional más diversas, desde el comercio hasta la protección del medio ambiente, desde los derechos humanos hasta la cooperación científica y tecnológica”.34

Este informe contiene una visión conservadora de la fragmentación –llamada, sustantiva- que hace al estudio de la división de las especialidades de derechos. Sin embargo, existen otros enfoques más pluralistas que no jerarquizan los espacios, no tienden a armonizar y se enfoca mucho más en el proceso de toma de decisiones partiendo de cosmovisiones contrapuestas.

35

El pluralismo jurídico puede definirse, según IANNELLO, como la “coexistencia de espacios legales superpuestos interconectados e interrelacionados”. Este enfoque tiene como base el concepto de régimen ya que convive entre una “diversidad de órdenes legales internacionales como procesos de pluralismo jurídico, esto es: la convivencia de múltiples ordenamientos jurídicos en el mismo contexto de tiempo y espacio”.

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37

Si bien el pluralismo no jerarquiza y considera la relación entre norma y poder, cuando se trata de pluralidad de regímenes 34 Comisión de Derecho Internacional (CDI) (2006). “La fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la expansión y diversificación del derecho internacional”, Comisión de Derecho Internacional, ONU, Doc. A/CN.4/L.702. P. 444 35 Comisión de Derecho Internacional (CDI) (2006). “La fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la expansión y diversificación del derecho internacional”, Comisión de Derecho Internacional, ONU, Doc. A/CN.4/L.702. P. 446 36 IANNELLO P. (2015) “Pluralismo jurídico” en Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México. Vol. 1, pp. 767-790. P.767.

37 ABRAMOVICH, V. (2015). “Poderes regulatorios estatales en el pluralismo jurídico global” en Revista de Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. P. 7

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contrapuestos en el marco de entramados normativos internacionales, los individuos o empresas acudirán al régimen más favorable, en palabras de ABRAMOVICH, “se elige el foro y al hacerlo se determina el enfoque y el marco jurídico con el que será examinada la controversia”.

38

Por otro lado, BURKE-WHITE establece entre una de las características de tinte pluralista: el corpus iuris en los Tribunales internacionales. En este sentido, la Corte IDH no solo interpreta la CADH, sino que, en sus fallos incorpora tanto convenciones de sistema universal como instrumentos del softlaw que hacen a un corpus iuris de diferentes regímenes. Asi39

40

mismo, el autor remarca el diálogo interjudicial, esto es clave al momento de pensar en el control de convencionalidad como un diálogo entre el sistema interamericano y los sistemas nacionales. Para este autor, el pluralismo reconoce la diversidad de los sistemas donde una amplia variedad de tribunales interpreta, aplican y desarrollan el corpus iuris del derecho internacional, pudiendo interpretarse diferentes obligaciones en cada uno de ellos, pero lo más significativo es que van a interactuar e influenciarse los procedimientos nacionales e internacionales.

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Esta concepción resulta similar a lo que sucede con el control de convencionalidad, donde los sistemas interactúan con la fina-

38 ABRAMOVICH V. (2015). Ob. Cit. P. 16 39 BURKE-WHITE W. (2004). “International Legal Pluralism”, Michigan Journal of International Law, vol 25. P. 970 40 BURKE-WHITE W. (2004). Ob. Cit. P. 970 41 BURKE-WHITE W. (2004). Ob. Cit. P. 971-972 42 BURKE-WHITE W. (2004). Ob. Cit. P. 978

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lidad de resguardar derechos humanos con una interpretación del corpus iuris que protege los pisos mínimos de derechos.

Tal como plantea DULITZKY al señalar que “resulta fundamental no romantizar el Gobierno federal como garante absoluto de los derechos ni demonizar a los gobiernos locales como los violadores de tales derechos o viceversa” , este control no quiere decir que los Estados no puedan dialogar con el SIDH en cuanto a derechos que contienen mayor protección en el ámbito nacional. Como sucede, por ejemplo, en la Argentina con la Ley de Identidad de Género que, si bien ha sido incorporada al sistema internacional a través de los Principios de Yogyakarta estos no resultan ser vinculantes; o como sucede con la Constitución de Ecuador, que protege el derecho a la naturaleza tomándolo como un sujeto de derecho e incorporando una cosmovisión indígena en su lenguaje al denominarla en el cuerpo constitucional como naturaleza o Pachamama.

43

El control de convencionalidad busca que se respeten los derechos humanos que los Estados se han obligado a garantizar, y a su vez, ayuda al diálogo interjudicial y extrajudicial, resultando un sistema más efectivo desde una “perspectiva constructivista”. BURKE-WHITE refiere que “a través del diálogo los diversos elementos del sistema legal internacional pueden permanecer como parte de una conversación global interconectada que reconoce ambos, la diversidad y la unidad”.

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45

43 44 45

DULITZKY, A. (2013). Ob. Cit. P. 1688 BURKE-WHITE W. (2004). Ob. Cit. P. 979 BURKE-WHITE W. (2004). Ob. Cit. P. 979

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La referencia a la diversidad y la unidad en el enfoque pluralista puede darse, aún más, en los sistemas federales si consideramos “el federalismo como vitalizador de la multiculturalidad en el territorio”. Esta conversación global interconectada podría incluso pensarse como un desafío para el federalismo que plante DULITZKY. En ese federalismo se busca un diálogo y coordinación vertical permanente entre el gobierno federal y las unidades locales a fin de “facilitar la implementación de los tratados de derechos humanos y entender la complejidad de la distribución de competencias” , y entre “las entidades de la federación y los mecanismos internacionales de supervisión y monitoreo de los derechos humanos”. A su vez, el diálogo y 46

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coordinación horizontal debe darse entre las unidades locales en materia de implementación de los estándares internacionales de derechos humanos.

49

46 47 48 49

AZRAK, D. Ob. Cit. PP. 3-4 DULITZKY, A. (2013). Ob. Cit. Pp. 1691-1692 DULITZKY, A. (2013). Ob. Cit. Pp. 1691-1692 DULITZKY, A. (2013). Ob. Cit. Pp. 1691-1692

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Reflexiones finales A modo de reflexión final es importante destacar que, del juego armónico de la Constitución, de la jurisprudencia de la CSJN, de la CADH, y de la interpretación y alcance que dio la Corte IDH al control de convencionalidad tanto el Estado nacional como las provincias están obligados a respetar los estándares de derechos humanos. Si bien, el Estado nacional será el responsable internacionalmente por sus vulneraciones, las provincias no pueden desligarse de la obligación de realizar el control de convencionalidad, que también surge de la propia Constitución al establecer su supremacía, la de las leyes nacionales y los tratados internacionales, sobre todo, los incorporados en el texto constitucional.

Entiendo que la tarea más ardua es cuando efectivamente el Estado nacional es condenado por la Corte IDH por casos que han acaecido en alguna provincia. En este sentido, HITTERS señala que “la Republica Argentina no ha instrumentado, hasta el presente, un carril de recepción de las sentencias de la Corte IDH ni reglas expresas para que las provincias se incorporen de manera efectiva a este modelo de diálogo entre jurisdicción Nacional y la local”. En este contexto, el control de convencionalidad será un carril clave para la prevención de vulneraciones 50

50 HITTERS, J. C. (2012). “El control de convencionalidad y el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana (supervisión supranacional. Cláusula Federal)”, Estudios Constitucionales, Año 10, N° 2, 2012. P. 569

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de derechos, ya que se insta a los Estados a que sea aplicado por todos sus órganos, más allá de los órganos judiciales.

A lo largo de este análisis se fueron desarrollando diferentes argumentos del federalismo, haciendo hincapié en el federalismo de coordinación y dialógico que plantea DULITZKY para enfrentarlo a los enfoques relacionados con el constitucionalismo internacional y el pluralismo como perspectiva contrapuesta de la fragmentación. El control de convencionalidad podría jugar un papel importante dentro del enfoque pluralista si se abriera a un real diálogo interamericano. Actualmente, ese diálogo puede verse planteado desde una posición jerarquizada, y eso hace que se tenga una visión del control de convencionalidad más cercana a la teoría sobre constitucionalismo internacional.

Máxime, cuando las voces de muchas culturas y cosmovisiones del sur global aún se encuentran acalladas dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, tanto procedimentalmente como de valores.

En la actualidad, se plantea el problema del amplio entramado normativo de diferentes regímenes que dificulta que los órganos nacionales y provinciales conozcan toda la normativa internacional por fuera de su especialización o materia. Por ello, resulta clave que dentro de los Estados se formen instituciones interdisciplinarias en materia de regímenes del sistema federal e internacional que fomenten el diálogo, la coordinación y el enfoque pluralista a fin de resguardar derechos.

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En este sentido, un federalismo de coordinación y dialógico, como plantea DULIZTKY, podría actuar como un canal para la efectiva incorporación del control de convencionalidad con un enfoque pluralista, que conlleve un diálogo entre las unidades locales y el Estado federal, y a su vez, que ese Estado dialogue con el sistema interamericano, estableciendo la efectiva prevención de vulneración de los derechos humanos al aplicar los estándares en todos los niveles y órganos estaduales a través del efectivo control de convencionalidad.

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Fallos 330:3248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “Rodríguez Pereyra, Jor-

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Potestades Municipales y el Derecho a la Salud: la ProhibiciĂłn de Pirotecnia en el nuevo contrato social ambiental Silvana Daniela Pioletti

Abogada. Relatora de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Feâ&#x20AC;?.

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Este trabajo pretende reflexionar sobre la creciente producción normativa de los entes municipales y comunales que mediante sus ordenanzas regulan -con distinto alcance- restricciones a la comercialización, fabricación y/o uso de artículos de pirotecnia en sus centros territoriales y su relación con el derecho humano a la salud.

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En la actualidad, en los medios de comunicación se habla de pirotecnia cero o territorio libre de pirotecnia, para referir a las normas municipales de carácter general que prohíben o restringen, en mayor o menor grado, la comercialización, almacenamiento, fabricación, tenencia y/o uso de artículos de pirotecnia dentro de sus ejidos territoriales.

La historia de la pirotecnia recreativa permite advertir que los rituales festivos y religiosos, que tradicionalmente han girado 1

1 La pirotecnia recreativa comienza su historia luego del manejo de la armamentística y posterior al uso por parte de los chinos se expandió a los mongoles, esto debido a las constantes batallas entabladas entre ambas culturas. Entre los años 1275 a 1292 Marco Polo y su padre vivieron en China, aprendiendo el arte de la pirotecnia y llevándolo a Europa por el mar mediterráneo, siendo Italia uno de los primeros países en adoptar este arte. Durante los siglos 14 a 16 la pirotecnia sufre un periodo de uso constante en festividades religiosas, sin embargo, no hay cambios en los materiales y procesos de fabricación. En 1635 aparece uno de los primeros libros escritos en inglés donde se describían metodologías para la fabricación de piro-

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en torno a los fuegos de artificio están cambiado de manera irreversible a causa del paradigma ambiental, que interviene en la constante formación de una nueva cultura de respeto al entorno natural y social, cuyos valores ofrecen otras oportunidades para la protección territorial del derecho a la salud. Dicha transformación en las normas de convivencia se expresó en las redes sociales a través de hashtags #nousespirotecnia #pirotecniacero y el mensaje fue tendencia en twitter el pasado 24 de diciembre de 2018.

La modificación de las costumbres alrededor de los festejos y las celebraciones populares, que atraviesan muchos países de la región y del mundo, desencadena una modernización de las bases jurídicas que opera a través de la educación ambiental y la concientización colectiva, actualizando los patrones de consumo.

tecnia. Para 1739 la familia Ruggieri de Bologna Italia, presentan un espectáculo pirotécnico usando dispositivos móviles nunca vistos y genera la aparición de primeros colores en base a clorato (clorato de amonio), pero no es sino hasta 1786 cuando Berthollet prepara clorato de potasio, producto que cambiaría radicalmente la forma de elaborar colores en pirotecnia. En el primer cuarto del siglo XIX se inició la etapa moderna de la pirotecnia, gracias al francés Chertier, quien empleó dos nuevos agentes químicos en las composiciones de los fuegos artificiales: el clorato de potasio y el nitrato de estroncio (Pirotecnia mexiquense, 2008). Para 1894 se añade el aluminio para las fórmulas abrillantadoras. En la década de 1960 se implementan materiales con componentes altamente perjudiciales a la salud, entre los que destacan el llamado verde parís, que contiene arsénico, el calomel (oxido de mercurio) y el minio (oxido de plomo), junto con los cuales se inicia el manejo del titanio en composiciones brillantes y el uso de estabilizantes en metales como el ácido bórico y gomas epóxicas. Posteriormente, para incrementar los efectos de luminosidad se comenzó a utilizar componentes abrillantadores como el hexaclorobenceno, o hexacloroetano. (Calderón Contreras, R., “Analisis de la sustentabilidad de la pirotecnia en la Comunidad de San Mateo Tlalchichilpan, Estado de México”, Universidad Autónoma del Estado de México, Facultad de Química, Julio de 2013, Toluca, México).

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Así, el derecho al disfrute del más alto nivel de salud dinamiza la aparición de nuevas regulaciones -también en las órbitas municipales- que resultaban inconcebibles en otro contexto histórico, donde la técnica que permitía crear y fabricar estos productos había sido considerada un arte.

Chile prohibió la pirotecnia en todo su territorio desde el año 2000 y Estados Unidos en más de veinte estados. Por su parte, la Unión Europea en 2007 estableció normas estrictas que permiten a cada miembro prohibir la posesión y venta de artefactos pirotécnicos regulando su uso, dejando margen para que cada país lo aplique haciendo las excepciones necesarias para ajustarse a su legislación y sus tradiciones, procurando la armonización.

2

3

A nivel nacional, los proyectos para extender la prohibición para todo el territorio de la República Argentina no prosperaron, mientras que, en el orden local, la Legislatura Santafesina no logró las adhesiones necesarias para imponer el proyecto que proscribe en toda la jurisdicción provincial la fabricación, comercialización, tenencia, acopio, depósito, venta al público

2 La ley 19680 (25/05/2000) reforma la ley 17.798 y prohíbe el uso de fuegos artificiales y la venta al público, a la vez que regula la realización de espectáculos pirotécnicos masivos en Chile.

3 Las directivas europeas sobre pirotecnia se conforman con la Directiva 2007/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de mayo de 2007 sobre la puesta en el mercado de artículos pirotécnicos; Directiva 2013/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013 sobre la armonización de las legislaciones de los estados miembros en materia de comercialización de artículos pirotécnicos y Directiva de ejecución 2014/58/UE de la Comisión de 16 de abril de 2014, por la que se establece, de conformidad con la Directiva 2007/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, un sistema de trazabilidad de los artículos pirotécnicos.

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-mayorista o minorista- y el uso particular de todo elemento de pirotecnia, artificio o cohetería. En cambio, sí se impuso la limitación legal en algunas provincias como Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (ley 306), Neuquén (ley 2.833) y Mendoza (ley 4.454).

Específicamente, en el plano municipal, se pueden enunciar algunas de las siguientes localidades de la República Argentina donde rigen ordenanzas restrictivas: Villa Langostura, San Martín de los Andes (Neuquén); Ushuaia, Río Grande (Tierra del Fuego); San Carlos de Bariloche (Río Negro); Río Tercero, Lincoln, Capilla del Monte, La Falda, La Carlota, Laguna Larga y Río Cuarto (Córdoba); Merlo y Juan Koslay (San Luis); Rivadavia y Santa Lucía (San Juan); Comodoro Rivadavia, Trelew y Puerto Madryn (Chubut); y Guatraché (La Pampa).

Puntualmente, la ordenanza de la Municipalidad de Crespo (Provincia de Entre Ríos) establece la prohibición para la “pirotecnia sonora” que exceda de los 65 decibeles y la de San Fernando del Valle de Catamarca permite excepcionalmente el uso de artificios pirotécnicos sin sonido que solamente produzcan efectos visuales.

Normas similares a las del resto del país se pueden encontrar en la Provincia de Buenos Aires en las localidades de San Cayetano, Rivadavia, Florencio Varela, Necochea, Claromecó, Pinamar, Coronel Pringles, General Alvarado y el Partido de la Costa, mientras que, por el contrario, sigue ajena a la proscripción la ciudad de Mar del Plata.

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La Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante ordenanza 38.400/82 modificó las normas relacionadas con la fabricación, venta y uso de artificios pirotécnicos, contenidas en el código de habilitaciones y verificaciones, prohibiendo dentro del ejido de la ciudad, la fabricación de cualquier artificio pirotécnico, aunque todavía permite la comercialización de los artificios llamados de venta libre en todo comercio de venta, no requiriéndose permiso especial. En cuanto a los artificios de entretenimiento, destinados a la realización de grandes espectáculos, de venta controlada sin riesgo de explosión en masa, la normativa permite su almacenamiento en el radio urbano, aunque bajo ciertas condiciones.

Se fueron sumando a la veda, las siguientes localidades de la Provincia de Santa Fe: Puerto General San Martín, Granadero Baigorria, Coronda, Cañada de Gómez, Totoras, Fray Luis Beltrán, Amstrong, Capitán Bermúdez; Carcarañá, San Lorenzo, Fighiera, Rufino, San Jorge, Venado Tuerto, Funes, Rosario, Santa Fe, Casilda y Reconquista. Por el contrario, Roldán, Pérez, Piñero, Pueblo Esther, General Lagos, Alvarez y Villa Constitución no legislaron al respecto, por tanto, la utilización y la venta se encuentra autorizada, siempre que los artefactos sean adquiridos en comercios homologados. Lo mismo sucede en Villa Gobernador Gálvez, donde finalmente, en 2015 se autorizó la comercialización, a partir del cambio de su anterior ordenanza prohibitiva.

Por su parte, la Municipalidad de Rosario mediante ordenanza 9166 del 15 de enero de 2014 modificó la anterior 7.571/03 y, en 173

su artículo 1° prohibió, en todo el ámbito del Municipio, la comercialización, tenencia y uso de todo artificio pirotécnico que no haya sido calificado de venta libre por la Dirección General de Fabricaciones Militares, como así también, los artificios pirotécnicos denominados rompe portones, bombitas orsini, ruedas, ramilletes (formado por cohetes y petardos), petardos N° 3, sea cual fuere su calificación. De igual modo, impidió el uso de todo tipo de artificio pirotécnico en actividades masivas en la vía pública, ya sea manifestaciones populares, deportivas, sindicales, políticas, y en cualquier evento y acto organizado por la Municipalidad de Rosario, sus reparticiones y organismos descentralizados, no pudiendo autorizar a ningún organismo público, sea nacional o provincial4.

Recientemente, el 12 de octubre de 2017, mediante la ordenanza 12.429, la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz se declaró Territorio libre de Pirotecnia y prohibió “en todo el ámbito del 4 En los considerandos de la Ordenanza 9166 se hizo alusión a la utilización de artificios pirotécnicos por parte de la Municipalidad de Rosario que “se encontraban prohibidos” en cada uno de los eventos que la misma organizaba y autorizaba (Feria de las Colectividades, Caravana de los Deseos, Inauguración del árbol navideño de calles Pellegrini y Bv. Oroño, etc.) y a la afectación de las distintas especies de flora, fauna urbana y mascotas domésticas que reciben el impacto del destello y estruendo; las aves pueden sufrir taquicardias e infartos; algunos perros gatos entran en pánico, permanecen inmóviles o salen corriendo del terror. También, se puntualizó que el uso de la pirotecnia afectaba el medio ambiente y la salud al liberar una lluvia de toxinas al suelo, al aire y al agua; se expresó que el “momento de más contaminación” se produce durante la propulsión de los cohetes cuando entran en combustión todos los elementos incorporados a los fuegos de artificio. Estos metales se dispersan en la atmósfera y cuando caen a la tierra, lo hacen convertidos en aerosoles sólidos, partículas muy pequeñas, que si se inhalan de manera continuada pueden producir daños en las vías respiratorias. Que ponen en riesgo la seguridad de las personas, tanto de quienes manipulan estos elementos, como de transeúntes, vecinos y a la propiedad. Por último, se dijo que existen en la actualidad distintos métodos alternativos que podrían reemplazar la utilización de artificios pirotécnicos, como efectos digitales o robóticos.

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ejido municipal la tenencia, fabricación, manipulación, circulación, transporte, comercialización, depósito y expendio al público mayorista o minorista y uso particular, de todo elemento de pirotecnia o cohetería”. Según su artículo 6, el municipio deberá determinar en el plazo máximo e improrrogable de dos años la instrumentación progresiva debiendo otorgar mayor plazo de aplicación en aquellos explosivos que ocasionan menor impacto ambiental y peligrosidad en su manipulación y uso, contemplando otorgar el menor plazo de aplicación en aquellos explosivos que ocasionan mayor impacto ambiental y peligrosidad en su manipulación y uso .

En líneas generales, la mayoría de las regulaciones municipales enumeradas no suponen una veda absoluta sino que contemplan excepciones y coinciden en que, para la realización de espectáculos de fuegos de artificio, destinados al entretenimiento de la población o la conmemoración de hechos especiales, se deberá contar previamente con la autorización, mediante resolución fundada, del Departamento Ejecutivo, quien extenderá una habilitación temporaria, donde constará el o los días de espectáculo, y el lugar de emplazamiento solicitado.

Como puntualicé, algunas localidades autorizan el uso de pirotecnia sonora con la condición de que no exceda de determinados decibeles5 o permiten la pirotecnia lumínica o silencio5 La Ordenanza 33/16 de la Municipalidad de Crespo (Provincia de Entre Ríos) sancionada el 18 de mayo de 2016 prohíbe la comercialización, distribución y uso público o privado de artículos de pirotecnia sonora que exceda los 65 decibles. De la prohibición de uso de elementos pirotécnicos sonoros, quedan excluidos los artificios luminosos exclusivos y productos pirotécnicos lumínicos que no superen una emisión sonora de 65 decibeles a 20 metros de distancia desde su lanzamiento.

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sa (fuegos artificiales más silenciosos que los convencionales que evitan el uso de proyectiles explosivos de gran calibre, con detonaciones más controladas y químicos que generan colores más intensos) pese a que, existen estudios científicos que también conectan estos espectáculos con efectos de desorientación, abandono del nido y muerte de aves salvajes.

En relación al destino de lo recaudado en concepto de multas por infracciones a la norma, coinciden en que será destinado a solventar los costos que demanden sostener las campañas permanentes de concientización y educación, a través de las cuales, no sólo se enuncien los distintos riesgos que genera la manipulación y uso de la pirotecnia, sino que también se den a conocer cuáles son las conductas que regulan, con el objetivo de que se conviertan en hábitos y en una nueva cultura. Por último, en su articulado generalmente determinan que las infracciones deberán ser penadas e incorporadas dentro de los respectivos Códigos de Faltas municipales con distintas sanciones, como por ejemplo, multa, comiso, clausura y/o inhabilitación.

A partir de la aparición de normas como las descriptas, puede advertirse una proliferación de planteos jurisdiccionales a lo largo y a lo ancho de todo el país6 incluso en la Provincia de 6 En Mendoza, “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales (CAEFA) y otros vs. Municipalidad de Luján de Cuyo s. Amparo” del 20/04/2018, Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, RC J 2800/18; en Salta “Capasso, Francisco Pablo vs. Municipalidad de la Ciudad de Salta y Policía de la Provincia de Salta - Amparo”, Nº EXP 499.494/14, Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Mayo de 2015; en Córdoba, “Campana, Lucas y otros c/ Municipalidad de Rio Cuarto -AMPARO- Expte. Nº 6823396”, Cámara de Apelación en lo Civil Comercial y Contencioso Administrativo de Rio Cuarto contra la Municipalidad de Rio Cuarto. Río Cuarto, 05/12/2017 y “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales y

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Santa Fe7, donde se externalizan cuestionamientos mediante distintas vías procesales -amparo, acciones colectivas, acciones declarativas, medidas cautelares, recursos contenciosos administrativos- a la constitucionalidad de algunas de estas ordenanzas.

Del análisis de los fallos sobre la temática, surgen casos donde los planteos referidos a la vía procesal elegida o la falta de legitimación activa8, impiden a los Jueces pronunciarse sobre el otros c/ Municipalidad de Córdoba. Acción declarativa de inconstitucionalidad. Expte Nro. 2716726”; en Provincia de Buenos Aires “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales c/ Municipalidad de General Alvarado s/ inconstitucionalidad ordenanza 220/2015”, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, fecha: 23/11/2016; en Neuquén “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales y otros c/Municipalidad de Neuquén s/Acción de Amparo”, expte. 505985/2014, Juzgado Civil, Comercial y de Minería número 4, 26/11/ 2015, declaró inconstitucional e ilegal la prohibición de comercialización, tenencia, depósito, circulación y transporte de elementos de pirotecnia pero dejó por otra parte firme la constitucionalidad de la prohibición respecto del uso de elementos de pirotecnia en el ejido de la ciudad; en Entre Ríos el fallo fue favorable a la Municipalidad de Paraná in re “Cámara Argentina de Fuegos Artificiales c/ la Municipalidad de Paraná”, Juzgado Civil y Comercial N° 7; en San Juan, las Municipalidades de Rivadavia y Santa Lucía recibieron un revés judicial por la prohibición de la venta de pirotecnia, Juzgado Civil y el Contencioso Administrativo número 4 hizo lugar al amparo presentado por la Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales. Los jueces coincidieron en que los municipios no tienen la facultad para legislar sobre la materia. Sostuvieron que “tal ordenanza afecta seriamente la actividad de las que empresas que constituyen la Cámara, dado que se dedican a la fabricación, importación, exportación y comercialización de productos pirotécnicos en toda la Argentina y se ven privadas de llevar a cabo las actividades prohibidas por aquella norma. Resaltaron que, los miembros que integran tal Cámara, a fin de poder ejercer su actividad, se encuentran debidamente inscriptos ante el Registro Nacional de Armas (RENAR). Lo expuesto, supone que tal registración importa que aquellos productos pirotécnicos reúnen condiciones técnicas y de seguridad y que lo concerniente a su denominación, designación y marca no inducen a error o engaño alguno.”

7 En la Provincia de Santa Fe la Cámara de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Rosario rechazó las medidas cautelares en autos “Dieguez, Ariel c/Municipalidad de San Lorenzo s/ cautelar autónoma” del 12 de diciembre de 2016 (C.C.Adm. N° 2, A.y S. T. 52, pág.

249) y “109 Fuegos Import-Export S.R.L. contra Municipalidad de Rosario sobre medida cautelar” del 26 de febrero del 2002 (C.C.Adm. N° 2, A. T. 2, pág. 109).

8 “Zugasti, Dante Horacio c/Municipalidad de San Jorge -Amparos- s/queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad”, CSJSF. A. y S. T. 281, pág. 330/334, de fecha

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fondo del asunto, mientras que en otros procesos judiciales los Tribunales deben decidir, a favor o en contra, de la constitucionalidad de estas regulaciones.

En efecto, los Magistrados se encuentran con postulaciones de las empresas que nuclean a comerciantes de pirotecnia que, principalmente, afirman que la normativa cuestionada avanza sobre materias implícitamente delegadas al Congreso Nacional, con menoscabo de los artículos 121 y 126 de la Constitución Nacional e impiden el ejercicio de un comercio lícito, en extralimitación de las facultades constitucionalmente atribuidas a las Municipalidades, denunciando el ejercicio abusivo del poder de policía municipal. También, invocan la afectación de la garantía constitucional del ejercicio del comercio, al tiempo que afirman la violación de una ley nacional de mayor jerarquía que expresamente permite la venta y comercialización de la pirotecnia9.

20/03/2018.

9 Ley nacional de Armas y Explosivos N° 20429/73, su decreto reglamentario 302/83 en materia de pólvora, explosivos y afines que veda la realización de cualquier acto con explosivos no registrados y la disposición 77/05 del Registro nacional de armas de la República Argentina (actualmente ANMAC) sobre “Registro de Productos y categorización de pirotecnia” establecen restricciones al ejercicio de actividades vinculadas con el uso de explosivos y pirotecnia. El Decreto 302/83 sienta los parámetros básicos que debe contener cada solicitud de registro de productos, entre los cuales se incluyen los datos de la fábrica que lo produce o producirá, la designación y marca del explosivo, sus características, componentes, condiciones de acondicionamiento y embalaje, usos y aplicaciones, los antecedentes bibliográficos y otros que pudieran resultar de interés a los fines de registro y la muestra del prototipo del material.

La disposición 77/05 del RENAR que en su artículo 1 establece que se entenderá por: a) Materias pirotécnicas: sustancias o mezclas de sustancias destinadas a producir efecto lumínico, audible o fumígeno, o una combinación de estos efectos, como consecuencia de reacciones químicas exotérmicas auto sostenidas no detonantes. b) Artificios pirotécnicos: dispositivos que contienen una o varias materias pirotécnicas. c) Materias y artificios, no mencionados en los párrafos anteriores, fabricados con el objeto de producir una acción por explosión. En su artículo 2 establece que se considerarán artificios pirotécnicos los ingenios o artefactos car-

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Frente a ello, los Municipios se resisten sosteniendo la constitucionalidad y la legitimidad de sus ordenanzas, afirmando que ellas constituyen normativa que deriva razonablemente de las facultades concedidas constitucionalmente a los gobiernos locales en orden al libre ejercicio del poder de policía municipal, en el interés público y en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, con el propósito de proteger la salud de la población, el medio ambiente y los animales.

Estas pretensiones encontradas dejan al desnudo un tópico de suma actualidad jurídica cuya particularidad interdisciplinaria e incidencia -por los bienes y derechos que afecta- invita, al menos, a la reflexión -en todos los niveles del estado- y a la construcción de un mínimo consenso en la búsqueda de soluciones democráticas y originales.

El presente trabajo no intenta responder en qué carácter podrán presentarse e intervenir en los procesos judiciales los afectados por el uso de pirotecnia”10 o si el marco especial del amgados de materias o mezclas pirotécnicas, generalmente deflagrantes, tal como se definen en el artículo precedente y establece que, según su finalidad, los artificios pirotécnicos se categorizarán como de uso festivo y de uso práctico.

10 ver “Capasso, Francisco Pablo vs. Municipalidad de la Ciudad de Salta y Policía de la Provincia de Salta -Amparo” (Expte. Nº 499.494/14), Mayo de 2015, dictada por la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta. Según surge de la sentencia “A fs. 2 se presenta el señor Francisco Pablo Capasso y deduce acción de amparo para que de la justicia emane una disposición que nos proteja del uso indiscriminado de los fuegos artificiales y de las bombas de estruendo”. La sentencia rechazó el amparo por considerar que el legitimado activo no era un representante adecuado para discutir el caso en nombre del grupo que buscaba defender, puesto que, entre otros defectos del planteo apuntados por la decisión, el actor no concreta o define al grupo al que representa, cuestión que no puede ser subsanada en tanto importaría modificar la pretensión deducida. Tampoco se había trabado correctamente la litis en la faz pasiva, ya que la demanda debió plantearse con relación a to-

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paro resulta el más adecuado para que se libre esta discusión en el plano judicial, quedando planteados estos interrogantes, pero sí pretende resaltar que en el contexto actual de la cuestión, resulta un deber para el magistrado interviniente indagar sobre los derechos que subyacen en cada causa en particular.

En efecto, el Juzgador tiene en sus manos la labor fundamental de identificar cuáles son los derechos, bienes y valores fundamentales implicados en el tema, es decir, qué derechos constitucionales están en juego, en cada una de las legislaciones municipales que se le presenten.

Por otro lado, los Magistrados intervinientes tienen el deber de señalar cuáles son los derechos individuales restringidos -en mayor o menor intensidad- por esta serie de ordenanzas surgidas de una nueva cultura jurídica ambiental, con el fin de procurar su armonización, para luego, en cada caso concreto, aproximarse al interrogante sobre la razonabilidad -o no- de la limitación a los derechos individuales en función ambiental .

Pues bien, de la lectura de los distintos fundamentos que desarrollan los redactores de los proyectos -algunos de los cuales no obtuvieron las adhesiones suficientes- y de los considerandos de las ordenanzas municipales, se desprenden las múltiples finalidades perseguidas por los municipios en su función legislativa. dos los sujetos que podrían ver afectados sus derechos por los efectos de la sentencia a dictarse, cuestión que obsta al dictado de una sentencia válida. El fallo dejó expresamente a salvo “la posibilidad de que otros legitimados extraordinarios puedan iniciar un nuevo proceso colectivo manteniendo incólume su derecho de acceso a la jurisdicción”.

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A grandes rasgos, se pueden identificar -a los fines prácticos- una pluralidad de propósitos y de bienes jurídicos que las normas limitativas tienden a proteger y que fincan en razones de orden ético normativo, socio cultural, ambiental, biológico y económico que justifican la restricción: a) mejorar la salud pública; b) proteger los derechos humanos ambientales, específicamente evitar la contaminación sonora y visual; c) mejorar la convivencia pública, promover la solidaridad y proteger a la comunidad en general; d) erradicar accidentes de tránsito causados por la masiva cantidad de animales de compañía que escapan de sus hogares y reducir la cifra de animales perdidos; e) prevenir daños materiales, erradicar incendios forestales e incendios en bienes muebles e inmuebles; f) evitar daños irreparables a la salud psíquica y física de aquellos sujetos de tutela especial11, como las personas que no comprenden la causa de las explosiones porque presentan discapacidades cognitivas o neurológicas, síndrome de down, asperger, autismo; y también en bebes, niños, ancianos y personas con capacidades diferentes, causados por los daños auditivos12; g) evitar daños 11 Respecto del derecho a la salud de los niños los informes de la Sociedad Argentina de Pediatría desalientan contundentemente el uso de todo tipo de pirotecnia, asimismo el informe de la Asociación de pediatría de Uruguay y el “Informe mundial sobre prevención de las lesiones en los niños” de la Organización Mundial de la Salud de 2012, advirtiendo sobre las estadísticas de daños por quemaduras al respecto e instando por la regulación. Específicamente en lo concerniente a las personas con autismo, a causa de su hipersensibilidad auditiva son víctimas directas del uso de la pirotecnia puesto que el estallido les genera un estado de crisis y nervios. Tanto la Asociación Argentina de Padres de Autistas (APADEA) como la Federación Argentina de Autismo (FADEA) solicitaron que se evite el uso de pirotecnia y estuvieron representados en los debates parlamentarios que se dieron en todo el país. A nivel local, la provincia de Santa Fe mediante el Decreto 0189/15 del 3.2.2015 reglamentó la Ley Nº 13328 referente a la Protección Integral de las Personas con Trastornos del Espectro Autista y/o Trastornos Generalizados de Desarrollo.

12 En cuanto a los daños auditivos a las personas, el ingeniero y profesor Federico Miyara

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irreparables a la salud de los animales13, eliminar la muerte masiva de aves y de otras especies silvestres; h) proteger la salud de terceros ajenos en la participación del uso de artificios pirotécnicos; i) garantizar el reposo a quienes por problemas de salud deben gozar de ambientes tranquilos, ya sea estén internados en sanatorios, hospitales, o guarderías para ancianos, entre muchos otros fines; j) prevenir y eliminar las molestias que afectan la tranquilidad, el reposo y la comodidad de la población, en especial las de origen sonoro y lumínico.

En su faz normativa, estas ordenanzas se fundan principalmente en la defensa y preservación del medio ambiente consagrada en el artículo 41 de la Constitución Nacional y en las normas legales que reglamentan dicha garantía y encuentran respaldo en en su informe “Pirotecnia: Oídos en peligro” explica que “el ruido asociado a cualquier explosión se caracteriza por ser de tipo impulsivo, lo cual significa que su duración es extremadamente corta (centésimo de segundo) mientras que el oído está provisto en forma natural de un mecanismo protector que reduce la transmisión de los sonidos más intensos hacia las delicadas células del oído interno, pero actúa recién después de unos diez centésimos de segundo, por lo cual es ineficaz frente al ruido de los petardos”. En otras palabras, explica el experto que, sonidos de hasta 160 decibeles llegan casi inalterados al oído interno, sacudiendo violentamente las delicadas células ciliadas (las responsables directas e insustituibles de la percepción del sonido). Niveles tan altos inevitablemente dejan sus huellas en el oído humano, en la forma de lesiones inmediatas e irreversibles de las células responsables de percibir los sonidos más agudos. Si bien unos pocos petardos no comprometen en lo inmediato la capacidad de entender la palabra, ya que la comprensión oral no requiere de la total capacidad del oído, sí queda alterada irreversiblemente la percepción de los detalles más finos de la música, y sobre todo se abre una herida que se irá profundizando rápidamente con los años, hasta que en algún momento alcance la región de la palabra, poniendo en evidencia para la víctima y sus allegados la incipiente sordera. Otro efecto conocido es el de los acúfenos o tinnitus, es decir zumbidos o silbidos que se perciben dentro del oído aun en ausencia de sonidos externos, efecto que suele aparecer casi inmediatamente después de la detonación. (https://www. fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/petardo.htm, 12 de junio de 2018).

13 Las consecuencias de su uso también afectan a mascotas con estado de ansiedad intensa con síntomas físicos como nauseas, ataques cardíacos, taquicardia, entre otros e incluso puede causar la muerte.

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el artículo 123 de la Constitución Nacional, que afirma: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Algunas localidades, se hacen fuerte en la constitucionalización del derecho privado e invocan el artículo 14 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que reza La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

En otro orden de consideraciones, invocan el principio precautorio regulado en el artículo 4 de la Ley General del Ambiente 25.675. Por ejemplo, en el caso particular de los municipios que forman parte de la Provincia de Santa Fe, refieren a la ley 11.717 de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable en relación a las acciones para protección del medio ambiente y al artículo 8 del decreto reglamentario 0101/03 aplicable en materia ambiental ante la probabilidad de un daño, aun frente a la duda técnica o científica, que produce una obligación anticipada en cabeza del funcionario público, por jugar la duda en favor de la tutela del ambiente e invertir la carga de la prueba.

Ciertas ordenanzas señalan sus propias Cartas constitucionales como instrumentos que contemplan expresamente la tutela a la salud (cfr. art. 19 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe) y la temática, también resulta atravesada por el artículo 183

42 de la Constitución nacional y los dispositivos previstos en la ley 24.240 (arts. 5° y 6°) en cuanto a los daños sufridos en la utilización por parte de los consumidores y usuarios de dichos artículos, existiendo reclamos indemnizatorios al respecto14.

Otras normas hacen referencia al artículo 298 de la Ley Nacional de Armas y Explosivos número 20.249 del cual se desprende que el uso de los artificios pirotécnicos se hará de acuerdo a las ordenanzas municipales, edictos policiales o reglamentaciones locales .

Por otro lado, los Códigos de Faltas Provinciales15 establecen sanciones a quienes causaren deflagraciones peligrosas o sin permiso de la autoridad, quemaren fuego de artificio o soltaren globos con material encendido y contemplan -en algunos casos- excepciones para el uso de dichos elementos en espectáculos públicos.

Además, los Municipios fundan sus potestades en las atribuciones conferidas por sus propias leyes orgánicas municipales 14 “P., O. R. contra Cienfuegos s.a. y otro sobre daños y perjuicios” C.A.B.A, 4.05.2017, Sala K, de la Cám. Nac. Apel. Civil.

15 El Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe establece en su art. 103º (Ex 96).Fuego o explosiones peligrosas. El que en lugar habitado o en sus proximidades, en la vía pública o en dirección a ella, disparare armas de fuego o hiciere fuego o causare deflagración peligrosa; o sin permiso de la autoridad quemare fuego de artificio o soltare globos con material encendido, será reprimido con arresto hasta diez días o multa hasta tres jus; y en su art.

76º (Ex 72 bis): Cuando con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en el que se realizare o en inmediaciones, antes, durante o después del mismo: i) El que llevare consigo artificios pirotécnicos será sancionado con hasta veinte fechas de prohibición de concurrencia y con arresto de hasta treinta días. Los objetos serán decomisados. Si los mismos fueran encendidos y/o arrojados, se aplicará al infractor el máximo de la sanción establecida. Toda autorización de excepción será otorgada en forma escrita por autoridad competente a los organizadores del evento.

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para el ejercicio del poder de policía en sus respectivas jurisdicciones, en el caso para proteger la salud y el medio ambiente, afirmando que pueden dictar todas las ordenanzas en materia ambiental que no interfieran con la regulación nacional de contenidos mínimos exigibles o la ley provincial de similar naturaleza.

Existen también, antecedentes parlamentarios que sirvieron de inspiración a los debates que se libraron sobre estas normas, que fueron tenidos en cuenta y citados expresamente en algunos de los textos de estas ordenanzas. Resulta enriquecedor el debate de la Comisión de Industria y Comercio del Senado de la Nación Argentina al tratarse un proyecto de ley de prohibición, en mayo del año pasado16 porque replica -a gran escala- la existencia de una pluralidad de bienes y derechos afectados y exterioriza la variedad de propósitos contemplados en este grupo de dispositivos legales17.

16 Cfr. versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación, 2 de Mayo de 2017.

17 En aquella oportunidad se argumentó sobre los efectos de la pirotecnia en los recién nacidos, en el oído del niño con autismo -cuyo estruendo le genera una pérdida de tiempo y espacio y en ocasiones los lleva a autolesionarse-, en los ancianos y personas con demencia y se conocieron estadísticas concretas del Hospital de Quemados de la Ciudad autónoma de Buenos aires y del Hospital de Oftalmología de Santa Lucía. Por otro lado, tuvieron participación los padres de autistas que hablaron no solo por sus hijos sino en representación de personas autistas de cualquier edad, pudieron expresarse las personas con capacidades diferentes y las asociaciones protectoras de animales, representantes del “proyecto galgo argentino”. En aquel debate se invocaron diversos dispositivos legales como las leyes 26061 y 12967 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y la legislación supranacional vigente y aplicable al caso; se citó la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y convención internacional sobre los derechos del niño, se debatió la prevalencia del derecho a la salud sobre el derecho al comercio; estuvieron presentes los representantes de Organizaciones no gubernamentales protectoras de distintos animales (perros, gatos, caballos, aves); se manifestó sobre el problema del viento y los incendios; se habló del derecho fundamental al respeto; y sobre los tipos de contaminación que generan los espectáculos pirotécnicos; también asociaciones de animales silvestres se expresaron

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Colofón de lo todo lo expuesto, puedo afirmar que las normas municipales que restringen la pirotecnia se identifican entre sí porque persiguen e incorporan múltiples objetivos, que han tenido en miras la consagración de otros principios de orden superior, que en definitiva se reconducen a procurar –mediante la protección del ambiente- la realización del derecho humano a la salud de la población de sus respectivos centros territoriales.

No caben dudas de que estas ordenanzas, se orientan fundamentalmente a efectivizar el postulado constitucional de protección de la salud en su faz doméstica o local, cuya tutela, luego de la reforma de 1994, surge de los artículos 33, 41, 42 de la Constitución nacional. Además, el derecho a la salud ha sido reconocido con rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) al estar previsto en tratados internacionales con ese estatus y se habla ya no solo del derecho a la salud individual sino también a la salud colectiva.

El derecho humano a la salud ha sido objeto de preocupación y debate en el marco de numerosos organismos internacionales, y las posibles consecuencias de la comercialización y el uso de artículos pirotécnicos sobre los bienes jurídicamente protegidos -mientras no exista una ley formal que exija otros lineaen contra de la pirotecnia lumínica. Se planteó terminar con la invocación a la tradición y un cambio de paradigma que remita a la posibilidad que tenemos que darnos como argentinos de poder festejar sin dañar a nadie, sin dañar a terceras personas y al medio ambiente. Participaron también de los debates la directora de la materia derecho animal en la UBA y el presidente de la Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales, que nuclea a 17 fábricas en el país y a numerosos comerciantes que distribuyen fuegos artificiales o pirotecnia de venta libre autorizada por el ANMaC (Agencia Nacional de Materiales Controlados) ex RENAR, quienes plantearon la afectación al artículo 14 bis y del derecho al trabajo lícito. También participó el secretario de la Cámara de empresas de fuegos artificiales.

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mientos mínimos en el plano nacional- suponen un deber de actuar para el estado municipal, mediante la ordenación de restricciones como las analizadas.

En ese norte, no puede dejar de tenerse especialmente presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su reciente Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017 Sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos reconoció la relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos y expresó que conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional (como la Convención Americana de Derechos Humanos), la obligación es para todos los órganos de Estado, incluidos los poderes Judicial y Legislativo.

La Opinión Consultiva surgió por una solicitud del estado colombiano en marzo de 2016 en un caso referido a la región del Gran Caribe y los estados ribereños, y en ella la Corte Interamericana también determinó las obligaciones estatales para protección del medio ambiente, a la vez que destacó que los Estados están obligados a respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas y que esto puede incluir, según el caso en concreto y de manera excepcional, situaciones que van más allá de sus límites territoriales, debiendo evitar los daños transfronterizos.

Luego, y por primera vez la Corte Interamericana desarrolló el contenido del derecho al medio ambiente sano y destacó la relación de interdependencia e indivisibilidad que existe entre 187

los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible, ya que consideró- el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio (cfr. la agenda 2030 para el desarrollo sostenible que prevé la Asamblea General de Naciones Unidas). También, juzgó que la degradación ambiental afecta otros derechos humanos y que cuando se afecta el ambiente se ven especialmente vulnerados el derecho a la vida, a la salud, al agua, a la alimentación, a la vivienda y a la cultura . El mismo Tribunal aclaró que los alcances de la decisión judicial van más allá del caso específico de Colombia, y que el fallo “debe ser aplicado en todos aquellos conflictos ambientales con obligaciones estatales en materia ambiental y de derechos humanos fundamentales”.

Por último, la Corte Interamericana estableció las obligaciones derivadas de respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad personal en el contexto de la protección al medio ambiente. Particularmente, determinó que los Estados deben: prevenir los daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, lo cual implica que deban regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción, realizar estudios de impacto ambiental, establecer planes de contingencia y mitigar los daños ocurridos; actuar conforme al principio de precaución frente a posibles daños graves o irreversibles al medio ambiente, que afecten los derechos a la vida y a la integridad personal, aún en ausencia de certeza científica; cooperar con otros Estados de buena fe para la protección contra daños ambientales significativos; garantizar el acceso a la información sobre posibles afectaciones al medio ambiente; garantizar el 188

derecho a la participación pública de las personas, en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el medio ambiente, y garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales para la protección del medio ambiente.

Acorde con lo expuesto en relación a la tutela del ambiente y el derecho a la salud, la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina da cuenta de los numerosos casos en los que se judicializa la problemática medioambiental y la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha dicho, en consonancia con la doctrina de la Corte nacional, que ...la Administración pública resulta la encargada, en cada caso, de imponer las limitaciones administrativas en materia de medio ambiente y salubridad y exterioriza esta facultad a través de diferentes actos administrativos en ejercicio de una potestad administrativa” y que es precisamente en cumplimiento de dicha tarea donde se patentizan numerosos conflictos que resultan atravesados por el paradigma ambiental, y que al judicializarse, arriban cada vez con mayor frecuencia ante esta los estrados judiciales.

Dicho Cuerpo también expresó que la complejidad de la materia requiere ...que las competencias ambientales y su incidencia en los distintos niveles de gobierno en un país federal sean acordadas, consensuadas y cumplidas en armonía, ya que la superposición normativa, en algunos casos genera situaciones confusas” y que ...El tema fue precisado con la reforma constitucional de 1994 al artículo 41, que reconoció a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto 189

para el desarrollo humano, imponiendo también el deber de preservarlo. En los términos de dicho precepto normativo el Estado federal dicta normas mínimas que conforman un piso, y las provincias quedan habilitadas a colocar un techo más alto para complementarlas 18.

En definitiva, el Máximo Órgano de Justicia local de la Provincia de Santa Fe se ha expedido numerosas veces ratificando este rumbo en orden a la protección de derechos fundamentales, como la salud y el medio ambiente, materias donde justificó la complementación provincial de acuerdo a específicas circunstancias locales, y consideró que resultaban razonables determinadas limitaciones al derecho de propiedad o a la libertad de comercializar ciertos bienes.

Debe recordarse también, la importancia del nuevo Digesto Civil y Comercial Argentino que dispone, para el caso del ejercicio de derechos individuales que afecten el ambiente, a través de la explotación de un recurso natural dentro del marco permitido por la legislación, pero con resultados de notable degradación en el mismo, que se privilegiará siempre al ambiente, antes que a la actividad principal reglada. En igual sentido, limita el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y pretende que sea compatible con los derechos de incidencia colectiva, que 18 CSJSF “Matassa” A. y S. T. 275, pág. 433, 13.06.2017; “Speedagro S.R.L.” T. 266, pág. 314, 09.12.2015; “Lamas”, T. 255, págs. 240/248, 18.02.2014; “Wettstein” T. 251, págs.

490/496, 26.08.2013; “Peralta” T. 247, págs. 435/440, 13.02.2013; “Municipalidad de Reconquista” T. 254, págs. 420/424, 26.12.2013; “Bolatti” T. 226, pág. 431/433; 20.08.2008; “Municipalidad de Esperanza” T. 213, págs. 105/123, 25.04.2006; “Conquer” T. 195, págs.

239/243, 10.3.2004; “Servi Sur S.R.L.”, T. 192, págs. 94/97, 24.9.2003; “Sanitek” T. 183, págs.

189/225, 29.10.2002.

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no se afecte la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, etc. Con respecto a las medidas anticipatorias, establece el deber preventivo a cumplir por aquellas personas que desarrollen una actividad que sea previsible de producir un daño. Y estas normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que forman parte de las disposiciones generales del capítulo destinado a regular la responsabilidad civil, deben ser interpretadas en materia de protección del medio ambiente por los jueces, otorgando facultades al magistrado para que, a petición de parte, aplique una sanción pecuniaria a quien actúe con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva .

Por último, y en relación al perjuicio que se puede causar al ambiente, da una definición de daño haciendo referencia al medio ambiente como bien colectivo vinculado a los derechos de incidencia colectiva, estableciendo: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

En este moderno marco normativo se inscribe la realización del derecho humano a la salud y la protección del ambiente en la actualidad, y por ello, una correcta ponderación de los procesos judiciales que involucren planteos referidos a la constitucionalidad de las ordenanzas llamadas de prohibición de pirotecnia deberán reflejar, necesariamente, esta tensión entre distintos y fundamentales derechos, e impondrá a los magistrados el deber de valorar la totalidad de las cuestiones en juego y las cuestiones procesales en clave ambiental a los efectos de evitar que 191

esos derechos se mutilen o aniquilen entre sí, debiendo para ello buscar una conjunción armónica de unos con otros. Al fin y al cabo, el operador jurídico no podrá perder de vista que ante el nuevo constitucionalismo la persona humana es una fuente de todos los principios y derechos y que su armonización se impone por sobre la asignación apriorística de preferencias de unos sobre otros, como regla general. La razonabilidad es, en este nuevo escenario, una pauta fundamental”19.

19 Cassagne, J. C., “El derecho administrativo ante el nuevo constitucionalismo: sobre su método y principios”, Revista de Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad de Chile, N° 23, junio-diciembre 2016, pág. 5-21, Chile, ISSN 0719-559.1

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Conclusión En este orden de ideas, se puede identificar el surgimiento de un nuevo contrato social ambiental entre los pobladores y sus comunas, que exige y tiene por objeto -mediante ordenanzas de restricción a la pirotecnia- la protección del ambiente circundante para la realización del derecho humano a la salud en lo inmediato, generando ello, un cambio de costumbres en lo que hace a la forma tradicional de festejar por parte de los habitantes, otra conciencia colectiva para la comunidad y una reconducción de los hábitos de consumo de sus administrados.

Considero que estas herramientas jurídicas, nacidas en procura del bienestar general de los ciudadanos, de gesta local y doméstica, deben ser valoradas de manera flexible, en su actual dimensión y respaldadas fuertemente por el operador judicial, como mínimo, en lo que refiere al reconocimiento de las potestades municipales para dictar las ordenanzas de complementación en materia de pirotecnia, pues, lo contrario, supondría conformarse con una municipalidad avasallada, carente de contenido, donde “...aparecería subvertido el régimen municipal”20.

En efecto, a veces “el verdadero problema no radica en el reconocimiento positivo de los derechos y bienes colectivos cuyos valores son naturalmente protegibles en función del bien co20

A. Elguera, Policía municipal, Bs. As., Depalma, 1963:23.

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mún (v.gr. la protección de la salud y del medio ambiente) sino en el desconocimiento de valores básicos y en su interpretación irrazonable... 21.

Sobre ello, pongo de resalto el rol del Juez ambiental puesto que, llamado a resolver sobre la constitucionalidad de las ordenanzas analizadas, tiene el deber de ponderarlas bajo el prisma de los principios ambientales, dejando de lado los institutos clásicos cuando comprueba que ellos se han tornado insuficientes o disfuncionales para responder a las finalidades perseguidas por el legislador municipal.

La doctrina alienta hoy un modelo de juez diligente, activo, comprometido con el caso. Preocupado de la igualdad sustancial más que de la puramente nominal. Gráficamente la doctrina especializada caracteriza el rol de juez apetecible: el del magistrado proactivo22. Modelo de juez que -impulsado también por el neoconstitucionalismo- debe ser diligente, activo y comprometido con el caso. Protagonismo de la magistratura que exhibe diversos ejemplos en el actual ciclo jurisprudencial de la Corte Suprema23.

Lo que pretendo reflejar en estos párrafos, es esta imperiosa necesidad de que los sujetos llamados a interpretar las normas, 21 J. C. Cassagne, “El derecho administrativo ante el nuevo constitucionalismo: sobre su método y principios”, ReDAE, junio-diciembre 2016:5-21.

22 Rodríguez, Carlos A. “El papel del juez ambiental en la protección del ambiente”, RDAmb, n° 9, LexisNexis, enero-marzo 2007, ps. 145 y ss.

23 Andrada, Alejandro D. “Una sentencia memorable”, en la Revista de Derecho Ambiental n° 16, Cafferatta-Director, p. 21, Abeledo Perrot, Buenos Aires, a propósito del difundido caso “Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros, decisorio del 8/7/2008.

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lo hagan orientados hacia la solución que proteja en mayor medida a la persona, dejando de echar mano del argumento distorsivo de que está en juego la cláusula de comercio, para justificar con ello que debe intervenir el gobierno federal en materias que también son de resorte de los municipios, quienes pueden establecer estándares más rigurosos o severos de protección.

En el marco normativo descripto, las normas inferiores, en este caso las ordenanzas municipales que prohíben o restringen la fabricación, comercialización y uso de pirotecnia en determinadas localidades, deben conseguir la optimización de la protección ambiental y para ello, pueden ser diferentes a las de jerarquía superior y con, ello, no violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que la regla inferior protege más que la superior.

Entiendo que, el planteo referido a la interferencia en materias que son competencias del legislador nacional, debe tenerse cuanto antes por superado ante el nuevo constitucionalismo y sus principios, porque argumentar, a la luz del paradigma ambiental y del federalismo moderno, que las municipalidades incurren en un abuso de su poder de policía municipal, cuando por medio de sus normativas complementan la protección de derechos fundamentales dentro de sus ámbitos domésticos, no solo supone forzar la Constitución Nacional Argentina y apartarse de su correcta interpretación, sino que implica otorgar a la cláusula comercial una amplitud desmesurada.

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Esta pretendida amplitud, traerá como consecuencia una usurpación o anulación de competencias locales bajo la alegación de una supuesta interferencia sobre la jurisdicción nacional, alegación que, en definitiva, va en desmedro del orden público ambiental y de la realización del derecho humano a la salud por el que tienen el deber de velar todos los niveles del Estado, incluido el Municipio.

En principio, este grupo de normas componen un sistema legislativo global de protección ambiental y verdaderamente no interfieren sobre el mercado nacional ni representan obstáculo sustancial al intercambio comercial, tampoco ponen en peligro la integración comercial o la unidad del mercado interno.

Por lo expuesto, estimo que los Municipios, en el goce de sus facultades para el ejercicio de su poder de policía municipal en materia sanitaria y ambiental, pueden válidamente restringir la comercialización, fabricación y/o uso de artículos de pirotecnia dentro de sus territorios, ello siempre y cuando la proporcionalidad de la limitación, en cada caso concreto, surja de la misma génesis de sus ordenanzas y en tanto los fines perseguidos por sus propias normativas tiendan realmente a proteger derechos fundamentales de orden superior y no otros intereses privados, ocultos o interpuestos.

Acorde con los principios constitucionales, legales, y jurisprudenciales desarrollados, las Municipalidades, en el respectivo nivel de descentralización territorial de poder que constitucionalmente ostentan, pueden y deben intervenir en la formación 196

del sistema de legalidad ambiental al disponer restricciones o prohibiciones ya sea del uso, fabricación tenencia o comercialización de artículos pirotécnicos dentro de sus ejidos, pues esto supone una gestión concurrente de intereses comunes en jurisdicción propia y fundada en poderes propios de las Municipalidades24.

Por supuesto que, finalizado el análisis sobre la competencia municipal para el dictado de las ordenanzas objeto del presente estudio en la forma propuesta, restará al Juez de cada caso concreto, ponderar los antecedentes de hecho y de derecho que conformaron los respectivos actos jurídicos administrativos que regulan la restricción en materia de pirotecnia, para determinar si las normas particulares impugnadas, han realmente constituido el ejercicio razonable, proporcional y adecuado de las potestades municipales en función de los derechos constitucionales que dicen proteger, atento la intensidad de la tutela ambiental sobre los intereses en juego.

Superada la exclusividad del esquema competencial y dado que en el Estado -nacional, provincial y municipal- recae una responsabilidad de primer orden, en la socialización de los conocimientos y en la formación de una nueva cultura de respeto al entorno natural y social, será importante la sanción de una ley nacional que fije los contenidos mínimos en la materia, y plasme el consenso democrático sobre el tema de los artefac24 Esain, José A “La distribución de competencias Nación provincias en materia ambiental”, en la obra Constitución de la Nación Argentina, 2, págs. 258 y 265, Daniel A. Sabsay dirección, Pablo L. Manili, coordinación, Hammurabi, Buenos Aires, 2000.

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tos pirotécnicos, obsequiando un marco legal nacional para un reordenamiento ambiental del territorio Argentino, con fines a la prevención y/o precaución de perjuicios negativos al bien ambiental, que opere como norte de cualquier tipo de abordaje local de la salud pública. De la misma manera, espero por una ley provincial marco que invite a sus municipios a formular sus adhesiones, porque, en definitiva, estas leyes reflejarían el compromiso de adopción por parte del Estado, de decisiones y actividades que posibiliten la real satisfacción del derecho humano a la salud.

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Federalismo y violencia de género: un acercamiento a la aplicación de la Ley N° 26.485 María Lina Carrera1

1 Abogada y especialista en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires. Maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad de Palermo. Trabaja en el Ministerio Público de la Defensa.

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Introducción1 En el marco de un modelo federal, la protección de los derechos depende tanto de la órbita del estado nacional como de las regulaciones que las provincias y municipios dicten para hacerlos realidad y aplicarlos de manera concreta en su jurisdicción. En materia de violencia de género, el acceso a la justicia y a medios concretos de protección y asistencia se vuelve apremiante en cada área del país. En las últimas décadas, Argentina ha emprendido importantes esfuerzos por reconfigurar su legislación y aportar herramientas orientadas a prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra las mujeres.

Bajo la definición de violencia de género que brinda la Convención de Belém do Pará, la administración de justicia se ha mostrado más sensible a la necesidad de hacer realidad la garantía de acceso a la justicia para las mujeres que sufren violencia, en especial cuando éstas se presentan ante los tribunales en calidad de víctimas (Di Corleto y Carrera, 2017:12). La Ley de 1 Nota: Se ha procurado evitar el lenguaje sexista. Sin embargo, a fin de facilitar la lectura, no se incluyeron recursos como las “@” o “x” y se trató de limitar el uso de las barras “as/os”. En aquellos casos en que no se ha podido evitar pluralizar utilizando el masculino, deseo que se tenga en cuenta la intención no sexista de la autora.

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Protección Integral N° 26.485, dictada en marzo del año 2009, fue sancionada en respuesta a los reclamos sociales feministas por visibilizar y regular institucional y jurídicamente la violencia sufrida por las mujeres. La norma significó un cambio de paradigma en el abordaje de la violencia de género e incorporó el reconocimiento de las diversas modalidades de violencia, más allá del ámbito doméstico.

Teniendo en cuenta el amplio abanico de temas que involucran la afectación de los derechos de las mujeres a nivel municipal, provincial y nacional, en el presente trabajo se propone el análisis de la Ley N° 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Si bien su elección es en parte aleatoria, la problemática sugerida es capaz de ilustrar de manera clara la desigualdad en la aplicación de las medidas protectoras de los derechos de las mujeres, según el área geográfica en la que se encuentren.

En lo que a este trabajo interesa, a lo largo de la ley se observa una profunda preocupación por que las provincias y municipios adopten las políticas públicas necesarias para la protección de las mujeres que allí habiten. El Consejo Nacional de las Mujeres fue el organismo sindicado como rector en el diseño de las políticas públicas para la aplicación de la norma2. En ese sentido, se hizo hincapié en la necesidad de coordinación entre las diversas áreas del Estado nacional con las jurisdicciones provinciales y municipales, como así también en la creación a nivel local de los procedimientos para la efectiva observancia de la norma3. Además, la ley ordenó 2 3

Cfr. artículo 8, ley N° 26.485.

Véanse, en particular, los artículos 11 y 17, ley N° 26.485.

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la elaboración de un plan nacional de acción para la prevención, asistencia y erradicación de la violencia contra las mujeres4.

Siete años debieron transcurrir para su confección y promulgación5. Finalmente, en julio de 2016, fue presentado el primer Plan Nacional de Acción contra la Violencia hacia las Mujeres (2017-2019). Su propuesta específicamente señala al “ federalismo como principio rector del Plan Nacional [lo que] implica que cada provincia deberá adoptarlo y ajustarlo a su contexto particular en función de las necesidades y características de la situación de las mujeres de dicho territorio”6.

La adhesión al Plan implicaba un compromiso entre los gobiernos provinciales y Consejo Nacional de las Mujeres, que a partir del año 2017 fue denominado Instituto Nacional de las Mujeres (en adelante INAM). Sus puntos básicos se encontraban delimitados por la creación de áreas locales para la atención de las mujeres, el fortalecimiento de las estadísticas provinciales sobre violencia de género, la contribución a la consolidación del sistema nacional estadístico y la adecuación del Plan a las necesidades de las provincias.

Sin embargo, la norma convive con legislaciones locales que, en muchos casos, abordan la violencia contra las mujeres de mane4 Cfr. artículo 9, inciso a, ley N° 26.485.

5 Si bien existió un Plan de Acción contemplado para el período 2014-2016, el proyecto contaba con severas deficiencias y no abordaba casi ninguno de los puntos propuestos por la ley (como el principio de integralidad), como así tampoco proponía medidas concretas para su aplicación (CAREF y ELA).

6 Plan Nacional de Acción para la Prevención, Asistencia y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres. 2017-2019. Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/plannacionaldeaccion_2017_2019ult.pdf

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ra limitada. En algunos casos, la normativa no abarca todos los ejes de la temática o, si lo hacen, no prevén la manera de aplicar recursos efectivos a su tratamiento. Esta inadecuación legal es evidente en la normativa contravencional de algunas provincias y ordenanzas municipales (CELS, 2017); circunstancia que se refuerza con la autonomía en la aplicación concreta de las medidas planteadas por la ley.

En general, el presente trabajo tiene como objeto analizar el grado de adhesión y abordaje de las políticas públicas propuestas por la Ley de Protección Integral a las Mujeres a nivel provincial.

En particular, la intención es estudiar el funcionamiento del sistema federal a la luz de las estrategias diseñadas para las mujeres víctimas de violencia de género.

Con ese norte, en primer lugar se efectuará un análisis histórico del federalismo y la relación existente entre este sistema y los grupos desaventajados. Luego se analizará, puntualmente, el cruce entre el federalismo y las cuestiones de género, para así ingresar al tratamiento de la situación actual de la aplicación de la Ley de Protección Integral a las Mujeres. El análisis contará con datos legislativos locales y con entrevistas llevadas a cabo con mujeres que trabajan en diversas áreas de género a lo largo del país. Dada la extensión territorial de Argentina, se elegirán ciertas jurisdicciones en carácter de muestra regional de la situación. A partir de los datos reunidos, se evaluará el grado de relevancia del federalismo en el escenario planteado y se propondrán ideas para su mejora.

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Federalismo a. Ideas generales Argentina se constituyó en 1853 como una nación federal. Numerosas son las razones que se han forjado para justificar la adopción de ese sistema. Los primeros argumentos guardaron un carácter sustantivamente utilitario. Bajo ese lente, el caso argentino es visto como el resultado de largas guerras civiles, conflictos políticos y desacuerdos institucionales. De esa manera, el pacto entre provincias cuyas posturas parecían antagónicas se fundamentó básicamente en la necesidad económica y política, en un contexto rodeado de amenazas de control militar extranjero (Gibson, 2004:18).

Sin embargo, la razón más reiterativa es, quizás, la histórica.

Bajo esa teoría se ubican los sistemas federales que procedieron de tal manera con el objetivo de unirse (come together). Al suscribir ese tipo de contrato federal (Riker, 1964:15), las provincias soberanas delegaron ciertas competencias y parte de su autonomía al Estado, con el objeto de lograr la unión nacional (Stepan, 1999:2). Ese arreglo se ve reflejado en nuestra Constitución a lo largo de la distribución de facultades y alcance de las competencias de los diferentes niveles gubernamentales (Azrak 2017:4).

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En un sentido clásico, entonces, el sistema federal implica que algunos asuntos se encuentran dentro de la competencia exclusiva de ciertas unidades locales -estados, provincias- y constitucionalmente fuera del alcance de la autoridad del gobierno nacional. A su vez, ciertas cuestiones -excepcionales- quedan fuera de la órbita de las jurisdicciones locales y son gestionadas únicamente por el Estado nacional (Dahl, 1983:96).

Partiendo de esa premisa, se sostiene que el federalismo es favorable al multiculturalismo y las minorías y permite la elaboración de mecanismos más democráticos que otros sistemas. Su configuración, entendida en esos términos, habilita una doble protección de derechos (Madison, 1788). En esa línea, se señala que una mayoría no podría prevalecer sobre una minoría, que pasaría probablemente a constituir una mayoría en alguna de las localidades (Dahl, 1983:96). Visto de ese modo, el federalismo parece una receta aconsejable para mantener unida a una nación y minimizar la posibilidad de dominación de un grupo sobre otros (González Bertomeu, 2008:446).

En resumidas palabras, se cree que el federalismo conviene. Se han dicho muchas y muy buenas cosas de su sistema. Se lo ha supuesto como el único modelo capaz de hacer valer las características que distinguen a cada sub estado y, aún así, consolidar una suerte de nación-escudo frente a las amenazas externas.

Sin embargo, la constitución de un estado federal genera consecuencias no siempre tan favorables, a poco que se profundice sobre su funcionamiento.

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En ese entendimiento, se ha propuesto una reversión del sistema bajo el denominado federalismo dialógico, en el que todos los niveles municipales, provinciales y nacionales trabajen en conjunto para el aseguramiento de un efectivo goce de derechos. El ejercicio de la coordinación interestatal y la distribución equitativa de recursos aparecen en este modelo como elementos de suma relevancia. Del mismo modo, se plantea la regulación normativa de los derechos de los ciudadanos como punto de partida para su ejecución y control (Arballo, 2012).

Así, este nuevo enfoque del sistema federal intenta contener los obstáculos con los que el federalismo ha colisionado; especialmente, en lo que hace a la protección de aquellos grupos que su definición histórica prometió proteger. b. Violencia de género Existen numerosas problemáticas que afectan particularmente a las minorías o grupos desaventajados. En primer lugar, no podríamos asegurar que dichos colectivos se encuentren siempre reunidos en el mismo territorio para así configurar una mayoría habilitada a enfrentar las políticas que lo afecten. Eso genera, en algunos supuestos, que su poder sea considerablemente menor y que sus problemáticas queden fuera de agenda para las legislaciones. Dentro de los grupos vulnerables, las mujeres constituyen un colectivo que ha estado históricamente desaventajado (Olsen, 2000:34; Okin, 1999:18; Reglas de Brasilia).

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En Argentina, desde fines de la década de 1990 la legislación comenzó a mostrarse más permeable a reformas cuya finalidad declarada fue la erradicación de la discriminación y la violencia de género. El primer paso en esa dirección fue la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos a través de la sanción del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, cuyos lineamientos podían ser utilizados para defender los derechos de las mujeres7. Luego, de modo más específico, fue aprobada la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como Convención de Belém do Pará) por medio de la ley N° 24.632 del año 1996; documento que adquirió jerarquía constitucional en el 2011.

A esta corriente se sumó la sanción de una gran cantidad de leyes que abordaron temas como la trata de personas, la modificación de los delitos contra la integridad sexual y la tipificación del femicidio. En particular, en el año 2009 fue sancionada la ley N° 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”. La norma fue dictada con carácter de orden público y de aplicación obligatoria a todo el territorio nacional, con excepción de las regulaciones que efectuara y aplicase cada una de las jurisdicciones locales8.

7 Fundamentos expuestos por Marcela Rodríguez en el proyecto de ley que proponía otorgar jerarquía constitucional a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

8 Ver artículo 1 y capítulo II del Título III de la ley N° 26.485.

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El orden público dispuesto por la ley reviste especial relevancia, pues fija un marco regulatorio de estándares mínimos, en concordancia con los objetivos del sistema internacional de protección de derechos humanos a los que se comprometió Argentina a partir de la sanción del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional9. Sin embargo, la circunstancia de que cada localidad pueda disponer la aplicación de la ley a su manera da lugar a una tensión innegable que involucra las competencias municipales, provinciales y nacionales.

Si bien lo indicado se corresponde con los ámbitos de plena autonomía provincial fijados por el artículo 5 de la Constitución, eso puede generar severas diferencias al momento de la aplicación de la ley, especialmente en lo que hace al acceso a la justicia. De esa manera, la previsión señalada podría generar que, en algunas localidades, los sistemas de protección y contención a las mujeres estén cubiertos y sean abordados de manera integral desde la provincia y el estado nacional y que, en otras tantas, la falta de diálogo o interés en su protección sea tan rígida que ninguna agencia actúe y los derechos queden palmariamente desprotegidos (Smulotvitz, 2015:8).

9 Esto guarda relación con la Recomendación emitida por el Observatorio de Derechos Humanos del Senado. Ver más en: http://www.senado.gov.ar/bundles/senadomicrositios/pdf/observatorio/RecomendacionLeyesOrdenPublico.pdf.

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Tensiones En el modelo federalista, las localidades o sub estados son vistas como conductos para la defensa de los derechos de los grupos desaventajados. Tal como se ha indicado, el federalismo promete respetar el deseo de los colectivos de preservar su autonomía y su identidad cultural. Sin embargo, no parece existir unanimidad de opiniones en relación al nivel de concreción de dicha protección.

Algunas provincias, por ejemplo, definen el contenido de los derechos a proteger en forma generosa, mientras que otras lo hacen en forma restrictiva. Así, la desigualdad en la protección de derechos depende no sólo de las diferencias sociales y de ingreso entre los actores sociales, sino también de su localización geográfica. Actores con más recursos pero localizados en provincias que definieron sus leyes en forma estrecha y poco generosa, aspiran a menores protecciones que actores también poderosos, localizados en otras ciudades que definieron el contenido de sus legislaciones de manera más amplia (Smulotvitz, 2015).

Aún cuando estas diferencias son propias de cualquier estructura federal, desde el punto de vista del ciudadano el hecho revela la institucionalización de desigualdades legales entre personas que conviven en un mismo Estado Nacional. Las diferencias en las atribuciones para legislar, asignar recursos e implementar políticas que tienen los poderes locales explican 212

no sólo la desigualdad entre provincias, sino también por qué los federalismos se diferencian entre sí (Smulotvitz, 2015:8).

Lejos de mejorar la situación de ciertos grupos minoritarios, el Estado no sólo ha ignorado sus reclamos sino que muchas veces los ha perjudicado. Uno de los ejemplos más recurrentes suele ser el caso de los pueblos originarios. Si bien su estudio puntual escapa al objeto del presente trabajo, constituye un claro modelo de minoría a la cual se le ha intentado –y en una llamativa cantidad de casos logrado- quitar o modificar sus más preciados elementos de identidad: idioma, religión, educación, entre otras.

De ese modo, debe tenerse presente que la mera adopción del federalismo no resulta suficiente para satisfacer las necesidades de las minorías: todo depende de cómo se diseñen los límites federales y se dividan los poderes. Aún así, el federalismo puede ser usado por los grupos mayoritarios como un instrumento de la descapacitación de las minorías nacionales (Kymlicka, 1996:30). Frente a este escenario, los grupos desaventajados han identificado a las estructuras federales –en particular a la justicia federal- como las principales garantes de sus derechos, dejando de ese modo excluida la utilización de las oficinas locales (Tarr, 2001:1).

Parte de la doctrina sostiene que la estructura institucional federal produce diferencias en la distribución de derechos y recursos entre las provincias porque permite a los poderes locales legislar, juzgar e implementar políticas propias. En ese sentido, 213

las sub unidades se encuentran habilitadas a definir la amplitud de las atribuciones legislativas, ejecutivas y judiciales de los poderes locales. En esos tĂŠrminos, se concluye que el federalismo significa desigualdad (Kymlicka, 1996; Wildavsky, 1984).

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Análisis de la situación a. Relevamiento de datos En primer lugar, corresponde ilustrar la adhesión de las provincias a la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres. Como se observa en el cuadro a continuación, los gobiernos locales han manifestado su voluntad de manera dispar en el tiempo, siendo que en el año 2016 –siete años después de su sanción- se culminó con el compromiso de todas las provincias.

Ley nacional N° 26.485 - 11/3/2009 Provincia

Legislación

Fecha de sanción

Santa Fe

Ley provincial 13.348

30/5/2013

Neuquén

Ley provincial 2.786

24/11/2011

Santa Cruz

Ley provincial 3.201

28/4/2011

Chaco

Ley provincial 6.689*

25/11/2010

Buenos Aires

Ley provincial 14.407

18/10/2012

Córdoba

Ley provincial 10.352

1/6/2016

Mendoza

Ley provincial 8.226

16/11/2010

Entre Ríos

Ley provincial 10.058

8/11/2011

La Pampa

Ley provincial 2.550

7/1/2010

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San Juan

Ley provincial 1.317

4/6/2015

Río Negro

Ley provincial 4.650

5/5/2011

Chubut

Ley provincial III-36

29/11/2011

Corrientes

Ley provincial 5.903

22/10/2009

Formosa

Ley provincial 1.569

23/6/2011

La Rioja

Ley provincial 8.561

3/9/2009

Santiago del Estero

Ley provincial 7.032

20/9/2011

Tierra del Fuego

Ley provincial 1.013

20/11/2014

Misiones

Ley provincial IV-68

24/9/2015

Salta

Ley provincial 7.888

22/9/2015

Catamarca

Ley provincial 5434

18/12/2014

CABA

Ley CABA 4.203

28/6/2012

San Luis

Ley provincial I-0875-2013

4/12/2013

Jujuy

Ley provincial 5738

29/11/2012

Tucumán

Ley provincial 8336

20/8/2010

Fuente: elaboración propia

En segundo lugar, resulta pertinente analizar, de manera específica, el grado de adhesión que ha tenido entre las provincias el Plan Nacional de Acción. A diciembre de 2017, sólo 12 jurisdicciones habían expresado el compromiso de llevar adelante

216

las propuestas allí plasmadas10. Durante el transcurso del año 2018, se conoció la adhesión de algunas más11.

Con la finalidad de otorgar una mayor claridad expositiva acerca de qué tipo de medidas se han llevado a cabo en la localidades argentinas, el trabajo efectúa una breve investigación exploratoria. En ese sentido, se identifican diversas referentes regionales y la problemática particular de cada una de las áreas. A tal efecto, se relatan entrevistas celebradas con trabajadoras que se desempeñan en áreas de género de diversas provincias, las que han sido seleccionadas en base a su ubicación geográfica.

Gabriela Gaspar, responsable de la Dirección General Área de la Mujer de la municipalidad de la ciudad de Salta, señaló que si bien durante los primeros años de la adhesión a la ley se había forjado un vínculo con el Consejo de la Mujer, desde la puesta en funcionamiento del INAM las gestiones se han paralizado. Antes el Consejo enviaba proyectos y la municipalidad los ejecutaba. Por ejemplo, hasta el año 2016 se recibían seguros para las víctimas y se realizaban cursos de formación laboral. Los seguros dependían de la Oficina de Emple; programa que provenía de la Secretaría de Desarrollo Social. Sin embargo, actualmente la asistencia y acompañamiento a las víctimas de violencia de género deriva sólo de la cooperadora y del propio municipio en solitario.

10 Provincias que adhirieron al Plan de Acción: Tierra del Fuego, CABA, Buenos Aires, Entre Ríos, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Misiones, San Luis, Tucumán, Río Negro y Santa Fe. Consejo Nacional de las Mujeres. Informe final de gestión. 2017. Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/informegestionfinal2017.pdf 11 Como las provincias de Salta y Catamarca.

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En la región platense, Mariana Maurer se desempeña dentro de uno de los Centros Integrales de la Mujer, dependientes de la Dirección General de la Mujer de la CABA. Maurer indicó que dichos centros -existentes en cada una de las comunas porteñas- y los distintos refugios y hogares de la jurisdicción fueron creados a partir de la suscripción a la Ley de Protección Integral, con recursos propios de la CABA. Allí se brinda a las mujeres tratamiento psicológico de manera periódica y patrocinio jurídico gratuito. En cada entrevista de admisión participa un equipo interdisciplinario, que asesora a la mujer y en los casos necesarios la deriva a la Oficina de Violencia Doméstica (OVD) o a la Dirección de Orientación, Acompañamiento y Protección a Víctimas (DOVIC), que son oficinas dependientes de la justicia nacional. En tal sentido, manifestó que en general se ha podido coordinar, articular y trabajar en conjunto con los organismos de la Nación, en particular con el INAM. Por otra parte, María Carrizo, Subsecretaria de Familia de Catamarca, manifestó que la provincia -al adherir a la Ley Nacional de Protección- impulsó la creación de políticas públicas, campañas de prevención y creación de hogares refugio para víctimas de violencia de género. Así, en el año 2016 fue creado el hogar Warmi, uno de los mejores establecimientos del país.

No obstante, el refugio se funciona gracias a los recursos de la provincia, con “muy poca parte de la nación”.

Además, señaló los severos inconvenientes que enfrentan las mujeres alejadas de los centros judiciales y sostuvo que “las municipalidades al ser autónomas prácticamente son 218

feudales. Están muy lejos los municipios de la capital. Por ejemplo, [...] una mujer de la jurisdicción de Belén que sufra violencia de género tiene que recorrer [muchos] kilómetros para hacer la denuncia. Tenemos muchas fallas de recursos.

Alrededor de una ciudad hay pequeños pueblos. Una mujer de la sierra lo único que tiene es una comisaría y juzgados de paz, que no pueden dictar medidas cautelares, y entonces tiene que pagar un colectivo hasta la ciudad, llevar a los testigos, ir al médico, tramitar la causa. En su misma ciudad el violento la va a revictimizar, la comisaría también. Esa es la realidad de la mujer del interior de la provincia”.

Finalmente, señaló que “...existen centros judiciales en [...] los departamentos más grandes. Pero alrededor de esos departamentos hay muchos pueblitos y las mujeres tienen que hacer mucho para tener acceso a esos derechos, que en pocas palabras no existen. El trabajo tiene que ser mancomunado entre provincias y nación. Nación tiene que insistir.

Hay que seguir trabajando. La violencia no se puede trabajar sin redes entre nación, provincia y municipios. Eso es real. Estamos viendo la problemática con preocupación”.

Del lado sur del país, María Eugenia Bennardis, quien se desempeña en la Subsecretaría de Políticas de Género del gobierno de Tierra del Fuego, señaló que las diversas medidas llevadas a cabo a partir de la adhesión al Plan de Acción son sustentadas de manera exclusiva con fondos municipales y provinciales.

Asimismo, indicó que el Estado nacional no sólo no ha colaborado con ninguna de dichas medidas, sino que se había 219

comprometido a la creación de un hogar de protección, luego denegado por falta de recursos. En tal sentido, sostuvo que las únicas acciones realizadas en conjunto con el Estado fueron las campañas de prevención general y la articulación de la línea telefónica 144.

De los datos que surgen a partir de las entrevistas celebradas con personas de diversas jurisdicciones, se advierten claras e importantes diferencias en la disponibilidad de recursos por parte de las mujeres y, especialmente, en la articulación de las áreas locales con el organismo de la Nación encargado de aplicar la Ley de Protección Integral, el INAM. Así, mientras que en las provincias de Catamarca, Tierra del Fuego y Salta se observa que la relación es prácticamente nula, en la ciudad de Buenos Aires el trabajo en conjunto con las agencias nacionales y con el INAM es periódica y fluida. Debe recordarse, a modo de ejemplo, que la provincia de Salta declaró en 2014 la situación de emergencia en materia de violencia de género12, luego prorrogada en los años 201613 y 201814. Sin embargo, parece que dicha circunstancia no ha generado ningún tipo de cambio ni mejora en la coordinación con el organismo nacional.

Lo relatado en las entrevistas se condice con las situaciones concretas que se observan a lo largo del país en relación a la aplicación desigual de los mecanismos propuestos por el (entonces) Consejo Nacional de la Mujer. Por ejemplo, el Consejo

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Ley provincial N° 7858, publicada en el B.O. Nº 19.445, del 12/12/2014.

Ley provincial N° 7943, publicada en B.O. 19.875 del 4/10/16.

Ley provincial N° 8110, publicada en B.O. 20.382 del 9/11/18.

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en el año 2013 creó una línea telefónica gratuita -línea 144- de alcance nacional para contener, informar y asesorar a las víctimas de violencia de género. La línea trabaja con una Guía Nacional de Recursos (INAM; ELA).

A partir del análisis de los datos allí publicados, se detectó una gran disparidad geográfica de recursos disponibles en las provincias. Así, mientras que en Santa Fe se registraron 1282 centros de atención a la mujer, en Córdoba existían 256 y en Tierra del Fuego sólo 33 (ELA, 2014:28). A su vez, de la Guía surge que en sólo 9 de las 24 jurisdicciones se ofrece patrocinio jurídico gratuito: se reseñaron 21 servicios en la provincia de Buenos Aires, 5 en la Ciudad de Buenos Aires, y 1 servicio en cada una de las provincias de Chubut, Córdoba, Formosa, La Rioja, Mendoza, Salta y Tucumán (ELA, 2014:29).

Por su parte, la provincia de Santa Fe indicó que si bien la ley Nº 26.485 impulsó la asistencia y patrocinio jurídico y gratuito a todas las víctimas de violencia en todas las instancias judiciales y administrativas, en su jurisdicción ese derecho no se encontraba garantizado debido al déficit en los recursos disponibles (MPD Santa Fe, 2016:9). b. Examen de la información Diversas cuestiones pueden deducirse del contenido teórico y legislativo ofrecido al comienzo del trabajo y de las entrevistas recién reseñadas. En principio, se observa la existencia de un buen marco regulatorio –a nivel federal, primero, luego acom221

pañado de manera paulatina por la legislación de todas las provincias- que no ha encontrado un correlato eficaz al momento de su aplicación.

Argentina cuenta con una de las legislaciones más completas de la región en materia de violencia contra las mujeres. Como muchos países latinoamericanos, se caracteriza por disponer de buenos marcos regulatorios; no obstante, presenta deficiencias en la implementación de las políticas públicas (Chaher, 2014:21). En esa línea, si bien la ley es considerada excelente en la gran parte de sus lineamientos, no tiene la posibilidad de hacer efectivas las políticas por ella impulsadas; parece que se trata, en cambio, de una ley que apunta al cambio simbólico y cultural.

La norma en estudio modificó de manera sustancial la visión legal y social que se tenía sobre la violencia de género y su letra vino a interpelar al país entero para luchar contra los ámbitos en los que se desarrollaba la desigualdad basada en estereotipos de género. Sin embargo, mientras casi todos los gobiernos –algunos pronto, otros más tarde- sumaron su adhesión a la ley, se observa que menos de la mitad de ellos se han sumado al Plan de Acción para su aplicación; programa que da cuerpo al contenido de la ley e intenta llevar adelante, de manera concreta, sus propósitos.

Algunos organismos consideraron que la sanción de la ley no representó un salto cualitativo ni cuantitativo en el abordaje y alcance de los objetivos propuestos para su ejecución; circuns222

tancia que, a su criterio, no se concretará en tanto no se planifiquen y ejecuten políticas públicas especializadas (ISEPCi y MuMaLá; 38). Otros destacaron que la estructura federal del estado argentino había determinado la existencia de una amplia variedad de situaciones desiguales entre las regiones. Así señalaron, por ejemplo, que la realidad de la ciudad de Buenos Aires estaba lejos de reflejar la realidad de muchas jurisdicciones locales, provinciales o regionales. En tal sentido, destacaron la falta de información oficial y estudios empíricos a nivel general y, particularmente, de las localidades (CAREF y ELA, 2017:7).

Además, el Comité de Derechos Humanos ha expresado su preocupación por la deficiente aplicación de la ley y la falta de implementación del Plan Nacional de Acción. De manera puntual, instó a que la Nación incrementara sus esfuerzos para el cumplimiento de los objetivos propuestos por la ley en todos los niveles del Estado, dotándolo de los recursos necesarios (2016). En el mismo sentido se expidió el CELS, al señalar que la implementación de la ley no era homogénea a nivel nacional ni provincial y que no se sabía cómo se organizaría para dar cumplimiento al mandato de que fuera federal. El mismo documento indicó que se encontraba pendiente la puesta en marcha del Plan, que “según el propio texto de la Ley constituye una herramienta clave para articular políticas integrales, en los distintos niveles del Estado a lo largo del territorio nacional” (2016:39).

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El análisis de los presupuestos destinados a la concreción de las medidas resulta fundamental, pues permite evidenciar las diferencias existentes entre las normas que reconocen derechos y su efectiva implementación. El proyecto de presupuesto 2017, por ejemplo, no mencionaba al Plan de Acción ni poseía disgregación sobre cuánto deberá destinarse a la construcción o mantenimiento de los hogares de protección integral (ACIJ y ELA, 2016). Esto mejoró en el documento elaborado en 2018, donde se observó la visibilización de actividades y programas destinados a promover la igualdad de género, los que contaban con asignación presupuestaria propia.

Si bien el acceso a la información pública se encuentra garantizado a través del decreto nacional N° 1172/2003 y de la ley N° 22.275, lo cierto es que se vuelve laborioso encontrar datos concretos sobre el presupuesto destinado a cada una de las localidades del territorio argentino. Esta circunstancia es uno de los mayores obstáculos al momento de realizar una evaluación integral, pues la información no se encuentra formulada de tal manera que permita conocer qué se asigna a qué actividad o región (ACIJ y ELA, 2018).

La ley N° 26.485 describe con precisión los lineamientos de una política pública que, analizada con detenimiento, debería tener una incidencia positiva en la modificación de los obstáculos existentes a nivel judicial y administrativo. Por la claridad con la que está organizada esta política (que exige campañas de educación y capacitación a la comunidad para informar y concientizar sobre la violencia de género, registro coordinado y 224

unificado de casos, unidades especializadas en violencia en el primer nivel de atención que favorezcan el fortalecimiento integral de la mujer, instancias de albergues, programas de reeducación, promoción de políticas de revinculación social y laboral, creación de líneas de crédito, entre otras medidas) parecería que estuvo pensada y orientada a resolver esta problemática de manera integral. Sin embargo, sin una adecuada previsión presupuestaria, esta declaración de derechos se convierte nuevamente en una serie de promesas que se tornan inoperantes.

El llamado a declarar la emergencia en materia de violencia de género tampoco incluye una reforma del presupuesto asignado al Consejo Nacional de las Mujeres o INAM. Esta circunstancia ha llevado a que en numerosas ocasiones el Comité de la CEDAW expresara su preocupación por la falta de asignación presupuestaria y la adecuación del marco normativo en las provincias, que permita la aplicación efectiva de la ley a escala municipal, provincial y nacional15.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, es dable concluir que la aplicación de la Ley de Protección Integral de las Mujeres, en el estado actual de la situación, no sólo no es llevada a cabo de manera homogénea a lo largo del país, sino que en ciertas provincias ni siquiera se cumplen los mínimos en su letra exigidos. De la misma manera, parece evidente que su implementación no es una prioridad en términos presupuestarios. Esto genera una clara desigualdad en los derechos de 15 CEDAW, Observaciones Finales, Argentina, A/59/38, 31° período de sesiones, 2004; CEDAW, Observaciones Finales, Argentina, 46° período de sesiones, 2010.

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las mujeres que son víctimas de la violencia de género, cuyo goce depende exclusivamente del área geográfica en la que se encuentren.

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Competencias concurrentes Tal como se ha visto precedentemente, en muchas provincias argentinas se detectan importantes deficiencias en materia de organización social y política. Teniendo en consideración la coexistencia de diversos órganos locales con autonomía propia del sistema federal, se generan circunstancias en las que los pisos mínimos son aplicados de manera asimétrica a lo largo del territorio. En ese sentido, la organización federal del Estado añade complejidad al esquema de competencias para regular distintos aspectos de las políticas públicas.

En materia de violencia contra las mujeres existen competencias concurrentes de la nación, provincias y municipios, lo que hace que la coordinación de los esfuerzos de distintos organismos y jurisdicciones sea fundamental (CEPAL, 2012:65). Si bien tanto la Constitución como los códigos de fondo y las leyes de orden público proveen un piso mínimo de deberes cuyo incumplimiento habilita el reclamo de los ciudadanos a través de los remedios puestos a su disposición, no parece adecuado descansar en tales recursos.

En tal sentido, no sería razonable exigirle a la persona cuyos derechos se ven vulnerados que acuda a las agencias administrativas o judiciales, cuando es el propio Estado quien ha incurrido en una infracción al no asegurarle el efectivo goce de los mismos. Además, tampoco el sistema judicial es la vía más 227

idónea para canalizar ese tipo de reclamos; sus agencias operan ex post, una vez que el daño está causado y otorgará, en todo caso, una solución al problema puntual. Por el contrario, se encuentra raramente capacitado para el otorgamiento de acciones positivas o del debido reconocimiento que, en muchos casos, constituye la problemática central de las minorías (Pildes, 2008:184).

De este modo, el derecho resulta una entelequia si no existen las políticas públicas para su aplicación (Abramovich y Courtis, 2009:10). En tal sentido, el Observatorio de Derechos Humanos del Senado de la Nación ha enfatizado en el rol de garante del Estado nacional en materia de derechos humanos (Senado, 2015:12). En el presente caso se observa que el marco legal para la protección de las mujeres efectivamente se corresponde con los estándares fijados por los organismos internacionales, aunque el derecho internacional no ha podido tener influencia directa sobre las jurisdicciones locales (Weiss, 2004:83).

Por esas razones, no parece que el federalismo entendido de la manera clásica -a lo Dahl- pueda satisfacer teórica y metodológicamente las necesidades y complejidades de un Estado que cuenta con diversos grupos minoritarios y vulnerables dispersos a lo largo del territorio. Sin embargo, podría plantearse su reformulación sin desnaturalizar sus ideas centrales. En esos términos, un nuevo federalismo dialógico podría superar la definición categórica de los primeros federalistas clásicos sin caer en un sistema unitario ni central.

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Para la construcción del nuevo federalismo podrían tomarse las ideas centrales de Arballo (2012), quien -de manera injustamente resumida- propone ocho desafíos centrales para su logro: igualar, regular, coordinar, adaptar, financiar, ejecutar, optimizar y tutelar y controlar. El planteo se encuentra atravesado por la idea de que los derechos se relacionan interactivamente con otras materias. En consecuencia, la persecución por su cumplimiento no puede realizarse de manera parcial ni aislada.

En el marco de la aplicación de la ley aquí abordada, deviene particularmente importante el desafío de igualar pues, tal como se ha visto, el nivel de protección de los derechos de las mujeres dependerá de manera directa de la jurisdicción que habite. Frente a esto, la posibilidad de especialización coordinada que ofrece el federalismo no puede pensarse desvinculada de la profunda matriz igualitaria que presupone en su origen el orden constitucional de valores (Arballo, 2012:7).

De su mano, el financiamiento de los recursos para la puesta en práctica de las regulaciones legales es innegociable. Tal como se vio reflejado en el reporte catamarqueño, las condiciones de extensión territorial y vulnerabilidad resultan apremiantes en el caso de las mujeres que no pueden acceder a lugares donde radicar sus denuncias o refugiarse. De ello se deriva la necesidad de coordinación y diálogo entre municipios, provincias y nación, enfocado no sólo a tomar conocimiento de las realidades de cada subunidad sino también a acordar el otorgamiento

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de recursos concretos para la puesta en práctica de la ley y su plan.

Esta teoría prescriptiva del federalismo confía en el diálogo entre los diferentes poderes, no sólo de manera vertical, sino también horizontal y entre ciudadanos. El primero se efectuará entre el gobierno nacional y las provincias, y entre las entidades gubernamentales y los mecanismos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el segundo contará con la comunicación entre las sub unidades locales (Dulitzky, 2013:1691).

De dichos encuentros podrían generarse acuerdos y objetivos determinados, luego habilitados a su tutela y contralor. Este tipo de diálogo es el requerido hoy por los grupos minoritarios -que detectaron y padecen el incumplimiento del piso mínimo de deberes estatales-, que reclaman políticas de protección y reconocimiento que actúen de manera preventiva (Pildes, 2008:185).

Del mismo modo en que se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Nobleza Picardo, existen en esta propuesta ciertos asuntos en los que la tendencia que prevalece es el abandono de la técnica de separación absoluta de aquellas competencias exclusivas del Estado central y los Estados miembros, para afianzar el esquema de las competencias compartidas o concurrentes16. En los términos indicados por Arballo, la teoría presupone el establecimiento de ciertos pisos mínimos fijados por el Estado nacional, que podrían ser eventualmente 16 CSJN, “Nobleza Piccardo SAIC”. Causa N 188/2006. 27/10/2015. Considerando 14 del voto de los ministros Maqueda, Lorenzetti y de la ministra Highton de Nolasco.

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elevados por las provincias. La idea es siempre establecer parรกmetros pro hominis, que empoderen a las sub unidades para lo mejor y no para lo restrictivo (2012:27).

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Consideraciones finales El Estado Nacional posee la capacidad y obligación de llevar adelante las políticas públicas nacionales que generen pisos mínimos en torno a la violencia de género. La experiencia de regulación normativa que Argentina desarrolló en los últimos años en relación a la materia ha impulsado y acompañado reformas sociales y culturales en todo tipo de ámbitos. Por esa razón, resulta de invalorable relevancia la sanción de leyes como la aquí estudiada, puesto que fijan un piso mínimo de derechos aplicables y exigibles en todo el territorio argentino.

Sin embargo, si bien la sanción de la ley N° 26.485 ha implicado un significativo avance normativo, a lo largo del trabajo se ha demostrado que eso hoy ya no alcanza. El sistema federal clásico parece carecer de la flexibilidad necesaria para proteger al colectivo de mujeres y ofrecer una real solución a los desafíos planteados por las cuestiones de género. En lugar de ayudar al grupo, existen razones para creer que el federalismo, en esos términos, ha congelado su apremiante realidad.

En este sentido, la conquista de derechos fundamentales a nivel legal debe ser acompañado de un compromiso más robusto con los principios de autonomía individual e igualdad y las cláusulas estáticas sobre la división de competencias entre los niveles estatales deben esfumarse para dar espacio a las facultades concurrentes (Azrak, 2017:12). Este camino no podrá ser reco232

rrido sin acudir a un nuevo tipo de sistema, que no abandona el federalismo sino que se transforma en un nuevo federalismo, dialógico, de colaboración y coordinación entre las agencias estatales.

Esta propuesta se presenta como una alternativa a un modelo que, conservado en su definición clásica, ha fracasado en el intento por aplicar pisos mínimos de protección a las mujeres víctimas de violencia de género que habitan a lo largo del país. Enfrentados a un asunto que implica tantos niveles de afectación social, económica y cultural, su tratamiento debe necesariamente requerir la ayuda y el compromiso de las oficinas en todos los niveles gubernamentales. Sólo de esa manera podrán darse pasos reales en su efectiva protección.

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Derecho a la vivienda. ¿Obligación nacional, local o concurrente?

María Roberta Sansone1

1 Abogada (UBA), Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en curso (UP), Prosecretaria coadyuvante en la Dirección de Orientación al Habitante, Ministerio Público de la Defensa CABA.

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I. Introducción1 Este artículo se propone analizar la problemática de la distribución de competencias entre el EN y el Estado local en relación con la garantía del derecho a la vivienda. Ello, a partir del debate que se planteó en el fuero contencioso porteño, en el marco de los procesos de amparo por acceso a la vivienda, cuando el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, parte demandada en dichos procesos, comenzó a implementar la estrategia de solicitar la citación como tercero obligado al EN. 1 Este artículo se vio beneficiado por los comentarios de Viviana Reinoso a una versión preliminar.

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En primer lugar, repasaremos muy brevemente el concepto de derecho a la vivienda adecuada. En segundo término, analizaremo el esquema de atribución de competencias dispuesto en la Constitución Nacional. En tercer lugar, se intentará describir el origen y desenvolvimiento de los procesos de amparo por acceso a la vivienda dados en el fuero contencioso, administrativo y tributario de la Ciudad y en ese marco la estrategia planteada por la Administración de solicitar la intervención del Estado Nacional. En este punto relataremos los argumentos a favor y en contra de dicha intervención y señalaremos la jurisprudencia en la materia. Finalmente se harán algunas consideraciones finales sobre la problemática analizada, haciendo hincapié en el mandato que surge de la Constitución porteña sancionada en 1996.

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II. Derecho a la vivienda Este contenido del concepto de “vivienda adecuada” ha sido ampliamente definido a partir de las Observaciones Generales N° 4 y N° 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De dichas observaciones surge que el derecho a la vivienda no puede interpretarse de manera restrictiva, como si sólo comprendiera el simple derecho a un techo o como si el derecho a un hogar pudiera ser tratado como una mercancía, sino que debería ser concebido como el derecho a vivir en un sitio seguro, con paz y dignidad. El concepto de “adecuación” es de gran importancia para el Comité, quien aunque reconoce que se trata de una noción dinámica y evolutiva condicionada por factores sociales, económicos, culturales, climáticos o ecológicos, identifica siete aspectos que pueden ser considerados como inescindibles del derecho a una vivienda digna: Seguridad jurídica en la tenencia, disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras, gastos soportables, habitabilidad, accesibilidad física, lugar adecuado, y adecuación cultural. La O.G. N° 7, por su parte, se refiere a los desalojos forzosos y son definidos como aquellos mediante los cuales se hace salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni per243

mitirles su acceso a ellos. Estos desalojos constituyen para el Comité violaciones al derecho a la vivienda.

Aunque pueda parecer evidente o sobreabundante, viene al caso aclarar que el derecho a una vivienda no implica, como resalta Gerardo Pisarello2, el deber automático e incondicional de los poderes públicos de proporcionar una casa a todas las personas en cualquier circunstancia. No implica la propiedad de un inmueble3 y apunta a la igualdad de oportunidades para el acceso al derecho, no de resultados. La exigibilidad de los DESC en general y el derecho la vivienda en particular suele ser caricaturizada con afirmaciones de este orden, pero en realidad se trata de un derecho complejo, como muchos otros derechos fundamentales, en parte positivos, en parte negativos, en parte costosos, en parte no costosos, en parte individuales, en parte colectivos, en parte universales y en parte específicos.

En el ámbito nacional, el derecho a la vivienda fue primeramente introducido en la Constitución de 19494. Al derogarse dicha Constitución en 1957, el derecho quedó reducido a lo que expresa el artículo 14 bis. Allí, se habla de la obligación del Es2 PISARELLO GERARDO, “Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción”, Madrid, Trotta, 2007, pp. 76-77.

3 Incluso en ocasiones, no resulta conveniente otorgar la propiedad de la tierra a sus ocupantes, como un modo de evitar que -especialmente en el marco de procesos de urbanización de barrios informales- el sector inmobiliario desplace a las poblaciones empobrecidas. El fenómeno que los urbanistas y sociólogos denominan gentrificación excede ampliamente este artículo, pero vale la pena mencionarlo 4 El artículo 37, parte I, inciso 6, que garantizaba el derecho de los trabajadores al bienestar “cuya expresión mínima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda” y también en el mismo artículo, parte III, inciso 2, en donde se afirmaba que “el derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana para la tercera edad”

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tado en materia de seguridad social y se prevé en especial que la ley establecerá “el acceso a una vivienda digna”. Tras la reforma de 1994 este derecho se vio reforzado5, por medio del artículo 75 inciso 22, que otorga rango constitucional a tratados de derechos humanos que contemplan este derecho6.

En el ámbito local, la CCABA sancionada en 1996 consagra un principio de organización y distribución de las políticas públicas de inequívoco sentido igualitario. El artículo 11, 2do párrafo de la CCABA establece la obligación de la Ciudad de promover “la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” y de esta forma incorpora el principio de igualdad material, que contiene una dimensión territorial en la política constitucional de garantizar un hábitat adecuado y el derecho a la vivienda.

El artículo 17 compromete a la Ciudad a desarrollar “políticas sociales” coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas

5 Cardinaux, Nancy, Vita, Leticia, Aldao, Martín y Clérico, Laura, “Condiciones de posibilidad para la exigibilidad judicial del derecho a la vivienda en el ámbito local”, en Revista ADA Ciudad N° 5 Los DESC abren el debate, Buenos Aires, 2013, pp. 33-74.

6 La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25, inc. 1), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante PIDESC (Artículo 11.1.), la Declaración Americana de Derechos Humanos (artículo 11); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 14, párrafo 2); la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27, párrafo 3), entre otros.

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y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades.

El artículo 18 declara que la Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio.

Asimismo, reconoce el derecho colectivo al ambiente natural y urbano (art. 26) en la planificación y gestión urbana como una función indelegable del Estado, integrada a la política de desarrollo económico (art. 27), condicionando la actividad económica privada a un sistema que asegure el bienestar social (art. 48). Por su parte, el art. 107, de gran relevancia, consagra el principio de operatividad de los derechos, y finalmente el artículo 318 reconoce implícitamente el principio de la función social de la propiedad cuando auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos y cuando promueve los procesos autogestivos en la producción de la vivienda, diluyendo la lógica liberal de la propiedad absoluta y de la producción mercantil de la vivienda.

7 Art. 10 CCABA: “Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen.

Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.”

8 Art. 31 CCABA “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. 2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva. 3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones.”

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III. Facultades delegadas, reservadas y concurrentes Según María Angélica Gelli9, la distribución de atribuciones entre el Estado Federal y los Estados locales emerge de varias normas de la CN. Las competencias delegadas se encuentran contenidas en los artículos 75, 99, referidos respectivamente a las atribuciones del Congreso Nacional y del Presidente de la Nación. A su vez, los artículos 116 y 117 establecen la competencia originaria y derivada de la Corte Suprema de Justicia. Las cuestiones relacionadas con la materia aduanera, los derechos de exportación e importación, empréstitos, uso y disposición de tierras nacionales, emitir moneda, puertos, códigos de fondo, cuestiones de nacionalidad y naturalización, reglar comercio con otros países y entre provincias, correos, límites y fronteras del territorio nacional, ferrocarriles, canales navegables, fuerzas armadas, entre otras, constituyen facultades delegadas al EN. Las competencias reservadas se encuentran previstas en el artículo 5, quedando reservadas a las provincias, las prerrogativas de asegurar su administración de justicia, su régimen municipal y su educación primaria; y 9 GELLI MARÍA ANGÉLICA, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, 4ta ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2009, pp. 594-595.

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el artículo 122 las faculta para darse sus propias instituciones y regirse por ellas. El artículo 129 hace lo propio respecto de la CABA asegurándole un gobierno autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción. En cuanto a las competencias concurrentes, refiere que la reforma constitucional de 1994 estableció de modo expreso varias, y cita el caso del art. 41, en materia de protección del ambiente. Por su parte, respecto del art. 125, la autora considera que se replican las atribuciones delegadas en el art. 75 inc. 18, en orden al poder de policía de bienestar. A su vez, con relación al art. 75 inc. 19, afirma que la reforma de 1994 ensanchó notablemente los bordes de la llamada “cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia social” y con ello el eventual ejercicio del poder de policía de bienestar establecido en el inciso anterior. Por su parte Gustavo Arballo10 entiende que -apelando a una suerte de trasvase del principio de proporcionalidad- que la federalización exclusiva de una competencia es necesaria cuando el fin de la norma no puede satisfacerse con otra medida igualmente adecuada dentro de un nivel local. Recíprocamente, la localización exclusiva de una competencia tendrá sentido cuando el fin de la norma no puede satisfacerse con otra medida igualmente adecuada al nivel federal. Si ninguna de estas condiciones se verifica, estaremos ante una competencia concurrente. Entonces, y siguiendo el esquema propuesto por los autores citados, podemos deducir que, al encontrarse previsto el derecho a una vivienda digna en el art. 14 bis de la CN, no se trata de una competencia reserva10 ARBALLO GUSTAVO, “Localizando el derecho a la salud” en Clérico- Ronconi-Aldao (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Tomo II, Buenos Aires: Abeledo Perrot/Thomson Reuters, 2013, pp. 1622-1652.

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da ni tampoco una competencia delegada. A su vez, se advierte que el fin de la norma podrĂ­a satisfacerse adecuadamente tanto dentro de un nivel local como federal, por tanto, resultarĂ­a entonces encuadrada dentro de las competencias concurrentes.

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IV. Los amparos habitacionales La política de subsidios a la emergencia habitacional fue diseñada por las autoridades de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a mediados de los años ochenta, entendida como una respuesta transitoria administrada por el área de Desarrollo Social. El programa consistía en la entrega de un subsidio individual para hacer frente al pago de una habitación de hotel por un plazo máximo de quince días encuadrada en una situación excepcional. A medida que el déficit habitacional se iba agravando en los años noventa, las autoridades locales comenzaron a utilizar en forma recurrente dicho programa para hacer frente a una demanda para la cual no había políticas consistentes, forzando su marco normativo11. Así las cosas, el Poder Judicial porteño, comenzó a intervenir en reclamos relacionados con el derecho a la vivienda en el año 2001 a poco de la creación del fuero CAYT. Hubo un cambio en la implementación del programa que consistía en que, a partir de ese momento, la Administración otorgaba el pago del subsidio directamente a cada beneficiario quien podía elegir en cuál de los hoteles alojarse, mientras que el área de Desarrollo Social se desentendía del trato directo con los hoteleros. Alrededor 11 ARCIDIÁCONO PILAR Y GAMALLO GUSTAVO, “Quince años de litigio habitacional en la Ciudad de Buenos Aires. De la “otra ventanilla” al “cierre del grifo”, Buenos Aires, Papeles de Trabajo 11(19), Buenos Aires, 2015, pp. 212-213.

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de quinientas familias afectadas por este cambio acudieron al Ministerio Público de la Defensa de la CABA a fin de ser patrocinadas y se iniciaron sendos amparos mediante los cuales se reclamaba la permanencia de las familias en los hoteles, cuestión que recibió una respuesta favorable, y la mejora de la calidad de las soluciones habitacionales12. A partir de ese momento, la presentación de amparos habitacionales individuales en los tribunales de la Ciudad ha venido incrementándose sin pausa y se ha convertido en un reclamo habitual, toda vez que los programas de subsidios siguen basándose en fundamentos de emergencia transitoria y aún consisten en la entrega de un número determinado de cuotas mensuales13. En consecuencia, al cumplirse los plazos administrativos, las familias, a fin de evitar quedar en situación de calle efectiva, acuden al Poder Judicial local y solicitan la extensión del otorgamiento de los subsidios hasta tanto logren superar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran y, por lo tanto, puedan satisfacer su derecho a la vivienda adecuada por sus propios medios. En suma, quien entiende vulnerado sus derechos fundamentales reclama -a través de los mecanismos disponibles- la satisfacción plena y acabada de los mismos. Ante ello, lo habitual es que la Administración argumente que no existen partidas pre-

12 ARCIDIÁCONO PILAR Y GAMALLO GUSTAVO, “Entre la confrontación y la funcionalidad. Poder Ejecutivo y Poder Judicial en torno a la política habitacional de la Ciudad de Buenos Aires”, Buenos Aires, PostData, 19 N° 1, 2014, pp. 193-225.

13 Actualmente rige el Decreto 637-GCABA-2016 que actualiza el monto máximo del subsidio a otorgar a los beneficiarios a $4000 y faculta a la Administración para extender la cobertura habitacional.

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supuestarias disponibles para solventar lo reclamado, o que no existe una reglamentación suficiente que lo posibilite14.

IV.1. Argumentos de las partes respecto de la intervención del Estado Nacional A partir de 2014 aproximadamente, el GCBA implementó una nueva estrategia consistente en solicitar sistemáticamente la intervención del EN como tercero obligado, arguyendo que se constituye una controversia común, en tanto señala que la materia vinculada con el déficit habitacional y el acceso a una vivienda digna es también de su incumbencia. En lo sustancial, basa su petición en lo dispuesto en la cláusula federal del art.

28 y demás artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos15.

14 AHUMADA MARIÁNGELES Y GENTA BRUNO ROBERTO, “El artículo 10 a la luz del orden federal. La llave de acceso al sistema de derechos fundamentales de los habitantes de la Ciudad”, en AZRAK DAMIÁN (coord.), Pensar la Ciudad, Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales, Buenos Aires, ADA Ciudad, 2018, pp. 42.

15 “Artículo 28. Cláusula Federal: 1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.”

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A su turno, los amparistas se oponen a la incorporación del EN, en función de diversos fundamentos16. Parten de la idea de que garantizar el acceso a la vivienda de los porteños constituye una responsabilidad exclusiva del Estado local atento que se encuentra en discusión el alcance de obligaciones que surgen de normas locales dictadas por la CABA, las cuales no fueron impuestas en la normativa constitucional como corresponsabilidades con el EN. En el mismo sentido, alegan que se encuentra en riesgo la autonomía de la CABA, que incluye las facultades para legislar y ejecutar su mandato constitucional y en el ámbito de su territorio en forma exclusiva y excluyente, sin intromisión del EN. A su vez, refieren que la incorporación de la Nación al pleito implicaría una renuncia a las facultades de jurisdicción, que constituyen el pilar fundamental de dicha autonomía (conforme al art. 129 de la CN). La determinación y desarrollo de las políticas públicas en materia de vivienda son obligaciones del Estado porteño, y deben definirse en su ámbito, con su propia normativa y sus propios recursos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6º, 7º, 8º, 10, 11, 14, 17, 18, 20, 22 y 31 de la Constitución porteña; de las leyes 1251, 3706, 4036 y 4042 locales, y de su decreto 690/06 y modificatorios.

Ello, con independencia de si el Gobierno Nacional emite o no una reglamentación del art. 14 bis de la CN, la que, eventualmente, debería establecer un piso y no un techo a la política pública. La CCABA prohíbe la delegación de atribuciones al EN. Existe mandato normativo expreso, en virtud del cual el 16 Para un análisis más detallado véase PAZOS JOSEFINA, “La (des)centralización en torno a costosos derechos sociales puede atentar contra el espíritu de coordinación y concertación del federalismo”, Buenos Aires, El Derecho, 20-IV-18.

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GCBA asume compromisos improrrogables para resolver el déficit habitacional, contando con un presupuesto específico para ello. Además advierten sobre el peligro de que se produzca una cesión de las competencias del fuero local en atención a que de prosperar los planteos del GCBA, se generaría un precedente que podría dar lugar a la pérdida de jurisdicción en otras materias, convirtiéndose el fuero federal en el encargado de dirimir causas en que las autoridades locales y nacionales sean parte, con una suerte de vaciamiento de la competencia constitucionalmente atribuida al fuero local. Por su parte, aducen la Inexistencia de controversia común toda vez que no se logra demostrar de qué manera la decisión incidiría sobre los intereses de la comunidad o principios institucionales básicos de la CCABA o de la CN. Por último, alegan los actores que si se admitiera la citación al EN, se desnaturalizaría el proceso de amparo, perderían el patrocinio jurídico gratuito del Ministerio Público de la Defensa local, y se afectaría el debido proceso, el acceso a la justicia y el principio de congruencia al ser obligados a litigar contra el EN y en el fuero federal.

IV.2. La jurisprudencia del TSJ El Tribunal Superior de la Ciudad se expidió sobre el tema por primera vez en el considerando 15 del fallo “KMP”17, cuyas partes relevantes se transcriben: “Obligaciones concurrentes: No hay que soslayar que las obligaciones que aquí se imputan al 17 TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P. c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 21-III-2014.

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CGBA han sido asumidas por el Estado Nacional en el marco de tratados internacionales (...). En el artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se estableció que (...) Esta previsión coincide con los contenidos incorporados a la Constitución Nacional. El estado federal puede asumir compromisos, pero, trasladarlos a los estados federados requiere que la constitución que lo organiza le dé atribuciones que posibiliten hacerlo. Ciertamente, el estado federal no puede disponer de los presupuestos locales. A su turno, el art. 10 de la CCBA asume los compromisos internacionales, pero, ni sustituye al estado federal en su cumplimiento ni podría hacerlo. (…) En ese marco, si bien no ha sido citado el Estado Nacional, ello no impide que el Estado local arbitre las medidas y acciones que considere pertinentes para hacer efectiva la referida corresponsabilidad.”18 Este precedente fue interpretado de manera diversa por los magistrados de instancias inferiores. Algunos entendieron que el TSJ propiciaba la intervención de la Nación en los amparos en trámite ante la jurisdicción local. Otra interpretación posible apuntaba a una exhortación a las autoridades locales para que arbitren en forma conjunta políticas públicas de vivienda.

Como consecuencia, en algunos casos el EN fue citado como tercero, y este a su vez, invocando el fuero de excepción solicitó la remisión de la causa al fuero federal, suscitándose conflictos de competencia. En el marco de un sistema judicial difuso como el nuestro y teniendo en cuenta que los reclamos son 18 Voto de los magistrados José Osvaldo Casás, Ana María Conde y Luis Lozano

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presentados en forma individual por cada persona o familia en emergencia habitacional, la situación generó falta de certeza y dispendio jurisdiccional, y el debate aún no ha sido totalmente saldado.

Poco tiempo más tarde, el máximo tribunal local se refirió al tema en forma más precisa en el caso “Silva Campos”19 y disipó las dudas. Allí se destacó que lo inmediato y relevante para la solución del caso es la aplicación concreta de leyes locales y decretos reglamentarios de la Ciudad, cuya interpretación es lo que se encontraba en discusión para decidir la suerte de los amparos habitacionales, por lo que no implicaba en modo alguno la intervención del EN en los juicios de amparo que tramitan en la jurisdicción local. En el mismo sentido, se indicó que la responsabilidad concurrente del EN referida en la citada causa “K.M.P.” debía ser enfocada por el GCBA hacia la articulación de políticas públicas de vivienda y habitacionales en general20.

Se ha dicho asimismo que si el tercero citado invocara la prerrogativa de litigar ante el fuero federal, provocaría un supuesto de gravedad institucional, en el caso de que se generalizara la transferencia de las causas. Se subrayó que las razones invocadas por el GCBA no permitían entender adecuadamente los motivos por los cuales el EN debiera participar, ni cuál sería concretamente la eventual acción regresiva que podría ejercer contra el mismo en el supuesto de resultar perdedor en la causa, toda vez que si en todos los casos en que se invoque un derecho 19 TSJ, “Silva Campos, Yuri Vanesa c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 12-VII-2017.

20 V. voto magistrada Ana María Conde

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constitucional, hubiera que citar al EN, se generaría un manicomio litigioso, en desmedro del servicio de justicia en general y del justiciable en particular. En ese sentido, se concluyó que si el GCBA pretendía responsabilizar al EN, podía arbitrar las medidas y acciones que considere pertinentes en otro proceso o por otros carriles institucionales21. Se desprende entonces que en opinión del TSJ, si bien el deber de garantizar una vivienda adecuada corresponde concurrentemente a Nación y Ciudad, en los amparos que tramitan en la jurisdicción porteña, no debería intervenir la Nación.

IV.3. La jurisprudencia de la CSJN En el caso “Defensoría del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento” (sentencia del 18/09/07), la CSJN ordenó al EN y a la Provincia del Chaco a adoptar las medidas que resulten necesarias para modificar la condición de vida de los habitantes de una región de esa provincia, pertenecientes -en su gran mayoría- a la etnia Toba, quienes se encontraban en una situación de emergencia extrema, con necesidades básicas insatisfechas (alimentación, falta de agua potable, salud, vivienda, entre otros). En disidencia -las magistradas Carmen Argibay y Elena Highton de Nolasco- declararon la incompetencia de la Corte, aunque hicieron lugar a la medida cautelar. Del propio precedente “QCSY”22 21 V. voto del magistrado José Osvaldo Casás 22 CSJN, “Quisberth Castro Sonia Yolanda c/ GCBA s/ Amparo”, sentencia del 24-II-2012 (considerando 11).

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surge la misma postura. Si bien aquí el EN no fue demandado, la CSJN puso de manifiesto que tanto el Estado local como la Nación tienen el deber, en el ámbito de sus respectivas competencias, de implementar los programas o alternativas que considere pertinentes, destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado. Ahora bien, recientemente la CSJN se expidió sobre una contienda negativa de competencia suscitada en el marco de un amparo habitacional iniciado ante los tribunales porteños, en el caso “Maia, Ricardo Ramón Angel c/ GCBA s/ amparo” Exp. CSJ 336/2017” y remitiéndose al dictamen de la Procuración General, sostuvo que cuando el EN es citado y comparece a juicio, aunque lo sea como tercero, procede la jurisdicción federal aún cuando intervengan personas no amparadas en el fuero de excepción. Habrá que estar atentos en el futuro a este tipo de resoluciones, toda vez que si se generaliza, se podría concretar la cesión de competencias locales con la consecuente pérdida de cierta porción de autonomía de la Ciudad.

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V. Algunas consideraciones finales V.1. Acerca de la cláusula federal de la CADH Lo dicho por Ariel Dulitzky23 respecto del alcance de la cláusula federal de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta sumamente esclarecedor al advertir que para comprender el fundamental rol del EN en el marco del cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas, “es indispensable leer conjunta e integralmente todo el texto convencional y no de manera aislada su cláusula federal. En particular deben considerarse los artículos 1 y 2 convencionales”.

Como sintetiza Damián Azrak24, el primer artículo de la Convención establece que los Estados que forman parte de la Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda 23 DULITZKY ARIEL, “Federalismo y Derechos Humanos: el Caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina.” en Anuario Mexicano de Derecho Internacional (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México) Volumen VI: 2006. p. 199-251.

24 AZRAK DAMIÁN, “Del Federalismo y los derechos: Políticas públicas nacionales en materia de DESC” en Revista de Derecho Público de la editorial Rubinzal Culzoni, “Derechos económicos, sociales y culturales”, T I, en prensa.

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persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna. El segundo artículo prescribe que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Agrega Dulitzky25, citando a su vez a Mónica Pinto, que aquella (la cláusula federal) podrá servir para deslindar responsabilidades al interior del Estado federal, pero en modo alguno, para crear un vacío de responsabilidad internacional. Por tanto, aun cuando las provincias carecen de personalidad jurídica internacional y por lo tanto, no son técnicamente parte del tratado, no pueden desatenderse internamente del tratado celebrado por el Estado federal que las comprende. De hecho, como ha dicho la CSJN, la celebración de un tratado es un acto complejo federal26. Por ello, aun cuando el gobierno central no adopte las medidas necesarias para que sus unidades componentes puedan dar efectividad al tratado, las entidades federales no por ello están eximidas de cumplir con la Convención. Tampoco las entidades federadas quedan desligadas de toda obligación de cumplir con la Convención porque el gobierno central sea el responsable internacional. El artículo 28 debe entenderse como extendiendo las obligaciones que resultan de la Convención Americana a cada unidad componente de la federación. Concluye que en el 25 DULITZKY ARIEL, op. cit.

26 CSJN, “Ekmekdjián Miguel Ángel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ Recurso de hecho”, sentencia del 7-VII-1992 (considerando 17).

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caso argentino, hay varias disposiciones constitucionales que refuerzan el concepto de que las provincias están obligadas a cumplir con las disposiciones de la Convención Americana y de otros tratados de derechos humanos. Se refiere al artículo 128 que dispone que los gobernadores son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación, imponiendo una obligación con relación a los tratados ratificados, al menos aquellos mencionados en el artículo 75 inciso 22 de la CN. Asimismo, hace referencia al artículo 31 que consagra el principio de supremacía constitucional, y a los artículos 5 y 8 de la CN. V.2. El deslinde de competencias de acuerdo al Principio Pro Hominis Sugiere Gustavo Arballo27 algunas posibilidades de articulación institucional entre el EN y los Estados locales que podrían facilitar el deslinde de competencias. Nos interesa aquí subrayar lo que él denomina la concepción progresiva (o de “pisos mínimos”) y determina que lo nacional establece un “piso” común y las provincias pueden subir ese piso (ampliando la protección, mejorando coberturas y prestaciones, etc.). En este sentido, la asignación de competencias tiene como condición necesaria un resultado que redunde en una mejor versión del derecho en cuestión. La concepción funciona en sentido “pro hominis”, empoderando a las provincias para lo mejor y no para lo restrictivo en términos del nivel de protección de un 27

ARBALLO GUSTAVO op. cit.

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derecho. Siguiendo entonces a Damián Azrak28, cabe concluir que si se comprende que las competencias son concurrentes – en materia de vivienda y hábitat lo son, como fuera analizado en el punto III- y que las fronteras de lo local/nacional se han ido diluyendo con la ampliación de derechos, una persona que habita cualquier localidad de Argentina, ante una situación de vulneración de derechos, ahora se encuentra legitimada para reclamar y entablar demandas contra ambas jurisdicciones, las locales y nacionales. A su vez, cabe recordar que concurrencia no equivale a solidaridad. Las obligaciones concurrentes presentan identidad de acreedor; identidad de objeto debido, al que están referidas las obligaciones que concurren; diversidad de deudores; diversidad de causas de deber, que son distintas e independientes entre sí; y engendran deudas distintas, a diferencia de las solidarias, en las que la deuda es única. El hecho de que tengan diversidad de causas hace que el deudor que paga la deuda al acreedor, luego no puede pedir el reembolso de su porción al otro deudor -a diferencia de las obligaciones solidarias-. En consecuencia, si ambos Estados se encuentran obligados en forma concurrente -la Nación se encuentra obligada por la CN y la Ciudad por la CCABAcada uno debe responder por una obligación distinta, las cuales no se excluyen entre sí, de modo que frente al incumplimiento, la víctima, es decir, la persona que se encuentra vulnerada en sus derechos humanos, puede elegir a quien demandar, sea uno o el otro, o a ambos Estados.

28

AZRAK DAMIÁN op. cit.

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Ahora bien, llevando esta solución a un extremo, podría dar lugar a situaciones inequitativas si, por ejemplo, una gran parte de la población de una provincia o de la CABA decidiera reclamar al Estado local por vivienda u otro derecho, descartando demandar a la Nación, y esto provocara un desajuste presupuestario de tal magnitud que pusiera en peligro la existencia misma de dicho estado. En ese caso lo esperado sería que autoridades locales y nacionales llegaran a un acuerdo por la vía de la concertación y el diálogo institucional. Si dicha negociación no fuera posible, debería plantearse en el marco de un proceso autónomo, el cual debería ser resuelto por la CSJN en virtud de su competencia originaria. El caso es que la Ciudad de Buenos Aires se encuentra en inmejorables condiciones para poder superar los pisos nacionales en materia de vivienda y hábitat adecuado por varias razones. Una de ellas, apunta a su andamiaje constitucional. La CN, como sostiene Gargarella29, al igual que muchas Constituciones latinoamericanas, fue producto de un pacto entre sectores conservadores y sectores liberales, que organizaron una estructura de poder contramayoritaria, elitista, opuesta a la intervención masiva de la ciudadanía en el sistema de toma de decisiones. A ambos grupos les interesaba la defensa de la propiedad privada, amenazada por las demandas crecientes de grupos políticamente cada vez más exigentes. Señala este autor, que este esquema institucional completo y, en un sentido importante, consistente, que responde a ese modo de ver el mundo, hasta hoy no se ha modificado sustancialmente debido -en gran 29 GARGARELLA ROBERTO, “Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina”, en RODRÍGUEZ GARAVITO CÉSAR (coord.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo veintiuno, 2011, pp.87-107.

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medida- a que las fuerzas progresistas que han actuado dentro de procesos constituyentes no tendieron a introducir reformas interesantes y dicho marco constitucional es el que nos rige en la actualidad. El derecho a la vivienda y hábitat en la Ciudad se encuentra contenido en un diseño constitucional superador, más abarcativo y más robusto que el nacional. La CCABA se enrola dentro del constitucionalismo social, poniendo en cabeza del Estado la obligación de promover acciones tendientes a superar las desigualdades de hecho, y a su vez establece los distintos mecanismos que permiten volver eficaz su resguardo, fomentando la participación de la ciudadanía30. Fue sancionada en un momento histórico31 muy diferente, luego de la última dictadura militar y avanzada la década de 1990, en el que la situación de exclusión social ya estaba consolidada en la Argentina. Sobre la base de esta constatación de la situación fáctica, establece principios que configuran un claro mandato constitucional de interpretar todos los derechos en función de lograr la inclusión social. Otra de las razones que sitúan a la CABA en privilegiadas condiciones para poder superar los pisos nacionales en materia de vivienda, es su innegable importancia política, económica, social y cultural dentro del esquema federal de la República Argentina. Viene al caso lo dicho por la presidenta de la Auditoría General de la Ciudad32: “El GCBA tiene un amplio presupuesto para solucionar la 30 Nos remitimos a los artículos reseñados en el punto II del presente.

31 Cabe recordar que en ese momento, en la CABA, el partido con mayor representación popular era una fuerza considerada de centro izquierda. De los 60 convencionales constituyentes que sancionaron la CCABA, 23 pertenecían al FREPASO, 20 a la UCR, 12 al PJ y 5 al ND. 32 Entrevista realizada a CECILIA SEGURA RATTAGAN, presidenta de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en “Justicia Porteña, Revista de la Asociación de magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Noviembre 2018.

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problemática habitacional, más aun teniendo en cuenta que la CABA es la más rica del país. Para dar algunos datos: La Ciudad tiene el 7% de la población del país y produce el 21% del PBI. Su PBI per cápita triplica a la media nacional y su composición social la favorece, ya que solamente el 30% de su población tiene necesidad de la asistencia del Estado.” Por último, y sin perjuicio de lo anteriormente señalado en cuanto al carácter concurrente del deber de la garantizar la vivienda adecuada, lo cierto es que el acceso a la vivienda se relaciona directamente con la regulación y distribución del suelo urbano, con la segregación socio espacial, con los distintos mecanismos e instrumentos para intervenir el mercado inmobiliario, frenar la especulación y favorecer la utilización de tierras e inmuebles vacantes con finalidad social. En suma, el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado se relaciona con el derecho urbanístico, el cual, desde un enfoque de derechos humanos, denominamos Derecho a la Ciudad. En este sentido, y si bien un análisis minucioso de la cuestión excede ampliamente este artículo, no se puede soslayar que la Ciudad ha venido enajenando tierras públicas de cuantioso valor económico, ha vetado las leyes de emergencia habitacional que impedían los desalojos de inmuebles públicos que estaban destinados a vivienda, y renuncia sistemáticamente a percibir plusvalías urbanas, entre otras medidas que por acción u omisión agravan el déficit estructural de vivienda. En ese contexto, no parece razonable que la Ciudad de Buenos Aires -incluso poniendo en riesgo su propia autonomía- intente justificar el incumplimiento del claro mandato constitucional local, invocando la responsabilidad concurrente del Estado Nacional.

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Derechos humanos, federalismo y derecho municipal Enrique J. Marchiaro1

1 Abogado (UNL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UC Santa Fe). Docente de postgrado UNL, UC Santa Fe, UNQ. Autor de diversas publicaciones y libros sobre derecho municipal. Consultor y capacitador en esta materia. Ejerce la profesión en el ámbito privado.

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1 De la pirámide a la red En nuestros días, nuestro Estado y nuestra sociedad transitan de un modelo jerárquico, que se desdibuja, a otro basado en la coordinación, la integración y la descentralización; es decir, muta hacia un modelo multinivel o directamente complejo.

En otras palabras, pasamos de una sociedad configurada en torno de la metáfora de la pirámide a otra que lo hace en la red. Es un proceso abierto, donde lo viejo constituye parte de lo nuevo y lo nuevo aún no termina de nacer.

“El artículo analiza si la metáfora de la pirámide jurídica como representación estructural de las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos debe ser reconstruida en razón de la internacionalización del derecho constitucional. En un nivel teórico se sostiene que la pirámide es un concepto vinculado al monismo kelseniano que ha perdido su utilidad, aunque también el dualismo debería sustituirse por una teoría del pluralismo jurídico” (Bogdandy, 2012:22).

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En este nuevo escenario, las ciudades no solo ocupan un papel que antaño no tuvieron sino que sus roles son diferentes aún en la dimensión urbana, pues en su función han dejado de ser lugares para integrarse en la red global de flujos.

En la sociedad red la realidad está construida por redes de información que operan sin restricciones de distancia ni tiempo. La red de redes genera una nueva sociedad y una nueva economía, la informacional, con notas de flexibilidad, operatividad, configuración variable y heterarquías y donde los nodos son la clave. Uno de estos nodos son las ciudades.

“La globalización desborda la capacidad de gestión de los estados-nación. No los invalida totalmente, pero los obliga a orientar su política en torno a la adaptación de los sistemas instrumentales de sus países hacia la navegación de los flujos globales…Por otra parte, el estado-nación en casi todo el planeta, está buscando su relegitimación mediante la descentralización administrativa y la participación ciudadana. Se transfieren competencias a gobiernos locales y regionales <lo que conduce a la> construcción de un nuevo sistema institucional, hecho de redes de órganos gubernamentales de distinto nivel, articuladas a distinto nivel. Para cada problema, para cada ámbito de decisión se produce una configuración distinta de la combinatoria administrativa que compone el nuevo estado. Es un estado-red” (Castells, 2000:12).

Así como las ciudades mutan, también el derecho. Pasamos de un sistema jurídico cerrado a uno abierto, de uno es270

tático a otro dinámico, de uno lineal a otro sistémico, de uno jerárquico a otro heterárquico, de uno legalista a otro principista, de uno monológico a otro dialógico.

La otra gran transformación del derecho contemporáneo está dada por el deslizamiento de sus fronteras o contornos: hacia arriba por la globalización e internacionalización y hacia abajo por la descentralización y el federalismo.

Vivimos una reconstrucción de esta forma de Estado, que se recreó a partir del fin del Estado de Bienestar pero luego también del agotamiento del Estado Neoliberal. Todo indica que se está creando un nuevo Estado, por ahora con notas diferentes en las escalas nacional, trasnacional y subnacional, lo que determina caracterizaciones parciales y no totalizantes, pues las condiciones en que se da y las cosmovisiones que le son inherentes no permiten articular una teoría general.

Esta recreación del federalismo se da también desde abajo. “Si es la ley del Estado la que ha de organizar, fundamentar y delimitar la autonomía local, nada impide que los municipios y provincias sean autorizados por ley del Estado para celebrar acuerdos entre ellos con el consentimiento de las Regiones interesadas, pudiendo incluso ir más allá del territorio de éstas; igualmente, nada impide que les autorice para crear un tipo de entes respecto de los cuales la ley del Estado podría asegurar el fundamento, establecer el modelo y dictar el régimen necesario. De esta manera, este federalismo cooperativo, este sistema de las autonomías consociativas, nacería desde abajo. Pero, 271

¿es importante esta circunstancia? El federalismo puede nacer perfectamente desde abajo”. (La Pérgola, 1994:354).

En este panorama ha mutado el papel de los entes subnacionales –y también de los locales-, lo cual se confirma notablemente en cómo van operando los derechos humanos en dichas escalas.

Es que si bien los municipios no son sujetos de la relación federal (Rosatti, 2012) el crecimiento de su rol en todos los aspectos, incluido su papel como productor de derecho, los pone en un sitio diferente, de tal modo que son inductores del proceso federal.

Un proceso que se tensiona, se reconstruye en torno del bloque de derechos humanos, sobre todo desde la reforma constitucional de 1994 que produce una mutación paradigmática de nuestro derecho (Losa, 1995).

272

2 Derechos humanos y federalismo Un gran tema de debate es como se aplica el bloque de derechos humanos en los Estados Federales, pues aun cuando instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de Viena son absolutamente claros sobre el punto, en los hechos la situación no se corresponde con lo normado.

El art. 28 del citado instrumento americano establece: “1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.

2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

273

Los abanicos interpretativos van del mínimo al máximo, en tanto las situaciones que motivaron dicho artículo tienden a evitar incumplimientos del sector nacional o bien del subnacional bajo la excusa de la estructura federal.

Varios países han intentado ampararse en su estructura federal para limitar los efectos internos de la ratificación de tratados de derechos humanos o para restringir el alcance de su responsabilidad internacional. También autoridades locales han pretendido desatenderse de sus obligaciones argumentando que los tratados han sido ratificados por el Estado Federal y no por el estadual.

La Corte IDH entiende con claridad en el caso Garrido y Baigorria que “según jurisprudencia centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir con una obligación internacional”.

Sin duda alguna, el artículo 28 debe entenderse entonces como extendiendo las obligaciones que resultan de la CADH a cada unidad componente de la federación.

“El federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantías constitucionales, los derechos teóricamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de protección. Por lo tanto de lo que se trata es de buscar la manera de integrar a los tres sistemas plenamente. Y para ello se requiere de voluntad política y no de excusas jurídicas” (Dulitzky, 2014:705).

274

Los temas del federalismo son complejos, en tanto esta forma de Estado lo es. Pero la gran nota de la sociedad contemporánea es la complejidad, de donde esta cuestión debe ser la regla entre nosotros.

Muchos años antes, cuando este proceso federal apenas se vislumbraba en el mundo, con claridad el maestro del federalismo argentino nos enseñaba que: “Los poderes conservados por las provincias, los concurrentes y los concertados inter jurisdiccionalmente serán la materia de derecho constitucional provincial en lo económico-social. Si el derecho de familia, la propiedad, el contrato de trabajo no son de su competencia, lo son la educación, la salud, el ambiente, el desarrollo, la seguridad social y tantos otros en medida no desdeñable. No hay que exceder la competencia, hay que profundizarla. Si las provincias no la ejercen, quedan en conjetura; si la desbordan, es falta expectativa” (Frías, 1980:160).

El federalismo de concertación y de coordinación -afín al fenómeno de las redes- implica que en temas concurrentes como los derechos humanos, los operadores actúen con flexibilidad y creatividad para superar los bloqueos competenciales que tanto dañaron al federalismo Así, hay autores que proponen articular competencias bajo el “principio constitucional de actuación conjunta para la tutela de los derechos fundamentales”. De la conjunción de los artículos 41, 42, 43 y 75 inc. 17, 22, 23 y concordantes de la Constitución Nacional argentina, surge este principio, que lleva a la 275

obligación conjunta de carácter sinérgico de todos los responsables de la tutela, sin importar su nivel territorial.

La responsabilidad ante un niño en situación de calle es configurativa de responsabilidades no solo en el orden municipal, donde se produce el hecho, sino también de los niveles provincial y nacional que han asumido compromisos genéricos de orden interno e internacional en dicha tutela, además de que los órganos superiores generalmente llevan adelante planes económicos con “daños colaterales” que generan estos hechos, precisamente.

No pueden invocarse, frente al núcleo de un derecho fundamental tan delicado, razones de presupuestos inelásticos por parte de Nación o bien esconderse la Provincia detrás de un principio delimitador de competencias propio del federalismo dual.

“La tutela constitucional de una serie de intereses, bienes o valores que, por ser fundamentales, operan transversalmente o en red en nuestro sistema federal de gobierno, exigen de los poderes públicos actuaciones conjuntas no susceptibles de ser obstaculizadas con fundamentos competenciales jurisdiccionales previstos y diseñados para el anterior modelo dual de la aludida organización estatal” (Reyna, 2011:46).

276

3 La interfaz derechos humanos-derecho municipal En Argentina como en el resto de América Latina la práctica institucional indica que la vigencia plena de los derechos humanos está muy lejos, sobre todo en materia económica y social. Se les hace muy difícil a los tres niveles del Estado cumplir con los estándares que fija el bloque, pero aun así vemos un fenómeno incipiente: no pocos municipios comienzan a cumplir por sí mismos, aplicando directamente por sí el bloque de derechos humanos, lo cual se comprueba desde el “Derecho a la Ciudad”.

Y allí se da una paradoja institucional: en los casos en que el nivel nacional y el subnacional no aplican el bloque pero sí los municipios, ello se presenta como si fuese un techo en relación al piso que los otros niveles deben asegurar.

Por ello decimos que el piso se parece a un techo: lo real es que cuando los municipios aplican por sí los tratados de derechos humanos lo que hacen simplemente es aplicar el piso, que estos instrumentos mandan para todos los niveles estatales. Quienes están por debajo del piso serían los niveles que omiten estas disposiciones, es decir, están entonces en un subsuelo.

277

Claro que en los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional-subnacional, por ello en principio los municipios no tienen competencia para fijar derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus atribuciones directas (por ejemplo organización institucional, formas de participación, pero no derechos exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional-provincial).

“Luego de la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, en nuestro constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado)… aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras constituciones” (Hernández, 2008:274).

Ahora bien, cuando el municipio aplica por sí el bloque de derechos humanos debe tener como en todo proceder municipal una sola condición: ajustarse a su competencia. No se puede obrar extramuros en lo territorial ni en lo competencial.

Habrá que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de “regular sobre derechos humanos” que “cumplir con los de278

rechos humanos”. En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros, haciéndolos exigibles a los ciudadanos respecto de otros ciudadanos.

En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en el obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como Nación y Provincia respecto de los tratados de derechos humanos, porque son partes del Estado como organización territorial.

“Deberemos potenciar las autonomías provinciales y municipales y desarrollar modernas y maduras relaciones interjurisdiccionales. Asimismo, en el futuro podremos llegar a tener un derecho comunitario como en Europa y esto significará un nuevo rol de regiones, provincias y municipalidades, tanto en la fase ascendente de celebración de tratados internacionales, como en la fase descendente de cumplimiento de esos tratados y del derecho comunitario” (Hernández, 2005; 37).

Insistir con la cuestión de las competencias en el federalismo resulta un tema clave, puesto que se trata de dilucidar ya no solo si los gobiernos locales pueden ser objeto de reclamo sino si además pueden regular derechos en base al bloque de derechos humanos y por encima del piso nacional o provincial.

Los tratados de derechos humanos no crean competencias sino que las reconfiguran: las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitu279

cionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia.

Es que desde el mismo campo de los derechos humanos, no pocos sostienen la aplicación a los municipios de las disposiciones del PIDESC: “Siguiendo el criterio del artículo 28 del PIDESC se debe considerar tanto el nivel federal, como los niveles provinciales y municipales: “Lo mismo que en su examen del anterior informe del Canadá, el Comité reitera que los derechos económicos y sociales no deberían relajarse a “principios y objetivos” en las conversaciones actuales entre el Gobierno federal y los territorios y provincias en lo que respecta a los programas sociales. Por tanto, el Comité insta al Gobierno federal a que adopte medidas concretas para garantizar que las provincias y los territorios tengan conciencia de sus obligaciones jurídicas en virtud del Pacto y de que los derechos del Pacto son aplicables en las provincias y territorios con medidas legislativas y de política y mediante el establecimiento de mecanismos de vigilancia y resolución que sean adecuados e independientes” (Tedeschi, 2010:23).

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanosderecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante.

Además, como la misma construcción de los derechos humanos no es jerárquica sino funcional, los espacios subnacionales adquieren relevancia.

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“Uno de los derechos que está en construcción precisamente en la escala local, es el derecho a la ciudad, en el que converge la iniciativa común de diversas redes internacionales de impulsar procesos conducentes a la formulación de una Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad y su adopción como un nuevo derecho humano de carácter colectivo.

Aunque algunas de sus disposiciones replican derechos insertos en los instrumentos de derechos humanos más tradicionales, como los DESC. Es decir, esto se hace en relación directa al tema ciudad, concretizando los mismos en esta escala.

Pero la mayoría son derechos específicos de la cuestión urbana en clave de derechos humanos, lo que constituye en sí una interfaz ciudad-derechos humanos, la cual es un nudo exquisito de articulación local-global” (Marchiaro, 2016:14).

Del derecho a la ciudad hay que pasar obligatoriamente al derecho de la ciudad, que en Argentina es el derecho municipal, en otros lugares es derecho local, lo cual podemos usar como equivalentes para acceder a un panorama básico.

Partimos de una premisa con la que insiste Antonio M. Hernández: “el derecho municipal es el derecho de la ciudad”. Entonces toda transformación en esta unidad territorial implica una mutación del derecho y de las formas de Estado. A su vez, las mutaciones del derecho impactan sobremanera sobre la ciudad.

El derecho municipal -a diferencia del resto- solo existe en interacción con otras ramas (derecho administrativo, derecho pú281

blico provincial y constitucional, derecho ambiental, derecho urbanístico, derecho del consumidor, de la minoridad, económico, etc.) y escalas (supranacional, nacional, provincial e interlocal). Va funcionando más bien como un “derecho en red” y no como un corte o rama del sistema jurídico.

Y aquí hay una clave fundamental para comprender como funciona o que es el derecho municipal. No todo lo que pasa en la ciudad es derecho municipal a secas: muchos fenómenos urbanos son captados por otros derechos, nacionales o subnacionales, y ello no afecta al derecho local ni a la autonomía municipal (Pulvirenti, 2012).

Esto es así porque el derecho municipal solo atiende a los fenómenos “locales”, no a los fenómenos urbanos, pues hay muchos aspectos de la ciudad o de la urbanidad que no son locales. Es más, algunos fenómenos pueden comenzar siendo locales y por su escala luego pasan a ser subnacionales (sectores del medio ambiente) o nacionales (transporte metropolitano).

Claro que lo municipal atiende también a lo interlocal e incluso a lo multinivel, pero desde la escala local que actúa en intersección con estas. Ello es un tema muy nuevo y de carácter crítico sin duda, sobre todo en la faz territorial de estos fenómenos.

El derecho municipal tiene en la autonomía municipal la clave de bóveda para identificar cuáles son los contenidos, los límites, las posibilidades y los conflictos inevitables que como régimen jurídico en el Estado tuvo y tendrá (Avalos, 2004).

282

La autonomía municipal es así un concepto que implica integración y no ruptura, atención en los procesos más que en las estructuras, en las funciones y no en las supuestas naturalezas jurídicas. En fin, en el futuro más que en un pasado al que ya no podemos volver, pues si la ciudad fue sinónimo de autosuficiencia hoy lo es más bien de un nudo o cruce de procesos.

Derechos humanos y autonomía municipal se constituyen en una verdadera interfase jurídica, lo cual hemos verificado en varios temas que además son de importante debate contemporáneo: el carácter social de la propiedad desarrollado a nivel local (Marchiaro, 2015), las limitaciones a las fumigaciones periurbanas, las consultas populares municipales y aún las restricciones parciales respecto de la mega minería (Marchiaro, 2018), los límites locales a las emergencias públicas en relación a los salarios estatales, la coordinación competencial respecto de la niñez vulnerable, las políticas de salud local en relación a la temática del aborto no punible, la protesta social y la ocupación de la vía pública, el Derecho a la Ciudad y las competencias municipales argentinas.

En todos estos casos tratamos de dar respuesta a una misma pregunta: ¿Pueden los municipios argentinos regular de más en materia de derechos humanos? Las principales respuestas –atento lo provisorio y novedoso del tema- son las siguientes: 1- No se discute ya en nuestro derecho que el bloque de derechos humanos obliga a los cuatro órdenes de gobierno argentinos –Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios-.

283

Pero esa obligación se da dentro de cada nivel competencial, cuestión de difícil determinación, sobre todo en áreas que son concurrentes y reclaman coordinación.

2- En materia de derechos –y también de derechos humanosNación es la que fija el piso común para todo el país. El mismo puede ser acrecentado a nivel provincial.

3- Los municipios no pueden regular de más respecto de Nación y Provincias en materia de derechos humanos. Se pueden distinguir regulaciones que hagan operativos en el espacio local derechos humanos ya reconocidos por Nación y-o Provincia, dónde podrá incrementarse el nivel de protección, mientras que las que reconozcan derechos no regulados a nivel nacional y-o provincial no son válidas salvo que toquen a materias directamente municipales, tal el caso del medio ambiente o la salud pública.

4- La cuestión competencial, entonces, deviene en clave de lectura de los derechos humanos, en tanto estos comienzan a tener cada vez más vigencia en la escala local. Este tema es una de las claves en esta materia y merece profundizarse por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional.

5- Se registra una línea jurisprudencial –incluso en cabeza de la C.S.J.N.- que determina en ciertas materias que los municipios son responsables directos respecto del bloque de derechos humanos (el derecho a la salud respecto de hospitales públicos municipales, los límites a las emergencias públicas locales respecto de los recortes salariales).

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287

II Jurisprudencia comentada

200

Uno de los elementos fundamentales en la construcción de la interpretación del derecho son, sin lugar a duda, las sentencias judiciales. Tanto nos interesan ellas que creamos una sección para jugar a estar en el lugar de quien resuelve una situación en particular (ver “En los zapatos de...”).

En esta sección, con criterio caprichoso, antojadizo y absolutamente subjetivo, escogeremos y compartiremos la jurisprudencia que entendamos relevante en función de su contenido, del contexto en que se dicta, de la temática que expondremos en cada publicación o por alguno de todos esos pensamientos, sensaciones y reacciones que generan los fallos judiciales.

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¿Capacidad para votar?

Debates en torno a una deuda en relación con las personas con discapacidad mental.

Comentario al fallo “F. H.O.” de la CSJN Silvina Zimerman, Facundo Capurro Robles y Mariela Galeazzi

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Introducción El pasado 10 de julio la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió sentencia en el caso “F., H. O. s/ articulo 152 ter Código Civil”.

En esa oportunidad, el máximo tribunal federal asumió un debate pendiente de definiciones claras en el derecho argentino vinculado con el ejercicio del derecho al voto por parte de las personas con discapacidad mental.

Como se analizará a lo largo de los siguientes títulos, el caso H.O.F. refleja las resistencias de los operadores jurídicos para 293

interpretar y aplicar el derecho vigente cuando se enfrentan al derecho al voto de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual. El caso es paradigmático porque aun habiéndose adoptado el modelo social de la discapacidad en Argentina — tanto a través de la ratificación y jerarquización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad como de sucesivas reformas legales como la ley de salud mental, primero y el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), después— dos instancias de la justicia desconocieron este derecho humano fundamental a una persona que, desde hace años, viene expresando y peticionando que se lo autorice a votar.

A lo largo de este comentario, describiremos el marco normativo y los desarrollos recientes en materia de derecho al voto de las personas con discapacidad. En tal sentido, tanto en el ámbito de Naciones Unidas como del Sistema Europeo de Derechos Humanos vienen pronunciándose en esta materia y avanzando en una discusión que interpela al mundo del derecho para dejar atrás el histórico rol social estereotipado asignado a las personas con discapacidad y reconocerlos como sujetos plenos con autonomía. Además, señalaremos los aspectos centrales de la decisión de la Corte Suprema que ha reconocido, de manera inequívoca, la presunción de capacidad para votar de las personas con discapacidad mental, y eliminado la potestad de los jueces de disponer la restricción automática de este derecho.

Conjuntamente, se abordarán otras dimensiones de la sentencia que, a nuestro juicio, reflejan la subsistencia de prejuicios y no logran abarcar, en su verdadera dimensión, el modelo social de la discapacidad. Entre otras, se estudiará la pertinencia de 294

realizar una evaluación para determinar la capacidad de votar, los efectos sobre el caso de H.O.F. que será sometido a una evaluación de esta índole en lugar de ser incluido en el padrón electoral, las consecuencias de dejar vigente una norma obsoleta del Código Nacional Electoral (CNE) y la omisión de encuadrar el caso a la luz del principio de igualdad y no de discriminación.

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I. El caso H. O. F. es un adulto mayor. En el año 2002, a partir de una denuncia realizada por un centro de jubilados al que asistía, se declaró su incapacidad por demencia debido a un diagnóstico de debilidad mental discreta. Como consecuencia de ello se designó como curador a un vecino. Sin embargo, en el año 2003, por la situación de riesgo en la que se encontraba H.O.F ese curador debió ser removido de su cargo. Esa medida se hizo efectiva recién 5 años después y se mantuvo la curaduría a cargo del Ministerio Público.

Desde 2005 que H. O. F. expresa su voluntad de votar, acto que no podía ejercer debido a que, en virtud de su declaración judicial de incapacidad, fue automáticamente excluido del padrón electoral por aplicación del artículo 3, inciso a, del Código Electoral Nacional (CE) (texto según Ley No. 19.945) que dispone se debe excluir de ese padrón a los “dementes declarados tales en juicio”.

A partir del año 2011 se solicitó la rehabilitación de H. O. F. con base en los informes médicos del Cuerpo Médico Forense y el informe social del Área de Trabajadores Sociales de la Dirección General de Tutores y Curadores Públicos. De esos informes se desprende que H.O.F. es una persona autónoma y 296

que, a pesar de requerir supervisión para todas las actividades de la vida cotidiana por su retraso mental moderado, puede hacerse entender, prestar su consentimiento informado para tratamientos o estudios si le es explicado y comprende situaciones de la vida cotidiana. Al solicitar la revisión de su capacidad jurídica, se requirió expresamente que se le permitiera votar ya que su incapacidad para ejercer ese derecho no había sido demostrada en ninguna evaluación médica y H. O. F. desea emitir su voto y dice conocer los distintos partidos políticos y sus representantes.

En primera instancia se rechazó el pedido de rehabilitación del señor H. O. F. y se declaró la interdicción civil de acuerdo a los artículos 54, inciso tercero y 141 del Código Civil entonces vigente, inclusive para ejercer el derecho al voto.

Motivada por informes sociales e interdisciplinarios en los que constan mejoras en su salud y el deseo de la persona de votar la curadora recurrió esa decisión.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNAC) confirmó la resolución de primera instancia, mantuvo la declaración de incapacidad absoluta por demencia en los términos del artículo 141 del Código Civil y convalidó la negativa para ejercer el derecho al voto. El tribunal expresó que H. O. F. se en encontraba imposibilitado de votar de acuerdo al artículo 3, inciso a, del Código Electoral antes citado. Consideró que esta norma no se encontraba derogada y que, en todo caso, era complementada por la Convención Americana de Derechos Humanos, 297

la Ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). Manifestó que la cláusula del artículo 29 de ese último instrumento que consagra el derecho al voto de las personas con discapacidad no es aplicable a los dementes declarados tales en juicio. Con base en estos argumentos concluyó que la capacidad del señor H. O. F. debía restringirse para todos los actos de la vida civil, sean actos de carácter personal o patrimonial, que no podía dirigir su persona, ni administrar o disponer de sus bienes.

Frente a ello, se interpuso recurso extraordinario en el que se alegó que la sentencia vulneró el plexo normativo en materia de salud mental y derechos humanos y que el artículo 3 del Código Electoral es inconstitucional. También se sostuvo que no se había realizado un peritaje interdisciplinario ni presentado prueba que justificara la restricción del voto.

El procurador ante la Corte consideró que la incapacidad de H. O. F. para votar no debió asumirse de manera automática, como consecuencia de su declaración general de incapacidad, sino que debió hacerse respetando el modelo social de la discapacidad receptado por nuestro ordenamiento jurídico. Remarcó que, en el caso, no había una presunción que permitiera restringir el derecho al voto y entendió que el artículo 3, inciso a, del Código Electoral Nacional fue tácitamente derogado con la incorporación del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto la norma se adapta a los principios emanados por la

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Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación coincidió en que no debió presumirse la incapacidad de H. O. F. para ejercer el derecho al voto, ordenó la realización de una reevaluación interdisciplinaria con arreglo al modelo social de discapacidad y estimó que la norma electoral cuestionada debía compatibilizarse con los principios en materia de salud mental por lo que no se encuentra derogada1.

1

CSJN, “F., H. O. s/ artículo 152 ter Código Civil”, 10 de Julio de 2018.

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II. Contexto: recientes desarrollos en materia de derecho al voto de las PcD Para pensar el derecho al voto de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual es necesario recorrer las transformaciones ocurridas en el ordenamiento jurídico argentino en relación con este colectivo.

En tal sentido, en la última década, se pasó de un modelo tutelar y rehabilitador de las Personas con Discapacidad (en adelante “PcD”) a un modelo social que las y los reconoce como sujetos de derechos con autonomía. En el modelo tutelar, la discapacidad deriva de limitaciones individuales, las PcD eran consideradas con un déficit orgánico y funcional y concebidas como desviadas de un parámetro de normalidad. En este marco, eran subrogadas y sustituidas en su voluntad, casi por completo, y las decisiones atinentes a su vida y a su bienestar eran tomadas por un tercero que la representa2. Este modelo estuvo 2 Para un estudio pormenorizado de estos modelos ver Agustina Palacios, Palacios, Agustina “El Modelo Social de la Discapacidad: Orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” Madrid, Comité

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vigente por casi un siglo y medio, y produjo graves efectos en materia de derechos humanos, tanto desde el ámbito médico como del jurídico. En este último campo ello pudo visualizarse de manera persistente en sentencias que, bajo formulas breves y genéricas, consolidaron un patrón según el cual la restricción de la capacidad iba de la mano de la restricción de los actos de la vida civil y de la participación política.

En contraposición, el modelo social de la discapacidad fue desarrollándose desde distintas disciplinas y adoptado en el ámbito jurídico mediante sucesivas reformas legislativas producidas en los últimos años. La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —actualmente con jerarquía constitucional por ley 27.044— constituye un punto de inflexión en la materia, especialmente en relación a la regulación de la capacidad jurídica. El artículo 12 de este instrumento internacional forja a las PcD como titulares y sujetos plenos de derechos, reconociendo que “tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás en todos los aspectos de su vida” (inciso 2).

Además, estipula que si se identifica algún tipo de acto respecto del cual la persona necesita apoyo para su ejercicio, es necesario implementar un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardas que respeten los derechos, voluntad y preferencias de la persona (inciso 3).

Español de Representantes de Personas con Discapacidad, Ediciones Cinca, 2008. y Defensoría General de la Nación, “Manual de buenas prácticas en el acceso a la justicia para garantizar el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial” [Manual de buenas prácticas], Eurosocial, Argentina, 2014.

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Este nuevo modelo fue receptado a nivel nacional por la ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental del año 2010. El artículo 42 de esta ley dispuso que las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias y que se deberá especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

Con posterioridad, el Código Civil y Comercial de la Nación –ley 26.994–, reconoció que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y que la limitación de la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona (arts. 31 y 32).

En este esquema se inserta el debate por el derecho al voto de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual.

El derecho al voto se encuentra consagrado con jerarquía constitucional en los artículos 37 de la Constitución Nacional, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, respecto de las PcD, en el artículo 29 de la CDPD. Esta última norma estipula: “Los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las de302

más, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas, entre otras formas mediante (…) iii) La garantía de la libre expresión de la voluntad de las personas con discapacidad como electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitir que una persona de su elección les preste asistencia para votar”.

De acuerdo con el nuevo paradigma, las PcD son plenamente capaces para ejercer el derecho al voto y se deberán establecer apoyos, ajustes razonables y asistencia para votar en los casos que fuere necesario.

Dicho de otra manera, en el régimen vigente en Argentina si una persona desea votar y puede hacerlo, nada debe imponerse en el ejercicio de ese derecho. Si la persona desea votar, pero necesita de apoyos para hacerlo, el sistema judicial debe promover su designación con la participación y el consentimiento de la persona. Si aun con apoyos la persona se ve imposibilitada de votar, sea por la existencia de barreras externas o porque el sistema de apoyos no ha hallado la manera de hacer accesible para la persona el ejercicio de ese derecho, la restricción tampoco procede. En todo caso, procederá una exención del deber de votar.

En el ámbito de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos el derecho al voto de las PcD fue cobrando paulatino vigor.

303

En el año 2010, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió una sentencia contra Hungría en el caso “Alajos Kiss” y estableció importantes lineamientos para la actuación de los Estados en esta área, con el objeto de revertir el tradicional sistema de incapacitación vinculado con el derecho al voto. El tribunal destacó el rol crucial que cumple el derecho al sufragio en una sociedad democrática y remarcó que la limitación del sufragio universal pone en riesgo la validez democrática del Poder Legislativo. Por ello, cualquier exclusión de un grupo del ejercicio de este derecho deber ser compatible con los principios del Protocolo 1 del Sistema Europeo de Derechos Humanos. Este caso permitió evidenciar también la concepción que subyace en casi todas las legislaciones del derecho comparado según la cual solo las personas capaces de evaluar las consecuencias de sus decisiones, y de tomar decisiones juiciosas, pueden ejercer su derecho al voto. Es decir, las personas deben ser “competentes para votar”.

En este contexto, el tribunal señaló que, bajo ese protocolo, no era admisible la restricción absoluta y automática del derecho al voto de aquellas personas que se encontraban bajo curatela parcial. Destacó, además, que si una restricción de esta naturaleza se ejerce sobre un grupo que ha estado históricamente en situación de vulnerabilidad, y ha sido objeto de prejuicios y estereotipos sociales, el margen de apreciación de los Estados para decidir su establecimiento es menor y se deben demostrar razones de mucho peso. Por tal motivo, expresó que la categoría “personas con discapacidad mental” no es admisible per se 304

para limitar el derecho al sufragio, y su restricción requiere de una evaluación judicial individualizada.

Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 16 de octubre de 2013, dictó una decisión en otro caso contra Hungría en el que avanzó mucho más allá respecto de la interpretación que había realizado la Corte Europea puesto que cuestionó el criterio de “evaluación de la capacidad para votar”. En particular, los terceros intervinientes en el caso habían señalado que “la incapacidad de emitir un voto ‘con conocimiento de causa´ o ‘racional’ no es, en modo alguno, una característica específica de las personas con discapacidad.

Por lo tanto, si hay tanto personas con discapacidad, como sin ella, que no pueden votar con conocimiento de causa, no puede sostenerse que solo estas últimas deban someterse a una evaluación de la capacidad. Expresaron que lo único que justifica la práctica actual es un prejuicio arraigado en la sociedad contra las personas con discapacidad que debe ser rechazado en virtud de la Convención”3. Sobre este punto, el Comité manifestó que “el artículo 29 no prevé ninguna restricción razonable ni permite excepción alguna con respecto a ningún grupo de personas con discapacidad. Por lo tanto, la exclusión del derecho de voto sobre la base de una discapacidad psicosocial o intelectual percibida o real, incluida la restricción derivada de una evaluación individualizada, constituye una discriminación por motivos de discapacidad, en el sentido del artículo 2 de la

3 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Comunicación Nº 4/2011, CRPD/C/10/D/4/2011, 16 de octubre de 2013, párrafo 5.7.

305

Convención”4. Como consecuencia, dispuso que el Estado debía adaptar sus procedimientos electorales para garantizar que fueran “adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar” y promulgar legislación que reconozca, sin ninguna “evaluación de la capacidad”, el derecho de voto de todas las personas con discapacidad, incluidas las que tienen más necesidad de apoyo, previendo asistencia adecuada y ajustes razonables para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos políticos.

Al año siguiente de esta decisión, el 19 de mayo de 2014, cuando ese mismo Comité emitió la Observación General 1 “Igual reconocimiento como persona ante la ley” resaltó cómo el antiguo sistema de incapacitación impactaba de manera directa sobre la restricción del derecho al voto de las PcD pues, al limitarse la capacidad jurídica, se las privaba automáticamente de su capacidad para realizar actos de la vida civil y política. Al respecto, resaltó: “la capacidad de adoptar decisiones no puede justificar que se excluya a las personas con discapacidad del ejercicio de los derechos políticos, incluidos el derecho de voto, el derecho a presentarse como candidatas en las elecciones y el derecho a ser miembros de un jurado. Los Estados partes tienen la obligación de proteger y promover el derecho de las personas con discapacidad de acceder al apoyo de su elección para emitir su voto en secreto y participar sin discriminación en todas las elecciones y referendos”5.

4 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Comunicación Nº 4/2011, CRPD/C/10/D/4/2011, 16 de octubre de 2013, párrafo 9.4.

5 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General No.

306

En sus observaciones finales para la Argentina, ese Comité expresó su reconocimiento al Estado “por la derogación de las disposiciones del Código Electoral que impedían ejercer el derecho al voto a ‘sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito’ y a personas con discapacidad psicosocial e intelectual que ‘se encuentren recluidos en establecimientos públicos’”.6 Sin embargo, señaló su preocupación porque: “(a) las reformas al Código Electoral no hayan incluido a las personas declaradas incapaces por vía judicial, las cuales continúan siendo privadas del derecho al voto; y (b) La falta de medidas adecuadas para garantizar la accesibilidad electoral a las personas con discapacidad que se encuentran institucionalizadas para que puedan salir a votar”. Como consecuencia, requirió que se “revise el Código Electoral para alinearlo con los estándares de la Convención” y que “continúe sus esfuerzos para garantizar el acceso a las urnas electorales de las personas con discapacidad institucionalizadas mediante, por ejemplo, el diseño e implementación del plan nacional para garantizar el ejercicio del derecho a la participación política (…) u otras soluciones alternativas”7.

Finalmente, en el ámbito del SIDH si bien no se ha abordado este tema de modo específico, sí se ha reconocido el modelo social de la discapacidad8 y se ha utilizado la CDPD como instru1, CRPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párrafos 48 y 49.

6 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina, CRPD/C/ARG/CO/1, 19 de octubre de 2012, párrafo 47.

7 Ibíd., párr. 48.

8 Corte IDH, Caso Furlán y sus familiares vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012, párr. 133 ; Corte IDH, Caso Gonzalez Lluy y otros vs. Ecuador, Excepciones Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015, párrs. 236 y 237.

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mento necesario para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Desde esta óptica, teniendo en cuenta las tradicionales reglas de interpretación de esta convención, que se retomarán más adelante, es presumible el posicionamiento de los órganos de protección del sistema interamericano, en línea con los órganos de Naciones Unidas y de la Corte Europea, a la hora de interpretar el alcance el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

308

III. Luces y sombras de la decisión de la Corte en “FHO” Son contados los casos en que el máximo tribunal se ha pronunciado sobre los derechos de las PcD luego de la entrada en vigor de la CDPD, de la LNSM y del CCCN y tradicionalmente lo ha hecho en el marco de conflictos negativos de competencia vinculados al control de una internación9 o la provisión de recursos de la seguridad social10. Por tal razón, sin perjuicio de las preocupaciones que señalaremos a lo largo de este artículo, el involucramiento de la CSJN en el ejercicio del derecho al voto de las PcD es una señal positiva y trascendente.

En el presente caso, la CSJN parece querer sepultar definitivamente concepciones extremas tutelares haciendo explícita su valoración del nuevo marco normativo en materia de capacidad jurídica representado por la CDPD y el CCCN. Sin embargo, quizás por exceso de cautela, emitió una decisión con algu9 CSJN, “R., M. J. s/ insania”, 19 de febrero de 2008. CSJN, “Tufano Ricardo Alberto s/ internación”, 27 de diciembre de 2005. CSJN, “Hermosa, Luis Alberto s/ insania – proceso especial”, 12 de junio de 2007.

10 Por ejemplo en el caso, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, CSJN, 24 de abril de 2012.

309

nas inconsistencias -tanto respecto de los fundamentos como de su resolución en el caso concreto- que en ciertos aspectos mantiene aún vivas y expectantes esas doctrinas tutelares que pretende desterrar. ¿Somos todos plenamente capaces para votar o se agravan las condiciones para qué el/la jueza disponga la incapacidad?

La Corte sostiene primero que el derecho al voto “de las PcD”11 no es absoluto. Luego, realiza un repaso por las disposiciones claves del nuevo régimen de capacidad jurídica: a) el artículo 12 CDPD que consagra el derecho a gozar de la plena capacidad jurídica por parte de las PCD y el derecho a recibir apoyos12, en cuyo texto no se hace mención alguna a la posibilidad de realizar restricciones puntuales al ejercicio de la capacidad jurídica; b) el art. 42 de la Ley 26.657, hoy ya superado por el CCCN, que establecía un régimen de restricción de la capacidad “por actos” y ya no categorías jurídicas cerradas que implicaran una limitación total o parcial del ejercicio de los derechos (como era 11 Entendemos que la CSJN destaca que se puede reglamentar el derecho al voto “de las PcD” y no el derecho al voto de “toda la población”, debido a que el caso versa sobre un representante de este grupo. De lo contrario no se entenderían las razones de la puntualización, ya que es jurisprudencia consolidada que todos los derechos, independientemente de su titularidad por un determinado grupo, están sujetos al régimen general de restricciones (ej. arts. 30 y 32.2 de la CADH) y deben ser objeto de una reglamentación razonable (art. 28 CN). Quizás en el futuro sea provechoso que la CSJN evite este tipo de puntualizaciones para evitar interpretaciones incompatibles con el principio de no discriminación contemplado por la CDPD (Arts. 2, 3.b y 5).

12 El art. 12 consagra la capacidad jurídica plena de las PCD y la obligación de brindar apoyos.

310

el antiguo art. 141 del Código Civil); y por último, los artículos 31 y 32 del CCCN. Para la CSJN, estas normas establecen primordialmente que “la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y la limitación a la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona” 13.

Es cierto que las características que la CSJN señala del nuevo CCCN -presunción de capacidad, limitación excepcional en beneficio de la persona- son fundamentales en el nuevo régimen de capacidad jurídica. Pero estas disposiciones, sin duda importantes, deben ser leídas en conjunto con los artículos 12, 2, 3.b, 5 y 29 de la CDPD y del artículo 43 del CCCN, las que sustancialmente establecen que toda persona tiene derecho a recibir y demandar apoyos para ejercitar su capacidad jurídica. Es problemático sostener que las nuevas normas únicamente han establecido ciertas condiciones agravadas para la limitación de la capacidad jurídica como parece entender la CSJN, cuando el régimen instaurado -en el cual la CDPD constituye la norma de más alto rango a la cual el CCCN debe ajustarse- consagra como obligación primaria la provisión de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona, y no su limitación.

Recientemente, la Relatora sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU ratificó que “Los Estados deben establecer marcos jurídicos y de políticas que aseguren la disponibilidad de arreglos y servicios de apoyo, incluidas tecnologías

13

CSJN, “Fulco”, cit. considerando 7 último párrafo.

311

de apoyo, y que estos sean accesibles, adecuados y asequibles”14.

Destacó que “los Estados deben reemplazar los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por regímenes de apoyo para la adopción de decisiones que respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad15, subrayando especialmente la incorporación de la provisión de apoyos en el régimen jurídico de Argentina16.

En esta línea, la CSJN afirma que la disposición del artículo 3, inciso a, del CNE es una restricción que debe ser interpretada “de acuerdo con los principios y garantías que rigen para las personas con discapacidad”17. Es decir, considera la exclusión de los “dementes” del padrón electoral como una restricción permisible a la luz de los nuevos principios. Pero estos principios han invertido en forma radical las reglas sobre capacidad jurídica: a lo que antes correspondía incapacitación, limitación y exclusión, ahora se imponen obligaciones de proveer apoyos para que los actos jurídicos celebrados por las PcD puedan materializarse en condiciones de autonomía y libertad, respetando sus deseos y preferencias. El énfasis en el análisis debe ponerse, ante todo, en el cumplimiento de esta obligación más que en la restricción o la limitación que posea la persona.

14 Informe de la Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 20 de diciembre de 2016, A/HRC/34/58, pp. 57.

15 Ídem, pp. 76.

16 Ídem, pp. 77.

17 CSJN, “F., H. O. s/ artículo 152 ter Código Civil”, supra nota 1, consid. 8.

312

¿Es posible evaluar la capacidad de una persona para votar?

Para la CSJN la solución que mejor se adecúa al caso es realizar “una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad para votar, incluso (el remarcado no es del original) con la designación de apoyos en el caso de que la persona esté en condiciones de ejercer autónomamente ese derecho pero presente alguna dificultad para poder hacerlo, siempre que se respete su voluntad y preferencias, sin conflicto de intereses ni influencias indebidas (argumento del artículo 12, inciso 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).”18 En relación con ello caben varios señalamientos. En primer lugar, si la capacidad se presume, y no resulta de ninguna evaluación o informe del expediente que al actor necesite apoyo para ejercer su derecho al voto19 ¿porque es necesaria una evaluación? El actor ya había manifestado su intención de votar y el régimen jurídico presume su capacidad. La fe que la corte deposita en las conclusiones que pueda arrojar esta evaluación no parece justificarse ni en el derecho vigente ni en las constancias del caso.

En segundo lugar, ¿bajo qué criterios podría determinarse que una persona no puede votar? ¿la comprensión del acto?, ¿el conocimiento de los candidatos y/o de sus plataformas? ¿comprender como funciona el sistema representativo de gobierno?

18 19

Ibíd., consid. 8 Ibíd., consid. 9.

313

Si estos son los criterios, ¿no deberían ser evaluadas todas las personas integrantes del electorado? Si ello sucediera, ¿nos encontraríamos más cerca de un sistema de voto calificado que de un sistema plural, diverso, universal y democrático?

En tercer lugar, las posibles conclusiones de dicha evaluación avizoran más interrogantes. Porque al agregar el vocablo “incluso” pareciera que para la CSJN la provisión de apoyos no es un elemento determinante y necesario, sino algo a lo que eventualmente se podría recurrir, siempre que ello sea aconsejado por la evaluación pormenorizada propuesta. Entonces: ¿Qué pasaría si en dicha evaluación se concluyera que H.O.F. no está “capacitado” para ejercer su derecho al voto? ¿Cuáles serían las posibilidades de acción de los tribunales en ese caso, dentro del orden jurídico vigente? ¿Inhabilitar a H.O.F. para votar o restringir su derecho? ¿apartarse de dicha evaluación? La restricción o inhabilitación no está contemplada dentro del CCCN vigente, ya que el juego de arts. 32 y 43 es claro en cuanto a que, en todos los casos, corresponde la designación de apoyos.

Teniendo presente, por supuesto, que la situación de H.O.F. no se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el art.

32 in fine (designación de un curador) y considerando que, inclusive en esos casos, la decisión debe adoptarse luego de que el sistema de apoyos resulta ineficaz. Entonces, la designación de apoyos sería la única solución posible para los tribunales y no una opción eventual. Respecto del segundo interrogante, si los tribunales deciden apartarse de las constancias de la evaluación que determinó la “inhabilidad” de H.O.F. para votar, se revela la futilidad de dicho examen. Por último, si se determina 314

que H.O.F. posee “capacidad” para votar aún sin apoyos, solo se estaría corroborando lo que hace años señalan los informes profesionales y la presunción de capacidad del régimen jurídico (que reiteramos, no ha sido desvirtuada).

En ese sentido, se advierte aquí la diferencia en el tratamiento de este punto por parte de la Defensora General de la Nación y del Procurador ante la Corte Suprema, quien sugirió la inclusión inmediata de H.O.F. en el padrón electoral en lugar de supeditar dicha inclusión a una futura evaluación. Ambos destacan que no existe ninguna constancia que autorice a presumir que el actor no puede ejercer su derecho al voto y que el juego armónico de los artículos 12 y 29 de la CDPD obliga a que, en caso de que se hubieran identificado razones concretas, se dispusiera el acceso a los apoyos adecuados para que H.O.F. pudiera tomar decisiones autónomas, incluso mediante la elección de una persona que le prestara asistencia para votar.20 El Procurador apoya también sus conclusiones en la Observación General Nro. 1 del Comité de la CDPD21. En dicha decisión el Comité sostuvo que “la capacidad que tenga una persona de adoptar decisiones no puede justificar que se excluya a las personas con discapacidad de ejercer sus derechos políticos, incluidos el derecho de voto, (…)”.

La perspectiva de la Corte Suprema sobre esta materia se hace más evidente cuando, luego de proponer la evaluación porme-

20 MPF, Dictamen “F., H. O. s/ Art. 152 ter. Código Civil”, CIV 83563/1997/CSl, 6 de abril de 2016, punto V, pág.7.

21 Ibíd.

315

norizada, sostiene: “De ese modo, se compatibiliza la norma electoral que reglamenta el ejercicio del derecho a votar por razones de capacidad (el remarcado no es del original) con el modelo social de discapacidad que el legislador definió con posterioridad a la sanción de la ley 26.571.”

Para la CSJN pareciera que tanto la exclusión del padrón electoral como las disposiciones sobre capacidad jurídica son, en esencia, regímenes limitativos cuando, como se explicó, la presunción de capacidad y la provisión de apoyos son la base del modelo social de la CDPD y no un aspecto tangencial. Si bien la CSJN se encuentra obligada a intentar armonizar las diferentes normas del sistema jurídico, ello no puede hacerse a costa de desvirtuar el régimen en el cual se encuentran insertas.

Un Código Electoral Nacional con perspectiva obsoleta Otro aspecto preocupante de la decisión de la CSJN se relaciona con la vigencia del artículo 3 inciso a del Código Electoral, que autoriza la exclusión del padrón electoral a aquellas personas declaradas “dementes en juicio”, siguiendo la categoría del artículo 141 del Código Civil de la Nación (hoy derogado por el CCCN). La CSJN resuelve dejar subsistente esta norma, desestimando tanto los planteos de inconstitucionalidad efectuados por el actor (a través de su curadora) como su derogación tácita a la luz del nuevo marco normativo (posición adoptada por el Procurador ante la Corte en su dictamen).

316

Tal como se adelantó, la Corte Suprema utiliza la pauta hermenéutica “armonizadora”, según la cual, frente a un aparente conflicto entre normas se debe procurar armonizar el alcance y contenido de ambas22. De acuerdo con la consolidada doctrina del tribunal, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio y sólo procede cuando se revele -ya sea por la esencia propia o por el contenido de los derechos involucrados- que resulta imposible conciliarla con otra que se encuentra en pugna.

La postura del Procurador ante la Corte, en cambio, afecta la vigencia de la norma al sostener su derogación tácita. En efecto, la derogación de una norma no es una decisión que corresponda a los tribunales sino al Congreso de la Nación en uso de sus facultades legislativas. No obstante, los tribunales pueden, y deben, constatar si una norma ha sido derogada ya sea por voluntad expresa o tácita del Congreso. Esto ocurre usualmente cuando un nuevo régimen normativo pasa a gobernar las situaciones que antes eran abarcadas por otro régimen. En la mayoría de los casos, el Congreso efectúa un acto expreso de reconocimiento de esta derogación, pero también puede suceder tácitamente cuando la intención de modificar el régimen jurídico aplicable a una situación resulta inequívoca.

El interrogante que se planteó en el caso H.O.F. es el siguiente: ¿Puede mantener su vigencia una norma (art. 3.a del CE) cuya esencia (incapacitación total contemplada en el art. 141 del vie22 CSJN, “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ reajustes por movilidad”, 27 de diciembre de 1996.

317

jo Código Civil) se encuentra en un régimen que ha sido derogado por disposiciones que cambiaron radicalmente los principios y efectos que gobiernan dicha situación jurídica (CDPD y CCCN)? La respuesta no se reduce meramente a la adscripción a una determinada postura hermenéutica o interpretativa, sino que tiene consecuencias prácticas y profundas, tanto para el caso como para otras situaciones jurídicas.

El máximo tribunal entendió que la exclusión del padrón electoral en virtud de una categoría jurídica que acarreaba la imposibilidad de ejercer prácticamente cualquier acto de la vida civil no es incompatible con la presunción de capacidad, ni con la prevalencia de los apoyos por sobre las restricciones, como prescriben la CDPD y el CCCN. El problema de esta lectura es que queda desvinculada del marco axiológico-valorativo que inspira el nuevo régimen jurídico emanado de la CDPD y el CCCN, reduciéndolo a su mínima expresión. Además, la Corte Suprema no expuso las razones que lo llevaron a concluir que tal armonización es posible, ni evaluó las consecuencias de adoptar esta postura.

Tanto la Defensoría General de la Nación como la Procuración General de la Nación fueron consecuentes en dos puntos. Primero, en la solución otorgada al caso: ante la ausencia de razones concretas que propicien una restricción del derecho al voto, de acuerdo con el principio de presunción de capacidad plena y ponderando el principio de no discriminación reforzado por la CDPD, el actor está legalmente habilitado para votar. Segundo, en la valoración del artículo 3 inciso a del CE como una norma 318

que resulta incompatible con el régimen jurídico de capacidad emanado de la CDPD y el CCCN y que, por lo tanto, ha sido derogada tácitamente.23 El Procurador destaca la preocupación manifestada por el Comité CDPD sobre la persistencia de dicha exclusión. Luego, señala “que en el ordenamiento jurídico argentino ya no existe la categoría jurídica de demente o la incapacidad tal como era concebida por el artículo 141 del Código Civil” y, valorando el cambio sustancial operado en el nuevo régimen en el cual la provisión de apoyos poseen un valor central, concluye que “ya no es posible mantener la categoría jurídica de demente, en los términos del artículo 3, inciso a, del Código Electoral, puesto que el Código Civil y Comercial de la Nación, norma posterior específica de igual jerarquía, ha diseñado un sistema en el que no se admite la limitación de la capacidad de los sujetos sino únicamente de sus actos específicos” 24..

Un problema de igualdad: el enfoque sesgado sobre las personas con discapacidad Pese a que la constitucionalidad del artículo 3, inciso a del Código Electoral fue atacada por violar el derecho a la igualdad en perjuicio de las personas con discapacidad y el principio de razonabilidad o proporcionalidad que debe guardar toda reglamentación de derechos, la Corte omitió analizar dicha norma bajo los “test” o estándares que ha desarrollado a lo largo de su 23 MPF, Dictamen “F., H. O. s/ Art. 152 ter. Código Civil”, CIV 83563/1997/CSl, 6 de abril de 2016, punto V, pág. 7.

24 MPF, Dictamen “F., H. O. s/ Art. 152 ter. Código Civil”, CIV 83563/1997/CSl, 6 de abril de 2016, p. VI.

319

jurisprudencia. De haberlo hecho, probablemente hubiera arribado a una solución diferente.

Como se mencionó, antes de ser modificado por la Ley de Democratización de la Participación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral (Ley No. 19.571), el Código Electoral excluía del padrón electoral a “los dementes declarados tales en juicio y a aquellos que, aun cuando no lo hubieren sido, se encuentren recluidos en establecimientos psiquiátricos”. Con la modificación y según el texto que sigue vigente, sólo los primeros quedan excluidos del padrón. La norma no reglamenta el derecho al voto, sino que simplemente excluye su ejercicio, al anular de plano la posibilidad de votar a las personas con discapacidad que hayan visto restringida su capacidad jurídica en juicio.

La Constitución establece en sus artículos 14 y 28 el principio de razonabilidad o proporcionalidad, conforme el cual, si bien el ejercicio de los derechos puede estar sujeto a reglamentación, dicha reglamentación no podrá alterar el derecho. Con ello, la Constitución impone límites al Congreso en la reglamentación de los derechos constitucionales. A su vez, la Constitución reconoce el principio de igualdad de las personas ante la ley en su artículo 16 y el derecho al voto en el artículo 37, indicando que “el sufragio es universal”.

La Corte Suprema ha entendido históricamente que el derecho de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no impide la existencia de diferencias legítimas. En cambio, la igualdad establecida en la Constitución garantiza que los criterios 320

de distinción establecidos en las leyes no sean arbitrarios o respondan a propósitos de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, ni se trate de modo desigual a personas que están en situaciones de hecho equivalentes25. Ahora bien, esos propósitos de hostilidad o la arbitrariedad en las distinciones establecidas por ley no se presumen, sino que deben ser probados por quien los invoca26. En otras palabras, las clasificaciones introducidas en la ley cuentan con una “presunción favorable” que debe ser derrotada por quien pretende demostrar que la norma viola el derecho de igualdad. Ello, siempre y cuando las distinciones no se basen en criterios “específicamente prohibidos” o “sospechosos”, en cuyo caso el examen de la legislación que se impone es diferente y más riguroso27.

Para la Corte, desde su decisión en el caso “Hooft”28, cuya regla fue reiterada en “Gottschau”29, “Mantecón Valdez”30, y “Partido Nuevo Triunfo”31, el catálogo de categorías sospechosas incluye todos los criterios de discriminación expresamente prohibidos por los tratados internacionales de derechos humanos32.

25 CSJN, “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento – Distrito Capital Federal”, 17 de marzo de 2009. Con cita de Fallos 229:428 y 229:765.

26 Ibíd., con cita de Fallos 306:2147,2154.

27 Ibíd.

28 CSJN, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” [Hooft], 16 de noviembre de 2004.

29 CSJN, “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, 8 de agosto de 2006.

30 CSJN, “Mantecón Valdés, Julio c/ Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04”, 12 de agosto de 2008.

31 CSJN, “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento – Distrito Capital Federal”, 17 de marzo de 2009.

32 María Marta Didier, El principio de igualdad en la Corte Suprema Argentina y de Estados Unidos: Semejanzas, Diferencias, e Implicancias Iusfilosóficas, [online: https://www. unav.edu/publicaciones/revistas/index.php/persona-y-derecho/article/view/2716], p. 15-16.

321

En este sentido, el máximo tribunal ha expresado que cuando una norma incluye distinciones o restricciones diferenciadas basadas en motivos prohibidos de discriminación de acuerdo a los pactos internacionales, se presume inconstitucional y debe superar un escrutinio estricto para revertir dicha presunción.

En este supuesto, quien sostiene la constitucionalidad de la norma debe aportar una “cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto”33. Asimismo, los fines deben ser “sustanciales” no bastando que sean “meramente convenientes”34 y los medios deberán ser adecuados para promover efectivamente los fines propuestos, no siendo suficiente una genérica adecuación. Finalmente, debe demostrarse que “no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”35.

El caso H.O.F. ameritaba el análisis de la norma a la luz de los principios de razonabilidad e igualdad, lo que había sido requerido por la defensora pública. Además, considerando que la norma excluye a un grupo de individuos en base a su discapacidad -lo que constituye bajo el derecho internacional de los derechos humanos una categoría prohibida de discriminación- su análisis bajo un escrutinio estricto hubiera sido el más adecuado.

33 34 35

CSJN, Hooft, supra nota 24, consid. 6.

Ibíd., consid. 6.

Ibíd.

322

En su recurso extraordinario, la defensora pública argumentó que el artículo 3, inciso a, del código electoral no resiste un análisis de proporcionalidad, necesario para sostener la validez de la restricción de derechos que impone. Con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que el “derecho a elegir no es absoluto” y que los estados pueden sujetarlo a ciertas restricciones, las cuales “no deben cercenar los derechos hasta un punto que lleguen a alterar su esencia o remuevan su efectividad”36. En línea con la jurisprudencia nacional comentada, el TEDH estableció que las restricciones “deben ser impuestas en persecución de un fin legítimo y los instrumentos empleados no deben ser desproporcionados o disminuir la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección de la legislatura”37. Agregó que la restricción debe fundarse en una causa “objetiva y razonable” y no realizarse de forma automática, ya que eso constituye una “restricción inadmisible a un derecho fundamental que no guarda relación ni con los fines de la restricción de la capacidad, ni con las necesidades de organización del sistema electoral.”38 La Corte Suprema, aun teniendo presente que el art. 3 inciso a impone una exclusión basada en un criterio de discriminación prohibido no realizó un análisis de razonabilidad simple ni estricto. Ello hubiera implicado reparar en su causa, fines y en los medios empleados para alcanzarlos.

36 Recurso extraordinario presentado por la Curadora Pública, Dra. Luz Pagano, en causa “FHO s/ Art. 152 ter del Código Civil” en Manual de buenas prácticas, supra nota 2, p. 257 con cita de TEDH, Mathieu v. Clerfayt v. Belgium, Sentencia de 2 de marzo de 1987.

37 Ibíd.

38 Ibíd., p. 261.

323

¿Cuál habría sido el análisis del caso si la exclusión del padrón electoral hubiera afectado, por ejemplo, a las personas que profesan determinada religión o ideología, o a las mujeres? El rechazo que produciría hoy en día una norma de esa índole pareciera no ser el mismo que el que genera la norma que impide votar a las personas con discapacidad. Esto puede deberse a que históricamente han sido excluidas del ejercicio de ese -y otros tantos- derechos fundamentales, lo que haría parecer natural o conveniente que no voten.

La revisión crítica que el modelo de derechos humanos de la discapacidad impone es significativa y puede ser desafiante, sobre todo cuando interpela instituciones que, como la curatela, tradicionalmente habían sido creadas para “proteger” a las personas con discapacidad. Por eso, recurrir al derecho internacional de los derechos humanos a efectos no solo de identificar esas “categorías sospechosas” sino los estándares y el conocimiento que han desarrollado los organismos de aplicación de los tratados en relación, por ejemplo, al ejercicio de derechos políticos de las personas con discapacidad, podría haber enriquecido la decisión y alinearla con el desarrollo del derecho internacional en la materia.

Independientemente de cuál hubiera sido la decisión de la Corte si hubiera aplicado los “test” de igualdad y no discriminación desarrollados para casos como el presente, ese análisis hubiera exigido brindar razones públicas y de interés general para sostener la vigencia de una norma que dispone una restricción se-

324

mejante en perjuicio de un grupo de personas históricamente excluidas de la participación social y política.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha consagrado el principio de no discriminación39.

Según este instrumento, se entenderá por discriminación por motivos de discapacidad cualquier “distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones” de los derechos humanos y libertades fundamentales, entre otros, en el ámbito político40. Este concepto incluye la denegación de ajustes razonables41. Además, el artículo 29 dispone que los Estados deben garantizar a las personas con discapacidad el goce de los derechos políticos y la participación plena y efectiva en la vida pública, incluido el “derecho y la posibilidad” de votar en igualdad de condiciones con los demás. No incluye restricciones para el ejercicio de este derecho.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha dicho que “el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley y a no sufrir discriminación exige que cuando el Estado niegue la capacidad jurídica, debe hacerlo por los mismos motivos a todas las personas…., no debe basarse en un rasgo personal como el género, la raza o la discapacidad, ni tener el propósito o el efecto de tratar a esas personas de ma-

39 40 41

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad [CDPD], art. 3, a).

CDPD, art.2.

Ibíd.

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nera diferente”42. Asimismo, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha afirmado que “[n]o debería restringirse a nadie, en la legislación o la práctica, el disfrute de los derechos políticos por motivos de discapacidad” señalando que “la negación o la limitación de la capacidad jurídica suele conllevar la denegación de los derechos políticos…en especial en lo que se refiere al derecho de voto”43.

Además de la CDPD, nada impide considerar a la discapacidad como categoría prohibida de discriminación en virtud de otros pactos como la CADH o el PIDCP, en tanto ambos instrumentos contienen categorías amplias capaces de contener nuevas formas de discriminación a la luz de los cambios sociales y la evolución del derecho internacional. En esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que las categorías prohibidas de discriminación no son un listado taxativo sino meramente enunciativo y que “[l]a expresión ‘cualquier otra condición social’… debe ser interpretada por la Corte… en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo”44. Bajo ese criterio, ha incluido a la discapacidad dentro de las categorías prohibidas en el caso Gonzales Lluy45.

42 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, Observación General No. 1, párr. 28.

43 Relatoría Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Estudio Temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a participar en la adopción de decisiones, A/HRC/31/62, 21/01/2016, párrafos 19 y 20.

44 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 115.

45 Corte IDH, Caso Gonzalez Lluy, supra nota 8, párr. 255: “En esta protección contra la

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El artículo 23 de la CADH consagra los derechos políticos, entre ellos el derecho al voto, para “todos los ciudadanos” e indica que “[l]a ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”46. La Corte argentina cita este artículo en respaldo a su posición según la cual el artículo 3 inciso a del Código Electoral constituye una reglamentación razonable del derecho al voto de las personas con discapacidad. Sin embargo, es posible afirmar que una interpretación adecuada del artículo 23 en línea con los artículos 1.1, 24, 29 y 30 de la Convención no permitiría sostener la validez del citado artículo del Código Electoral. En especial, como se expresó, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte IDH respecto a la interpretación evolutiva de la CADH y el principio pro persona.

En primer lugar, mal podría interpretarse que el artículo 23 constituye un obstáculo al reconocimiento y la implementación del derecho al voto de las personas con discapacidad por parte de los Estados miembros de la Convención, salvo que se afirme que reglamentar implica necesariamente restringir o excluir, y no puede significar generar las condiciones adecuadas, incluidos los apoyos y ajustes razonables necesarios para el ejercicio discriminación bajo “otra condición social” se encuentra asimismo la condición de persona con VIH como aspecto potencialmente generador de discapacidad en aquellos casos donde, además de las afectaciones orgánicas emanadas del VIH, existan barreras económicas, sociales o de otra índole derivadas del VIH que afecten su desarrollo y participación en la sociedad.”

46 CADH, art. 23. El destacado no corresponde al original.

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de ese derecho. Tal como se mencionó, la Corte IDH ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales47. También ha dicho que esa interpretación evolutiva es compatible con las reglas generales de interpretación del artículo 29 de la CADH48. En consecuencia, una interpretación evolutiva del artículo 23 en línea con el principio pro persona contenido en el artículo 29 de la CADH permitiría afirmar que la reglamentación a que refiere el artículo 23 debe ser entendida en línea con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y la opinión autorizada del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En segundo lugar, el artículo 1.1 establece que los Estados parte de la CADH deben garantizar los derechos sin discriminación basada en cualquier otra condición social, concepto que, como se señaló, a criterio de la Corte IDH, incluye la discapacidad.

Por ello, las lecturas que se hagan del artículo 23 no deberían resultar contradictorias con la obligación general de no discriminar contenida en el artículo 1.1. En tercer lugar, el artículo 30 de la CADH establece que las restricciones permitidas por 47 Cfr. Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114 y Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 106. En el Tribunal Europeo ver T.E.D.H., Caso Tyrer v. Reino Unido, (No. 5856/72), Sentencia de 25 de abril de 1978, párr. 31.

48 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 114 y Caso de la Masacre de Mapiripán Vs.Colombia, párr. 106.

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la Convención deben aplicarse de acuerdo a la ley, con el propósito para el cual fueron establecidas, y responder a razones de interés general. Esto impone a quien invoque las restricciones previstas en los artículos de la Convención como compatibles con las restricciones previstas en el orden interno, la carga de demostrar que dichas restricciones también cumplen con los recaudos convencionales.

Los efectos de la decisión Tal como se expresó, la Corte estableció que, a partir de ahora, el artículo 3 inciso a (que, como vimos, dispone una exclusión del padrón) deberá aplicarse de acuerdo a los principios y garantías que rigen para las personas con discapacidad, lo cual “impone una evaluación pormenorizada y específica” que puede incluir designación de apoyos.

El problema de esta decisión es que condiciona la validez constitucional de una norma al hecho de que sea interpretada y aplicada de determinada manera por operadores del sistema judicial y electoral que no están obligados a seguir la decisión.

En otras palabras, toda vez que los tribunales apliquen la norma sin seguir el criterio de la Corte Suprema, y hasta tanto la autoridad electoral no controle dichas exclusiones, se estarán afectando derechos constitucionales. Además, cuando se discuta si la norma se aplicó correcta o incorrectamente, el debate remitirá a una evaluación de las constancias del expediente para identificar si hubo o no una “evaluación pormenorizada” 329

y en qué medida el juez no ha incurrido en arbitrariedad al valorar esa evaluación. Bastará que los tribunales inferiores no adopten el criterio de la Corte o lo hagan, pero estableciendo estándares bajos tanto respecto de la evaluación pormenorizada, como de su peso en la sentencia, para que el derecho a votar sea restringido y las posibilidades de recurrir tales decisiones sean limitadas.

Por eso, si bien el efecto de la declaración de inconstitucionalidad de la norma también hubiera sido para el caso concreto, la regla del fallo hubiera podido separarse, en ese punto, de los hechos del caso y de las constancias de la causa. Ello impondría a los jueces de grado una carga argumentativa más pesada sobre sus fines y la adecuación de sus medios. Además, si el fundamento de la tacha hubiera sido la violación del principio de igualdad o de razonabilidad, el juez o la parte que pretendiera la aplicación de la norma debería, en tal hipótesis, superar el escrutinio estricto.

Una segunda cuestión es que la CSJN estableció que a fin de determinar si corresponde o no la restricción al derecho al voto vuelvan los autos al tribunal de origen para que se determine si la persona “carece[e] de capacidad para realizar ese acto político específico” a través de “una “evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad de votar” que, como se explicó, resulta cuestionable desde el punto de vista del derecho al voto49.

En efecto, someter a una evaluación de este tipo solo a personas 49 CSJN, F., H. O. s/ artículo 152 ter Código Civil”, supra nota 1, consid. 8 y 9.

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con discapacidad que se encuentren bajo procesos judiciales y no al resto de las personas -con o sin discapacidad- del electorado, resulta discriminatorio.

Con respecto al caso concreto, el fallo tiene consecuencias prácticas problemáticas. No permite a una persona de 74 años votar hasta tanto se realicen los procedimientos que ordena. Ello, pese a reconocer que la sentencia que restringió su derecho es errónea, que ha transcurrido el plazo fijado para su revisión, que ninguno de los informes obrantes en la causa -sobre los que destaca su antigüedad- abordó o aconsejó expresamente la limitación del derecho al sufragio, que debe tenerse en cuenta la edad del señor H.O.F. y el hecho de que según los informes citados “comprende situaciones cotidianas y pudo expresar su deseo de votar”50. Aquí, cabe reiterar, correspondía aplicar la regla de presunción de capacidad y actuar conforme a ella, ordenando la inclusión de H.O.F. en el padrón electoral, tal como sugirió el Procurador General en su dictamen, con fundamento en dicha presunción.

La Corte Suprema frente a los tribunales inferiores Como es sabido, otros tribunales ya se habían encontrado con situaciones similares a la del fallo en comentario. El Manual de buenas prácticas arriba citado incluye algunas sentencias sobre esta cuestión. Las decisiones de estos tribunales presentan diferencias con el fallo en comentario.

50

CSJN, F., H. O. s/ artículo 152 ter Código Civil”, supra nota 1, consid. 9.

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En el caso N. J. A. s/ Art. 152 ter del Código Civil, de junio de 2013, el causante también había manifestado su deseo de votar. La decisión judicial reparó en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, artículo 23 inc. a, b y c de la ley 23.054, la presunción de capacidad prevista por el artículo 3 de la ley 26.657, indicando que no había sido desvirtuada, y el art. 29 inc. a y b de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad51. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil consideró que si no hay impedimento relevante alguno para que el causante pueda ejercer el derecho electoral al voto, corresponderá hacer lugar al pedido de la persona. Finalmente, en la causa “A., A.M. s/ Insania”52, la persona también había manifestado su deseo de ejercer el derecho al voto. En su análisis, el tribunal tuvo en cuenta simplemente la “obligación de preservar la capacidad jurídica” que emana de la CDPD, y la obligación del Estado de garantizar a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con los demás. El tribunal reconoció la obligación del Estado de garantizar a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con los demás, con fundamento en al artículo 29 de la CDPD. Como se ve, si bien los fallos analizados no realizan un desarrollo del derecho al ejercicio de la capacidad jurídica y en varios 51 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, “N.J.A. S/art. 152 ter. Código Civil”, sentencia de 11/7/2013, en Manual de buenas prácticas, supra nota 2, p. 237.

52 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil No. 88, “A., A.M. s/ Insania”, sentencia de 10/10/2013, en Manual de buenas practicas, supra nota 2, p. 239.

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casos mantienen la sentencia de “inhabilidad” o incapacidad, el análisis que proponen para otorgar una autorización se aleja sustantivamente de un análisis pormenorizado y específico de la capacidad de las personas, para derivar la solución del caso más bien de las normas legales, constitucionales y legales y de las presunciones establecidas.

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Conclusiones El ejercicio del derecho a la participación política de las PcD psicosocial o intelectual es un área clave para la construcción de ciudadanía, pero que tradicionalmente ha sido soslayada por el discurso jurídico dominado por el paradigma tutelar.

El derecho al sufragio activo de las PcD estuvo históricamente moldeado por la existencia de prejuicios y estereotipos asociados a la incapacidad de votar de manera racional. Consecuentemente, la protección normativa se orientó a garantizar la “integralidad o pureza” del voto, sin recabar en el impacto de estas restricciones en el ejercicio de ciudadanía de las PcD y, en definitiva, en el costo que representa para toda la sociedad delinear un sistema electoral excluyente. De este modo, en lugar de generarse un marco legal y fáctico que pudiera garantizar el ejercicio del voto en condiciones de seguridad e igualdad, las normas consagraron la exclusión.

Este ideario es el que inspiró el enfoque de la cámara cuando sostuvo que los postulados de la CDPD no serían exigibles para los “dementes declarados tales en juicio”, en lo que pareciera ser un esfuerzo interpretativo por dejar subsistentes las instituciones tutelares dentro del marco jurídico actual que instauró un nuevo paradigma. Ni siquiera los dictámenes profesionales que sostuvieron la autonomía de H.O.F y su “aptitud” para votar resultaron suficientes para que la Cámara revisara su interpretación sobre el régimen de capacidad jurídica, como expresión 334

de una vieja maquinaria que una vez que ha comenzado a operar sobre la PcD posee la virtualidad de privarla totalmente de ejercer cualquier acto de la vida civil.

Tal como se mencionó, los jueces de la Corte Suprema deberían haber afinado el análisis del caso a la luz de las reglas de interpretación del principio de igualdad y no discriminación, y autorizar, sin más, el voto del actor. A su vez, se podría haber enviado un contundente mensaje a los tribunales inferiores declarando la inconstitucionalidad o constatando la derogación del artículo 3 del Código Nacional Electoral, respecto de las graves consecuencias de limitar el derecho al voto de las PcD en una sociedad democrática. Por último, se podría haber profundizado el estudio respecto de la factibilidad de las evaluaciones profesionales como medios para acreditar la capacidad de ejercicio de derechos como el debatido en esta causa.

Uno de los aspectos quizá más llamativo de la sentencia es que dejó entrever que los jueces tendrían una legitimidad general o a priori “para restringir válidamente” derechos una vez que una persona se somete al proceso judicial. En el modelo de derechos humanos de la discapacidad, los jueces no ejercen el rol tutelar o protector que la legislación les otorgaba antaño, bajo el cual se encontraban en posición de juzgar qué era lo mejor para la persona. El espíritu de la CDPD consiste en respetar la voluntad de la persona y no someter cada uno de sus pedidos y expresiones de deseos a evaluaciones pormenorizadas. En este caso, no surge del fallo que haya habido necesidad de instrumentar apoyos para el ejercicio al voto, por lo cual se podría afirmar 335

que no había necesidad de ordenar una evaluación pormenorizada para designarlos. Pero, eventualmente, estas evaluaciones deberían realizarse no para establecer la aptitud de la persona o si se encuentra “en condiciones” de realizar determinados actos, como el ejercicio del voto, sino, en todo caso, con el objetivo de identificar las barreras que el entorno impone al ejercicio de los derechos por parte de las PcD. En otras palabras, no es la persona la que debe manifestar su deseo de votar para luego demostrar que es capaz de hacerlo. Es el juez el que debe abstenerse de restringir derechos y promover la eliminación de las barreras sociales de manera que las PcD puedan vivir y desarrollarse en condiciones de igualdad real.

Sin perjuicio de estas observaciones, ¿Cuáles son las reglas que se desprenden del fallo, que podrán utilizar los tribunales inferiores en concordancia con los estándares internacionales y legales vigentes?

En primer lugar, si bien el artículo 3, inciso a, del CNE no fue declarado inconstitucional, su vigencia quedó circunscripta a la excepcional situación en que se restrinja este derecho, lo que solo puede ocurrir luego de haber agotado las posibilidades de ofrecer a la persona los apoyos necesarios para su ejercicio. Por lo tanto, en todos aquellos casos en que el derecho al voto no es objeto de la decisión judicial o bien se declara expresamente su capacidad de ejercicio, los jueces no deberán informar nada a la autoridad electoral. Asimismo, en todos los casos en que este derecho haya sido restringido de manera automática, se impone su revisión. Si bien de acuerdo con la sentencia corresponde336

ría una evaluación pormenorizada, consideramos que en este punto los tribunales deberían aplicar la presunción de capacidad del CCCN y seguir el criterio del Procurador ante la Corte Suprema que ordenó la inclusión inmediata de la persona en el padrón electoral.

En segundo lugar, se abandonó tanto la declaración de incapacidad genérica como la restricción de derechos automática.

Se reafirmó la regla de la presunción de capacidad según la cual las personas con discapacidad actuarán y tomarán decisiones del mismo modo que las personas sin discapacidad. Los tribunales deben actuar conforme a la regla de presunción de capacidad en cada acto procesal. Esto implica que no existe, a priori, un mandato de ordenar evaluaciones para determinar si la persona se encuentra “en condiciones” de realizar determinados actos si no surge de la causa que la persona requiere apoyo para realizarlos.

En tercer lugar, las evaluaciones o intervenciones de los equipos interdisciplinarios tienen siempre como fin identificar la necesidad de apoyos, con participación de la persona, y deben ordenarse cuando la persona, otra parte del proceso, o un tercero lo soliciten. En estos últimos dos casos de forma fundada.

La lectura del fallo en clave de los estándares internacionales que cita permite concluir que las evaluaciones deben orientarse a la generación de un sistema de apoyos con miras a que la persona goce de la mayor libertad y autonomía posibles.

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En suma, a partir de esta sentencia los tribunales están llamados a transformar el tono de la discusión sobre la participación política de las PcD. Y deben pasar de una concepción discriminatoria y tutelar hacia una que busque asentarse sobre los postulados del modelo social de la discapacidad, dentro de cuyos márgenes ya no hay lugar para pregonar la exclusión del derecho al voto, en la comprensión de las PcD como sujetos de derecho y en clave de mayor construcción de ciudadanía y de protección de la diversidad.

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2

Descargar Fallo “F. H.O.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en http://www.adaciudad.org.ar/2-fallo-fho-de-la-csjn/

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El régimen de internación domiciliario en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Por Dr. Nicolás Buitrago1 y Lic. Alexia Alonso2

1 Abogado. Prosecretario Coadyuvante en la Defensoría CAyT 5. Profesor de Derecho Tributario en el Instituto Universitario Nacional de Derechos Humanos Madres de Plaza de Mayo. Maestría en curso en Derechos Humanos y Constitucional, Universidad de Palermo.

2 Licenciada en Ciencia Política, UBA. Estudiante de la Facultad de Derecho, UBA. Escribiente en la Defensoría CAyT 5.

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Introducción En tiempos donde en buena hora se comienzan a discutir en el Poder Legislativo problemáticas de acceso a la salud pública tales como las prácticas seguras de interrupción voluntaria del embarazo, sin dudas lo que se encuentra en el centro del debate es la necesaria instrumentación de políticas públicas para garantizar los principios de igualdad y no discriminación en el acceso al derecho a la salud.

En este aspecto, hoy en día aún persisten distintas complejidades a la hora de concretar ciertas políticas de salud, como lo es el caso del régimen de internación domiciliaria, un recurso tra345

dicionalmente reservado a aquellos con la capacidad económica para costearlo, que en tiempos recientes se ha incorporado al piso mínimo de prestaciones que el sistema de salud público y privado deben garantizar a todos los habitantes de la Nación.

A lo largo del artículo analizaremos las diversas particularidades del régimen de internación domiciliaria tanto en el ámbito nacional como así también, su aplicación en el contexto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Posteriormente examinaremos un caso concreto que permite ilustrar el camino judicial que implica una acción de amparo en pos de concretar el derecho de un particular de ser hospitalizado en el contexto de su hogar.

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Contexto normativo del derecho a la internación domiciliaria El Sistema de Internación Domiciliaria (SID) es una modalidad de atención de la salud mundialmente reconocida por los beneficios que representa para el paciente y su familia.

La internación u hospitalización del paciente en su domicilio se caracteriza por : “trasladar al hogar del paciente el personal, los servicios y la tecnología necesarios para su recuperación o tratamiento en igual cantidad y calidad que en el hospital, propiciando la participación activa del paciente y su familia en el proceso terapéutico”.[1] Tal como se encuentra regulada por la Nación (Ministerio de Salud) a través de la resolución N°704/2000, la misma consiste en brindar asistencia al paciente-familia en su domicilio, por un equipo multiprofesional e interdisciplinario cuya misión es: promover, prevenir, recuperar, rehabilitar y/o acompañar a los pacientes de acuerdo a su diagnóstico y evolución en los aspectos físico, psíquico, social, espiritual, manteniendo la calidad, el respeto y la dignidad humana.

Cabe remarcar que dicho sistema fue pensado con alcance nacional y que en la misma se prevé que las jurisdicciones pueden 347

optar por brindar el servicio directamente o a través de terceros.

Una de sus principales ventajas es evitar el riesgo de contraer infecciones intrahospitalarias, algo que frecuentemente ocurre a las personas internadas por un tiempo prolongado en establecimientos hospitalarios, produciendo complicaciones en los tratamientos de salud.

En síntesis, el SID ofrece la utilización de la tecnología en el espacio cotidiano de los pacientes y su familia, favoreciendo la evolución de las patologías, disminuyendo complicaciones o eventos adversos, evitando internaciones prolongadas y reduciendo los costos de tratamiento.

En cuanto al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el SID se encuentra reconocido en la Ley Básica de Salud (Ley nº153), aprobada en el año 1999, que en su artículo 14 inciso i contempla dentro de los objetivos de subsector estatal de salud: “establecer la extensión horaria de los servicios y programas, y el desarrollo de la organización por cuidados progresivos, la internación domiciliaria, la cirugía ambulatoria y los hospitales de día, la internación prolongada sin necesidad de tecnología asistencial y demás modalidades requeridas por el avance de la tecnología de atención.”

Lamentablemente, en el decreto reglamentario n°208/GCABA/01 de la Ley nº153 se omitió la reglamentación de dicho artículo. Omisión que hoy persiste en virtud de la ausencia de

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normas que integren la legislación de salud local y den operatividad a todos los derechos allí previstos.

Como consecuencia directa de este vacío legal, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante Ciudad, o CABA), quienes no se encuentran afiliados a una obertura particular, carecen de toda posibilidad de acceder a las prestaciones de salud en su hogar, junto a sus seres queridos.

Para aquellas personas que gozan de la cobertura médica brindada por obra social o por empresa de medicina prepaga, la internación domiciliaria se encuentra garantizada por aplicación del Programa Médico Obligatorio (PMO) que regula el cuerpo de prestaciones que deben brindar obligatoriamente dichas entidades.

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Conflictos en el sistema de salud: inicio del proceso judicial Al respecto, no quedan dudas que el derecho a la salud encuentra protección de carácter local, nacional e internacional, lo cual se encuentra expresamente reconocido y propulsado por los estados provinciales y nacionales. Sin embargo, es un hecho de la realidad que este acceso no siempre está debidamente asegurado.

No es menor destacar que cualquier ante tipo de necesidad, problemática o requerimiento relacionado a una cuestión de salud debe ser tratada en forma inmediata, eficaz y eficiente.

Ante la petición más básica, el Estado, o en su defecto las instituciones proveedoras de salud, deben garantizar una respuesta que cumpla con estas condiciones.

Frente a los conflictos que pueden suscitarse en estas situaciones, donde ponen en juego derechos tan esenciales como a la salud y la vida, el ciudadano cuenta con la posibilidad de requerir judicialmente que se garanticen sus derechos y tener la oportunidad de un acceso a la justicia para reclamar lo que considera debido.

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Encontramos tres actores fundamentales, que resultan pilares del sistema de salud: el Estado, los proveedores de salud y los clientes (vr. ciudadanos, pacientes, receptores/destinatarios). [2] En cuanto a la multiplicidad de reclamos de salud, podemos enumerar los tipos más comunes de advenimiento al sistema judicial, entre ellos: • Reclamos individuales ligados a prestaciones de salud • Reclamos por responsabilidad médica (daños y perjuicios) • Reclamos colectivos por grupos de pacientes (exigiendo alguna prestación o cobertura sobre alguna patología específica).

• Reclamos colectivos tendientes a la prevención y promoción de la salud La judicialización de estos reclamos, cuenta con varios estadíos, incluso pre y post judiciales.

El paciente debe transitar un arduo camino para la obtención de una respuesta tendiente a procurar el pleno goce de su derecho a la salud. En nuestro país, muchas de estas cuestiones son canalizadas a través la ya conocida acción de amparo, la cual persiguen una solución expedita. Mediante estas acciones, el sistema de judicial, debe garantizar un acceso igualitario, seguro y eficaz.

El trayecto a recorrer, comienza con una necesidad no satisfecha, la cual generalmente se canalizará a través de pedidos informales y posteriormente con un reclamo administrativo, que ante la falta de respuesta (de los proveedores de salud), o 351

su negativa, se obtendrá el puntapié inicial para comenzar un proceso judicial.

El procedimiento ante los tribunales, comienza con asesoramiento, gestiones extrajudiciales y finalmente el patrocinio jurídico.

Durante el transcurso de la causa, habrá requisitos, plazos, pedidos y demás hazañas legales que deberá transitar el paciente, salvo en aquellos casos donde el amparista obtenga una “sentencia interlocutoria de tipo favorable”, la cual dará una respuesta solo provisoria. En este supuesto, podremos ver atenuada la trayectoria a recorrer.

Lo ideal será la toma de medidas paliativas, acciones, o utilización de herramientas jurídicas tendientes a corroborar la certeza del objeto de la acción, y en su caso, el dictado de la sentencia en el menor tiempo posible. El tribunal, tendrá a su alcance múltiples recursos para utilizar en pos de un mejor servicio de justicia, dependerá en cada caso, de su postura, su entorno político y también del contexto social. En un claro ejemplo, podemos decir que la comunicación y el diálogo en un caso judicializado “… ayuda a identificar a las partes que se encuentran en la mejor posición para asumir las tareas que corresponden a una infracción en particular, a definir los arreglos institucionales y de otro tipo que podrían contribuir a la corrección de lo que son situaciones a menudo complejas y estructuralmente determinadas, y a sumar actores externos a los intentos de lograr la implementación de la solución”.[3] 352

Ante un panorama próspero, ideando una sentencia favorable al paciente, nos encontraremos con otros posibles conflictos a resolver.

En la etapa de ejecución de sentencia, la cuestión será poder detectar los obligados directos y también aquellos obligados institucionales. Entendemos como “obligados”, a todos aquellos proveedores de bienes y servicios esenciales para el/los paciente/s, entre ellos no solo encontramos a las instituciones públicas y privadas de salud, sino que también hallamos a los médicos, enfermeras, farmacéuticos y aseguradoras. Asimismo, existen otros sectores que contribuyen a la problemática, como por ejemplo, las industrias cuya actividad puede ser en algunos casos, contaminante de los espacios públicos y del medio ambiente. Todo lo cual, si no está regulado y fiscalizado por parte de los órganos de control pertinentes, causará graves consecuencias en la salud y calidad de vida de la población.

Destaquemos entonces, que no solo el Estado es quien tiene obligaciones en cuanto a la salud, sino que también existen múltiples participantes de este escenario. En igual sentido, durante la etapa de cumplimiento de la sentencia, podemos contar con potenciales obligados a satisfacer la condena judicial.

En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 171, entiende que el Estado está obligado a garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de sus derechos. De acuerdo con este principio, 1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002.

353

la acción u omisión de cualquier autoridad pública dependiente de cualquiera de los poderes del Estado constituye un hecho atribuible al Estado. Este deber general impone a los Estados partes la obligación de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos humanos en relación con el poder estatal y también respecto del accionar de terceros particulares.

354

La internación domiciliaria en un contexto de crisis del sistema de salud En el contexto de la crisis económica y financiera que atravesaba la Argentina en el año 2002, se hizo patente necesidad de instrumentar las herramientas para enfrentar la difícil coyuntura, los intolerables niveles de pobreza y particularmente la crisis apremiante que afectaba al sistema de salud.

Viéndose gravemente afectado el sistema de provisión de medicamentos para pacientes internados o ambulatorios, así como a insumos esenciales para la salud, en virtud de la crítica situación el quebranto del sistema de Obras Sociales y de cobertura de salud para jubilados y pensionados, se declaró la emergencia sanitaria nacional a efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud.

Asimismo, el Decreto nº 486/02 facultó al Ministerio de Salud de la Nación para definir las prestaciones básicas esenciales a las que comprende la emergencia sanitaria, en el marco del Programa Médico Obligatorio (PMO), un piso mínimo de prestaciones médicas que debe garantizar todo seguro de salud.

355

Resulta de interés destacar que dicha declaración de emergencia, hoy tiene plena vigencia en virtud de las sucesivas prórrogas que ha realizado el Congreso de la Nación, la última de ellas efectuada en un paquete de prórrogas denominadas Leyes de Emergencia Pública (Ley 27.345).

Consecuentemente el Ministerio de Salud dictó la Resolución 201/2002 aprobando el conjunto de prestaciones médicas obligatorias que integran el Programa Médico Obligatorio como piso mínimo de salud que deben garantizar las obras sociales incluidas en la Ley de Obras Sociales y empresas de Medicina Prepaga.

De este modo se imponen las garantías de equidad, universalidad y solidaridad para todos los beneficiarios de sistema de seguros de salud.

Entre los servicios incluidos en la cobertura del PMO, se asegura el 100% de cobertura en la internación en cualquiera de sus modalidades -institucional, hospital de día o domiciliariajunto con las prestaciones y prácticas accesorias, extendiéndose sin límite de tiempo, a excepción de casos que corresponden a problemáticas de salud mental.

Posteriormente el PMO fue consolidado y ampliado por la Resolución 1991/2005, y desde entonces ha sufrido distintas modificaciones que han ido ensanchan el conjunto de prestaciones incluidas.

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El conflicto llego a la justicia de la Ciudad.

El régimen de internación domiciliaria ha tenido un profundo tratamiento en el ámbito de la justicia porteña.2 En el presente ítem se hará una breve reseña de la acción de clase iniciada por el Ministerio Público Tutelar en miras de lograr que el SID sea implementado de forma equitativa e igualitaria para el conjunto de niños y niñas hospitalizados en la CABA. Posteriormente, analizaremos la estrecha relación que guarda el mentado caso con la acción de amparo iniciada por el Ministerio Publico de la Defensa en los autos: “O. S. J. y otros contra GCBA sobre Amparo - Salud-Internación”.

En el año 2013 la Asesoría Tutelar ante el Fuero Contencioso, Administrativo y Tributario (CAyT) N° 4 interpuso una acción colectiva en el marco del amparo establecido en los términos del art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires requiriendo al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) formular un ‘programa’ o ‘protocolo’ que permita implementar el derecho de internación domiciliaria consagrado en la Ley 153 cuando los profesionales de la salud así lo requieran aplicable el mismo al universo de niños niñas

2 “Mamani Pacheco, Lidia contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)” EXP 40125/0; “Coats Lucas Angelina contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)” EXP 44.622/0.

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y adolescentes que sean atendidos en Hospitales Públicos de la Ciudad.

La accionante consideró que no se estaba cumpliendo con la ley, específicamente con lo establecido en el art. 14 de la ley N°153, y que dicho incumplimiento importaba un perjuicio actual para los niños, niñas y adolescentes en la Ciudad.

Asimismo la actora observo que el SID se encuentra regulado por la Nación (Ministerio de Salud) a través de la resolución N°704/2000, advirtiendo que el mentado régimen forma parte de un sistema integrado cuya coordinación pertenece a la Nación y resulta aplicable indirectamente en todas las jurisdicciones del país, quienes se encuentre en plena potestad de adecuarlas a las necesidades individuales de cada una. En consecuencia en el ámbito de la Ciudad nos encontramos en presencia de un mandato expreso y determinado emanado de la autoridad nacional con competencia para hacerlo (plasmado en la resolución N°704/2000)[4], y recogido por el legislador local en la ley N°153.

El litigio colectivo tramito ante el Juzgado n° 4 del fuero CAyT. En su sentencia el juez de grado ordeno al GCBA a formular un programa o protocolo que permita implementar el derecho de internación domiciliaria consagrado en la ley 153 cuando los profesionales de la salud así lo requieran.

Dicha sentencia ha sido objeto de apelación por parte del GCBA dado que la parte demanda considero que no existía un daño concreto que permita entablar la acción antes mencionado. A 358

la hora de resolver el mencionado recurso la Sala II del fuero CAyT interpreto que la relación que se presenta entre la Nación y la CABA, y, consecuentemente, entre la norma nacional (res.

N°704/2000) y la local (ley N°153), podría encuadrarse en lo que ha sido denominado por la doctrina como: pluralidad jerárquica con complementación sustantivo-adjetiva. Ello es así “… pues cada escala de decisión (Estado central o Estados miembros) tiene competencia para regular y controlar íntegramente un aspecto del tema o actividad concernido (el sustancial o el procesal, respectivamente), con la particularidad de que si uno de los niveles no actúa, el otro tampoco puede actuar.

En definitiva el tribunal de alzada entendió que era oportuno exhortar al GCBA a que evalúe la posibilidad de que la regulación del servicio de internación domiciliaria sea brindado a toda persona que, conforme a sus recursos socio-económicos y a las pautas constitucionales e infraconstitucionales que el Estado debe seguir para brindar un servicio de salud adecuado, necesite acceder a él.[5] Dicha sentencia ha sido nuevamente objeto de apelación por parte del GCBA. En este orden de ideas vale informar que el Tribunal Superior de Justicia de la CABA desestimó la demanda dejando caída la obligación que pesaba por parte de las autoridades del GCBA de reglamentar el SID. El alto tribunal resolvió que la Sala II del fuero CAyT había incurrido en una interpretación incorrecta de la ley Nº 153 y la resolución Nº 704/MSN/2000 al determinar que existía una 359

obligación jurídica incumplida en cabeza del GCBA, consistente en implementar el servicio de atención domiciliaria en el subsistema de salud estatal, que justifique la intervención del Poder Judicial en el presente caso.

De los argumentos expuestos en favor al recurso de la autoridad administrativa, se desprenden dos puntos centrales del debate entorno a la existencia de una controversia y a la afectación de la división de poderes.

Por su parte, en su voto el juez Lozano destacó que la ley Nº 153 en su artículo 14 menciona una serie de “objetivos” para el Subsector estatal de salud -entre los cuales se postula el SIDentendiendo a partir de ello que “En principio, estas definiciones dan cuenta de que cuando la ley habla de ‘objetivos’ no está fijando una obligación sino que los establece como fines de máxima hacia los que tiene que propender la prestación de salud en la CABA.”3 Asimismo, la Dra. Conde señaló que “(…) la ley local nº 153 fija como ‘objetivo’ del subsistema estatal de salud el desarrollo de modalidades de atención no basadas exclusivamente en la cama hospitalaria, entre las que menciona la atención domiciliaria. Pero de ninguna manera consagra un ‘derecho’ de los pacientes del sistema de salud estatal a exigir la im-

3 Considerando 6 del voto del Dr. Lozano en Expte. n° 13386/16 “Asesoría Tutelar CAyT n° 4 (oficio ACCAYT n° 1 448/13) c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, resolución dictada el 7/03/2018.

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plementación inmediata y general del mecanismo de atención domiciliaria.”4 Como correlato, al designar la propia norma al Poder Ejecutivo como autoridad de aplicación competente, correspondería exclusivamente a la Administración decidir la reglamentación del pertinente protocolo en materia de internaciones domiciliarias. Por tanto “(…) en el presente proceso no se configura un ‘caso, causa o controversia’ susceptible de ser tramitado ante el Poder Judicial, sino una intromisión en el diseño e implementación de políticas públicas en materia de salud, función que le corresponde a la autoridad administrativa de aplicación y que resulta ajena al ámbito jurisdiccional.”5 En consecuencia, la intervención de los jueces deberá limitarse a evaluar la procedencia del reclamo de cada paciente particular, pudiendo intervenir cuando la autoridad local negase el servicio de internación domiciliaria y se encontrasen vulnerados derechos fundamentales.

A su vez, se desestimó que la resolución nº 704/2000 dictada por el Ministerio de Salud fuera aplicable al ámbito de la Ciudad, en función de la autonomía local para determinar sus propias modalidades, acorde a las características de su jurisdicción en materia sanitaria.6

4 Considerando 3 del voto de la Dra. Conde en Expte. n° 13386/16 “Asesoría Tutelar CAyT n° 4 (oficio ACCAYT n° 1 448/13) c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, resolución dictada el 7/03/2018.

5 Considerando 5, Idem.

6 Considerando 4, Idem.

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Es de suma importancia resaltar el voto en disidencia de la Dra. Alicia Ruiz quien argumentó de manera enfática que no existe ofensa alguna al estado local provocada por una sentencia judicial que dispone, ni más ni menos que el GCBA cumpla con el mandato legal previsto en la ley 153 respecto de hacer operativo el SID con el propósito constitucional de proteger el estado de salud de un sector bien definido de la sociedad, como lo son los niños y niñas hospitalizados en el ámbito de la Ciudad que carezcan de obra social o prestadora de tipo privada para acceder al mentado régimen. 7 Por último, la magistrada concluye que la omisión por parte del GCBA impide la concreción del mandato constitucional básico de salud y coadyuva a perpetrar complicaciones en el estado de salud de los pacientes internados, expuestos infecciones intrahospitalarias.

En este orden de ideas y desde una mirada crítica respecto a la concepción de los derechos sociales como un modo de alcanzar la igualdad social, creemos que el alto tribunal interpretó en forma desacertada el planteo de la intromisión de la justicia en políticas públicas en materia de salud, en tanto el fallo revocado ordenaba simplemente el acatamiento a una norma dictada por la propia Administración, reconociendo a ésta última la potestad final de decidir lo relativo a las formas y el contenido de la implementación del servicio.

7 Voto de la Dra. Ruiz en Expte. n° 13386/16 “Asesoría Tutelar CAyT n° 4 (oficio ACCAYT n° 1 448/13) c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, resolución dictada el 7/03/2018.

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En consecuencia podemos advertir que el TSJ de la Ciudad ha dejado pasar una gran oportunidad de exigir al GCBA el cumplimiento de una obligación que tiene en miras el resguardo de derechos fundamentales como la salud y la vida, permitiendo a los pacientes de la Ciudad acceder al SID de forma equitativa, logrando de esta forma prestar un eficiente servicio de salud, ajustado a los parámetros y las necesidades de la modernidad.

Como corolario de la decisión del Tribunal Superior, mientras el Gobierno continúe sin reglamentar el SID, cada caso particular deberá ser evaluado individualmente por la justicia.

A continuación, con el fin de estudiar el impacto del decisorio reseñado, analizamos uno de estos casos particulares en la justicia Contenciosa, Administrativa y Tributaria de la CABA, y las distintas complejidades que el proceso judicial acarrea, las cuales, a nuestro entender, resultan inconciliables con el derecho al acceso a la salud.

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Caso “O.S.J.”: el derecho de una niña a vivir con sus padres A continuación se desarrolla a modo ejemplificativo del entramado judicial antes mencionado el litigio “O. S. J. y otros contra GCBA sobre Amparo - Salud-Internación”, impulsado por la Defensoría CAyT Nº 5 a cargo del Dr. Ramiro Dos Santos Freire y de la Dra. Norma Sas, Asesora Tutelar CAyT de Primera Instancia Nº4.

En el caso en cuestión la paciente que requería una internación domiciliaria se trataba de una niña discapacitada, quien desde su nacimiento había sido diagnosticada con parálisis cerebral infantil, dependencia de respirador y traqueostomía, y se encontraba internada en la Unidad de Terapia Intensiva de Neonatología del Hospital Durand, en seguimiento por kinesiología, neurología neonatología.

Los profesionales del Hospital Durand, donde se encontraba internada la niña junto a su madre, le habían otorgado el alta médica, dado que su condición era de carácter crónico y se encontraba estabilizada no había motivos para continuar internada en el hospital.

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A partir de ese momento, los médicos manifestaron a la familia que la necesidad de externación era urgente por las altas probabilidades de contraer o transmitir una infección intrahospitalaria entre los niños internados en la unidad de neonatología, lo cual podría tener consecuencias irreversibles en su frágil condición. En virtud de ello, el médico neonatólogo les aconsejó una internación domiciliaria para que pudieran estar junto a su hija.

Los padres, quienes en ese momento no contaban con ningún tipo de cobertura de salud particular, buscaron asesoramiento en el Hospital Durand, oportunidad donde les informaron que el sistema de salud público no contaba con un servicio de internación domiciliaria.

La única alternativa ofrecida fue continuar con la internación en un hogar privado que mantenía un convenio con el Ministerio de Salud. El mismo se encontraba ubicado en el partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, y funcionaba con horarios de visita determinados para acceder al establecimiento.

Sin mejores alternativas, el personal médico del Hospital Durand les aconsejó que se afiliaran a una obra social para acceder a la internación domiciliaria.

Fue de este modo que el padre de la niña se inscribió como monotributista en la categoría más básica, y siguiendo las recomendaciones del profesional neonatólogo que asistía a su hija, se afilió a la obra social Unión Personal.

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Cuando se presentaron en las dependencias del Ministerio Público de la Defensa, la niña tenía solamente cuatro meses de edad, y ya habían pasado tres meses desde que el padre había completado el trámite de afiliación. Pese a la diligencia de los progenitores de la niña, el trámite de alta como afiliado a Unión Personal fue demorado por casi cuatro meses, sin justificación alguna más que la burocracia propia del sistema de derivación de aportes.

Luego de numerosas gestiones extrajudiciales mediante las cuales se consiguió hacer efectiva la incorporación a la obra social, Unión Personal informó que el trámite para la internación domiciliaria llevaría como mínimo un tiempo de seis meses.

Mientras tanto, desde el Hospital Durand les expresaban en forma insistente que la niña debía abandonar la cama que se encontraba utilizando, a los fines de dejar el espacio a otros pacientes y evitar el contagio de enfermedades intrahospitalarias.

Ante el inminente e irreversible daño que esto podría producir en la salud de su hija, se inició un amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires solicitando una medida cautelar que le ordene disponer la internación domiciliaria de la paciente en la vivienda de sus padres, proporcionando los medios y recursos necesarios para cubrir sus necesidades básicas de asistencia de acuerdo a su discapacidad.

Asimismo, se solicitó que para el caso de que el GCBA no contara con los recursos para llevar a cabo la internación requeri-

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da, se lo intime a cubrir la misma recurriendo a la contratación de una empresa privada.

La acción interpuesta se fundamentó principalmente en el artículo 20 de la Constitución de Buenos Aires que establece la obligación del estado en garantizar el derecho a la salud integral, determinando que el gasto público en salud es una “inversión social prioritaria”, con criterios de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.

A su vez el citado artículo dispone la compensación económica de los servicios prestados a personas con cobertura social o privada, por sus respectivas entidades, es decir, la posibilidad del Estado de repetir contra las obras sociales.

Como consecuencia, ante la inacción de los organismos privados, corresponde al Gobierno de la Ciudad, como garante subsidiario del derecho a la salud integral de la niña D.L.O., hacerse cargo del sostenimiento de la internación domiciliaria, dejando a salvo su facultad de luego realizar el reclamo que considere ante las instituciones que fallaron en su obligación en los términos del art. 20 de la CCABA. Sucesivamente el juez convocó a una audiencia donde se hicieron presentes los padres de la niña, junto con el Sr. Defensor y la Sra. Asesora Tutelar, representantes del Ministerio de Salud de la Ciudad, y profesionales del Hospital Durand. En dicha oportunidad, los representantes del Gobierno de la Ciudad solo manifestaron la imposibilidad material de otorgar la presta-

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ción de salud requerida, dado que el SID no se encontraba contemplado en el abanico de recursos públicos de salud.

En cuanto a Unión Personal, pese haber cito citada, ningún representante se apersonó en ninguna de las dos audiencias que se llevaron a cabo, limitándose la obra a presentar descargos por escrito en los que hacía saber que no podía prestar el servicio de internación en el domicilio de los actores en virtud de problemas de “accesibilidad” relativos a su vivienda, sita en el Barrio Ramón Carrillo de esta Ciudad.

Si bien las mencionadas presentaciones fueron refutadas por la defensa, que probó la existencia de accesibilidad para la entrega de insumos, la comunicación accesibilidad a los centros de atención local, accesibilidad al hospital más cercano y a una derivación oportuna.

A través de las distintas audiencias llevadas a cabo en el juzgado, como así también en las múltiples presentaciones efectuadas por las partes demandadas en el litigio se hizo patente la resistencia de los responsables de la dirección de instituciones públicas de la CABA, como así también de obra social y de los propios profesionales de la salud para aceptar que un paciente pueda ser asistido en su casa con el mismo nivel de complejidad y calidad que en el hospital público, incluso, sin percibir la importancia de la presencia de la familia en el tratamiento y recuperación de los pacientes.

El Juzgado N° 18 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, a cargo del juez Marcelo López Alfonsín, hizo lugar al 368

planteo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Salud- que proceda, en el plazo de cinco días, a la externación de la niña D. L. O. de la Unidad de Terapia Intensiva del “Hospital Durand” y se asegure en idéntico plazo su internación domiciliaria en la vivienda de sus padres, lugar que debería contener equipamiento y recursos humanos necesarios según las condiciones fijadas por el médico tratante, incluso en caso de ser necesario apelando para ello a los recursos del sector privado a costa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Paralelamente, dispuso intimar a la obra social Unión Personal Civil de la Nación a fin que en el perentorio plazo de cinco días informe por escrito el temperamento a adoptar respecto de la problemática de salud de la paciente en cuanto a su internación domiciliaria requerida. No obstante ello, hasta el día de la fecha, Unión Personal continúa negándose a asumir el servicio de internación.

Es importante destacar que desde que el alta médica le fue otorgada a la paciente hasta la efectiva concreción de la externación de la niña transcurrieron 6 meses, un tiempo significativo teniendo cuenta el tenor de los derechos involucrados.

La medida cautelar fue apelada por el Gobierno de la Ciudad, quien fundó sus agravios principalmente en la responsabilidad que le correspondía a la obra social. Asimismo, el Estado local se agravió por una imposición que importaría que la administración “se comporte o se haga cargo de obligaciones que sólo 369

puede brindarlas una medicina prepaga, con los perjuicios económicos que ello implica (…).”

La Sala II de la Cámara de Apelaciones resolvió modificar la medida cautelar, por el voto de los Dres. Mariana Díaz y Esteban Centanaro, quienes entendieron que ante la imposibilidad puesta de manifiesto por la Obra Social de la Unión del Personal de brindar las prestaciones en el domicilio en el que residen los actores, corresponde que el GCBA brinde un alojamiento en las condiciones adecuadas para llevar adelante la externación solicitada, a fin de evitar que el derecho a la salud de la menor se torne ilusorio.8 En virtud de ello, se ordenó al Estado local que presente en el plazo de cinco días, ante el juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindarle a la niña un alojamiento en condiciones adecuadas para su internación domiciliaria, necesarios para continuar el tratamiento y asistencia, debiendo contar a la vez con la aprobación de los progenitores.

Por su parte, el Dr. Carlos Balbín decidió en disidencia a sus colegas, considerando que el GCBA no podía desentenderse de su obligación, en este caso solidaria. Por ello, sin perjuicio de la decisión que se adopta respecto de la Obra Social Unión Personal, el Gobierno debería continuar brindando la asistencia requerida.

8 Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario en “O., S. J. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE APELACION - AMPARO - SALUD-INTERNACION”, Resolución dictada en 21/12/2017.

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En su voto, el Dr. Balbín destacó la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

Para decidir así, el juez se remitió a numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación sobre el derecho a la vida y a la salud, invocada a su vez por la parte actora en la demanda incoada.

Entre los pronunciamientos del Tribunal Supremo podemos destacar el fallo “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional”9 donde asumió una postura respecto a los alcances de la obligación del Estado a la luz de los compromisos internacionales realizados, señalando que: “..la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio (…), no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.”

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Fallos: 323:3229

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El trabajo llevado a cabo en la defensa pública muchas veces buscar lograr soluciones ante la falta de políticas públicas estatales y la omisión de la prestación por parte de las obras sociales.

El presente caso nos advierte las complejidades que pueden surgir en la judicialización de estos casos, y consecuentemente la situación de desamparo general a la que los sectores más vulnerados de la sociedad respecto a esta problemática mientras el Gobierno de la Ciudad continúa en su omisión de reglamentar el servicio de internación domiciliaria, y mientras el Poder Judicial continúe avalando dicha omisión.

No caben dudas que el presente caso y los distintos litigios individuales que a futuro se inicien en la justicia de la Ciudad son consecuencia directa de la incorrecta interpretación por parte del Tribunal Superior de la CABA en el proceso colectivo “Asesoría Tutelar CayT n°4 (Oficio ACCAYT n° 1448/13) contra GCBA sobre Amparo (Expte. 13386/16)” previamente relatado.

En consecuencia hasta tanto no se resuelva la ausencia de reglamentación del SID, el Ministerio Público de la Defensa deberá sostener una actuación férrea en pos de advertir a las autoridades locales el déficit existente en políticas públicas referidas al derecho a salud.

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El SID en otras jurisdicciones La necesidad del dictado de una resolución judicial ante la falta de políticas sanitarias por parte del GCBA nos obliga a indagar como opera la modalidad del SID en el contexto latinoamericano, todo ellos en miras de poder cotejar las distintas formas en la que se presenta el servicio y poder darle operatividad a un derecho constitucional con características vitales como lo es del derecho a salud.

La modalidad de internación domiciliaria tuvo su génesis en el año 1947 en la ciudad Nueva York, Estados Unidos, por el Dr. Bluestone, como una extensión del hospital hacia el domicilio del paciente. Los motivos para establecer esta primera unidad eran para descongestionar las salas hospitalarias y brindar a un ambiente más humano y compasivo hacia los pacientes. Desde entonces ha habido múltiples experiencias de este tipo tanto en Estados Unidos como en Europa, con estructuras y ordenamientos adaptados a cada sistema de salud sin embargo en el contexto latinoamericano el SID aún sigue prestando serias dificultades al momento de su ejecución.

Desde sus inicios el servicio se destacó por favorecer la recuperación de los pacientes al reincorporarlos a la habitualidad de su hogar. Asimismo permitió que el grupo familiar pueda 373

seguir los avances de la enfermedad. Otro de los factores positivos que se destacó en sus comienzos ha sido que el paciente lograba retornar antes al domicilio, disminuyendo los riesgos de internaciones prolongadas o infecciones intrahospitalarias, en un escenario más controlado y con menos incertidumbre”.

En este orden de ideas podemos inferir el SID realiza aportes directos al sistema de salud tales como el aumento en la disponibilidad de camas en los servicios de salud; la reducción de los costos hospitalarios; alivia los riesgos de internaciones prolongadas; evita el riesgo de contraer alguna infección intrahospitalaria, y reduce la tasa de reinternaciones.[7] En Latinoamérica, específicamente en Brasil en el año 2001 se estableció el Programa de Asistencia Domiciliaria a partir de una norma operacional de la Asistencia en salud.[6]. Asimismo existe una ley federal que reconoce la internación domiciliaria en la salud pública, aunque no introduce reglas o patrones de calidad.

En la República Oriental del Uruguay aun no cuentan con un marco regulatorio especifico, por lo cual la internación domiciliaria depende de las normas internas y de las necesidades de cada jurisdicción. Dicha situación resultaría ser similar a la que vive la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En nuestros país, existen múltiples jurisdicciones que han receptado el SID y lo han puesto en ejecución, tal es el caso de la ciudad de Rosario, la misma cuenta con SID en la red de Salud Pública desde el Municipio desde el año 1992. De la mis374

ma forma la provincia de Santa Fe desde el año 2015 estableció el área de Internación Domiciliaria que articula esfuerzos con los hospitales de la ciudad, con cuyas autoridades se evalúa qué pacientes pueden verse beneficiados con esta modalidad de atención. De esta forma si el paciente y su familia consienten continuar los cuidados en el domicilio, se establece un plan de trabajo que incluye las visitas del equipo interdisciplinario integrado por médicos, enfermeras, asistente social, psicólogo, kinesiólogos.

Dentro del área de la provincia de Buenos Aires, podemos hacer referencia al caso particular del hospital de Niños de La Plata, en donde existe un programa de soporte nutricional domiciliario desde el año 1985. Si bien la atención medicada de este programa difiere del SID el mismo resulta un avance hacia la asistencia al paciente-familia en su domicilio.

Dichas experiencias resultan ejemplificativas de la dilación que presenta la CABA en cuestiones referidas a la puesta en marcha del SID bien el servicio en las mentadas jurisdicciones aun no es prestado de forma eficiente el mismo cuenta con un estructura organizada. No caben dudas que la situación en el ámbito de la Ciudad podría tener un cambio significativo en el caso que abandone la omisión de reglamentar la ley 153.

En consecuencia en el ámbito de la Ciudad el SID aun no existe un sistema organizado de internación domiciliaria, en general se actúa en forma espasmódica y por reacción frente a una situación de desborde cuando el concepto debería ser totalmente 375

diferente. La internación domiciliaria tendría que ser ofertada dentro de la órbita del sistema público de atención médica y debería estar disponible para el paciente desde el primer día de internación hospitalaria.

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Conclusión Podemos advertir que nos encontramos en un supuesto de omisión de un mandado legal expreso y determinado, en virtud de una norma nacional que instituyó el SID con alcance en todo el territorio de la Nación, y a su vez el legislador local recogió sus disposiciones en la ley local nº153.

Hasta tanto no se dicte un protocolo que haga viable la manda judicial, cada paciente que no cuente con cobertura de obra social o medicina prepaga deberá recurrir a los estrados judiciales para poder acceder a dicha prestación, condición que desde el inicio coarta el acceso a la misma bajo criterios de igualdad y equidad.

Dicha circunstancia hace peligrar la concreción de derechos relativos al acceso a la asistencia en salud, así como el reconocimiento del derecho a la atención de enfermedades crónicas invalidantes.

Asimismo cabe advertir que de cara al futuro nos encontraremos ante un nuevo paradigma demográfico (aumento del promedio de vida) en el cual el servicio internación domiciliaria será probablemente la mayor posibilidad de asistencia, rehabilitación y prevención para los sectores de la población más vulnerables. Por tal motivo se requieren políticas sociosanitarias progresivas que contemplen a la población más desprotegida en cuanto a concreción de derechos.

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Frente a este escenario, los operadores de justicia deben intervenir en forma rรกpida y expedita a fin de que el Gobierno de la Ciudad cumpla con la conducta que le es exigida y sin sujeciones sobre la cantidad y el origen de los recursos que deban ser utilizados, teniendo siempre en cuenta que el derecho a la salud es un derecho humano bรกsico, y en consecuencia, una inversiรณn prioritaria para el Estado.

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Notas [1] Bustamante N, 2006. Bustamante Ramírez.; La hospitalización domiciliaria.

Descripción y análisis del modelo de atención, abril 2006 www.elhospital.com/ eh/secciones.

[2] BRINKS, Daniel & GAURI Varun “Sobre triángulos y diálogos: nuevos paradigmas en la intervención judicial sobre el derecho a la salud”.

[3] BRINKS, Daniel & GAURI Varun “Sobre triángulos y diálogos: nuevos paradigmas en la intervención judicial sobre el derecho a la salud”.

[4] Ministerio de Salud Ministerio de Salud. Resolución 704/2000Ley nº 25.233.

[5] “[l]a sentencia exhortativa contiene una declaración sobre la vigencia de un valor o principio constitucional cuya implementación corresponde a otros poderes, y una ‘exhortación’ para que lo haga efectivo. No se consagra una obligación jurídica determinada, sino indeterminada y de valor político. No hay un derecho a exigir el cumplimiento, y su finalidad es llamar la atención fortaleciendo el debate sobre un tema. Este fortalecimiento es usualmente accesorio de una condena relativa a la controversia”. Es por eso que si bien “[l]a sentencia que se dicta tiene efecto entre las partes (…) podría ser una solución general para una serie de supuestos similares, lo que justifica una exhortación al Congreso para que legisle o al [Ejecutivo] para que instrumente una política pública” (Lorenzetti, ob. cit., p. 179).

[6] Congreso del Centenario de la Sociedad Argentina de Pediatría 13 al 16 de septiembre de 2011. Internación domiciliaria Hospital de Niños de La Plata.

[7] http://www.ellitoral.com/index.php/id_um/115195-el-sistema-de-internacion-domiciliaria. -ya-asiste-a-niños

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Los Objetivos de Desarrollo Sostenible y su vinculación con el Sistema de Derechos Humanos Karina María Larrañaga1

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Karina María Larrañaga, es abogada egresada por la Universidad de Buenos Aires, Especialista en Derecho Tributario por la Universidad de Buenos Aires y Máster en Análisis Económico del Derecho y Políticas Públicas por la Universidad de Salamanca. Es docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de la Universidad de José c.

Paz, profesora de grado y postgrado.

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Introducción La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 25 de Septiembre de 2015 la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

Esta Agenda se encuentra formada por 17 Objetivos (ODS) 169 metas y 230 indicadores cuyo cumplimiento permitirá de hacerse efectivo aún parcialmente, un salto cualitativo y cuantitativo en el desarrollo de los países y sobre todo de las personas en mayor situación de vulnerabilidad, en cuestiones socia-

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les y relacionadas con el crecimiento y desarrollo, económico, y medioambiental.1 La Agenda 2030 pretende transformar la calidad de vida de las personas a través de un instrumento que ha devenido fundamental como es el “Desarrollo Sostenible”, término que definiremos en otra parte de este trabajo pero que adelantamos da cuenta de un instituto en plena evolución, multifacético y dinámico que pretende integrar al hombre en todos sus dimensiones (económica, social y ambiental), partiendo de una plataforma normativa basada en derechos humanos.

Para lograr este objetivo por primera vez la Organización de Naciones Unidas (ONU) promoverá la participación y el trabajo conjunto del sector público, el sector privado, la sociedad civil organizada, los organismos multilaterales y el sector académico para la concreción de la Agenda 2030.

En este proyecto a futuro el sector privado tendrá por primera vez, en el marco de un organismo internacional, un lugar cooperante en la implementación de una nueva “Agenda Social Global”. La idea principal es que el sector privado sin mengua de sus intereses se convierta en un soporte al desarrollo a través de las alianzas público privadas, y la producción responsable en todos los países del mundo donde tenga injerencia, resultando en éste contexto un soporte más del desarrollo y crecimiento.

1 https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/ y Preámbulo, www.un.org/sustainabledevelopment/es/2015/09/la-asamblea-general-adopta-laagenda-2030-para-el-desarrollo-sostenible/

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La Organización de Naciones Unidas ha invitado y/o comprometido a los países que la integran a “unirse” a esta “Nueva Agenda 2030” la que representa en esencia un avance cualitativo y cuantitativo en relación a sus antecesores, los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM)2. Recordemos que estos últimos tenían como objetivo principal acabar con la pobreza, y estaban orientados especialmente a los países más pobres, por lo que si bien generaron avances importantes en la lucha contra la pobreza tuvieron fallas que la ONU intenta enmendar a través de la Agenda 2030.

Dentro de las fallas puede citarse, el hecho que los ODM no tenían identificación concreta con los diferentes tratados en derechos humanos como si lo tienen en forma explícita los ODS, cuestión que a los efectos prácticos implicaba dejar fuera del programa grandes comunidades de afectados y elaborar indicadores que quizá no resultaron lo suficientemente representativos.

La falta de planificación suficiente de las políticas implementadas, la falta de colaboración del sector privado (sobre todo de la sociedad civil movilizada), la falta de seguimiento y la carencia de base normativa, fue un problema en materia de ODM. Ello generó que en muchos casos no se atacare la causa del problema, por lo que tendió a repetirse una vez finalizada la intervención.

2 Cabe recordar que los ODM establecían ocho objetivos cuantificables, como la reducción de la pobreza extrema y el hambre a la mitad, la promoción de la igualdad de género o la reducción de la mortalidad infantil, véase http://www.sdgfund.org/es/de-los-odm-los-ods.

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En relación a las dotaciones de recursos, en algunos casos fueron insuficiente,3 lo que redundo en su falta de eficiencia y eficacia.4 Los ODS, por el contrario, persiguen a través de la interacción entre el hombre, la naturaleza y el desarrollo económico, modificar la forma de entender el futuro persiguiendo un estándar básico de desarrollo sostenible para todos los habitantes sin distinción de condición de partida. El mensaje que persigue su slong, es que “nadie se quede atrás” y está dirigido a todos los individuos y todos los países sea cual sea su nivel de crecimiento, desarrollo y evolución, en palabras de la Agenda, sea cual sea su punto de partida. Pero además y lo que representa un paso superador, tienen soporte jurídico y verificable en normas internacionales sobre derechos humanos suscriptos y vigentes en el ámbito de la Comunidad Internacional.

A contrario sensu de lo ocurrido con los ODM, comprometen a la sociedad civil como actor fundamental del desarrollo, y consideran su aporte como necesario para el logro y control efectivo de los objetivos propuestos, tanto durante como al final la implementación de la política.

A través de los ODS, Naciones Unidas ha identificado 17 objetivos prioritarios, 169 metas y 230 indicadores que permitirán evaluar el logro de cada una de las metas para alcanzar en el 3 Laura Mota Díaz “ Los Objetivos del Milenio en la Lucha Contra la Pobreza y Exclusión Social en América Latina.” ( 2012), Fecha de consulta: 24 de enero de 2019, Disponible en :http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=46123333019 ISSN 1665-0441 4 Resolución Asamblea General de Naciones Unidas Resolución A /68/2013 del 1 de octubre de 2013. Informe de Seguimiento sobre los ODM.

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2030 un grado avanzado de desarrollo sostenible a nivel mundial, respetando las individualidades de cada Estado.

La Agenda 2030 debe adecuarse fundamentalmente a las individualidades de cada país, estableciendo un plan que deberá seguir cada uno según sus particularidades. El objetivo final es conjunto y multilateral, y es el resultado de diálogos y conversaciones entre todos los actores internacionales tal como deja claramente expuesto la Resolución Nro. 68/2013 de la UN.5 A nivel nacional, la Agenda 2030 fue ratificada por el Poder Ejecutivo a través del Decreto 880/2016 del 14 de mayo del 2016, y mediante el Decreto 499 del 12 de diciembre de 2017 fue designado el Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales6, como encargado de su implementación en todo el territorio argentino.

El gobierno argentino, como primer paso, procedió a vincular los 17 ODS con los denominados, Objetivos de Gobierno (OGs) que fueron fijados en 8 y que contienen en su seno 100 iniciativas o metas prioritaria fijadas como Plan de Gobierno, las cuales se adecúan a los ODS.7 En la página web ODS Argentina8, puede verse claramente la vinculación de los ODS con los OGs, así como también la ta5 José Antonio Sanahuja (2017): “ Paz, Seguridad y Gobernanza el ODS 16 y la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible” Universidad Complutense de Madrid, en: “Colección Objetivo de Desarrollo Sostenible y Derechos Humanos, publicación electrónica: https://e-archivo.uc3m.es 6 http://www.odsargentina.gob.ar/Consejo 7 Informe Voluntario Nacional, Julio 2017, pág 9: www.odsargentina.gov.ar 8 www.odsargentina.gov.ar

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rea realizada por el Estado Nacional en pos de hacer efectivas éstas políticas, y los diferentes informes presentados en el ámbito internacional9.

Ahora bien, más allá de la ratificación por parte del Poder Ejecutivo y la vinculación a nivel nacional, cabe poner de manifiesto que a nivel interno este compromiso representa un desafío extra toda vez que existen factores tanto institucionales como políticos, territoriales y económicos que pueden condicionar la materialización efectiva de los ODS, máxime si tenemos en cuenta que la propia Agenda 2030 pone en cabeza de cada país la responsabilidad efectiva de alcanzar los objetivos propuestos y su financiamiento.

En efecto, si bien no es objeto de este trabajo profundizar este tema, creemos necesario destacar algunas cuestiones centrales que afectarán en forma directa la implementación de la Agenda a nivel nacional.

En primer término cabe destacar que la Agenda 2030 demanda la existencia coordinada de políticas públicas a largo plazo basadas en el consenso y diálogo entre todos los actores intervinientes a fin de hacerla efectiva. Así lo ha ratificado recientemente el ForoAlc2013 reunido en Santiago de Chile10 que ha destacado que la Agenda 2030 representa un compromiso de cambio estructural en todos los sectores, asumido por el país en su conjunto, y no por un gobierno determinado.

9

www.odsargentina.gov.ar

10

https://foroalc2030.cepal.org/2018/es

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En segundo término, en el caso de Argentina atento tratarse de un régimen federal, la Agenda 2030 exige además la coordinación entre los diferentes niveles de gobierno, nacional, provincial y municipal, y entre ellos y el sector privado empresarial, las organizaciones no gubernamentales, y la sociedad civil en su conjunto a fin de hacerla efectiva.

Es decir, su implementación exige que todos los actores involucrados logren un consenso efectivo sobre los puntos que involucran, en forma independiente a los avatares políticos y las mezquindades partidarias de las diferentes regiones territoriales y sus dirigentes políticos, y de los actores civiles, empresariales y sociales.

Y es a partir de estas particularidades que el sistema de derechos humanos consagrado por la Constitución Nacional y receptado por todas las Constituciones Provinciales logra preeminencia pues operaría como un hilo conductor que permite arribar a consensos basados en el sistema de derechos humanos a nivel Federal.

Es decir, en el caso del Estado Argentino, el sustento normativo en derechos humanos de los ODS no sólo implica, como veremos, la materialización practica de los derechos en que se sostiene cada objetivo, sino que además unifica a efectos de su aplicación objetiva las diferentes jurisdicciones territoriales en que se asienta nuestro sistema federal, más allá de las cuestiones políticas.

389

Ello toda vez que el respeto al sistema de derechos humanos es un valor central a lo largo y a lo ancho de todo el territorio argentino, más allá de cualquier cuestión partidaria y se encuentra receptado en todas las constituciones provinciales con mayor o menor amplitud.

Hechas estas aclaraciones, corresponde referirse brevemente al alcance del concepto de “Desarrollo Sostenible”, pues es fundamental para interpretar la Agenda 2030 y su relación con el sistema de derechos humanos, objeto central de éste trabajo.

390

Alcance del concepto Desarrollo Sostenible Las primeras referencias a este concepto en el seno de un organismo internacional, pueden ubicarse en 1983 mediante la creación en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas de la “Comisión de Desarrollo y Medio Ambiente”, dirigida por la señora Gró Harlem Brundtland, en ese momento primer ministro de Noruega, que culminó con lo que se conoció públicamente con posterioridad como el “Informe Brundtland”.11 Este informe analizó la relación entre el desarrollo económico en un mundo globalizado, el medio ambiente y las consecuencias de éstos fenómenos a nivel social, concluyendo básicamente que la forma de producción imperante hasta el momento presente no sólo estaba hipotecando recursos naturales futuros, lo que tendría perjuicios inconmensurables sobre las generaciones venideras, sino que además estaba ocasionando la destrucción del medio ambiente.

Además advirtió que el método de crecimiento económico implementado hasta ese momento generaba mayores índices de pobreza, vulnerabilidad y desigualdad a nivel mundial, por lo 11 La Comisión sobre el medio ambiente y el desarrollo fue creada en virtud de la Resolución 38/161 de la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1983 y en abril de 1987 dio a conocer el informe Brundtland, informe que significó un antes y un después en las relaciones económicas y de cuidado del medio ambiente.

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que a largo plazo resultaba insostenible y sumamente perjudicial. 12 El Informe Brundtland utilizó por primera vez el término “Desarrollo Sostenible” para ensayar una vinculación entre los tres conceptos: medio ambiente, crecimiento económico y desarrollo social, y refirió concretamente a la necesidad de implementar políticas públicas a nivel global que garanticen la interacción y resguardo de estos tres aspectos que resultaban inescindibles uno de otro.13 Posteriormente, el concepto fue reafirmado por Naciones Unidas, en la “Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo” que tuvo lugar en Río de Janeiro en 1992, y que se conoce bajo el nombre de “Cumbre de Río” o “Cumbre de la Tierra” o “Rio+20” la que en esta oportunidad sostuvo en sus Conclusiones, textualmente en el punto 4 que: “…La erradicación de la pobreza, la modificación de las modalidades insostenibles y la promoción de modalidades sostenibles de producción y consumo, y la protección y ordenación de la base de recursos naturales del desarrollo económico y social son objetivos generales y requisitos indispensables del desarrollo sostenible. (...) es necesario lograr el 12 El concepto de desarrollo sostenible sigue las ideas de Amartya Sen en el sentido que el desarrollo económico difiere totalmente del desarrollo sostenible, toda vez que éste último abarca aspecto ligados a las condiciones de vida, de seguridad, de salud, de libertad aspectos que superan por mucho los índices medidos en función del ingreso.

13 Asamblea General de Naciones Unidas, Informe A/42/427, del 4 de agosto de 1984, de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; “ Desarrollo Y Cooperación Económica Internacional” Informe Brundtland. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/42/427

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desarrollo sostenible promoviendo un crecimiento sostenido, inclusivo y equitativo, creando mayores oportunidades para todos, reduciendo las desigualdades, mejorando los niveles de vida básicos, fomentando el desarrollo social equitativo y la inclusión, y promoviendo una ordenación integrada y sostenible de los recursos naturales y los ecosistemas que preste apoyo, entre otras cosas, al desarrollo económico, social y humano, y facilite al mismo tiempo la conservación, la regeneración, el restablecimiento y la re silencia de los ecosistemas frente a los problemas nuevos y emergentes…”.

Es decir, el término “desarrollo sostenible” evolucionó con el tiempo hasta convertirse en un principio de derecho internacional abarcativo dinámico e integrador donde las relaciones entre la economía y el medio ambiente, eran solo una de las cuestiones que involucraba. 14/15 Luego de la Cumbre de Rio + 2016, existe un consenso generalizado en relación a que este concepto acoge en su ceno tanto cuestiones sociales como económicas, ambientales y de gober14 Asamblea General de Naciones Unidas, Informe A/42/427, del 4 de agosto de 1984, de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; “ Desarrollo Y Cooperación Económica Internacional” Informe Brundtland. http://www.un.org/es/comun/ docs/?symbol=A/42/427 15 Ídem cita anterior: “Pero la esperanza de la Comisión en el futuro está condicionada a una decisiva acción política que debe comenzar ahora a administrar los recursos de forma que se asegure un progreso y un supervivencia humana duraderos. No estamos pronosticando un futuro; estamos presentando una advertencia - una advertencia urgente basada en los últimos y mejores argumentos científicos - de que ha llegado la hora de tomar las decisiones necesarias para asegurar los recursos que permitan sostener a la presente y a las futuras generaciones. No ofrecemos ·un plan detallado de acción, sino un camino que puede ampliar las esferas de cooperación de los pueblos de la Tierra que lo sigan…”

16 “Cumbre de Rio o de la Tierra” 1992.

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nanza, cuya relación es inescindible y sin las cuales es imposible hablar de “desarrollo sostenible”.17 Al mismo tiempo, la interacción de estos conceptos nos dirige en forma directa a su vinculación con los Tratados de Derechos Humanos, pues el concepto mismo de “desarrollo sostenible” se fundamenta en el respeto de los principios en materia de derechos humanos y ante todo en la dignidad del hombre, que es el sustento factico a “proteger” por el desarrollo sostenible.

Tomando como base estas premisas y a partir de la experiencia recogida por los ODM, la Organización de Naciones Unidas, a través de la Agenda 2030 ha estructurado los 17 ODS. Estos 17 objetivos definen actualmente el concepto de “desarrollo sostenible”, y como indica la propia ONU a través de la Resolución Nro 70/2015 del 25 de septiembre de 2015, se vinculan en forma directa con los principios y garantías en materia de derechos humanos, siendo estos su punto de partida, su puesta en práctica.

De este modo la ONU da un paso superador en relación a los ODM. Ello toda vez que si bien estos tuvieron como objetivo principal acabar con la pobreza, no siguieron una visión integral del sistema de derechos humanos sino más bien limitada por este objetivo, sin interacción entre otros sectores que no fueran los propios organismos internacionales.

17 Concepto de Desarrollo Sostenible en, http://www.fao.org/docrep/x5600s/x5600s05. htm

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La vinculación entre los ODS y los tratados de derechos humanos fue realizada por la propia ONU con el objetivo central de integrarlos y contenerlos en el marco de los principales instrumentos de derechos humanos, superando de esa forma además la falacia incurrida en el caso de lo ODM. Los ODS a través de 17 objetivos operativos, con metas específicas e indicadores permiten evaluar si se ha alcanzado el derecho al que se vinculan y en su caso en qué medida, ello pues como dijimos y reiteramos, representan la puesta en práctica efectiva de los derechos sobre los que se sostiene el objetivo en cuestión.

Un trabajo más detallado sobre esta vinculación fue elaborado por el Instituto Danés de Derechos Humanos18 a través de una guía de Derechos Humanos y ODS online, que permite establecer la relación minuciosa y certera que abarca tanto Acuerdos, como Tratados Internacionales.

Los ODS pretenden profundizar e integrar a los gobiernos, la sociedad civil, las ONG, el sector privadas, y a los ciudadanos en su conjunto para alcanzar el desarrollo sostenible enuncia-

18

http://sdg.humanrights.dk/es

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do en términos generales a través de los 17 ODS19/20y en definitiva hacer efectivo el sistema de derechos humanos, más allá de su concreción dogmática.

19 Dispone textualmente el Manual de Voluntarios de Naciones Unidas sobre los ODS: “Sobre la base de los éxitos, pero también de las carencias, de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), los ODS se centran en nuevas áreas tales como la desigualdad económica, la innovación, el cambio climático, el consumo responsable, la paz y la justicia, entre otros…”

“Los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) reunieron al mundo en torno a una agenda común para abordar la indignidad de la pobreza. Mientras que el número de personas que vive en la pobreza ha descendido en más de la mitad, la tarea aún sigue pendiente para muchos otros millones. La nueva agenda necesita dar un paso hacia adelante y avanzar los compromisos adquiridos con los ODM, como por ejemplo, acabar con el hambre, alcanzar la total igualdad entre hombres y mujeres, mejorar los servicios médicos y cerciorarse de que todos los niños van a la escuela. Además, deberá asegurar que se mantendrán los beneficios de los resultados ya conseguidos. Una diferencia fundamental es que la agenda es universal, es decir, todos los países necesitan poner planes en común e identificar deficiencias y estrategias para poder abordarlas en todas las áreas. Aunque los ODS son más ambiciosos y complejos, también reforzarán lo que se alcanzó con los ODM una vez concluyan a finales de 2015. La agenda también incluye asuntos que no abordaban los ODM, tales como el cambio climático, el consumo responsable, la innovación y la importancia de la paz y la justicia para todos. Así como los ODS incluyen muchas otras metas, estas áreas específicas se basan en principios compartidos y compromisos. Basada en los ODM, la agenda 2030 pretende unir sostenibilidad con inclusión, y tiene el compromiso de no dejar a nadie atrás…” Sttps://www.unv.org/sites/default/files/UNV%20QA%20on%20SDGs_web_S.pdf (Manual para Voluntarios de Naciones Unidas, ODS, Publicación electrónica., Pág. 4 y siguientes:

20 Resolución Asamblea General de Naciones Unidas Nro. 66/288 del 11 de Septiembre del 2012. Nueva York: “…La erradicación de la pobreza es el mayor problema que afronta el mundo en la actualidad y una condición indispensable del desarrollo sostenible. A este respecto, estamos empeñados en liberar con urgencia a la humanidad de la pobreza y el hambre. Por consiguiente, reconocemos que es necesario incorporar aún más el desarrollo sostenible en todos los niveles, integrando sus aspectos económicos, sociales y ambientales y reconociendo los vínculos que existe entre ellos con el objetivo de lograr el desarrollo sostenible en todas sus dimensiones.”…” Reconocemos que las personas son el elemento central del desarrollo sostenible y, a este respecto, nos esforzamos por lograr un mundo que sea justo, equitativo e inclusivo, y nos comprometemos a trabajar juntos para promover el crecimiento económico sostenido e inclusivo, el desarrollo social y la protección del medio ambiente, lo cual redundará en beneficio de todos…”

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Y aquí es una cuestión vital resaltar que para alcanzar los objetivos que persigue la Agenda, de la misma forma que para el logro de un nivel de avance considerable en materia de derechos humanos, (que se enmarcan en el contexto del sistema de derechos humanos) es imperioso y prioritario fomentar instituciones de gobierno sólidas y transparentes, lograr mayor participación ciudadana, mejorar la transparencia en el manejo de la cosa pública, mejorar la calidad de los instrumentos de control de los fondos públicos y el sistema de rendición de cuentas, mitigar la evasión fiscal, los flujos de capitales ilícitos, lograr mayor integración de las herramientas tecnológicas a disposición para una importante cantidad de población mundial y conseguir que la tecnología no desplace trabajadores sino que los integre y permita una mejora en su calidad de vida.21 Precisamente dentro de los avances notorios de los ODS en relación a sus antecesores ODM, debe resaltarse el hecho de incluir objetivos estrictamente vinculados a la “Gobernanza Global”. Ello toda vez que hoy existe un acuerdo generalizado en que es imposible alcanzar un grado considerable de respeto a los derechos humanos sin instituciones sólidas y un sistema democrático consolidado sobre el cual se asienten.22

21 ODS 16, metas 5, 6, 7, 8, 10 a y b respectivamente.

22 Araceli Mangas Martín:”Unión Europea, Derechos Humanos y Desarrollo Sostenible.” Instituto de Estudios Internaciones y Europeos Francisco de Vitoria Nª 9, Año 2018, en: www. Universidad Complutense de Madrid, en: “Colección Objetivo de Desarrollo Sostenible y Derechos Humanos, publicación electrónica: https://e-archivo.uc3m.es

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Algunas cuestiones centrales relativas a su aplicación e interpretación como “Soft Law” En primer término es preciso destacar que los ODS no resultan un compromiso internacional jurídicamente exigible a los Estados que los han receptado de forma tal que legitime intervenciones internacionales en procura de su cumplimiento, o que puedan resultar en la imposición de sanciones formales ocasionadas por su transgresión; aunque éste hecho no altera la legitimidad de la Agenda 2030 considerando sobre toda la costumbre en el ámbito internacional, la existencia de sanciones morales ante éste tipo de conductas y la pérdida de reputación de los países que violan la normativa internacional , aunque no resulta imperativa.23 Los ODS y la propia Agenda 2030, representa desde el punto de vista jurídico, un “Acuerdo” “Recomendación”, o “Compromiso” en el marco del derecho internacional público con vistas al futuro de todos los países ratificantes para con el resto de la 23 Mey Miller- Dawkins (2013) : “Global Goals and International Agreements. Lesson for the Design of the Sustainable Development goals” Working paper en: https://www.odi.org/sites/odi.org.uk/files/odi-assets/publications-opinion-files/9295.pdf

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comunidad internacional y para con sus propios ciudadanos, formando parte de lo que se define como “soft law”, siendo este precisamente el resultado de un nuevo sistema de gobernanza globalizado, caracterizado por el consenso y la voluntad en la aceptación de las reglas que se proclaman, la inexistencia de mecanismos de exigibilidad y la ausencia de sanciones formales en caso de incumplimiento.24 Este tipo de normas en general tiende a regular las relaciones internacionales expresadas por organismos internacionales de los que los Estados forman parte, hace referencia a problemáticas internacionales y puede caracterizarse como “derecho programa” o “derecho objetivo”.25 Este último punto destaca claramente en el marco de la Agenda 2030 que es llamada en su propio texto como “Plan de Acción” o “Proceso Político a Nivel Global con triple impacto, económico, social y ambiental” para el logro del “desarrollo sostenible” definido a través de los 17 ODS26.

Los 17 ODS y sus metas se identifican directamente, como anticipamos, con el contenido de diferentes instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos cuestión que no es menor 24 María Isabel Garrido Gómez, (2017)“El Soft Law como fuente del Derecho Extranacional. ”Madrid, España, Edi. Dykinson 2017, pag.56 25 Ídem, cita anterior pág. 59 26 Resolución Asamblea General de Naciones Unidas Nro. 70/2015 del 25 de septiembre de 2018 Preámbulo: ”Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible Preámbulo La presente Agenda es un plan de acción en favor de las personas, el planeta y la prosperidad. También tiene por objeto fortalecer la paz universal dentro de un concepto más amplio de la libertad. Reconocemos que la erradicación de la pobreza en todas sus formas y dimensiones, incluida la pobreza extrema, es el mayor desafío a que se enfrenta el mundo y constituye un requisito indispensable para el desarrollo sostenible.”

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al momento de analizar su legitimidad porque independientemente de adolecer de carácter imperativo per se, se fundan en el consenso internacional que dimana de dichos acuerdos, y que les otorga legitimidad e imperatividad moral ante la Comunidad Internacional de la que forma parte.

Desde el punto de vista local, la cuestión es más sencilla toda vez que los acuerdos internacionales sobre los que se sostienen los ODS fueron receptados en forma expresa por nuestra Constitución Nacional y sus homónimas provinciales, cuestión que no es menor al momento de analizar su exigibilidad en el territorio nacional, independientemente de que se trate de normas de soft law.

Precisamente fue Meyer quien notó esta particularidad y sostuvo que el soft law permite en una de sus interpretaciones, a través de acuerdos no exigibles en el marco del derecho internacional, dotar de mayor exigibilidad a normas del derecho local ya existente.27 Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el marco de la Agenda 2030 toda vez que no resulta imperativa a nivel internacional, sin embargo representa un claro compromiso en el marco del derecho internacional para los países involucrados, dentro de los que esta Argentina, quienes deberán adaptar en la medida de sus posibilidades su po-

27 Timothy Meyer; “Soft law as delegation”;,” Soft legal agreements are those agreements that are not themselves legally binding but are created with the expectation that they will be given the force of law through either domestic law or binding international agreements. As I explain below, it is this relationship which provides soft law with its legal character—and more specifically with its connection to a state’s reputation for compliance with its legal obligations”. Copia electronic disponible en: http://ssrn.com/abstract=1214422

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lítica interna a los compromisos asumidos con las Naciones Unidas,28/ 29 y a los 17 ODS. La forma adoptada a través de un “Acuerdo a nivel global”, por fuera de la pirámide Kelseniana, resulta conteste a los diferentes actores que aglutina en su ceno la Agenda 2030 donde vincula no solamente a los Estados sino además y por primera vez, al sector privado empresarial, a la sociedad civil organizada, a organismos multilaterales y a los sectores académicos en su conjunto. De esta forma la instrumentación mediante un “Acuerdo” le otorga un mayor grado de flexibilidad a efectos de la interacción de intereses en un punto divergente, pero que persiguen objetivos comunes en el marco de la Agenda 203030.

28 Resolución Asamblea General de Naciones Unidas Nro. 70/2015 del 25 de septiembre de 2018, Considerando 18: “Hoy anunciamos 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y 169 metas conexas de carácter integrado e indivisible. Nunca hasta ahora se habían comprometido los líderes del mundo con una acción y un empeño comunes en pro de una agenda de políticas tan amplia y universal. Emprendemos juntos el camino hacia el desarrollo sostenible, acometiendo de forma colectiva la tarea de lograr el desarrollo mundial y una cooperación en la que todos salgan ganando, la cual puede reportar enormes Transformar nuestro mundo. Reafirmamos que cada Estado tiene plena soberanía permanente sobre la totalidad de su riqueza, sus recursos naturales y su actividad económica, y que la ejercerá libremente. Implementaremos la Agenda en interés de todos, para las generaciones actuales y futuras. Al mismo tiempo, reafirmamos nuestra adhesión al derecho internacional y ponemos de relieve que la Agenda se implementará de manera compatible con los derechos y obligaciones de los Estados en virtud del derecho internacional.”

29 Matías Rafael García: “Las entidades locales y los objetivos de desarrollo sostenible. Algunas notas sobre la naturaleza jurídica de la Agenda 2030. Revista, Reala, Nueva Época, 5 enero-junio 2016 – ISSN: 1989-8975. http://localizingthesdgs.org/library/322/La-incorporacin-de-los-ODS-a-los-entes-locales-espaoles-desde-el-anlisis-de-la-naturaleza-jurdicade-la-Agenda-2030.pdf 30 Boretto Monica; “Soft Law, Nuevos enfoques para el desarrollo progresivo del derecho internacional de la propiedad intelectual.” En Dialnet-SoftLawNuevosEnfoquesParaElDesarrolloProgresivoDel-3975785.pdf

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Es en este contexto donde a nuestro criterio y en el caso argentino luego de la reforma constitucional de 1994, los Tratados sobre Derechos Humanos incorporados a nuestro texto constitucional junto con el título de “Nuevos Derechos”, toman fuerza renovada y se sirven de la Agenda 2030 como norma soft law para reafirmar su exigibilidad y sobre todo su puesta en práctica a través de los ODS, sus metas e indicadores, resultando imperativos y exigibles ante todos los poderes del Estado (legislativo, judicial y Ejecutivo) y por todas las divisiones políticas del territorio (nacional, provincial y municipal).

La Agenda 2030 debe inexorablemente interpretarse en el marco de los derechos humanos sobre los que se asista jurídicamente, pues su finalidad es precisamente hacerlos posible, cuestión que excede los gobiernos y los intereses políticos y se vincula en forma directa al texto constitucional.

En el marco del derecho local, y en un sistema federal como el nuestro, el texto Constitucional, representa un piso mínimo de garantía que todas las divisiones políticas nacionales deben respetar, con independencia de las diferencias geográficas, políticas y territoriales.

Pero además reforzando nuestra idea cabe destacar que las normas relativas a los derechos humanos se encuentran contenidas en todas las Constituciones provinciales, representando su respeto y resguardo un valor inherente a la identidad nacional que excede toda división territorial.

Pasamos seguidamente a ocuparnos en detalle de éste punto.

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Breve análisis de la Agenda 2030 en el marco de los Derechos Humanos.

En primer término es preciso destacar que la propia Resolución Nro 70/2015 UN hace expresa mención a la integración entre los ODS y los Derechos Humanos toda vez que es imposible pensar unos sin los otros, no hay desarrollo sostenible sin pleno respeto a los derechos humanos y sin instituciones solidas que los contengan. La Resolución 70/2015 UN particularmente en los considerando 10, 11, 12 y 19 del preámbulo entre otros, refiere expresamente ello.31 31 Resolución 70/1/2015 UN, Considerando 10. “La nueva Agenda se inspira en los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, incluido el pleno respeto del derecho internacional. Sus fundamentos son la Declaración Universal de Derechos Humanos , los tratados internacionales de derechos humanos, la Declaración del Milenio y el Documento Resolución 217 A (III). 2 Resolución 55/2. Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible A/RES/70/1 5/40 Final de la Cumbre Mundial 2005, 3 . Se basa asimismo en otros instrumentos, como la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo” . Considerando 11.”Reafirmamos los resultados de todas las grandes conferencias y cumbres de las Naciones Unidas, que han establecido una base sólida para el desarrollo sostenible y han ayudado a conformar la nueva Agenda, en particular la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo , la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, la Plataforma de Acción de Beijing y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible. Reafirmamos también las actividades de seguimiento de esas conferencias, incluidos los resultados de la Cuarta Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Países Menos Adelantados, la Tercera Conferencia Internacional sobre los Peque-

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En el caso concreto de la República Argentina reiteramos que los 17 Objetivos de la Agenda 2030 se encuentran incluidos directamente en el texto de nuestra Constitución Nacional a través de los Tratados Internacionales de rango constitucional enunciados expresamente en el artículo. 75 inc 2232 y en otras normas expresas de la Carta Magna, como aquellas contenidas en el capítulo segundo, bajo el título de nuevo derechos y garantías.33

ños Estados Insulares en Desarrollo, la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Países en Desarrollo Sin Litoral y la Tercera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Reducción del Riesgo de Desastres” Considerando 12: “ Reafirmamos todos los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, incluido, entre otros, el de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, que se enuncia en el principio 7 de esa Declaración” Considerando 19: “Reafirmamos la importancia de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como de otros instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos y el derecho internacional. Ponemos de relieve que, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, todos los Estados tienen la responsabilidad de respetar, proteger y promover los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas, sin hacer distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad o cualquier otra condición.” Introducción. Considerandos 10, 11,12 y 19 entre otros.

32 Art. 75 inc 22 CN : “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

33

404

Capitulo Segundo, Nuevos Derechos, arts 36 a 43

Así la Agenda 2030 se define claramente como una norma de soft law internacional, que al decir de Meyer, 34 refuerza la exigibilidad de las normas internas exigibles y de la propia Agenda 2030, resultando de ambas una retroalimentación constante que persigue su auto realización.35 Esta vinculación no solo surge del propio texto del preámbulo de la Resolución Nro. 70/2015 UN36 sino que fue puesta de manifiesto por la propia ONU. En esta línea, la “La Guía de los Derechos Humanos a los ODS”37 elaborada por el Instituto Danés de Derechos Humanos es un instrumento fundamental que permite formalizar la vinculación efectiva entre los ODS, y su individualización en el marco de los Tratados y Acuerdos Internacionales en materia de Derechos Humanos.38 La guía nos permite verificar a qué derecho o derechos responde cada ODS, y en el caso que meta debe alcanzarse para encontrarlo/s satisfecho/s y cuáles son los indicadores que nos demostraran en forma efectiva si la meta se ha cumplido.

La vinculación entre los ODS y las normas internacionales de derechos humanos nos da la posibilidad de evaluar la puesta 34 Idem cita 15.

35 Informe: “ Derechos Humanos y ODS, Alcanzando Sinergias” Elaborado por la Misión Permanente de Dinamarca ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra y la Misión Permanente de Chile ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra y grupo principal sobre derechos humanos, 36 Ídem cita anterior Preámbulo: “… También se pretende hacer realidad los derechos humanos de todas las personas y alcanzar la igualdad…”.

37 http://sdg.humanrights.dk/es 38 Ídem cita anterior.

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en práctica efectiva de los derechos, los libera de “positivismo jurídico” y los lleva al campo de trabajo operativo, los impulsa a convertirse en una políticas públicas verificable y medible.

Como afirma el Informe del Grupo de Amigos de los Derechos Humanos y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible39: “los ODS pueden verse como un plan operativo para poner en práctica los derechos humanos” al tiempo que proporcionan una guía de metas e indicadores que permita cuantificar los logros obtenidos en relación a cada uno de ellos.40 Por su parte cada país deberá adecuar sus propios intereses y objetivos en función a los compromisos asumidos en el marco de la Agenda 2030, de forma de cumplir con su obligación internacional y en forma simultánea con su objetivo local, tal como hemos indicado al referirnos a la vinculación en el caso argentino de los ODS y lo Ogs.41 A modo de ejemplo podemos considerar el Derecho a la Educación, representado por el ODS 4.

En relación al derecho a la educación de aquí al 2030 deben cumplirse las siguientes metas42 : 4.1 Asegurar que todas las niñas y todos los niños terminen la enseñanza primaria y secundaria, que ha de ser gratuita, equitativa y de calidad y producir resultados de aprendizaje pertinentes y efectivos.

39 Informe cita 26, Reunión del 27 de Junio de Satigny.

40 Idem cita 26 41 Gobierno Argentino: http://www.odsargentina.gob.ar/VinculacionODS 42 Tomamos ejemplificativamente solo la meta 4.1 pero puede repetirse el ejercicio en relación a la totalidad de las metas que son

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Los indicadores elaborados por la ONU que nos permitirán evaluar si la meta 4.1 fue alcanzado por un determinado Estado serán los siguientes: 4.1.1. Tasa de promoción efectiva de los alumnos. 4.1.2. Tasa de repitencia. 4.1.3. Tasa de abandono interanual. 4.1.4. Tasa de sobre edad. 4.1.5. Tasa de egreso a término. 4.1.6. Tasa de egreso. 4.1.7. Porcentaje de alumnos y alumnas de 6° grado de primaria según nivel de desempeño en Lengua. 4.1.8. Porcentaje de alumnos y alumnas de 6to grado de primaria según nivel de desempeño en Matemática.

4.1.9. Porcentaje de alumnos y alumnas de 2do o 3er año de secundaria según nivel de desempeño en Lengua. 4.1.10. Porcentaje de alumnos y alumnas de 2do o 3er año de secundaria según nivel de desempeño en Matemática. 4.1.11. Porcentaje de alumnos y alumnas de 5to o 6to año de secundaria según nivel de desempeño en Lengua. 4.1.12. Porcentaje de alumnos y alumnas de 5to o 6to año de secundaria según nivel de desempeño en Matemática.

El análisis se completa con la vinculación realizada por el Gobierno Argentino, quien refiere como política pública concreta para el cumplimiento su cumplimiento de este objetivo de: 1) Plan de infraestructura escolar, 2) Planificación a largo plazo de la política educativa, ect.43

43 Recordemos que en el caso Argentino el gobierno ha manifestado la “transversalidad” de los ODS con lo cual parte de las metas locales podrían encontrarse en otros ODS diferentes al 4. De todas formas creemos que las obligaciones con los organismos internacionales, en el caso argentino y atento la constitucionalización de un importante número de tratados sobre derechos humanos, tiene suficiente fortaleza como para medirla a partir de los indicadores de la ONU.

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El resultado alcanzado en la medición de estos indicadores locales e internacionales, nos permitirá conocer cuál es el grado prestación efectiva del derecho a la educación al que se ha obligado el Estado a través de los diferentes instrumentos normativos y que efectivamente ha alcanzado.

Al intervenir tanto el Estado como la sociedad civil en la medición y diseño de las políticas públicas se garantiza una mayor independencia en el diseño, seguimiento y puesta en práctica de las políticas y transparencia en la evaluación.

Al mismo tiempo, en el caso de planteos judiciales originados en la vulneración de estos derechos, en nuestro ejemplo el derecho a la educación vinculado concretamente al ODS 4, las metas e indicadores representan “indicios concretos” que pueden ser invocados judicialmente por los diferentes organismos de derechos humanos, en sustento de su postura en función a la prestación del servicios concreto por parte del Estado, en cualquiera de sus niveles.

Los ODS son un índice concreto en la materialización efectiva de los derechos, este punto es fundamental y debe quedar claramente comprendido. El citado precedentemente fue un ejemplo concreto siendo la lista mucho más abarcativa y no es nuestro objetivo agotarla, pero sí permitirnos poner en evidencia que los ODS son en definitiva materialización efectiva de los derechos contenidas en los tratados de derechos humanos, y en el propio texto constitucional. Alcanzar las metas

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propuestas por los ODS implica una forma de hacer efectivos los Tratados de Derechos Humanos.44 Por otra parte, los 17 ODS, sus metas e indicadores, son de carácter universal e indivisibles, enfatizan la igualdad y no discriminación (recordemos que el lema es precisamente “que nadie se quede atrás) y son interdependientes, promueven la participación amplia de todos los sectores (gobierno, sociedad civil, organismos multilaterales y sector privado), y refieren tanto a los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) como a los Derechos Civiles y Políticos (DCP) y a los derechos ambientales, de los consumidores, etc, de allí que un mismo objetivo puede formar parte de varios instrumentos internacionales.

A través de los ODS, la ONU avanza hacia la operatividad de los derechos humanos que en el marco de la Agenda 2030 no sólo “vincula directamente” a los Estados en su carácter de prestadores y garantes conforme la remisión a la normativa interna jurídicamente exigible a nivel nacional, sino que además involucra en esa responsabilidad a la “sociedad civil organizada” a los “organismos multilaterales” y al propio “sector privado empresario” cada uno en el ámbito que le es propio.

La Agenda 2030 al incluir a la sociedad civil organizada da un paso fundamental en materia de derechos humanos toda vez que las políticas públicas diseñadas en el marco de los ODS no sólo deberán respetar el enfoque basado en derechos humanos, sino que organismos calificados como las Organizaciones no 44

Naciones Unidas https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/poverty/

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Gubernamentales, e instituciones similares de la sociedad civil resultan un actor principal tanto para colaborar con el diseño de las políticas en función a su experiencia, como para controlar la labor realizada en el marco de la rendición de cuentas.

Por otra parte los ODS vinculan también a las empresas, sobre todo las trasnacionales, que no podrían aceptarlos y reconocerlos en algunos países (centrales) y desconocerlos en sus filiales.

El rol de las empresas es también fundamental en el marco del desarrollo económico respetuoso del medio ambiente, pues su importancia es gravital en la materia.

Cabe mencionar en este punto que en el año 2011 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobó “Los principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos, puesta en práctica del marco de Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar” si bien no es el objeto de este trabajo el desarrollo de este tema, no podemos dejar de resaltar el rol que cumplen las empresas en la actualidad máxime cuando algunas de ellas poseen un valor patrimonial mayor que el PBI que generan algunos países.

De allí que incluirlas en el marco de los ODS representa un paso importante a efectos de lograr una relación armónica entre, crecimiento económico y desarrollo sostenible en el ámbito del sector privado.

Este esquema se completa con el ODS 16 que tiene por finalidad “promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo 410

sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles.”

El respeto por los derechos humanos en todas sus formas, exige sociedades democráticas con instituciones sólidas.

Los países con mayores índices de democracia resultan en los hechos las sociedades con menores índices de violencia y desigualdad y por tanto mayor respeto a los derechos humanos, no es casual que en el ranking elaborado por “The Economist” Noruega, Islandia, Suiza, Nueva Zelanda y Dinamarca ocupan los primeros lugares.45 Dentro de las metas del ODS 16 se encuentran ”reducir todas las formas de violencia y tasas de mortalidad” (16.1) “poner fin a la trata, la explotación, y toda forma de violencia contra los niños (16.2), “promover el estado de derecho en los planos nacionales e internacionales y garantizar la igualdad de acceso a la justicia” (16.3), si bien podríamos continuar con la lista de metas y sumar los indicadores de cada una de ellas, la idea no es sino resaltar y ratificar lo dicho hasta aquí en relación a la integralidad de los ODS, su vinculación directa con los tratados de derechos humanos, y el diseño de sus metas e indicadores con base en derechos humanos.

La Agenda 2030, en tanto y en cuanto representa la materialización del sistema de derechos humanos receptado por Naciones Unidas, debe ser respetada por todos los países que se han comprometido ante este organismo internacional, con 45

www.infographics.economist.com/2018/DemocrayIndex.

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independencia de su “exigibilidad legal” pues en definitiva es la concreción de obligaciones contraída por el Estado Argentino, ante la Comunidad Internacional, en el ámbito del derecho internacional público, y se sostiene a nivel interno en las garantías consagradas en las constitución nacional y las constituciones provinciales

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La suscripción del Acuerdo de Ezcasu: un hito histórico en el marco de la Agenda 2030.

Argentina ha suscripto el 4 de marzo de 2018, junto con otros 13 países46 de América Latina el acuerdo de Escazú, Tratado que ha sido firmado y abierto a la suscripción del resto de los países de la Región el 27 de septiembre de 2018, en Nueva York, bajo la descripción de “Acuerdo de Escazú sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales” en el Debate General Anual del organismo.

Este Acuerdo es el primer Tratado Ambiental de América Latina y el único de esta clase que ha surgido de la “Conferencia de la Tierra” o “Conferencia Rio+20” dentro de lo que ha dado en llamarse “democracia ambiental” y se enmarca en los preceptos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, como un Tratado de Derechos Humanos en materia ambiental, tal refiere su propio texto, siendo el primero en su clase en todo el mundo, de allí lo novedoso.

46 El Acuerdo fue firmado por: Antigua y Barbuda, Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Guyana, México, Panamá, Perú, Santa Lucia y Uruguay.

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A través del acceso a la información, la rendición de cuentas y la cooperación de los países ratificantes se pretende lograr la igualdad en materia ambiental, acabar con la cultura de los privilegios, reforzar la estructura democrática garantizar el desarrollo sostenible y brindar un manto legal de protección a los ambientalistas en la Región. Es sumamente importante destacar que América Latina es la Región con la mayor cantidad de ambientalistas muertos en varios años.47 Este Acuerdo es mucho más que un instrumento de lucha contra el cambio climático, toda vez que pretende regular acciones de protección concreta a favor de los derechos humanos en general y de la región en particular en materia ambiental, definiendo la información ambiental como aquella escrita, visual, sonora, electrónica o registrada en cualquier otro formato, relativa al medio ambiente y sus elementos y a los recursos naturales, incluyendo la relacionada con riesgos ambientales y los posible impactos adversos asociados que afecten o puedan afectar el medio ambiente, la salud, etc..48 El Pacto se sostiene entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, rendición de cuenta, no regresión y progresividad49 , principios todos estos a nivel regional avalados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y agrega e incorpora también los principios de precautoriedad, de equidad intergeneracional y el principio pro-persona, entre otros.

47 48 49

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Vease: https://sostenibilidad.semana.com Acuerdo de Escazú Artículo 2.

Principios generales y propios de los tratados en materia de derechos humanos,

A nivel nacional es importante tener presente que el artículo 4150 de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, incluye en su texto preceptos que se enmarcan y vinculan en forma concreta y directa con el texto del Tratado de Escazú y que este resultará vinculante, obligatorio y exigible una vez que finalice el procedimiento formal de adopción en el derecho interno.

Creemos aquí útil remarcar que, aún antes de la reforma de 1994, la gran mayoría de las constituciones provinciales tenían normas relativas a la protección del medio ambiente, y con fecha 5 de julio de 1993, había sido firmado por todas las provincias y el gobierno nacional el “Pacto Federal Ambiental”, siendo estos los antecedentes que finalmente fueron considerados en la reforma de 1994 al momento del dictado del art. 41 ut supra mencionado.51 Conforme todo ello, no podemos sino concluir que el Acuerdo de Escazú a diferencia de la Agenda 2030 no reviste el carácter de soft law, sino que resulta un Tratado vinculante y obligato50 Art. 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y ienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho. A la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio de residuos actual o potencialmente peligrosos.

51 Nonna Silvia y Dentone José María, Waitzman Natalia, con colaboración de Fonseca Ripani Ezequiel. Ambiente y Residuos Peligrosos.: “ Ambiente y Residuos peligrosos” Editorial Estudio. 2011

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rio en materia de derechos humanos ambientales, que deberá ser ratificado por el Congreso de la Nación y una vez concluida esa etapa formará parte de la legislación interna.

A efectos de comprender la importancia del Acuerdo de Escazú tanto a nivel Regional como Nacional cabe mencionar que en América Latina se concentran las reservas de terreno cultivable más grandes del mundo con 576 millones de hectáreas, cifra que equivale, aproximadamente, al 30% de su territorio. El 47% de la superficie regional está cubierta de bosques. El 92% del bosque regional se encuentra en Sudamérica, principalmente en Brasil y Perú. Entre estos dos países, Colombia, Ecuador, México y Venezuela albergan entre un 60 y un 70% de todas las formas de vida del planeta y 6 de los 1552 países con mega diversidad se ubican en América Latina.

Otra cuestión fundamental es la relativa a la reserva de agua dulce o criósfera que (parte de la corteza terrestre en la cual se forma el hielo) está representada, en América Latina por glaciares en los Andes altos y por tres grandes campos de hielo en el sur del continente que no solo cumplen una función fundamental como reserva de agua dulce sino que además proveen agua potable a zonas urbanas densamente pobladas y se utilizan como aguas para el cultivo.

52 Blog del Banco Interamericano de Desarrollo: Brasil, Colombia, Ecuador, Peru, Venezuela y México, blogs.iadb.org/sostenibilidad/2014/07/28/los-seis-paises-mas-mega-diversos-del-mundo

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Recordemos que el acceso al agua no sólo es un derecho humano vital garantizado por sendos tratados en la materia, sino que además está específicamente contenido en el ODS 6.

Es aquí importante tener presente que si bien la región no emite una cantidad importante de gases que agraven el efecto invernadero, figura entre las zonas más vulnerables por estar localizada dentro de la franja de huracanes y tener numerosos Estados insulares y zonas costeras bajas que están expuestas a inundaciones e incendios forestales.53 El calentamiento en las regiones de las altas cumbres podría conducir a la desaparición de importantes superficies de nieve y hielo. Las simulaciones proyectan que una subida de 4,0 grados centígrados en la temperatura “eliminaría casi la mitad de los glaciares del mundo para final del siglo”. 54 Los estudios de vulnerabilidad, ante el aumento del nivel del mar producido por el derretimiento, de los hielos sugirieron que los países del Istmo Centroamericano, Venezuela y Uruguay podrían sufrir pérdidas de tierras costeras y biodiversidad, intrusión de agua salada y daños en las infraestructuras costeras.55 Si consideramos que América Latina es una de las regiones más desiguales del planeta los efectos en materia de violación 53 Cambio Climático y Desarrollo en América Latina y el Caribe: Repositorio Cepal 2008, Director Jose Luis Saramaniego: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/3640/1/S2009028_es.pdf 54 http://www.cinu.mx/minisitio/cambio_climatico/las_huellas_en_america_latina/ 55 Idem cita anterior.

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a derechos humanos que representa el cambio climático resultan más que evidentes y totalmente desproporcionados en una región que no es culpable principal de este flagelo pero que invariablemente sufrirá sus consecuencias de forma extrema, atento sus propias debilidades.

A efectos de ilustrar lo dicho en forma precedente es preciso destacar que un medio ambiente sano es condición sine qua non para hacer efectivos otros derechos tales como, el derecho a la salud, el derecho a la vida, a una alimentación saludable, derecho al agua entre otros.

Son cuantiosos los estudios e investigaciones realizadas sobre la materia donde se analiza el vinculo inescindible entre derecho a un medio ambiente sano y derechos humanos la idea de este trabajo es únicamente mencionarlo56 y poner en evidencia la importancia del Acuerdo de Ezcasú en el marco de la Agenda 2030 y en el propio derecho interno, toda vez que a diferencia de la Agenda, forma parte del hard law al que deberá ajustarse nuestro país, so pena en este caso sí de sufrir las sanciones que dispone la norma.

56 Puede verse entre otros. “ Derechos Humanos y medio ambiente. Avances y desafíos para el Desarrollo Sostenible.” PNUD, Uruguay, en: http://www.uy.undp.org/content/dam/ uruguay/docs/MAyE/undp-uy-pub-ddhh-ma-2017.pdf

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Conclusión Final La idea de este trabajo fue introducir un tema novedoso y apasionante como es la vinculación de la Agenda 2030 suscripta por nuestro país a través del Decreto 880/2016, con las normas que integran el sistema de derechos humanos consagrado en nuestro Constitución Nacional.

La Agenda 2030 resulta un instrumento de suma utilidad en tanto y en cuanto dota de contenido operativo al sistema de derechos humanos consagrados dogmáticamente en el derecho interno a través del hard law, pero además a través de sus metas e indicadores permite la evaluación sobre el efectivo cumplimiento de los derechos humanos que realice cada país con independencia del número de Tratados y Acuerdos que haya suscripto formalmente.

El cumplimiento de esas metas e indicadores pondrá en evidencia el acatamiento de las obligaciones contraídas en el marco de los derechos humanos que lleve a cabo cada país.

Por lo demás el contenido de los 17 ODS, no solo recepta el contenido actual de los principios sobre desarrollo sostenible en el ámbito de la comunidad internacional, sino que además se vincula en forma directa tanto con los derechos de primera, segunda y tercera generación.

419

Ningún aspecto relacionado al desarrollo humano queda fuera del alcance del Agenda, que además introduce nuevos actores como son las propias empresas y la sociedad civil, ambos en esta nueva Agenda tienen un importante rol como actores del cambio que promueve la Agenda.

La Agenda instrumentada como una norma de soft law goza de un nivel de flexibilidad que le permite la interacción no sólo entre los Estados, sino entre estos las empresas, los organismos internacionales y la sociedad civil organizada, siendo el primer acuerdo multilateral en el marco del derecho internacional de los derechos humanos que coordina que hace posible ésta relación.

En el caso de America Latina la Agenda 2030 debe interpretarse juntamente con el Acuerdo de Ezcasu, primer acuerdo de derechos humanos en materia ambiental y por tanto exigible y obligatorio, y no integrado al soft law sino al derecho positivo.

Lamentablemente la reciente catástrofe ocurrida en Brasil, Minas Gerais, como consecuencia de la rotura de 4 diques de contención de la Minera Vale S.A. dará al Brasil, ratificante tanto del Tratado de Ezcasu como de los ODS, la posibilidad de ponerlo en práctica en forma efectiva. Todo ha sido muy reciente y como bien señalan los expertos resta todavía evaluar las consecuencias de la catástrofe. .57

57 www.nationalgeographicla.com/.../tragedia-minera-en-brasil-ambientalistas-clamanpo...

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Sin perjuicio de ello, cabe manifestar que dicha catástrofe, simboliza y aglutina todo lo dicho en este trabajo en el sentido de vincular, los derechos humanos en todas sus dimensiones, con el desarrollo económico sostenible y respetuoso del medio ambiente, la responsabilidad institucional, especialmente en relación al control y auditoria sobre las actividades que delega el Estado pero de las cuales es el primer garantes y responsable, y la responsabilidad empresaria tanto en la explotación de la actividad económica como en relación a los compromisos internacionales que asume en el ejercicio de la misma.58 La catástrofe de Brasil, en el plano de los derechos humanos ambientales dará al país la posibilidad de vincular, entre muchos otros, dos instrumentos fundamentales en el plano internacional recientemente suscriptos como son los ODS a los que se ha adherido tanto la empresa como el Estado, y por otra parte el Acuerdo de Ezcasú que jugará sin duda un rol fundamental desde el ámbito del derecho público internacional y la responsabilidad de las partes en pos de conseguir el “desarrollo sostenible”

58 Según puede verse en la web de VALE S.A, ha ratificado los ODS y se a comprometido en el ámbito de su actividad a respetarlos

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Bibliografía Naciones Unidas, Sustainable Development Goals. Disponible en: www. un.org/sustainablevelopment/es/objetivos-de-desarroollo-sostenible Naciones Unidas, Objetivos de Desarrollo del Milenio. Disponible en: www.sdgfund.org/es/de-los-odm-los-ods José Antonio Sanahuja: “ Paz, Seguridad y Gobernanza el ODS 16 y la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible” Universidad Complutense de Madrid, en: “Colección Objetivo de Desarrollo Sostenible y Derechos Humanos, publicación electrónica: https://e-archivo.uc3m.es, 2017.

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422

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Todo lo que usted siempre quiso saber sobre Penal y Proceso Penal pero no se atrevió preguntar Por Adrian Martín1

En esta propuesta, una persona invitada por el equipo editorial recomendará, textos literarios, académicos, películas, música y toda expresión artística que considere para que estas preguntas que alguna vez se hizo comiencen a tener respuestas.

1. Doctor en Derecho Penal (USAL, 2016), Magíster en Criminología (UNLZ, 2008), Especialización en Derecho Penal (UP; 2006); Prof. titular asociado en el área Derecho Penal y Procesal Penal (UNPAZ), Prof. adjunto -int.- Derecho Penal y Procesal Penal (UBA), Prof. titular de la Especialización en magistratura (ESJ-UNLM); Juez del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

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Cuentos y novelas 1. Calibán y la bruja. Mujeres, cuerpo y acumulación primitiva Federici, Silvia 2. El proceso Kafka, Franz 3. Patas arriba Galeano, Eduardo 4. En la colonia penitenciaria Kafka, Franz

11. La cruz invertida Aguinis, Marcos 12. El lector Schlink, Bernhard

5. El queso y los gusanos Ginzburg, Carlo

13. Carta a los directores de asilos de locos Artaud, Antonin

6. El nombre de la rosa Eco, Umberto

14. El nombre de la rosa Eco, Umberto

6. El nombre de la rosa Eco, Umberto

15. El círculo de tiza caucasiano Brecht, Bertold

7. Emma Sunz Borges, Jorge Luis

16. Juicio a las brujas Benjamin, Walter

8. Burocracia I, II y III Galeano, Eduardo

17. El mercader de Venecia Schakespeare, William

9. La justicia en Los señores de Tavares, Goncalo

18. Cuando me muera quiero que toquen cumbia Alarcón, Christian

10. Solo he venido a hacer una llamada telefónica en Doce cuentos peregrino de García Márquez, Gabriel

19. Si me queres, quereme transa Alarcón, Christian 425

Películas 1. No matarás Kieslowski, Kristoff (1988) 2. El nombre de la rosa Annaud, Jean-Jacques (1986) 3. El polaquito Desanzo, Juan Carlos (2003) 4. El experimento Hirschbiegel, Oliver (2001) 5. Expreso de medianoche Stone, Oliver (1970) 6. Leonera Trapero, Pablo (2008) 7. Rashomon Kurosawa, Akira (1950) 8. La naranja mecánica Kubrik, Stanley (1962) 9. El hombre equivocado Hitchcook, Alfred (1956) 10. En el nombre del padre Sheridan, Jim (1993) 11. Doce hombres en pugna Lumet, Sydney (1957)

426

12. Match point Allen, Woody (2005) 13. Más allá de la duda Lang, Fritz (1956) 14. El crimen de Cuenca Miró, Pilar (1980) 15. Los 400 golpes Truffaut, Fracois (1959) 16. Anatomía de un asesino Preminger, Otto (1959).

Canciones 1. La mala reputación Brasans, George 2. Niños o menores La Mojigata 3. Todo preso es político Patricio Rey y sus Redonditos de Ricota 4. Justicia Lila Downs, Bunbury 5. Cinco siglos igual Gieco, León 6. Santa Tejerina Gieco, León

7. La memoria Gieco, León 8. Algo personal Serrat, Joan Manuel 9. Las madres del amor Gieco, León 10. Playa Girón Rodríguez, Silvio 11. Un niño en la calle Calle 13 12. La memoria Gieco, León 13. Algo personal Serrat, Joan Manuel 14. Las madres del amor Gieco, León 15. Playa Girón Rodríguez, Silvio 16. Un niño en la calle Calle 13 17. Clandestino Manu Chao 18. Empleada de oficina que atiende al público Leo Masliah 19. Que dira el santo padre Violeta Parra

7. Pabellón séptimo Indio Solari 8. Hurricane Dylan, Bob 9. Confesiones de invierno Sui Generis 10. Malandra Cardozo, Tabaré 11. Tres fronteras Duratierra 12. Un cachetazo pa que hables Damas Gratis 13. La libertad Calamaro 14. Mirta, de regreso Abonizio, Adrián 12. Chacarera del expediente Leguizamón, Cuchi 13. The trial Waters, Roger 14. Guitarra negra - Allanamiento Zitarrosa, Alfredo 427

Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Comisión Directiva Presidente Guillermo Scheibler Vicepresidente Rosaura Cerdeiras Secretaria Natalia Mortier Tesorera Mercedes Aveldaño Vocales Damián Azrak Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales Suplentes Ariel R. Caplán Griselda Floriani Leandro Otero Leonardo Toia Comisión de Fiscalización Virginia Cafferata Iván Belitzky (titulares) Valeria Delfín (suplente)

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