ACADEMIA DE DERECHO FISCAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, A.C.
Revista No. 2
Enero – Junio 2015
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Junta Directiva 2014-2017 Dr. Alonso Pérez Becerril Presidente
Mtro. Jaime Roberto Guerra Pérez Vicepresidente-Tijuana
Mag. Mtro. Irineo Lizárraga Velarde Vicepresidente-Mexicali
Mtro. Iván José Curiel Villaseñor Vicepresidente-Ensenada
Lic. Juan Diego Beristaín Ávila Secretario Lic. Jesús Raúl Mérigo Villa Tesorero Mag. Flora Arguiles Robert Oficial Mayor Mtra. Clemencia González González Mtro. Erick Fimbres Ramos Vocales Tijuana
L.C. Guadalupe Jackes Contreras Mtro. Víctor Manuel Alcantar Contreras Vocales Mexicali
Mtro. Gabriel Agustín Fuentes Huesca Lic. Sergio Almazán Olachea Vocales Ensenada
Mag. Inosencio del Prado Morales Mag. Mtro. Martín Donís Vázquez Mag. Mtra. Yolanda García Medina Comisión de Honor y Justicia
Comisiones de Estudio Mag. Alberto Loaiza Martínez Legislación Financiera Estatal y Municipal Lic. Fabián Octavio de la Torre de Stéffano Mtro. Ricardo Méndez Castro Legislación Aduanera y de Comercio Exterior Mag. Mtro. Santiago González Pérez Derecho Procesal Dr. Adolfo Cuauhtémoc Solís Farías Política Fiscal
Lic. José Jesús Enrique Rosano y Maldonado Mtro. Eduardo Mainero del Paso Lic. Adrián G. Ocampo Romero Legislación Fiscal Federal Mtro. Luis Antonio Sandoval Romero Derecho Constitucional Mag. Mtro. Alejandro Rodríguez Escobar Derecho Penal Fiscal Lic. Sarah Elizabeth Chávez de la Mora Eventos Académicos
Lic. Alejandra Fabiola Hernández Chávez Editorial
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Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Derechos Reservados © 2015, conforme a la Ley por Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C.
Las opiniones expresadas en esta revista, son responsabilidad de los autores y no necesariamente de la Academia. El hecho de que los artículos aparezcan publicados no significa que la Academia se solidarice con el contenido de los mismos.
Correo electrónico: academiadederechofiscal.edobc@yahoo.com.mx 3
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Índice Presentación……………………………………………………………………………………………………....
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1.
Los retos del régimen de incorporación fiscal……………………………………………....................... Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez
6
2.
Algunas consideraciones socio jurídicas, sobre el sistema aduanero mexicano…………………... Lic. Manuel Silva Fuentes
24
3.
Presunciones tributarias………………………………………………………………………….................... Dr. Alonso Pérez Becerril
49
4.
Federalismo y coordinación fiscal en México……………………………………………………………… Mtro. Jaime Roberto Guerra Pérez
81
5.
El artículo 16 constitucional y su observancia por autoridades administrativas federales, garante del estado de derecho en México………………………………………….................................. Dra. Yadira Romero Quintanar
115
6.
Aspectos jurídicos de la valoración de las mercancías en aduana…………………………................ Mtro. Erick Fimbres Ramos
165
7.
Defraudación fiscal. Un análisis a partir de la teoría del delito y comentarios prácticos de algunas de sus estructuras esenciales………………………………………………………..................... Mtro. Juan Omar Cárdenas López
187
Transmisión electrónica de los datos del pedimento aduanal, de la infracción aduanera al equiparable de contrabando………………………………………………………....................................... Mtro. Ricardo Méndez Castro
214
La relevancia del registro de marcas y su valuación……………………………………………………... Lic. Dora Alicia Dueñas Encinas
228
10. Cultura de la legalidad y cultura tributaria…………………………………………………........................ Mtro. José Cristóbal Hernández Tamayo
233
11. Semblanza curricular de los autores de los artículos…………………………………….......................
245
12. Ceremonia togada de toma de protesta e imposición de birretes y veneras…………………………
256
13. Sesión togada en la que el Lic. Gerardo Mejorado Ruíz expone su trabajo de ingreso………………………………………………………………………………………………....................
277
14. Desayunos académicos………...……………………………………………………………………………....
295
15. Jornada jurídica fiscal y administrativa…………….…………………………………………………….....
307
16. Estatutos de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C……………………
321
8.
9.
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Las finanzas públicas pueden intervenir para realizar una mayor justicia social, dirigiendo la propia acción redistributiva en el sentido de reducir las desigualdades en el reparto de la riqueza, de dar estabilidad al ahorro, de favorecer el establecimiento de mejores condiciones para el empleo y para el incremento de los salarios. E. Vanoni
1
Presentación En su carácter de memoria de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C., esta revista contiene los esfuerzos de sus integrantes. El 1º de diciembre de 2014, tuvo lugar la ceremonia togada de toma de protesta e imposición de birretes y veneras. Las actividades realizadas por la Academia son variadas, destacándose la presentación de trabajos académicos de ingreso, así como los desayunos académicos mensuales, en donde se exponen, analizan y discuten diversos temas; de igual manera, la realización de Jornadas Académicas con la participación del público en general. Integran este esfuerzo académico, además de diversos ensayos, las imágenes de los eventos realizados.
Dr. Alonso Pérez Becerril Presidente
1
La finanza e la giustizia sociale, 1943, citado por Franco Gallo, Las razones del fisco. Ética y justicia en los tributos, traducción de José A. Rozas Valdés y Francisco Cañal, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 91
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LOS RETOS DEL RÉGIMEN DE INCORPORACIÓN FISCAL
Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez 6
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LOS RETOS DEL RÉGIMEN DE INCORPORACIÓN FISCAL
Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez Sumario Introducción. 1.- Problemática. 2. Acciones de política tributaria. 2.1. Régimen de Pequeños Contribuyentes (REPECOS). 2.1.1. Generalidades. 2.1.2. Determinación y entero de la contribución. 2.1.3. Obligaciones formales. 2.1.4. Obligaciones en caso de tener trabajadores. 2.2. Régimen de Incorporación Fiscal. 2.2.1. Política Fiscal de la Administración 2013-2018. 2.2.2. Nueva Ley del Impuesto sobre la Renta. 2.2.3. El Régimen de Incorporación Fiscal. 2.2.4. Generalidades. 2.2.5. Determinación y entero de la contribución. 2.2.6. Obligaciones formales. 2.2.7. Obligaciones en caso de tener trabajadores. 2.2.8. Estímulos. 2.2.8.1. Impuesto al valor agregado e impuesto especial sobre producción y servicios. 2.2.8.2. Seguridad social. 3. Resultados que se esperan del nuevo régimen de incorporación fiscal. 4. Consideraciones finales.
Introducción. Para revertir el bajo nivel de recaudación del sistema tributario nacional, propiciado, entre otras causas, por un amplio sector dedicado a la economía informal, a partir de 2014, el Régimen de Incorporación Fiscal se convierte en el nuevo esquema de tributación mediante el cual, desde su inscripción al Registro Federal de Contribuyentes, se proyecta incorporar a la economía formal a las personas físicas con ingresos menores de dos millones de pesos, con la expectativa de que, en un periodo de diez años se integren totalmente a la economía formal y, sus esfuerzos puedan sumarse al proceso de desarrollo nacional.
1.- Problemática. Conforme a los estudios realizados por la OCDE, México tiene una recaudación tributaria de alrededor del 20% del Producto Interno Bruto, que lo sitúa dentro de los países miembros de dicha organización con la menor recaudación; además de que, un tercio de dichos ingresos depende de los impuestos y derechos, derivados de la explotación petrolera.
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La baja recaudación tributaria es consecuencia del impacto que representa la economía informal, que incluye las actividades dirigidas a la producción de bienes y servicios al margen de las normas establecidas por el Estado.
El crecimiento de la economía informal ha sido estimulado, principalmente, por un desarrollo económico escaso; exceso de regulación y de trámites, tanto en el cumplimiento de obligaciones, como en la formación de nuevas empresas; cargas fiscales elevadas; además, como resultado de políticas macroeconómicas, que originaron despido masivo de trabajadores, recortes del gasto social, contracción salarial y del mercado de trabajo, que también ocasionaron pobreza e hicieron de la informalidad un medio de subsistencia para muchas personas.
La economía formal y el aparato productivo de bienes y servicios han sido incapaces de proporcionar empleo estable y bien remunerado a los trabajadores y, en general, a los jóvenes que ingresan cada año al mercado de trabajo.
La OCDE propone reducir la informalidad aplicando un conjunto de políticas como las de: fortalecer la educación y el desarrollo de habilidades, reducir la regulación comercial anticompetitiva, mejorar el entorno legal y combatir la corrupción.
Dentro de ese marco, a continuación se exponen las medidas y acciones adoptadas por el Gobierno Federal para incorporar a dicho sector a la economía formal, enunciando asimismo, los resultados que podrían obtenerse en la aplicación del programa regulatorio en vigor a partir de 2014, así como las demás acciones complementarias implementadas. 2.- Acciones de política tributaria. 2.1. Régimen de Pequeños Contribuyentes (REPECOS).
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A partir de 1998, se adicionó a la Ley del Impuesto sobre la Renta, el Régimen de Pequeños Contribuyentes, cuyo objetivo, según la exposición de motivos, era incorporar al Registro Federal de Contribuyentes a los vendedores que operaban en menor escala y de los cuales la mayoría estaban en el sector informal de la economía, para incrementar la base de contribuyentes y, consecuentemente, la recaudación tributaria de éstos, a un bajo costo, régimen que estuvo vigente hasta 2013.
2.1.1. Generalidades.
Este régimen fiscal se estableció como una opción para las personas físicas dedicadas al comercio, industria, transporte, actividades agropecuarias, ganaderas, y que, únicamente enajenaran bienes o prestaran servicios al público en general, siempre que los ingresos de su actividad empresarial y los intereses obtenidos en el año anterior, no excedieran los dos millones de pesos (la obligación original consistía en tributar en el régimen intermedio o en el régimen de actividades empresariales); excluyéndose de dicho beneficio a quienes obtuvieran ingresos por comisión, mediación,
agencia,
representación,
correduría,
consignación,
distribución
o
espectáculos públicos; expidieran uno o más comprobantes con todos los requisitos fiscales y, quienes obtuvieran más de 30% de sus ingresos por la venta de mercancía importada durante el año.
El régimen de tributación así establecido facilitaba el pago de las contribuciones, así como diversas medidas de simplificación contable.
2.1.2. Determinación y entero de la contribución.
Los contribuyentes que optaran por este régimen de tributación estaban obligados a efectuar, ante las autoridades recaudatorias de las entidades federativas, el entero de una cuota fija determinada, que comprendía el impuesto sobre la renta, el impuesto al valor agregado y el impuesto empresarial a tasa única. 9
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2.1.3. Obligaciones formales.
Por otra parte, tenían la obligación de entregar a sus clientes copias de las notas de venta en operaciones mayores de $100.00, debiendo conservar los originales; solicitar y conservar comprobantes que reunieran requisitos fiscales, por la compra de bienes nuevos de activo fijo utilizados en el negocio mayores a dos mil pesos; llevar el registro de sus ingresos diarios (contabilidad mínima simplificada), así como presentar declaración informativa de los ingresos obtenidos en el ejercicio anterior.
2.1.4. Obligaciones en caso de tener trabajadores.
En el caso de tener trabajadores, se obligaba a retener y enterar mensualmente el impuesto sobre la renta correspondiente a sus trabajadores (encontrándose liberado hasta por tres trabajadores con salario que no excediera del salario mínimo general de su área geográfica elevado al año); calcular el impuesto anual de dichos trabajadores; pagar a sus trabajadores el subsidio para el empleo y presentar la declaración informativa anual de las personas a quienes hubieran realizado pagos por salarios.
2.2. Régimen de Incorporación Fiscal.
2.2.1. Política Fiscal de la Administración 2013-2018.
En el Plan Nacional Desarrollo 2013-2018, documento rector de actuación del Ejecutivo Federal en el que se definen los objetivos nacionales, estrategias y prioridades del desarrollo integral y sustentable del país, particularmente en las líneas de acción del objetivo denominado: para lograr un México Próspero, se previó hacer más equitativa la estructura impositiva para mejorar la distribución de la carga fiscal, así como adecuar el marco legal en materia fiscal de manera eficiente para que sirviera como palanca del desarrollo.
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2.2.2. Nueva Ley del Impuesto sobre la Renta.
El 11 de diciembre de 2013 se publicó la nueva Ley del Impuesto sobre la Renta, en vigor a partir del 1 de enero de 2014, en la cual, para promover la formalidad de la economía y mantener la simplificación de las disposiciones fiscales para mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales y facilitar la incorporación de un mayor número de contribuyentes al padrón fiscal, se estableció el Régimen de Incorporación Fiscal eliminando el Régimen de Pequeños Contribuyentes.
2.2.3. El Régimen de Incorporación Fiscal.
Con el Régimen de Incorporación Fiscal se mantiene el propósito de inducir a las personas físicas a incorporarse al sector formal, disponiendo que, al principio, no pagarán impuestos, pero incrementándose esa obligación de manera gradual; además, del incentivo de que los trabajadores dispongan de los beneficios de la seguridad social; con subsidio en el pago de sus cuotas; protección del nuevo seguro de desempleo, así como acceso al crédito para la vivienda.
De obtener los resultados esperados, el régimen permitirá a la autoridad fiscal completar la cadena de comprobación e información fiscal, al contar con los registros sobre las operaciones de los participantes con sus proveedores y clientes.
2.2.4. Generalidades.
El nuevo régimen fiscal, establecido también como opcional, es aplicable a las personas físicas que desarrollen únicamente actividades empresariales, que enajenen bienes o que presten servicios para los que no se requiera título profesional, y con ingresos anuales hasta por dos millones de pesos.
Están excluidos de tributar en este régimen fiscal: los socios, accionistas o integrantes
de
personas
morales
o
cuando
sean
partes
relacionadas; 11
los
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contribuyentes que realicen actividades relacionadas con bienes raíces, capitales inmobiliarios, negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo tratándose de aquéllos que únicamente obtengan ingresos por la práctica de actos de promoción o demostración personalizada a clientes, personas físicas para la compra venta de casas habitación o vivienda, y dichos clientes también sean personas físicas que no verifiquen actos de construcción, desarrollo, remodelación, mejora o venta de las casas habitación o vivienda; las personas físicas que obtengan ingresos por concepto de comisión, mediación, agencia, representación, correduría, consignación y distribución, salvo tratándose de personas que perciban ingresos por conceptos de mediación o comisión y estos no excedan del 30% de sus ingresos totales; las personas físicas que obtengan ingresos por actividades empresariales y profesionales por concepto de espectáculos públicos y franquiciatarios y los contribuyentes que efectúen actividades a través de fideicomisos o asociación en participación.
2.2.5. Determinación y entero de la contribución.
La determinación del impuesto sobre la renta se realizará atendiendo al flujo de efectivo, es decir, considerar los ingresos en efectivo, en bienes o en servicios efectivamente cobrados y deducir sólo las erogaciones efectivamente realizadas.
A la cantidad determinada se le aplicará la tarifa bimestral siguiente:
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El pago del impuesto sobre la renta será bimestral, teniendo el carácter de pago definitivo.
En el caso de que las deducciones sean mayores que los ingresos, la diferencia se podrá deducir en los siguientes bimestres.
El nuevo régimen de tributación ofrece un descuento del 100% del pago del impuesto sobre la renta durante el primer año, que irá disminuyendo a lo largo de los siguientes diez años, para pagar la totalidad de dicho gravamen a partir del décimo primer año de su incorporación e incorporarse al régimen general de personas físicas con actividades empresariales y profesionales, como se muestra en la siguiente gráfica:
2.2.6. Obligaciones formales.
Los contribuyentes que opten por tributar bajo este régimen deberán: solicitar su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes; expedir comprobantes fiscales mediante el servicio de generación gratuita de factura electrónica, localizada en la plataforma electrónica del Servicio de Administración Tributaria, y sólo conservarlos cuando no se haya emitido un comprobante fiscal por la operación; registrar en los medios o sistemas electrónicos los ingresos, egresos, inversiones y deducciones del ejercicio correspondiente, lo cual constituye una forma simplificada de llevar contabilidad; efectuar el pago de las erogaciones relativas a sus compras e inversiones, cuyo importe sea superior a dos mil pesos, mediante cheque, tarjeta de crédito, débito 13
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o de servicios, liberándose de esta obligación, cuando las erogaciones se efectúen en poblaciones en zonas rurales que no cuenten con servicios financieros; realizar retenciones por concepto de pago de salarios a sus trabajadores y su entero del impuesto sobre la renta, se hará junto con la declaración bimestral; presentar declaraciones informativas bimestrales de las operaciones con sus proveedores y cubrir la participación de los trabajadores en las utilidades de la actividad.
La contabilidad de los contribuyentes estará conformada por los ingresos obtenidos, erogaciones realizadas, incluyendo inversiones y deducciones del ejercicio, debiendo registrarla a través de la página de “Internet” del Servicio de Administración Tributaria. La declaración del impuesto será por la misma página de “Internet” bimestralmente en la que se deberán asentar los ingresos, erogaciones, deducciones y proporcionar la información de las operaciones con sus proveedores en el bimestre inmediato anterior.
La declaración se encontrará pre llenada con la información de ingresos y gastos realizados por el contribuyente, con la opción que posibilite, en todo momento, efectuar correcciones o agregar la información que no hubiere sido considerada.
2.2.7. Obligaciones en caso de tener trabajadores.
Los contribuyentes deberán efectuar cada bimestre, la retención del impuesto sobre la renta que corresponda a sus trabajadores, aplicando la tarifa bimestral antes señalada, no debiendo efectuar dicha retención a las personas que en el mes, únicamente perciban un salario mínimo general, correspondiente al área geográfica del contribuyente.
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2.2.8. Estímulos.
El Régimen de Incorporación Fiscal no sólo se presenta como un esquema tributario opcional en materia del impuesto sobre la renta, sino que además se complementa con diversos estímulos, como se verá a continuación.
2.2.8.1. Impuesto al valor agregado e impuesto especial sobre producción y servicios.
En principio se autoriza a los contribuyentes que opten por el Régimen de Incorporación Fiscal, a presentar cada bimestre las declaraciones de pago correspondientes a estos impuestos; además, se les libera de presentar las declaraciones informativas relativas a los mismos, siempre que presenten la información de operaciones con sus proveedores y clientes en el bimestre inmediato anterior, de conformidad con la Ley del Impuesto sobre la Renta.
Por ello, mediante el artículo séptimo transitorio del Decreto que agrupa diversos beneficios fiscales e implanta medidas de simplificación administrativa (DOF del 26 de diciembre de 2013) para el año 2014 se les otorgó un estímulo equivalente al cien por ciento del impuesto al valor agregado e impuesto especial sobre producción y servicios que deban pagar, acreditable contra el impuesto al valor agregado e impuesto especial sobre producción y servicios que deban pagar por las actividades realizadas, siempre que no trasladen cantidad alguna por esos conceptos.
La simplificación administrativa es un factor clave para acelerar el proceso de formalización de la economía, por lo que se debe eliminar la complejidad en el cálculo de los impuestos, por ello, el 10 de septiembre de 2014, se publicó oficialmente el Decreto por el que se otorgan beneficios fiscales a quienes tributen en el Régimen de Incorporación Fiscal, emitido por el Ejecutivo Federal, por el que, de manera opcional, se instituye un mecanismo simplificado para el cálculo del impuesto al valor agregado así como del impuesto especial sobre producción y servicios, para las operaciones que 15
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los contribuyentes que tributen en el régimen de incorporación fiscal realicen con el público en general, de manera que les permita, una vez concluido el plazo de tributación en el Régimen de Incorporación Fiscal, incorporarse al régimen general de las personas físicas.
Conforme a esa opción, el impuesto al valor agregado a pagar, se obtendrá multiplicando el porcentaje que corresponda a la actividad por el total de los ingresos que se perciban por las ventas y servicios realizados con el público en general en el periodo de pago correspondiente, mientras que, para el impuesto especial sobre producción y servicios, dependiendo del tipo de bien que enajenen, aplicarán un porcentaje sobre los ingresos por las ventas. Los porcentajes para la determinación de dichos impuestos son los siguientes:
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Para que los contribuyentes dispongan de mayores recursos para mejorar su capacidad administrativa, a los contribuyentes que adopten dicho sistema, se les otorga un descuento del 100% del impuesto a pagar en su primer año de tributación en el Régimen de Incorporación Fiscal, el cual decrecerá anualmente en 10 puntos porcentuales; estableciendo que, los contribuyentes con ingresos anuales de hasta cien mil pesos, podrán aplicar dicho estímulo durante los años en que tributen en el Régimen de Incorporación Fiscal, siempre que sus ingresos anuales no excedan dicho monto.
2.2.8.2. Seguridad social
En el régimen de la seguridad social se otorgan beneficios y facilidades, que se traducen en descuentos en el pago de las cuotas de aseguramiento, así como facilidades de pagos bimestrales, con lo cual se pretende alcanzar que, tanto los contribuyentes inscritos en el Régimen de Incorporación Fiscal, como sus trabajadores, tengan acceso al régimen de seguridad social, conforme a los siguientes beneficios:
Para los trabajadores: atención médica, hospitalaria, farmacéutica y rehabilitación para ellos y sus familias; ahorro para el retiro; guardería para el cuidado de sus hijos; prestaciones sociales (actividades recreativas y centros vacacionales); pensiones en caso de invalidez o fallecimiento.
Para los patrones o personas que prestan servicios en forma independiente: atención médica, hospitalaria, farmacéutica y rehabilitación para el asegurado y su familia; ahorro para el retiro; pensiones en caso de invalidez o fallecimiento.
El descuento se entregará a personas físicas que tributen en el Régimen de Incorporación Fiscal, cuando el patrón como sus trabajadores no hayan cotizado al IMSS o aportado al INFONAVIT, durante alguno de los 24 meses previos a la fecha de 17
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solicitud de aplicación del subsidio, excepto tratándose de contribuyentes que hasta 2013 tributaron en el Régimen de Pequeños Contribuyentes.
Los descuentos en las cuotas aplican en función del año en el que la persona física se registra en el Régimen de Incorporación Fiscal en los términos siguientes:
En el Régimen Obligatorio, el porcentaje del descuento se aplica sobre las cuotas calculadas en función del salario real de los trabajadores, y se otorga por un máximo de hasta 3 salarios mínimos para el D.F. En el aseguramiento voluntario al régimen obligatorio, el porcentaje del descuento se aplica sobre las cuotas calculadas con base en un salario mínimo del D.F.
Tienen acceso a los beneficios de la seguridad social: esposa/esposo; concubina/concubinario; hijos menores de 16 años; hijos de hasta 25 años cuando son estudiantes; hijos que no puedan mantenerse por su propio trabajo debido a una enfermedad crónica o discapacidad; el padre y la madre del asegurado que sean sus dependientes económicos (vivan con el asegurado y dependan económicamente de él).
3. Resultados que se esperan del nuevo Régimen de Incorporación Fiscal.
A
través
del
esquema
tributario
denominado
Régimen
de
Pequeños
Contribuyentes, contenido en la Ley del Impuesto sobre la Renta durante los años 1998 y 2013, se pretendió la incorporación con el carácter de contribuyentes a los vendedores que operaban en menor escala y de los cuales muchos estaban en el sector informal de la economía, para incrementar la recaudación tributaria, medida que 18
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no alcanzó su objetivo al dar únicamente participación al Servicio de Administración Tributaria a través de un mecanismo tributario, sin considerar que, una solución completa al problema debe atacar las causas que originan la informalidad, lo cual implica una estrategia de coordinación interinstitucional amplia y de mediano plazo, conforme a la política nacional de desarrollo económico.
Tampoco contaron con las medidas de control y de acciones que asegurara al régimen de las personas que se encontraban en los supuestos para su incorporación.
Además, el sistema presentó debilidad porque no podía identificar elementos de evasión, pues permitió a los contribuyentes inscritos manifestar ingresos menores a los realmente obtenidos; dividir entre otros sujetos la percepción de los ingresos; así como la no presentación de declaraciones.
A diferencia del Régimen de Pequeños Contribuyentes, cuyo objetivo buscó la formalización de los vendedores que operaban en menor escala, el propósito del nuevo régimen se amplía al buscar la incorporación de los prestadores de servicios (traductores, intérpretes, terapeutas, peluqueros, pintores, plomeros, mecánicos, …).
Con el principio de que la solución que cumple con el abatimiento de la informalidad, implica una estrategia de coordinación interinstitucional amplia y de mediano plazo, el nuevo Régimen de Incorporación Fiscal, se asocia con estímulos sobre el impuesto al valor agregado e impuesto especial sobre producción y servicios.
En lo que se refiere a seguridad social, se otorgan descuentos en el pago de las cuotas de aseguramiento y facilidades de pagos bimestrales, con lo cual se pretende que, tanto los contribuyentes inscritos en el Régimen de Incorporación Fiscal, como sus trabajadores, tengan acceso al régimen de seguridad social.
En el campo de las acciones complementarias, para fortalecer las haciendas públicas locales y hacerlas que participen en el Fondo de Compensación 19
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correspondiente, así como aprovechar la infraestructura y experiencia en materia de administración del Régimen de Pequeños Contribuyentes, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y los gobiernos de los estados, han iniciado la celebración de convenios de colaboración administrativa en materia fiscal federal para integrar a la formalidad, a las personas que actualmente desempeñan sus actividades productivas en la informalidad, destacando la importante participación de las entidades federativas en promover la inscripción al Registro Federal de Contribuyentes; brindarles orientación para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, y dotarlos de los instrumentos necesarios para tal efecto, como la firma electrónica avanzada.
Por lo que se refiere a la evaluación de los resultados que se pretenden alcanzar resulta pertinente formular las siguientes consideraciones.
A la economía informal se ha incorporado personas de muy escasos recursos que han encontrado una forma de subsistencia y de ocupación, así como también personas que sin ser pobres, ha hallado en su práctica un medio para incrementar su riqueza.
Un ejemplo de lo anterior, es el de una persona dedicada a la venta callejera de frutas, quien de su actividad sólo obtiene lo suficiente para subsistir, a diferencia de un micro-negocio no registrado, que representa un incentivo para seguir en la informalidad por los beneficios que trae consigo, como son el incremento progresivo de su capital, en la medida en que omite el pago de contribuciones, así como de privar a sus trabajadores de los beneficios de la seguridad social.
Por otro lado, debe considerarse el sector de la informalidad cuyos ingresos sólo significan el ingreso de subsistencia, que en este caso, representaría el mínimo vital de ingresos, esto es, que sus ingresos están destinados a la satisfacción de sus necesidades elementales, derecho fundamental que deriva de los principios del estado social de derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad, de modo tal, que no podría considerarse parte de su capacidad contributiva. 20
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Así, los resultados que pueden esperarse del nuevo Régimen de Incorporación Fiscal no provienen necesariamente del sector informal de la economía cuyos ingresos son de subsistencia, sino de los micro, pequeños y medianos empresarios, cuya permanencia en la informalidad les ha procurado la obtención de ganancias, que derivan del incumplimiento de sus obligaciones fiscales y de seguridad social y, quienes sí cuentan con la capacidad de desarrollar sus actividades dentro del marco regulatorio establecido.
Si bien el Régimen de Incorporación Fiscal considera medidas de simplificación administrativa, permitiendo incluso, la declaración bimestral mediante la página de “Internet” del Servicio de Administración Tributaria, también establece otras obligaciones como la de expedir comprobantes fiscales mediante el servicio de generación gratuita de factura electrónica a través de dicha página; registrar en los medios o sistemas electrónicos los ingresos, egresos, inversiones y deducciones del ejercicio correspondiente; efectuar el pago de las erogaciones relativas a sus compras e inversiones, cuyo importe sea superior a dos mil pesos. Sin embargo, aun con dichas facilidades, no se espera una respuesta favorable para la incorporación de quienes ya tributaban bajo el Régimen de Pequeños Contribuyentes y para quienes el pago de las cuotas parece un sistema razonable y simple de cumplir con sus obligaciones fiscales, y que, seguramente, preferirán reincorporarse a la informalidad a cumplir con las obligaciones que establece el nuevo Régimen de Incorporación Fiscal.
En los informes rendidos por el Servicio de Administración Tributaria, al término del primer semestre de 2014 contabiliza 4.2 millones de inscripciones al Régimen de Incorporación Fiscal, de los cuales, 3.6 millones migraron de manera automática al haber pertenecido al Régimen de Pequeños Contribuyentes; por tanto, sólo se han inscrito de manera voluntaria 600 mil nuevos contribuyentes.
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4. Consideraciones finales.
Todo lo señalado confirma que, para lograr los resultados que se pretenden a través del nuevo Régimen de Incorporación Fiscal, como medio para resolver el abatimiento de la informalidad, debe presentarse una estrategia de coordinación interinstitucional amplia y de mediano plazo, pues es imperativo que los diferentes niveles de gobierno se comprometan para orientar las regulaciones y los trámites de acuerdo con el punto de vista de los ciudadanos, para favorecer el crecimiento económico.
En esos términos, los gobiernos y funcionarios públicos participantes en la gestión de trámites empresariales, deben considerarse como parte de un proceso que puede generar valor agregado para la sociedad sin crear cargas excesivas.
Lo anterior no impide que el Servicio de Administración Tributaria continúe ejecutando programas dirigidos al comercio informal, así como su participación en el diseño e instrumentación de una estrategia global dirigida a dicho sector.
El objetivo es generar un marco regulatorio simplificado que facilite la actividad empresarial en la economía formal y no imponga costos desproporcionados o innecesarios a los emprendedores, dentro de los cuales debe considerarse un programa de reducción de los costos que implica trabajar en el sector informal, así como de simplificación administrativa.
Los gobiernos estatales y municipales tienen un papel importante en la regulación de las actividades económicas para proteger el interés público (salud, medio ambiente, etc.), pero, al mismo tiempo, deben evitar obstaculizar la apertura y el crecimiento de las empresas, en particular de las micro, pequeñas y medianas empresas, que no cuentan con los recursos para solventar los costos administrativos generados por una regulación excesiva y trámites complicados. 22
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En este sentido, es importante considerar que, la actuación de las diversas autoridades debe atenderse dentro del marco de las disposiciones de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, cuyo objeto es promover el desarrollo económico nacional para el fomento y creación de micro, pequeñas y medianas empresas y el apoyo a su viabilidad, productividad, competitividad y sustentabilidad, así como el incremento de su participación en los mercados, en un marco de crecientes encadenamientos productivos que generen mayor valor agregado nacional, lo anterior, con el propósito de fomentar el empleo y el bienestar social y económico, de los participantes en la micro, pequeña y mediana empresa.
Considerando además que, corresponde a la Secretaría de Economía la aplicación de dicha ley, quien dentro de su competencia, debe celebrar convenios para establecer los procedimientos de coordinación de apoyo a la micro, pequeña y mediana empresa, entre las autoridades federales, Estatales, del Distrito Federal y Municipales, que favorezca la planeación del desarrollo integral de cada entidad federativa, del Distrito Federal y de los municipios, en congruencia con la planeación nacional.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOCIO JURﾃ好ICAS, SOBRE EL SISTEMA ADUANERO MEXICANO
Lic. Manuel Silva Fuentes 24
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOCIO JURÍDICAS, SOBRE EL SISTEMA ADUANERO MEXICANO
Lic. Manuel Silva Fuentes
El título que le he dado a este modesto trabajo para ponerlo a la amable consideración de la importante Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C., me obliga a dejar asentado en primer término qué debe entenderse por
“Sistema Aduanero de México” para luego hacer sobre él “algunas
consideraciones de orden socio jurídico”, que estimo histórico actual dados los hechos distintos
sectores
son oportunas en el momento
y acontecimientos que están repercutiendo en los
productivos de nuestro país debido a su proceso
de
transformación económica, en el que, el comercio exterior que lleva a cabo México con los países de la comunidad internacional, requiere de una especial atención de parte del gobierno federal y de los gobiernos de las Entidades Federativas, así como de los municipios; esto, siempre que queramos competitivo
en el orden internacional
hacer de nuestro
país, un país
para que los empresarios mexicanos de todos
los sectores industriales alcancen mayores niveles de productividad.
En este orden de ideas, es de estimarse
que el Ejecutivo Federal en el
presente sexenio, haya presentado el día 8 de septiembre de 2013 al Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, la Iniciativa de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan
diversas disposiciones de la Ley Aduanera, con la
finalidad de prever y a su vez, de dar sustento permitan responder
con mayor eficacia
a diversas disposiciones
a los retos que se presentan
que en las
aduanas de nuestro País tomando en consideración para ello, las líneas de acción del Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018 a fin de emprender el camino de facilitar el comercio exterior. Esta Iniciativa de Decreto una vez que fue objeto de estudio y análisis por
las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Economía,
fue sometida a la consideración de la Honorable
Asamblea de la Cámara de 25
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Diputados, la que, el día 13 de octubre de 2013 aprobó el Proyecto de
Decreto por el
que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Aduanera, Decreto que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 09 de Diciembre de 2013, entrando en vigor el día 10 del mismo mes y año precitados.
Hechas la relatoría precedente, estimo que algunos datos de la misma, servirán para correlacionar actos jurídicos y hechos que tienen repercusiones jurídicas, sociales, políticas y económicas en el comercio exterior de México, conocerlos,
sirvan para
Aduanero de México
que las autoridades que están al frente
del Sistema
los tomen en cuenta para adecuar la legislación aduanera y
las unidades administrativas respectivas para que de la Aduana y
y que al
se dé sustento a las funciones
permitan responder oportunamente y con eficacia a los retos que
se presentan, no sólo en las Aduanas del País, sino en otros Órganos administrativos del Sistema Aduanero. En este orden de ideas, ahora, permítaseme exponer lo que para el suscrito se entiende por Sistema Aduanero de México: “La palabra “sistema” según el diccionario Pequeño Larousse, tiene entre otros significados el de: “Modo de Organización; ” por lo que, estimando que este significado de “sistema” puede ser aplicado a un “modo de organización” de las Dependencias de las Secretarías de Estado y de las Entidades
que
configuran
la
Administración
Pública Federal del Estado Mexicano y en particular a las Unidades que integran el Servicio de Administración Tributaria que tienen la competencia legal para conocer y resolver sobre
los actos jurídicos y sus consecuencias, que se producen con
motivo de la entrada o salida de mercancías al o del territorio nacional, así como de los vehículos u otros medios de conducción y/o transportación de dichas mercancías
o
que lleven consigo las personas físicas;” es de concluirse que por ”Sistema Aduanero de México” debe entenderse:
“al conjunto de Unidades Administrativas
que tienen la competencia legal conforme a la Ley del Servicio de Administración Tributaria y del Reglamento Interior de este órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, coordinadas entre sí, para conocer y resolver sobre el 26
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones de particulares y Autoridades, que se generan
por los actos jurídicos
y sus consecuencias, al entrar o salir
mercancías y vehículos u otros medios de conducción y/o transportación de dichas mercancías o que lleven consigo las personas físicas, al entrar o salir del territorio de la República Mexicana ”.
Ahora bien, habiéndose precisado el concepto de Sistema Aduanero de México, quiero referirme en forma ejemplificativa mas no limitativa, al que está en funciones en una parte del territorio nacional que
se denomina
“Región
Fronteriza de Baja
California Norte” en el que se encuentra la Ciudad de Tijuana, B.C.,
que tiene
singular importancia a nivel nacional e internacional, entre otras, porque su población flotante que unida a la que no tiene ese carácter, la hace ser considerada en el mundo como la ciudad por la que cruza la mayor cantidad de personas y vehículos por día, así como por el considerable volumen de mercancías que son materia del comercio exterior entre México y la Unión Americana, cuyo tratamiento jurídico aduanero cuando entran o salen al o del territorio de la “Región Fronteriza de Baja California Norte”,
ya sea para quedarse en el territorio de la precitada Región
Fronteriza o para remitirse al resto del territorio nacional, o para que salga de la Región Fronteriza con destino al extranjero; el procedimiento legal para determinar el Status jurídico ya sea de las mercancías y/o del medio de transporte, y/o de la condición migratoria de las personas;
se requiere del conocimiento de una
abundante y con frecuencia cambiante
Legislación aduanera y de disposiciones
legales conexas, tanto de orden nacional como internacional.
El haber seleccionado a
la ciudad de Tijuana y al
territorio aduanero
denominado “Región Fronteriza de Baja California Norte,” es porque históricamente esta
parte del territorio nacional, por razones de
índole geográfica, socio-
económica y política, el Estado mexicano le ha otorgado a la población que radica en esta parte
del territorio de la República el derecho a estar exenta de pagar
impuestos de importación por las mercancías extranjeras que se introduzcan a esta Región territorial de México, siempre y cuando dichas mercancías no sean similares a 27
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
las producidas en este territorio; y respecto de las mercancías que son materia de exportación de esta Región territorial, también han gozado de exención, siempre que dichas mercancías hayan sido producidas, elaboradas o transformadas dentro de la Región territorial que se indica; y que en términos generales, por este tratamiento fiscal que se da en esta parte de la República Mexicana que no contraviene lo señalado en el artículo 28 Constitucional que dice en su parte conducente:
“En los
Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidas las exenciones de impuestos”, estimo que vale la pena reflexionar la trascendencia que ello tiene en la forma de vida y desarrollo en muchos sentidos de la sociedad que habita en esta parte de México y que puede servir de ejemplo a seguir en otras Regiones territoriales de nuestro país (como ya lo es en el Estado de Quintana Roo) por cuanto a su desarrollo económico, industrial y socio cultural, al aplicar una legislación de orden jurídico aduanero en particular, siempre que se tenga conocimiento doctrinal de las Instituciones del Derecho Aduanero, que se han estado creando en el mundo que está en constante transformación en muchos aspectos y que repercuten en la vida de las personas y de las naciones; ejemplo de ello es la reciente incorporación en la legislación aduanera de México de un Régimen Aduanero denominado RECINTO FISCAL ESTRATEGICO, que ojalá se aproveche por los particulares empresarios y de ser posible por las Entidades Federativas y de los Municipios del País, como el medio para incrementar las exportaciones
de
productos
primarios
o
manufacturados
para hacer que
México sea competitivo en su comercio exterior dados los beneficios fiscales y de otros órdenes, que otorga el Estado Mexicano a quien o quienes se les otorgue la autorización para operar esta Institución aduanera.
La pretensión del suscrito al haber seleccionado a la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California integrantes,
para dar a conocer
a sus respetables
mis reflexiones socio-jurídicas mencionadas, es con el fin (si lo tienen a
bien) que desde un punto de vista
de
la doctrina jurídica,
saber:
“cuál es
la
ubicación teórica del Sistema Aduanero de México frente a los Sistemas Aduaneros de los países con los que nuestro País realiza operaciones de comercio exterior”, y conocer en su caso, las
ventajas y/o desventajas
sobre el desarrollo socio 28
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
económico de la ciudad de Tijuana y de otras ciudades o centros de población con producción agrícola, ganadera, industrial o de otra índole, ubicados en el territorio denominado “Región Fronteriza de Baja California Norte” que está conformada por los territorios de las Entidades federativas de Baja California, Baja California Sur y parcial de Sonora, así como por el territorio del municipio fronterizo de Cananea, Sonora; con el fin de que, en su oportunidad, y de ser posible, se den a conocer los resultados
de las reflexiones y análisis
socio- jurídicos, a
las
Instituciones
competentes de los tres niveles de gobierno: el federal, el estatal y el
municipal,
según sea el caso, para que de ser posible, se propongan algunas
reformas,
adiciones
o derogaciones de disposiciones
legales de la ley aduanera de
México y/o de las disposiciones legales de otros Cuerpos jurídicos conexos a la aplicación de la citada legislación aduanera de aplicación en las operaciones de comercio exterior que se realicen por esta llamada Región Fronteriza Norte.
De lograrse lo
expuesto en el párrafo precedente, ojalá que se dé como
aportación de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California como contribución de quienes hemos tenido la fortuna de haber sido formados en una Universidad de México; dando al Estado construcción real y simbólica
Mexicano un granito de arena en su
y como país se coloque con sus operaciones de
comercio exterior como País competitivo; toda vez que, en opinión del que expone este análisis, el actual Sistema Aduanero de México, aún cuando sobre él ya se han hecho (en distintos períodos gubernamentales, así como en el actual sexenio), reformas, adiciones y derogaciones a la Ley Aduanera y a otras disposiciones legales conexas a la precitada Ley; en la realidad histórica, no se han tomado en cuenta algunos hechos y fenómenos socio económicos trascendentales señalados con frecuencia por representantes de diversos sectores de la sociedad mexicana que participan en el comercio exterior de México, diversos foros, sin haberse
que
han sido expuestos
en varias ocasiones en
obtenido los resultados deseados a pesar de que
se
estén utilizado medios tecnológicos modernos en los despachos aduaneros de las mercancías,
ello,
debido a que una mayoría de servidores públicos que prestan
sus servicios en el sistema Aduanero de México, percibimos que no
tienen
pleno 29
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
conocimiento de la función trascendental Jurídicas” encargadas de dar
de
las aduanas como “Instituciones
cumplimiento a la compleja y abundante legislación
aduanera nacional e internacional en el momento de la entrada o salida al o del territorio nacional de las mercancías materia de comercio exterior; o en los procedimientos legales en que se conocen violaciones a la legislación aduanera, ésto porque históricamente y como por inercia, mexicana ha sido
considerada principalmente
la Administración General de Aduanas”, la
la Aduana en la legislación
como una “Unidad Administrativa
de
que a su vez, es una Unidad
Administrativa del Órgano Desconcentrado de la Secretaría de
Hacienda y Crédito
Público denominado Servicio de Administración Tributaria (SAT), siendo todas ellas, históricamente:
“Unidades creadas bajo la naturaleza
propia
del
“derecho
tributario y/o del derecho financiero,” debiendo concebirse como ya lo es en este siglo XXI a la luz de la doctrina Jurídica del Derecho Aduanero que da a la Aduana la categoría de “Institución Jurídica,”
como lo es “el contrato”,
Ayuntamiento”, o “la Sociedad” y que puede utilizarse para
“el impuesto”, “el
múltiples fines
y no
únicamente para recaudar impuestos, o para proteger la economía nacional, y no sólo por uno, sino por los dos sujetos de la relación jurídica (el particular y la autoridad); así lo afirma Fernando Muñoz, tratadista español de Derecho Aduanero, quien sostiene en la doctrina jurídica, que el Derecho Aduanero es una Rama Autónoma independiente del Tributario y del Financiero y de cualquier otro; conceptos que nos parecen reveladores de la realidad bajo la que debe verse el fenómeno del comercio exterior y en particular el de la función de las aduanas en México y en el mundo, si aceptamos y compartimos los siguientes conceptos: “El Estado como ente soberano que es, ostenta y ejerce sobre su territorio y sobre las cosas, un poder “sui géneris” que llamamos “ poder aduanero” que no cabe confundir con ningún otro, cuyo contenido es distinto según la situación aduanera en que se encuentre la cosa; que las situaciones aduaneras (importación, exportación, tránsito, importación temporal, depósito aduanero, área exenta, etc.) no son solamente situaciones de hecho, económicas, sino, también situaciones jurídicas creadas en torno a las cosas; que los despachos o actos aduaneros no son actos meramente declarativos (como son las liquidaciones tributarias) sino constitutivos de estas situaciones jurídicas; que los tributos, devoluciones, primas, etc. aparecen naturalmente, aunque no necesariamente, al pasar las cosas de una a otra situación 30
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
aduanera; que lo tributario, en nuestro caso, se da dentro de lo aduanero y no al revés, como un equifenómeno que acompaña al fenómeno principal; que la realidad aduanera es inescindible, unitaria y no fragmentaria; y finalmente, que la aduana no es sólo un órgano administrativo más, que lo aduanero se manifiesta siguiendo una estructura jurídica distinta y totalmente opuesta a la que adopta el fenómeno de la imposición, y aún nos atrevemos a afirmar que diferente a la que adopta cualquier otro fenómeno del Derecho Administrativo.” 1
Por lo antes transcrito, cabe reflexionar en esta Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, sobre las disposiciones del Orden jurídico
positivo de
México, ocupándose del estudio y análisis de los conceptos jurídicos fundamentales del derecho Aduanero a fin de aportar proposiciones calificadas a las autoridades competentes del gobierno de nuestra Nación y de ser posible, sugerir en su caso, una nueva estructura administrativa que responda
a los retos
que se presentan
diariamente en las Dependencias de la Administración Pública ya sea federal, estatal o municipal, según sea la competencia legal del caso que se estudie, como lo pretendo hacer hoy sobre las aduanas del país; en particular, de las Instituciones y de las personas físicas y morales que participan en el comercio exterior de México, aplicando la doctrina y las Instituciones propias del Derecho Aduanero, de tal manera, que los servidores públicos que tengan a su cargo la aplicación de la legislación aduanera y de sus disposiciones conexas,
tengan previamente una formación profesional con
un alto grado de conocimientos doctrinales jurídicos aduaneros y de otras ciencias sociales y/o de tecnologías para su oportuna y correcta en que
aplicación
en el momento
las mercancías materia de comercio exterior sea introducidas
o se
extraigan al o del territorio nacional.
La pretensión que manifiesto en el párrafo precedente es causada, porque a juicio del suscrito, el Sistema Aduanero de México necesita una revisión doctrinal, ya que a lo largo de su historia ha sido objeto de
diversas transformaciones en su
organización administrativa y desde luego en su legislación, prevaleciendo siempre como función principal de las aduanas, la tendencia a ser recaudadora de impuestos en lugar de atender la función EXTRA FISCAL que es de mayor trascendencia en la 1
Muñoz, Fernando. Estudios Aduaneros. “Concepto y Naturaleza Jurídica de las Instituciones Aduaneras. Instituto de Estudios Fiscales. Ministerio de Hacienda. Madrid, España, págs.. 53-150.
31
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
actualidad dada la existencia de la denominada “economía globalizada” que han puesto en práctica muchos países del mundo, y de la que nos dan testimonio en sus partes conducentes los diversos con otros países y en los que
tratados de libre comercio que México ha signado éste debe
asegurar
su condición de
País
competitivo, y buscar no solamente su desarrollo industrial , sino que con ese desarrollo, logre la redistribución de la riqueza nacional, que me atrevo a señalar que sí es posible llevarla a cabo si se hace uso de las Instituciones del Derecho Aduanero en su función Extra Fiscal que ya ha sido señalada en los conceptos vertidos por el jurista Fernando Muñoz y por quienes comparten la Autonomía del derecho Aduanero como Felipe Garre, Bernardo de Vicente, Antonio Márquez, M. Cortés Domínguez, I. Sánchez González,
y Mario Di Lorenzo, quienes
han dado a conocer
sus
Instituciones al estudiar y analizar la realización de los regímenes aduaneros a que se someten las mercancías materia de comercio exterior en sus distintos estudios; esto, por una parte y por la otra si el Ejecutivo Federal y las Dependencias de la Administración Pública Federal, toman en cuenta con seriedad los análisis y estudios de personas físicas y morales que en forma individual o colegiada, han dado a conocer a la opinión pública de México sus puntos de vista muy valiosos en materia de comercio exterior y aduanas, lo que han expresado en distintos foros y en diversas fechas en medios de información nacional como son los siguientes: “ADUANAS INVESTIGA ACTOS DE CORRUPCION.- El Titular de la AGA confirma indagación a oficiales de comercio. El Administrador General de aduanas (AGA), Juan José Bravo Moisés, confirmó que se investiga a oficiales de comercio exterior por presuntas actividades ilegales como corrupción. Explicó que diversos errores en la aplicación del Plan de Modernización de Aduanas 2007-2012 han llevado a la contratación de funcionarios que realizan actividades ilícitas denunciadas por la AGA ante la Procuraduría General de la República. Con la meta de contar con funcionarios públicos “eficientes, a la altura de las mejores aduanas del mundo”, el gobierno Federal contrató hasta agosto de 2009 a mil 400 oficiales de comercio exterior capacitados en aspectos legales, despacho de mercancías y pasajeros, procedimientos de vigilancia y control, seguridad, infracciones y manejo de armas de fuego, de acuerdo con el Plan de Modernización de las Aduanas. AGA detectó funcionarios que incumplen con el cargo encomendado. Algunos oficiales de comercio exterior carecen de las aptitudes que requiere su posición, citó Bravo Moisés. Hemos denunciado a oficiales de comercio exterior… Tenemos ya denuncias presentadas ante el Ministerio Público ante la PGR; están en proceso y vamos sobre ellos” dijo en entrevista para el UNIVERSAL.” CARTERA. EL UNIVERSAL. Manuel Lombera.- martes 09 de febrero de 2010. 32
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
EN OTRA INFORMACION PERIODISTICA, se dijo: “PRI PIDE LA AUTONOMÍA TOTAL DEL SAT. Busca despolitizar uso de recursos fiscales. Propondrá que la Segob se encargue de las aduanas…..Diputados priístas buscarán quitarle a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) el manejo discrecional de los recursos a través del Servicio de Administración Tributaria (SAT) y la Administración General de Aduanas (AGA), no sólo para transparentarlos, sino para sacar de caja los vaivenes políticos…….”. Es increíble que verdaderos emporios, negocios a los que el gobierno otorgó la concesión como servicios públicos, no generen el pago de impuestos a los municipios, mientras éstos se están ahogando y otros están quebrando, porque no hay respeto ni cultura de pago al municipio”, enfatizó Omar Fayad. En entrevista con EL FINANCIERO, el diputado priísta anticipó que en breve presentará ante el pleno de la Cámara de Diputados diversas iniciativas entre las que destaca dotar de plena autonomía al SAT como hoy la tienen el Banco de México. …En cuanto a la AGA, manifestó que se planteará quitarle a la SHCP el control que tiene sobre las aduanas del país para que sea transferido al área de seguridad nacional de la Secretaría de Gobernación (Segob). Dijo que el servicio aduanero mexicano debe salir ya de Hacienda, porque se supone que las aduanas eran un facilitador del comercio internacional y, por tanto, debían depender de la Secretaría de Comercio, ahora de Economía, pero están en Hacienda porque son una caja importantísima. El 30% por ciento de lo que ingresa por IVA es mediante operaciones aduanales … Creemos que si hoy en día no es un instrumento facilitador de comercio y simplemente una caja, ésta se ha descuidado como un mecanismo de control y de seguridad nacional”. El FINANCIERO.- Marcela Ojeda Castilla.- martes 16 de febrero de 2010.”
Continuando con informaciones periodísticas, tenemos las siguientes que dicen: “Mejor gestión fronteriza, vía para no perder competitividad. Básico, proveer seguridad sin afectar el libre comercio. Grandes retos en manejo de riesgos Accenture mesa redonda.”
y logística.- Organizan el FINANCIERO y
Isabel Becerril/ Margarita Solís/ Zenyasen Flores. “A diferencia de otros países, en México la gestión fronteriza no se limita al movimiento de personas, el despacho aduanero de las mercancías de comercio exterior y la detección de contrabando con la consecuente evasión fiscal. El País también se enfrenta al tráfico de drogas y armas, el lavado de dinero, la delincuencia organizada y la corrupción. Todos estos factores nos restan competitividad en un mundo multipolar, por lo que los desafíos del sistema aduanal mexicano son facilitar las operaciones de comercio exterior y reforzar la seguridad fronteriza, entre otros aspectos. 33
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
A esa conclusión llegaron los participantes en la mesa redonda “movimiento de gente, mercancía y dinero: seguridad y eficacia internacional hemisférica y nacional a favor del desarrollo” Organizada por el FINANCIERO y Accenture. Mauricio Deustsch, socio ejecutivo del sector público de Accenture, dijo que el reto de México es hacer más eficiente la operación aduanera para facilitar el comercio, pero de manera segura, y contar con una adecuada gestión de riesgos. Rodolfo Castañeda Guerrero, presidente de la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana (CAAAREM), planteó que, con ese fin, las acciones del gobierno deben fortalecerse en un mercado internacional que empieza a cerrarse. Gilberto López Meyer, Director G eneral de Aeropuertos y Servicios Auxiliares (ASA) comentó que, en materia de aeropuertos, la estrategia del gobierno es incentivar y desarrollar inversiones a favor del movimiento de carga aérea en las terminales que naturalmente tienen vocación carguera. Jorge Luis Chávez, Presidente para México de Nasco, expuso que Norteamérica debe hacer eficientes sus procesos logísticos en los puertos marítimos, aéreos y terrestres para no perder competitividad ante otras regiones. Jorge Chabat, profesor-investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), y Raúl Benítez , Investigador el Centro de Investigaciones sobre América del Norte (CISAN) de la UNAM, coincidieron en que la clave es promover seguridad sin afectar el libre comercio.” EL FINANCIERO.-INFORME ESPECIAL.- viernes 26 de febrero de 2010.- pág. 30 “ Obsoleta, la política aduanal: Hernández Rodríguez.” “Guadalajara, Jal. 25 de febrero.- la posibilidad de que mercancía incautada en aduanas sea canalizada a municipios menos favorecidos, así como a organizaciones e instituciones de ayuda social, es una de las propuestas de la Comisión Especial de Aduanas, recién creada en la Cámara de Diputados. Su presidente, Héctor Hugo Hernández Rodríguez, dijo también que la política aduanal, en lo general, y el funcionamiento de las Aduanas, en particular, incumplen las necesidades del exportador. Durante un foro organizado por la Asociación de Agentes Aduanales de Guadalajara, con motivo de su 30 aniversario, donde se analizaron las perspectivas del comercio exterior para los próximos dos años, el diputado priísta añadió: El sistema de Administración Tributaria (SAT) maneja un Fideicomiso “multimillonario” para la modernización de las aduanas, entonces, “¿habría que preguntarle en dónde lo aplica, quién autoriza la aplicación, y que nos den un informe puntual al Poder Legislativo”. Insistió que es importante aclarar el destino de los recursos para la creación de infraestructura. 34
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Señaló que el país necesita instituciones acordes a las necesidades de la globalización económica y la competitividad, en particular aquellas que permitan reducir costos de transacción, para que las empresas no distraigan recursos y tiempo en trámites engorrosos que impiden aprovechar las oportunidades de comercio exterior…... El Financiero.- Economía.- Viernes 26 de Febrero de 2010, pág. 16. “Necesaria una política aduanera clara.” La modernización, clave para atacar contrabando y evasión fiscal.- La facilitación del comercio pasó a un segundo plano.- Sector industrial mexicano entre los más desprotegidos.” Isabel Becerril.- El contrabando y la consecuente evasión fiscal, así como la corrupción que se presenta alrededor de muchas de las transacciones mercantiles, no serán atacadas con la desaparición de mecanismos de facilitación o excepción para las empresas que realizan comercio exterior en México. “ Rodolfo Castañeda Guerrero.- Presidente de la Confederación de Agentes Aduanales de la República mexicana (CAAAREM) explicó que las acciones de un gobierno para facilitar, y al mismo tiempo controlar las operaciones de comercio exterior, deben tener fortaleza en un mercado internacional que empieza a cerrarse. Al participar en la mesa redonda “Movimiento de gente, mercancías y dinero, seguridad y eficiencia internacional, hemisférica y nacional a favor del desarrollo” , organizada por el Financiero y la firma Accenture, advirtió: “ COMERCIO Y SEGURIDAD. NUEVA ECUACION FRONTERIZA. DADO QUE LA GESTIÓN FRONTERIZA NO SE LIMITA AL MOVIMIENTO DE PERSONAS Y MERCANCÍAS, LOS DESAFIOS DEL SISTEMA ADUANAL MEXICANO SON FACILITAR EL COMERCIO Y REFORZAR LA SEGURIDAD, EN ARAS DE NO PERDER COMPETITIVIDAD”. Una vez conocidos estos valiosísimos análisis y comentarios que se dieron a conocer en los medios de información nacionales que se han precisado, paso a dar a conocer las motivaciones expresadas por el Ejecutivo Federal en la última reforma que se ha hecho a la Ley Aduanera y que se puede consultar en el proyecto de iniciativa de decreto que analizaron y valoraron las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Economía de la Cámara de Diputados, de la LXII Legislatura, publicado en la Gaceta Parlamentaria del 15 de octubre de 2013, que en su parte conducente dice: “DESCRIPCION DE LA INICIATIVA.Mediante la iniciativa en análisis, el Ejecutivo Federal propone adecuar la legislación aduanera, con la finalidad de prever y a su vez dar sustento a diversas disposiciones que permitan responder con mayor eficacia a los retos que se presentan en aduanas de nuestro país.” Los argumentos que sustentan la iniciativa en comento, de acuerdo con su exposición de motivos, son los siguientes: El Ejecutivo Federal destaca que dentro de las líneas de acción del Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2018, se encuentra la de facilitar el comercio exterior impulsando la modernización de las aduanas, la inversión en la infraestructura y la actualización e incorporación de mejores prácticas y procesos en materia aduanera previendo en todo 35
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
momento que el ingreso y salida de mercancía se realice en apego a los mecanismos que la seguridad nacional demanda. Asimismo, se indica que es necesario fomentar la transparencia y simplificación de los trámites relacionados con el comercio exterior.” “En dicho entendido, la iniciativa que se plantea pretende impulsar a México al nivel de las mejores prácticas aduaneras consignadas en los diversos acuerdos y tratados o convenios internacionales, lo que permitirá contar con un marco normativo claro y transparente, reconociendo el uso de medios tecnológicos a través de los cuales se promueven las importaciones y exportaciones; se impulse la apertura comercial para los usuarios del comercio exterior, y se establezca el intercambio de información entre autoridades de forma ágil a través de sistemas electrónicos.”
Al tenor de los argumentos expuestos por el Ejecutivo Federal transcrito, las Comisiones de referencia
analizaron
que se han
y emitieron
diversas
consideraciones sobre los siguientes Conceptos aduaneros:
1.- DESPACHO DE MERCANCIAS.
2.- TRANSPORTE FERROVIARIO.
3.-RECINTO FISCALIZADO ESTRATEGICO.
4.- PREVALIDACION ELECTRONICA DE DATOS.
5.- SISTEMA ELECTRONICO ADUANERO.
6.-
RECONOCIMIENTO
ADUANERO,
ANALISIS
DE
RIESGO
INSPECCION NO INTRUSIVA.
7.- DERECHOS DE LOS CONTRIBUYENTES.
8.- CONDICIONES DE ESTANCIA.
9.- COOPERACION CON AUTORIDADES ADUANERAS DE OTROS PAISES.
36
E
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Como puede observarse, son muchos los conceptos jurídicos para analizarlos uno por uno, por lo que, atendiendo al título de este trabajo académico, me concretaré a formular algunas preguntas y a darles respuesta tomando en cuenta los actos, hechos y fenómenos socio- económicos ya expuestos en renglones anteriores, lo que hago en los siguientes términos:
a).- ¿Cuáles son los retos a que alude el proyecto analizado
por las
Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Economía?,
b).- ¿Cuál es la mayor eficacia que se busca?; y,
c).- ¿Qué debe hacerse por quienes tienen a su cargo la actividad diaria del Estado mexicano respecto de
lo
aprobado
como reformas y adiciones a las
disposiciones de la Ley Aduanera que entraron en vigor el 10 de diciembre de 2013?
Mis respuestas son:
Respecto de los retos a que aludió el proyecto, consisten en:
a).- Impulsar a México al nivel de las mejores prácticas
aduaneras
consignadas en diversos acuerdos y tratados o convenios internacionales.
b).- Contar con un marco normativo de medios tecnológicos a través
claro y transparente, reconociendo el uso
de los cuales
se promuevan
las importaciones y
exportaciones.
c).- Que se impulse la apertura comercial para los usuarios del comercio exterior; y
d).- Que se establezca el intercambio de información entre autoridades de forma ágil a través de sistemas electrónicos. 37
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Es de estimarse que estos retos son reales y de actualidad y, por lo mismo, deben afrontarse conociendo la legislación aduanera nacional y la internacional y lo pactado en los tratados de libre comercio que México ha celebrado; sin embargo se ha omitido tomar en cuenta como reto, lo que ya se ha denunciado en foros y estudios de expertos en materia de comercio exterior y a que hemos hecho referencia en renglones anteriores de este trabajo, como son el tráfico de drogas y armas, lavado de dinero, delincuencia organizada
y corrupción; lo que debe dar lugar dada la
magnitud y repercusiones negativas que se han producido en nuestro País y que casi a diario se han dado a conocer en los medios de comunicación masiva. Es de estimarse que procede integrar al Sistema Aduanero de México,
nuevas Unidades
Administrativas que operen en cada una de las Aduanas y que se encarguen estudiar
de
la comisión de actos ilegales relacionados con esas actividades y crear
procedimientos jurídicos para que con la colaboración de otras Dependencias del Gobierno de México y de Organismos internacionales se establezca un procedimiento legal que evite la práctica de esas actividades ilegales;
por lo que, si no se
aborda el estudio de esta problemática, es de esperarse que quedará la eficacia de la función de las aduanas parcialmente cumplida; porque:
I.-
Ante el señalamiento de un Administrador General de Aduanas de que
hubo diversos errores en la aplicación del Plan 2007/2012 y que en 2009
se dio la contratación
de Modernización de Aduanas de 1400 oficiales de comercio
exterior capacitados en aspectos legales, despacho de mercancías y pasajeros, procedimientos de vigilancia y control, seguridad, infracciones y manejo de armas de fuego, y que en lugar de obtener resultados positivos, se detectó que
algunos
oficiales de comercio exterior no cumplieron con el cargo encomendado por carecer de aptitudes
requeridas
hicieran denuncias penales
para cumplir con sus funciones, dando lugar a que se ante la PGR por actividades ilícitas; ello se debió y es
tiempo de que se reflexione en el sentido de que se trató de un problema grave que por
la cantidad de las personas que cometieron los ilícitos, deben de establecerse
otros métodos de selección del personal que sean diferentes a los puestos en práctica 38
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
hasta la fecha y así consignarlos en las disposiciones aduaneras para cuidar que el personal que pertenezca al Sistema Aduanero de México, sea seleccionado por su lealtad a las Instituciones nacionales y por sus conocimientos de la materia aduanera.
II.-
Respecto de la solicitud de otorgarle autonomía al SAT; es materia de una
gran reflexión y estudio que da lugar a
revisar por los especialistas
en la materia
para dictaminar si es eficaz la existencia del SAT como órgano desconcentrado de la SHCP o debe dársele la autonomía que se sugirió.
III.-
En cuanto al señalamiento de que la Gestión Fronteriza no se limita
a movimientos de personas, al despacho de mercancías de comercio exterior y a la detección del contrabando, tráfico de armas, lavado de dinero, delincuencia organizada y corrupción; la reflexión debió ser “mayúscula” para pensar y ver la posibilidad de crear un grupo de estudio que revise la estructura administrativa que debe configurar al sistema aduanero de México
que se encargue de crear
Unidades de profesionistas que propongan métodos eficientes usando la
tecnología
más avanzada, en colaboración con otras autoridades nacionales y de organismos internacionales, para evitar participación
que se cometa el contrabando, el lavado de dinero, la
de la delincuencia organizada dentro y fuera de los recintos fiscales o
fiscalizados, y atacar las prácticas de corrupción, toda vez que los hechos citados han rebasado la eficacia y competencia del personal de las Aduanas.
IV.-
El señalamiento de que es obsoleta la política aduanal y que la
mercancía incautada debe
encausarse a los municipios más desfavorecidos. En
este caso, también debe reflexionarse de que esta opinión implica una política de sentido social que es posible que se otorgue ayuda a los municipios más pobres del País, donándoles previo estudio e información de sus carencias, las mercancías que pasan a ser propiedad del Fisco Federal, para ayudar a resolver la pobreza de la población en esos municipios.
39
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
V.-
Respecto
a lo indicado
sobre la existencia de un fideicomiso
multimillonario para la modernización de las aduanas, cabe reflexionar que debe incorporarse en la legislación aduanera la Unidad administrativa que haga el seguimiento de lo que realiza ese fideicomiso para hacerlo un instrumento de apoyo real y objetivo en las aduanas.
VI.-
En cuanto a la referencia de que existe una dualidad en el comercio
exterior que es Comercio y Seguridad como una nueva ecuación fronteriza, debió dar lugar a un nuevo planteamiento de estructura de la Administración General de Aduanas para atender esas realidades en forma eficiente.
OTROS COMENTARIOS DEL PONENTE:
Con base en las exposiciones que se han transcrito y que siguen siendo del dominio público, y ante los señalamientos socio-jurídicos que se dieron a conocer en la prensa escrita a
que hemos hecho mención,
es de considerar que PARA
LOGRAR LA MAYOR EFICACIA en las funciones a cargo de las aduanas, URGENTE Y NECESARIO QUE EL PERSONAL SERVICIOS EN EL SISTEMA ADUANERO DE
es
QUE DEBE PRESTAR SUS
MEXICO,
Y EN ESPECIAL el que
debe laborar en las Aduanas, se forme y capacite en una institución autónoma de la Administración Pública Federal coordinada Gobiernos de las Entidades federativas
con las Secretarías de Estado,
y Municipios del País, para que se cuente
con una completa y oportuna información que permita a las Aduanas cumplir cabalmente
con
su
función trascendental en el desarrollo económico, y
EXTRAFISCAL que necesita México, debiendo ingresar a dicha Institución
quienes
cuenten con el grado académico de licenciatura en una disciplina jurídica, o administrativa, o de ciencias sociales, para formárseles especialistas
en
académicamente
materia aduanera, a través de la enseñanza y aprendizaje
DERECHO ADUANERO precisamente porque esta rama jurídica instituciones
como
jurídicas autónomas propias
dentro de lo aduanero y no a la inversa”.
del
contiene
que sostienen que “lo tributario se da A su vez, este conocimiento debe 40
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
complementarse
con
otras disciplinas
enunciativo: Comercio internacional, economía, Química, etc.,
conexas
como lo son en sentido
tratados Internacionales, balanza de pagos,
lo cual implica que se elabore un plan de estudios que
contemple esas disciplinas y las horas de su impartición; y así formar al personal de carrera en materia aduanera.
Cabe mencionar que actualmente no se tiene en el
País una Institución con este nivel de formación académica, por ello se ha dado cabida en el servicio aduanero de México a egresados de Instituciones privadas cuya formación está muy lejos de lo que debe ser un servidor público en materia aduanera ya que los cursos de Comercio exterior que se imparten en dichas Instituciones no reúnen todos los conocimientos académicos propios
del Derecho Aduanero; lo que
pone en desventaja a las aduanas de México frente a las de Países desarrollados.
Sólo como observación, señalo que el personal de las aduanas actualmente ha sido capacitado por la Administración General de Aduanas en el manejo de armas y en la vigilancia respecto del traslado de mercancías para su almacenamiento, ésto como algo prioritario, complementando esta capacitación con referirles a los asistentes a la capacitación algunas disposiciones de la Ley Aduanera que son de uso habitual en el despacho de las mercancías; pero sin que se les enseñe el por qué y las razones de la existencia de las disposiciones legales aplicables, lo que no garantiza una correcta y eficaz
aplicación
de la Ley Aduanera y de las disposiciones conexas
respecto del trámite aduanero de que se algunos
trate.
Lo anterior ha dado lugar a que
altos funcionarios que han estado en el servicio aduanero de la SHCP
hayan opinado que las Aduanas en México, no deben depender de la SHCP sino de la PGR, o de la SRIA. DE GOBERNACION, o de la Sría. de Economía, etc.; lo que nos hace pensar que existe un política y económico social
desconocimiento sobre la naturaleza socio-jurídica,
sobre la trascendental función de las Aduanas en un
Estado Moderno, y particularmente en México; por fortuna
ya se ha advertido
en
este sexenio del Presidente Enrique Peña Nieto, que México está ante el momento histórico en el que las aduanas deben ser altamente eficaces para que se logre desarrollo económico, político y social del País previsto
el
en el Plan Nacional de
Desarrollo 2013-2018, en el que expresamente se dice: 41
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
“EL COMERCIO EXTERIOR DE MEXICO” DEBE FACILITARSE A TRAVES DE: I.IMPULSAR LA MODERNIZACION DE LAS ADUANAS. II.LA INVERSION EN INFRAESTRUCTURA. III.ACTUALIZACION E INCORPORACION DE MEJORES PRACTICAS Y PROCESOS EN MATERIA ADUANERA, PREVIENDO QUE EL INGRESO Y SALIDA DE MERCANCIAS (al o del País) SE REALICE EN APEGO A LOS MECANISMOS QUE LA SEGURIDAD NACIONAL DEMANDA. IV.TRANSPARENCIA Y SIMPLIFICACION DE LOS TRAMITES RELACIONADOS CON EL COMERCIO EXTERIOR.”
OTRO COMENTARIO.-
Es oportuno señalar que los propósitos del Ejecutivo
Federal antes señalados, no son fáciles de alcanzar A CORTO PLAZO, pues se requiere de una planeación con JERARQUIZACION
de acciones de muchas
autoridades del Ejecutivo Federal y de los Estados, así como de los Municipios en los que hay Aduanas, pues a manera de ejemplo refiriéndonos a ADUANERO DE MEXICO en materia de mecanismos
EL SISTEMA
de SEGURIDAD NACIONAL
que debe de aplicarse cuando las mercancías materia del comercio exterior entran o salen
al o del País, ha sido ineficiente, bien por la corrupción de algún
personal oficial o porque no se cuenta con los medios legales o físicos idóneos, la verdad es que en
2014 ha
quedado demostrado como se sabe por
la
prensa escrita y la televisión, que se han metido miles de armas provenientes de los Estados Unidos, que han parado en manos de la delincuencia organizada; ésto por una parte, y por la otra,
enormes cantidades de madera y miles de toneladas de
minerales se han exportado ilegalmente de nuestro País por
la delincuencia
organizada a través las aduanas de Lázaro Cárdenas y de Manzanillo, lo que se ha conocido también por los medios de comunicación masiva en 2014 con motivo de la intervención del Gobierno Federal en el Estado de Michoacán al estar persiguiendo a la delincuencia organizada e imponiendo el restablecimiento del Estado de Derecho en esa Entidad Federativa.
CONTINUANDO Ejecutivo Federal,
con el análisis del proyecto de iniciativa de Decreto del
y refiriéndonos
A LA SIMPLIFICACION DE TRAMITES, cabe
señalar que siguen siendo en número muy alto estos trámites como se demuestra con 42
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
la existencia de UNA GRAN CANTIDAD DE REGLAS DE CARÁCTER GENERAL EN MATERIA ADUANERA Y CON
LOS ANEXOS DE ESTAS REGLAS,
pues esta
proliferación de trámites es precisamente porque NO SE TIENE POR EL PERSONAL DEL SISTEMA ADUANERO
DE MEXICO, EL CONOCIMIENTO
DOCTRINA JURIDICA PARA INTERPRETAR Y APLICAR LA ADUANERA CONFORME A LAS
DE LA
LEGISLACION
INSTITUCIONES JURIDICAS PROPIAS
DEL
DERECHO ADUANERO.
POR OTRA PARTE, LA INICIATIVA QUE SE COMENTA, señala que: “A MEXICO se le debe impulsar a que alcance EL NIVEL DE LAS MEJORES PRACTICAS ADUANERAS que están consignadas en ACUERDOS O CONVENIOS INTERNACIONALES, LO QUE DEBE HACER A TRAVES DE UN MARCO NORMATIVO CLARO Y TRANSPARENTE , que se logrará dice la iniciativa, RECONOCIENDO EL USO DE MEDIOS TECNOLOGICOS a través de los cuales se promuevan LAS IMPORTACIONES Y LAS EXPORTACIONES Y que se establezca el INTERCAMBIO DE INFORMACION ENTRE AUTORIDADES A TRAVES DEL SISTEMA ELECTRONICO.”
Al respecto nos atrevemos a hacer la siguiente observación:
El personal que aplique los medios tecnológicos en las actividades aduaneras, debe estar capacitado no solo como expertos en el manejo de programas computacionales, lo deben estar también en las instituciones Jurídicas de la materia aduanera, para que se garantice que elaboren mejores y eficaces procedimientos tecnológicos
en la función de las aduanas.
CONTINUANDO
CON
EL
ANALISIS
DEL
PROYECTO
DE
DECRETO
DEL EJECUTIVO FEDERAL; respecto de las Consideraciones hechas por las Comisiones de Hacienda y de Economía, son las siguientes: “PRIMERA.-
SE COINCIDE CON LO EXPUESTO POR EL EJECUTIVO FEDERAL.
43
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
SEGUNDA.-
CON RELACION MERCANCÍAS:
AL
DESPACHO
ADUANERO
DE
LAS
a).- Que se autorice la realización de ellos en otros lugares del territorio nacional. b).-Que no sea obligatoria la utilización de los servicios de los agentes aduanales para el despacho de las mercancías. c).- Que se autoricen a los particulares a hacer en forma directa por conducto de sus representantes legales sus importaciones y exportaciones. TERCERA.-
Las Comisiones consideran benéfico que la ley Aduanera reconozca A LOS FERROCARRILES como medio de transporte de mercancías.”
OBSERVACION DEL PONENTE: esta consideración no está clara porque siempre en la historia de México en materia aduanera los ferrocarriles han sido considerados como medios de
transporte de
los mayores volúmenes de
mercancías y ha existido una legislación especial en materia de transportación de mercancías por ferrocarril dada su especial naturaleza como
medio de
transporte, legislación que se ha aplicado en ocasiones especiales antes de que el medio de transporte entre al territorio nacional o antes de que salga del territorio nacional al extranjero o en el momento de su entrada o salida del territorio nacional.
El señalamiento anterior ha dado origen a Convenios o
Acuerdos internaciones para que personal aduanero en ocasiones se constituya en
el territorio del País vecino para ver el cumplimiento de las normas
aduaneras nacionales
e internacionales aplicables en el despacho de las
mercancías.
En el decreto de reformas a la ley aduanera que se comenta, ¿Que se quiere decir con incorporar EL TRAFICO FERROVIARIO? si la terminología del derecho aduanero es que los TRAFICOS SON: POR TIERRA, por AIRE Y por AGUA y tráfico ferroviario obviamente sigue siendo tráfico “terrestre.”
44
el
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
“CUARTA.- QUE EL REGIMEN ADUANERO DENOMINADO RECINTO FISCAL ESTRATEGICO, está en la actualidad limitado pues fue incorporado a la ley Aduanera en el año 2002 existiendo (hasta el 2013) habilitados sólo 13 recintos fiscalizados estratégicos en el territorio nacional, y está limitada la inversión tanto pública como privada, y que para que pueda haber crecimiento en infraestructura debe fomentarse el crecimiento e infraestructura de estos recintos fiscalizados estratégicos, POR LO QUE SE APRUEBA QUE SE PERMITA LA APERTURA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL de esos RECINTOS. Concediéndose una ampliación del término de cinco a siete días PARA ALMACENAMIENTO GRATUITO DE MERCANCIAS EN TRAFICO MARITIMO.”
OBSERVACION DEL PONENTE: es muy acertada la decisión de que en el territorio nacional operen múltiples recintos fiscalizados estratégicos, pero desde mi punto de vista, el Gobierno Federal debe tomar en cuenta en primer término, a los municipios del país, especialmente a los que se encuentran dentro de una región territorial productora de insumos para la alimentación o para la industria nacional
así como para proveer de insumos o de bienes primarios a
países con los que México
tiene
tratados internacionales en materia
comercio exterior, con el fin de que
sea
el municipio a través de sus
representantes designados para ese efecto, quien fiscal estratégico,
de
tenga el control del recinto
para que den trabajo a sus habitantes y desarrollen sus
industrias de lo que produce su Región. “QUINTA.- QUE ES VALIDO QUE EL SERVICIO DE PREVALIDACION ELECTRONICA lo puedan prestar empresas que no sean agentes aduanales o sus asociaciones o confederación.”
Esta consideración es positiva porque permite crear nuevas fuentes de trabajo que se están necesitando en la actualidad. “SEXTA.- QUE SE APRUEBA EL USO ADUANERO.”
DEL SISTEMA ELECTRONICO
45
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Esta consideración es acertada dada la abundancia de descubrimientos de información y transmisión veloz de datos en los despachos aduaneros de las mercancías, porque hacen más rápidos los despachos. “SEPTIMA.- QUE SE ESTA DE ACUERDO EN ELIMINAR EL SEGUNDO RECONOCIMIENTO ADUANERO DE MERCANCIAS.”
Es muy positiva esta consideración porque retardaba los despachos aduaneros. “OCTAVO.-
Que se está de acuerdo con los derechos de los contribuyentes en: a) el cumplimiento voluntario de sus obligaciones fiscales y aduaneras mediante RECTIFICACION DE PEDIMENTOS.”
Esto es congruente con la política de no retardar los despachos. “NOVENA.- ACTUALIZAR LA LEY DE MIGRACION.”
Es positiva la consideración por ser necesario armonizar el status migratorio de las personas con los derechos y obligaciones que se generan al introducir o extraer mercancía o efector personales, del territorio nacional. “DÉCIMA.-
QUE SE ESTA DE ACUERDO CON EL INTERCAMBIO DE INFORMACION INTERNACIONAL.”
Es muy acertada la consideración dada la información en materia de comercio exterior que manejan todos los países del mundo que participan de la economía globalizada; para evitar atentados a la seguridad de los Estados. “DECIMA PRIMERA.- de acuerdo en adicionar el artículo 184 A y 184 B DE LA LEY ADUANERA PARA SANCIONAR A QUIENES COMETAN LAS INFRACCIONES RELACIONADAS CON LA OBLIGACION DE TRANSMITIR LA INFORMACION REFERENTE AL VALOR DE LAS MERCANCIAS Y LAS DEMAS RELATIVAS A LA COMERCIALIZACION. 46
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
DECIMA SEGUNDA.- Que realizarán ajustes por errores mecanográficos, ortográficos, de técnica legislativa, que no impliquen modificación al sentido de los textos.”
Esta consideración es correcta por estar acorde con simplificar los trámites del despacho aduanero de las mercancías.
Hasta aquí es el final de las CONSIDERACIONES DE LAS COMISIONES DE Hacienda y de Economía.
POR TODO LO ANTES EXPUESTO, LAS COMISIONES SOMETIERON A CONSIDERACION DE
LA
HONORABLE ASAMBLEA
DE LA
CAMARA DE
DIPUTADOS LA APROBACION DEL PROYECTO DECRETO QUE FUE APROBADO EL 13 DE OCTUBRE DE 2013 Y PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL DIA 09 DE DICIEMBRE DEL 2013 Y EN VIGOR EL DIA 10 DE DEL MISMO MES Y AÑO PRECITADOS.
Conclusiones.
A).- Para que la modernización del Sistema Aduanero de México, esté a la altura de los Sistemas Aduaneros de países que son altamente competitivos en materia de comercio exterior, el Ejecutivo Federal debe crear una Institución de Enseñanza Superior que forme en grado de licenciatura y posgrado a especialistas en Derecho Aduanero, para que de esa Institución se seleccione al personal que tenga bajo su responsabilidad la función de las Aduanas del País.
B).- Que la H. Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, incluya en sus sesiones académicas, en forma calendarizada, el análisis de la legislación aduanera de México y disposiciones conexas y en particular la legislación relacionada con la importación y exportación u otros Regímenes Aduaneros que se realicen en la
47
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
Región de la Frontera Norte, cuyos resultados se publiquen en el medio informativo de la propia Academia.
Bibliografía.
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Editeur
responsable:
Conseil
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martes
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2013.- LXII
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Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
PRESUNCIONES TRIBUTARIAS
Dr. Alonso PĂŠrez Becerril 49
Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
PRESUNCIONES TRIBUTARIAS
Dr. Alonso Pérez Becerril Uno de los problemas graves que presenta el derecho tributario en la actualidad es, precisamente, el abuso de las presunciones y de las ficciones, como pilares del derecho fiscal, sin los cuales es prácticamente inconcebible sostener el moderno derecho tributario. Ramón Reyes Vera
Sumario: 1. Etimología. 2. Concepto. 3. Definición. 4. Naturaleza jurídica. 5. Clasificación. 6. Presunciones tributarias. 6.1. Las presunciones legales y la garantia de audiencia. 6.1.1. Presunciones legales juris et de jure. 6.1.2. Presunciones legales juris tantum. 6.2. Las presunciones legales y el principio de legalidad. 6.3. Las presunciones legales y los principios de proporcionalidad y equidad. 7. Determinación presuntiva.
1. Etimología
La palabra presunción proviene del latín praesumptio, -onis, que significa, acción y efecto de presumir. Mientras que presumir (praesumere), se refiere a sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello.1
2. Concepto
La presunción (en el ámbito jurídico), es el resultado del procedimiento de raciocinio plasmado por el legislador en la ley y por el juez en su sentencia, en el sentido de tener como cierto o probable un hecho, por ser éste la consecuencia más probable u ordinaria del hecho comprobado.2
1
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa-Calpe, Vigésima Edición, Madrid, 1984, p. 1063. 2 Pérez Becerril, Alonso, Presunciones Tributarias en el derecho mexicano, Porrúa, México, 2001, p. 5.
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El procedimiento de raciocinio aludido en el pensamiento anterior, se refiere al razonamiento realizado por el legislador y el juzgador (ambos son hombres, de donde deriva que todas las presunciones sean en principio humanas; dependiendo de quien de esos dos hombres provengan, se conocerán posteriormente como legales y humanas) quienes en sus respectivos ámbitos y de acuerdo con sus conocimientos y experiencias (observación), en base a interrogantes (hipótesis), investigarán si la causa admitida por la hipótesis es capaz de producir el efecto comprobado o conocido (experimentación), con el ánimo de poder emitir su conclusión (razonamiento), la cual generalmente se plasma en una norma jurídica o en una sentencia según sea el caso, y de tal forma, pretender dar la solución más probable a las cosas y situaciones dudosas.
3. Definición
El Código Federal de Procedimientos Civiles no establece una definición de presunción, sin embargo, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal la define de la siguiente manera:
Art. 379. Presunción es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama legal y la segunda humana.
En relación con esta definición, José Becerra Bautista señala que la misma fue tomada literalmente del artículo 1349 del Código Civil Francés basado a su vez en las de Pothier: "un juicio hecho por la ley o por el hombre acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida por otra" y de Domat: "consecuencias que se deducen de un hecho conocido para conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba".3
3
El Proceso Civil en México, Porrúa, México, p. 149.
51
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4. Naturaleza jurídica
Esta cuestión es muy controvertida dada la tendencia de algunos doctrinarios de confundir a las presunciones con los indicios, otros las asimilan a las ficciones, mientras que también se discute si constituyen o no medios de prueba.
El indicio constituye un hecho conocido, es decir, comprobado.
La ficción es una verdad artificial contenida en una disposición legal.
La presunción constituye un medio de prueba reconocido por la ley.
La analogía jurídica consiste en la aplicación a un caso no previsto por el orden jurídico, de las disposiciones jurídicas que regulan casos similares.
La presunción es el resultado del procedimiento de raciocinio plasmado por el legislador en la ley y por el juez en su sentencia, en el sentido de tener como cierto o probable un hecho, por ser éste la consecuencia más probable u ordinaria del hecho comprobado.
5. Clasificación
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 190 del Código Federal de Procedimientos Civiles, las presunciones son:
a) las que establece expresamente la ley, b) las que se deducen de hechos comprobados.
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Así, tenemos que las presunciones son de dos tipos, los cuales también son adoptados por la doctrina, conociéndose a las primeras como legales y, a las segundas como humanas.
Las presunciones legales, son las presunciones de derecho; las establecidas por la ley.
Las presunciones humanas, son las presunciones de hecho; aquellas que son dejadas a la libre apreciación del juzgador.
Las presunciones legales se dividen en absolutas (juris et de jure) y en relativas (juris tantum).
Las presunciones legales juris tantum, admiten prueba en contrario.
Las presunciones legales juris et de jure, no admiten prueba en contrario.
Al respecto, resulta interesante referirnos a la existencia de presunciones administrativas, tal y como se deprende del siguiente voto minoritario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:4 … En su demanda de amparo directo, la empresa quejosa reclamó el artículo 59, fracción IV del Código Fiscal de la Federación, que, salvo prueba en contrario, permite que las autoridades fiscales “presuman” como ingresos por los que se deben pagar contribuciones, los depósitos hechos en cuenta de cheques personal de los gerentes, administradores o terceros, cuando efectúen pagos de deudas de la empresa con cheques de dicha cuenta o depositen en la misma, cantidades que corresponden al contribuyente y éste no lo registre en contabilidad. … 4
PRESUNCIONES EN MATERIA FISCAL. LA PREVISTA EN EL ARTICULO 59, FRACCION IV, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION, VIOLA LA GARANTIA DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA CONTENIDA EN EL ARTICULO 31, FRACCION IV, CONSTITUCIONAL. Voto de Minoría que formulan los Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro y Castro, Genaro David Góngora Pimentel y Juan N. Silva meza, en contra de la ejecutoria pronunciada por el Tribunal Pleno en el amparo directo en revisión 2689/96, promovido por Desarrollo de Especialidades Industriales Franco, Sociedad Anónima de Capital Variable. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo VII, Mayo de 1998, Pleno y Salas, Pp. 681693.
53
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Artículo 59. Para la comprobación de los ingresos, o del valor de los actos, actividades o activos por los que se deban pagar contribuciones, las autoridades fiscales presumirán, salvo prueba en contrario: IV.- Que son ingresos de la empresa por los que se deben pagar contribuciones, los depósitos hechos en cuenta de cheques personal de los gerentes, administradores o terceros, cuando efectúen pagos de deudas de la empresa con cheques de dicha cuenta o depositen en la misma, cantidades que correspondan a la empresa y ésta no los registre en contabilidad. … De esta disposición podemos advertir que, en principio, tiene todas las características anteriormente citadas como típicas de las presunciones. A través de ella, las autoridades fiscales pueden considerar, salvo prueba en contrario, que el contribuyente ha obtenido ingresos por los que se deben pagar contribuciones (afirmación resultado o afirmación presumida), basándose en la prueba de un hecho distinto, que son los depósitos hechos en cuenta de cheques personal de sus gerentes, administradores o terceros (afirmación base), cuando efectúen pagos de deudas de la empresa contribuyente con cheques de dicha cuenta o depositen en la misma, cantidades que correspondan a la empresa y ésta no los registre en contabilidad (materia para el enlace o nexo lógico). Sin embargo, ¿de qué clase de presunción se trata? El precepto reclamado dice “las autoridades fiscales presumirán”, de manera que parece que no se trata de una presunción legal (obra de legislador), ni de una presunción judicial (obra del juez). Por su parte, la ejecutoria otorgó inicialmente la paternidad de la presunción a la ley, al decir “por medio de esta presunción legal”, aunque después parece otorgársela a la propia quejosa, ya que considera que fue ésta la que “actualizó” la presunción mencionada, al no registrar en su contabilidad los pagos con cheques de cuentas personales, realizados a su favor por uno de los directivos, accionistas o incluso algún tercero. La determinación de la naturaleza de la presunción es de vital importancia para examinar no sólo su correcta aplicación, sino sobre todo el respeto que el precepto que la contiene ofrece a los principios constitucionales tributarios. En nuestra opinión, no se trata de una presunción legal, ni judicial, ni la “actualiza” tampoco el contribuyente, sino de una presunción administrativa, ya que serán “las autoridades fiscales” las que dirán cuando tiene lugar la presunción, es decir, en qué casos el contribuyente ha obtenido ingresos y en qué casos no, lo que lleva a que, sin razón ética ni jurídica, se entregue la causación del tributo a las autoridades fiscales. Así es, gracias a esta figura las autoridades fiscales pueden presumir el hecho imponible (obtención de ingresos ) y, por tanto, la base gravable y el impuesto a pagar. Para que fuera una auténtica presunción legal, es decir, obra del legislador, el precepto reclamado debió decir: Para la comprobación de los ingresos, o del valor de los actos, actividades o activos por los que se deben pagar contribuciones, se presumirá, salvo prueba lo contrario: 54
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...
6. Presunciones tributarias
En el subsistema impositivo mexicano, es frecuente encontrar construcciones jurídicas conocidas como presunciones, que son utilizadas por el legislador con el propósito de frustrar los mecanismos de fraude a la Ley Tributaria, tanto en su dinámica de evasión como en la de elusión.
Las presunciones en el Derecho Tributario tienen gran importancia para el Estado, ya que ayudan a la administración financiera a evitarse la actividad de tener que demostrar, por las dificultades que se le presentan en ese sentido, el probable y no seguro ánimo de defraudar al Fisco de contados contribuyentes. Pero por razón de esos pocos casos en los cuales un contribuyente trata de omitir ingresos, elabora una presunción elevada a regla general, que viene a aplicarse no sólo a los que han tratado de engañar al Fisco, sino también a aquéllos que han obrado de buena fe, por el único motivo de que algunos hechos, actos o situaciones que pueden dar origen al nacimiento de una obligación a favor del Fisco puedan ser fácilmente ocultados por el contribuyente mediante la elaboración de pruebas falsas.5
En otras palabras, como la actitud dolosa de algunos contribuyentes agrava la dificultad del Fisco para demostrar lo ocultado y la falsedad de lo que lo oculta, se remedia esta relativa incapacidad, mediante la elaboración de presunciones legales, encaminadas a asegurar una protección al Fisco mediante la exoneración de probar, pero que por haberse elevado al rango de regla general no derogable mediante la prueba que se pueda aportar en su contra, dicha presunción se aplica invariablemente a todos los casos, no obstante que en gran parte de los mismos la probable situación, no es el ánimo de defraudar al Fisco, sino el de obrar conforme a la ley.6
5
Vázquez Pando, Fernando A., Vicios y errores de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, (escrito con otros), Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., Themis, México, 1987, p. 13. 6 Ibid.
55
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El legislador establece presunciones legales juris et de jure, a fin de superar las dificultades que enfrenta el fisco para la determinación y comprobación de conductas evasoras de los contribuyentes, ya que éstos, a través de desnaturalizar los fines legalmente típicos de ciertos actos, contratos o formas autorizadas por el ordenamiento, o mediante su simulación, obtienen resultados económicos similares a los gravados por el tributo pero al margen de las fórmulas previstas en el hecho imponible. A la actuación simulada o disimulada del particular, la legislación responde con la presunción de una realidad no comprobada.
Normalmente, las presunciones legales absolutas que las leyes fiscales establecen, son a favor de la Administración financiera, es decir, sólo protegen al Fisco.7
La razón de esta protección a base de presunciones legales absolutas está en la debilidad de la propia Administración para conocer todas las infinitas situaciones que la mentalidad humana puede crear a efectos tributarios. Normalmente, el presupuesto jurídico o económico en que se apoyan los impuestos, es creado, conocido y manipulado por el ciudadano a espaldas de la Administración fiscal, y por muy capacitada y por muchos agentes que ésta tuviera, nunca podrá llegar a controlar seriamente toda esa amplia posibilidad de crear figuras que pueden ser hechos imponibles, que únicamente están en la esfera del contribuyente.8
En fin, la exposición de ejemplos de presunciones legales absolutas podría ser inacabable, dado que cuando el legislador las utiliza, lo hace pensando en favorecer a la parte más débil, que, paradójicamente y contra la impresión vulgar común, es la propia Administración.9
7
Pérezagua Clamagirand, Luis, La Prueba en el Derecho Tributario Español, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, España, 1975, p. 239. 8 Ibid. 9 Idem, p. 242.
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La Autoridad Fiscal, en muchas ocasiones no toma en consideración que no en todos los casos el contribuyente actúa de mala fe, pasando por alto el principio de derecho de que la buena fe se presume, y recurre a las referidas presunciones, mediante las cuales se viene a impedir que en determinado caso un contribuyente pueda, en forma relativamente fácil, elaborar medios de prueba dolosos, preordenados, a fin de ocultar y alterar los hechos o situaciones de los cuales el Fisco debería tomar fundamento para determinar la existencia de un crédito fiscal, hechos y situaciones que, en contadas ocasiones, podrían substraerse por el contribuyente a la investigación fiscal, mediante esas pruebas dolosas.10
El efecto de las presunciones legales admitidas en las leyes tributarias, es el de facilitar grandemente la labor de la administración financiera durante la fase del "accertamento" oficioso y no el de exonerarla totalmente de la prueba del hecho productivo de la obligación tributaria: el hecho que subroga tal prueba, el hecho que permite presumir en vía absoluta o relativa la existencia de una obligación tributaria, siempre va demostrado.11
Ante la imposibilidad que en ocasiones tienen las autoridades fiscales para determinar el momento en que se celebra un acto jurídico que dé lugar a la obtención de ingresos gravables, el creador de la norma optó por acudir a elementos objetivos que permiten presumir que se ha celebrado un acto jurídico a partir de algunos principios de ejecución del mismo.12
Presunción legal y ficción de derecho se complementan de tal modo como mecanismo de reacción contra el fraude a la ley, que sólo a través de su empleo acumulativo puede el legislador fiscal llegar a resolver los grandes problemas que este fenómeno plantea en nuestros días. En efecto, la presunción legal absoluta cumple a la perfección con sus funciones procesales, resolviendo todos los problemas de prueba
10
Vázquez Pando, Ob. cit., p. 13. Pugliese, Mario, La Prueba en el Proceso Tributario, Jus, México, 1949, p. 215. 12 Calvo Nicolau, Enrique, Tratado del Impuesto Sobre la Renta, Tomo II-A, Themis, México, 1996, p. 82. 11
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que a la Hacienda plantean los comportamientos en fraude de ley. Sin embargo, las presunciones legales absolutas no pueden utilizarse como mecanismo único de lucha contra el fraude, porque no cubren la de Derecho tributario material que consiste en la exacción de un nuevo hecho imponible. Esta es la misión que incumbe a las ficciones de Derecho.13
En relación con lo anterior, el Poder Judicial Federal expresa lo siguiente:
PRESUNCIONES Y FICCIONES LEGALES. LA FUNCION Y APLICACION DE ESTAS TECNICAS EN MATERIA TRIBUTARIA.- En el sistema mexicano es frecuente la presencia de construcciones jurídicas que entendidas ya como presunciones legales de pleno derecho (iuris et de iure) ya como ficciones, sirven al legislador en su tarea de frustrar los mecanismos de fraude a la Ley Tributaria, tanto en su dinámica de evasión como en la de elusión. Las presunciones absolutas suponen el enlace establecido por su autor entre un hecho conocido y otro que aunque se desconoce debe reputarse existente para efectos de la ley, por ser realmente posible o probable su realización cuando así lo demuestren las máximas de la experiencia y el conocimiento del mundo fáctico sobre el que se pretende actuar. Desde un ángulo sustantivo más que probatorio, se advierte una ficción jurídica cuando su autor recoge datos de la realidad y los califica jurídicamente de un modo tal que, violentando conscientemente su naturaleza, crea un concepto de verdad legal (artificial) distante de coincidir con la realidad. En ambos casos, la aplicación de las normas reguladoras de estas figuras representa para los contribuyentes un efecto irrebatible dispensando en toda prueba adicional, justificado por la necesidad de resolver la incongruencia entre la realidad jurídica y la realidad económica a cuya coincidencia aspira la justicia tributaria.14 RENTA, DIVIDENDOS Y GANANCIAS DISTRIBUIDAS, ARTICULO 120 DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA.- Las fracciones V y VI del artículo en mención son ejemplos de las técnicas creadoras de presunciones legales iuris et de iure y de ficciones legales que emplea el legislador a fin de superar las dificultades que enfrenta el fisco para la determinación y comprobación de conductas evasoras de los contribuyentes. La primera de las fracciones que reputa ganancias distribuidas a las erogaciones no deducibles que beneficien a los socios o accionistas de las sociedades, regula fenómenos en los que los contribuyentes, a través de desnaturalizar los fines legalmente típicos de ciertos actos, contratos o formas autorizadas por el ordenamiento, o mediante su simulación, obtienen resultados económicos similares a los gravados por el tributo pero al margen de las fórmulas previstas en el hecho imponible. A la actuación simulada o disimulada del 13
González García, Eusebio, "Las Presunciones y Ficciones como mecanismos de reacción frente al fraude de la Ley Tributaria", Memoria de la Asociación Española de Derecho Financiero, 1985, Madrid, España, 1987, pp. 314315. 14 S.J.F. Tribunales Colegiados de Circuito. Época 8a. Tomo III. Segunda Parte-2. Tesis 207. p. 570. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Precedentes: Revisión Fiscal 103/89.- Llanticredit, S.A.- 3 de mayo de 1989.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.
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particular, la legislación responde con la presunción de una realidad no comprobada. Y en la segunda fracción se considera ganancias distribuidas a los ingresos omitidos y las compras rechazadas, se califica jurídicamente un hecho equiparándolo a un supuesto contemplado en una regla tributaria para el efecto de hacerle extensivo su tratamiento, a pesar de sus radicales diferencias y de la ausencia de un enlace lógico-causal entre ellos, llegando incluso a construir a partir de él una categoría jurídica con total abstracción de su naturaleza real, todo enmarcado por reflexiones de contenido valorativo o de mera conveniencia.15
Al respecto, resulta interesante el texto del artículo 8 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en el cual se establece que “para los efectos de esta Ley, se entiende por enajenación, además de lo señalado en el Código Fiscal de la Federación, el faltante de bienes en los inventarios de las empresas. En este último caso la presunción admite prueba en contrario ...", el cual reviste gran importancia, ya que en el mismo se admite plenamente que al emplearse en la ley fiscal la frase “se entiende”, estamos en presencia de una presunción.
Así las cosas, y toda vez que en las leyes fiscales es frecuente encontrar las frases “se entiende”, “se considera”, surge la siguiente interrogante: ¿en tales situaciones estamos en presencia de presunciones?
En tal entendido, y a manera de ejemplo, tenemos que de la fracción I del artículo 14 del Código Fiscal de la Federación, se desprende que para efectos fiscales, tratándose de actos jurídicos en donde el enajenante se reserva el dominio del bien enajenado (como la compraventa con reserva de dominio), la enajenación se ha consumado, por lo que se deben pagar los impuestos correspondientes, sin importar que exista incumplimiento del contrato (falta de pago total o parcial del precio, etc.).
Ante tal situación, surge la siguiente interrogante:
¿Las presunciones legales tributarias encuentran respaldo constitucional?. 15
S.J.F. Tribunales Colegiados de Circuito. 8a. Época. Tomo III. Segunda Parte-2. Tesis 203. p. 668. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Precedentes: Revisión Fiscal 103/89.- Llanticredit, S.A.- 3 de mayo de 1989.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.
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La facultad impositiva, no es absoluta, sino que se encuentra sujeta a limitaciones establecidas en nuestra Carta Magna, entre las que destacan la garantía de audiencia, y los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad, que constituyen una parte de las limitaciones al poder del Estado, en sus aspectos legislativo y ejecutivo, que hacen del Estado Mexicano un Estado de Derecho.
6.1. Las presunciones legales y la garantía de audiencia
6.1.1. Presunciones legales juris et de jure
Como es de explorado derecho, las presunciones legales absolutas no admiten prueba en contrario.
Al respecto, el Código Federal de Procedimientos Civiles en su artículo 191 establece:
Las presunciones sean legales o humanas, admiten prueba en contrario, salvo cuando, para las primeras, exista prohibición expresa de la ley.
Del precepto transcrito se desprende que para que una presunción legal no admita prueba en contrario, la ley debe señalar la prohibición expresa al respecto.
Así las cosas, nace esta pregunta: ¿es aplicable supletoriamente dicho precepto en materia tributaria?
Para contestar lo anterior, es necesario plantear otras interrogantes:
a) ¿Por qué, en algunos casos las leyes tributarias mexicanas establecen presunciones legales, agregando la frase: "salvo prueba en contrario"?
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b) ¿Por qué, en algunos casos las leyes tributarias mexicanas establecen presunciones legales, sin agregar la frase: "salvo prueba en contrario"?
No deja de llamar la atención tal situación.
Por otra parte, el artículo 5o. del Código Fiscal de la Federación establece: “Las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa. Las otras disposiciones fiscales se interpretarán aplicando cualquier método de interpretación jurídica. A falta de norma fiscal expresa, se aplicarán supletoriamente las disposiciones del derecho federal común cuando su aplicación no sea contraria a la naturaleza propia del derecho fiscal.”
Luego entonces, las presunciones legales tributarias en las que no se agrega la frase "salvo prueba en contrario", ¿admiten o no prueba en su contra?, es decir, ¿son o no son, presunciones legales juris et de jure?.
Definitivamente, tales presunciones son legales absolutas y no admiten prueba en contrario, independientemente de que no contengan las palabras formales "sin que se admita prueba en contrario" ya que no es aplicable supletoriamente en materia tributaria, el artículo 191 del Código Federal de Procedimientos Civiles que establece que todas las presunciones legales admiten prueba en contrario salvo que exista prohibición expresa en la ley, cuando del texto de la norma impositiva es claro que el contribuyente no tiene opción alguna sino considerar como ingreso (en el caso del impuesto sobre la renta) precisamente el contemplado en la hipótesis legal.
Efectivamente, a pesar de que no se señale expresamente que el contribuyente no puede ofrecer pruebas en contrario a lo establecido por la norma impositiva, de la simple lectura de esos ordenamientos se desprende que el legislador está presumiendo
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ingresos (tratándose del impuesto sobre la renta) sin que el contribuyente pueda alegar en contra.
En consecuencia, al no admitir prueba en contra, las presunciones legales tributarias absolutas transgreden la garantía de audiencia de los contribuyentes afectados por las mismas.
Confirma lo anterior, la siguiente jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se transcribe: “PRODUCTOS DE CAPITALES, INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 316 DE LA LEY DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL. Del artículo 316, párrafos primero y último de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, reformado por decreto de 31 de diciembre de 1959, se desprende con claridad que la fuente gravable está constituida por el derecho efectivo, y no supuesto, a percibir ingresos con motivo de la inversión de capital, ingresos que no constituyen una consecuencia ineludible de la citada inversión sino que es preciso que se pacten en las operaciones relativas, en las que inclusive puede establecerse expresamente que no existe el derecho a percibirlo, y una disposición legal de carácter tributario no puede desconocer esas situaciones a través de la presunción de que forzosamente deben percibirse intereses fijados arbitrariamente en la suma de seis por ciento anual, con lo cual se está contrariando el principio de equidad en la imposición consagrado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, puesto que se grava con el impuesto a sujetos que se encuentran en diversa situación, o sea, tanto a los que tienen derecho a percibir intereses, como a aquéllos que expresa o tácitamente carecen del derecho a percibir tales ingresos, con lo que se coloca a los últimos en la misma situación tributaria de los primeros, no obstante que tienen diversa capacidad contributiva. Además, el último párrafo del precepto de que se trata desvirtúa la finalidad del impuesto, consignada claramente en el primer párrafo, del propio artículo 316 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, al hacer recaer el tributo, no sobre el producto del capital sino sobre la simple inversión del mismo. Por otra parte, la indebida desigualdad que establece entre los causantes, según ha quedado precisado anteriormente; y finalmente, también limita el derecho fundamental de audiencia establecido por el artículo 14 de la Ley Suprema, en perjuicio de la persona afectada, puesto que restringe los medios de prueba que puede utilizar para demostrar que realmente no tiene derecho a percibir intereses, y que por lo mismo no es causante del Impuesto sobre Productos de Capitales, puesto que si bien se suprimieron por el citado decreto de 31 de diciembre de 1959, las palabras "sin que admita prueba en contrario", que convertía a la presunción de que se ha venido hablando en "juris et de jure", indirectamente se llega al mismo resultado, pues a pesar de esta supresión se mantiene idéntico sistema, ya que el precepto de referencia establece la presunción legal de que se tiene derecho a percibir los intereses y usufructo a que se refieren las fracciones I, II, III, IV y VI, del mismo artículo, y le niega valor 62
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probatorio en contrario a los documentos en que se hacen constar las operaciones relativas, que sería la prueba principal contra la presunción legal de que se trata, por lo que procede concluir que el artículo 316 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, al establecer la presunción de que se tiene derecho a percibir intereses y al negar valor probatorio en contrario a los documentos en que se hacen constar las operaciones relativas, limita el derecho fundamental de audiencia establecido por el Artículo 14 de la Constitución.”16
Como se observa, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que las presunciones legales tributarias absolutas resultan violatorias de la garantía de audiencia consagrada por el artículo 14 constitucional. Esto lo sostuvo en relación con la presunción de la existencia de un interés mínimo del 6% anual para los casos en que los créditos no establecieran causación de interés o lo estipularan en un porcentaje menor.
6.1.2. Presunciones legales juris tantum
Este tipo de presunciones al admitir prueba en contrario, en principio respetan la garantía de audiencia, la cual se salvaguarda cuando el contribuyente puede utilizar todos los medios de defensa idóneos para destruirlas, sin embargo, dejan de hacerlo cuando se condiciona tal derecho al uso de determinado o determinados medios de prueba, con exclusión de otros.
6.2. Las presunciones legales y el principio de legalidad
Las presunciones legales tributarias transgreden el principio de legalidad, toda vez que los elementos de las contribuciones deben de estar claramente señalados en una ley formal y material, por lo que es incorrecto que estén referidos a supuestos que pueden o no ser reales, como sucede en el caso de las presunciones.
16
Jurisprudencia No. 18 del Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, Sexta Época, Volumen Pleno, Sección Primera p. 61 citada por Barrutieta Mayo en la Jurisprudencia 1917-1965 y Tesis Sobresalientes 1955-1965, Actualización I, sustentadas por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Mayo Ediciones, México 1966, p. 355, citada por Vázquez Pando, Ob. cit., pp. 16-17.
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Tal es la situación de la tasa complementaria sobre utilidades brutas extraordinarias, que en su momento fue declarada violatoria del principio de legalidad, por basarse en la presunción legal absoluta de que forzosamente deben obtenerse utilidades extraordinarias, por la sola razón de que en los tres últimos ejercicios fiscales anteriores al en que tenía que pagarse la tasa complementaria, se hubieren alcanzado tales utilidades, sin tomar en cuenta que en el último ejercicio fiscal podían no haberse percibido.
Así lo ha expresado el Poder Judicial Federal, en la siguiente jurisprudencia:
IMPUESTO SOBRE LA RENTA, LOS ARTICULOS DEL 47-A AL 47-G DE LA LEY DEL, QUE ESTABLECEN LA TASA SOBRE UTILIDADES BRUTAS EXTRAORDINARIAS, INFRINGEN LA GARANTIA DE LEGALIDAD (DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION DE 31 DE DICIEMBRE DE 1976).- Los artículos 47-A al 47-G de la Ley del Impuesto Sobre la Renta que establecen la tasa complementaria sobre utilidades brutas extraordinarias introducen un sistema impositivo de estimación, no efectivo, para determinar la base gravable y la tasa aplicable a través de una presunción que no admite prueba en contrario de que forzosamente deben obtenerse utilidades extraordinarias, por la sola razón de que en los tres últimos ejercicios fiscales anteriores al en que tenía que pagarse la tasa complementaria, se hubieren alcanzado tales utilidades, sin tomar en cuenta que en el último ejercicio fiscal podían no haberse percibido; o sea, era posible que un contribuyente tuviera una utilidad bruta mayor que en el promedio de la que tuvo en los tres últimos años anteriores al ejercicio fiscal correspondiente y se viera obligado a pagar la tasa complementaria, no obstante que después de hechas las deducciones establecidas en el artículo 20 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, para determinar la utilidad global gravable, resultará una perdida de operación, de tal manera que no se causara el impuesto al ingreso global de las empresas y, en cambio, sí existiera la obligación de pagar un impuesto sobre una utilidad bruta extraordinaria, meramente estimada, conforme al procedimiento establecido en los preceptos citados pero que fuera inexistente, lo que resulta contrario a la garantía de legalidad prevista en la fracción IV, del artículo 31 de la Constitución.17
17
Amparo en revisión 10293/84. Univex, S.A. 28 de octubre de 1986. Unanimidad de quince votos. Precedentes: Amparo en revisión 5733/79. Calzado de Juárez, S.A. 12 de febrero de 1985. Unanimidad de dieciséis votos. Amparo en revisión 10320/84. Fincas Comerciales, S.A. 22 de octubre de 1985. Unanimidad de veintiún votos. Amparo en revisión 1534/80. Complementos Hidráulicos y Mecánicos, S.A. 19 de noviembre de 1985. Unanimidad de dieciocho votos. Amparo en revisión 9114/84. Industrias Resistol, S.A. 28 de enero de 1986. Unanimidad de veinte votos. Referencia: Jurisprudencia No. 6 Informe 1986, Primera Parte, Pleno, p. 643. S.C.J.N. 7a. Época. Arreola Ortiz, Leopoldo Rolando y otros, Compendio de Jurisprudencia Fiscal PJF y TFF 1969-1992, Tomo I, Tax, México, pp. 439-440.
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De igual modo, el procedimiento de determinación de ingresos contemplado en la Ley del Impuesto Sobre la Renta de 1978 a 1980, viola el principio de legalidad, toda vez que no contemplaba todos los elementos necesarios para calcular el ingreso global gravable, sino que deja a cargo de las autoridades hacendarías la determinación de aspectos esenciales que inciden en forma directa en la fijación del ingreso afecto al pago del impuesto sobre el ingreso global de las empresas.
En tal sentido se pronuncia el Poder Judicial Federal, en la siguiente tesis:
RENTA, INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 33, DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA, VIGENTE EN LOS AÑOS DE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO A MIL NOVECIENTOS OCHENTA.- El sistema de determinación de los ingresos del contribuyente previsto por el artículo 33 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, vigente en los años de mil novecientos setenta y ocho a mil novecientos ochenta, resulta violatorio de la garantía de legalidad en materia tributaria, en virtud de que el procedimiento que establece no contempla todos los elementos necesarios para calcular el ingreso global gravable, sino que deja a cargo de las autoridades hacendarías la determinación de aspectos esenciales que inciden en forma directa en la fijación del ingreso afecto al pago del impuesto sobre el ingreso global de las empresas. Lo anterior es así porque dicho precepto no previene un criterio cierto para determinar en forma estimativa los ingresos brutos del contribuyente, cuando permite valerse para ello de medios "indirectos de investigación económica o de cualquier clase", sin especificar cuáles son éstos ni dar elementos que los determinen, de tal forma que la autoridad queda en posibilidad de fijar a su arbitrio ese ingreso que constituye la base gravable, apartándose de los principios que como requisitos constitucionales, deben reunir las contribuciones, consistentes en que éstas, así como sus elementos esenciales, deben estar consignados en forma expresa en la ley.18
18
Amparo Directo 11/88. Tesis Quinto Tribunal Colegiado. Informe S.C.J.N., 1988, T.C.C. p. 194. Al respecto, Emilio Margáin Manautou señala: El artículo 56 del vigente Código Fiscal de la Federación, que recoge el contenido del artículo 33 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta vigente hasta el 31 de diciembre de 1980, establece que para la determinación presuntiva de la utilidad fiscal de los contribuyentes, que será cuando éstos incurran en algunas de las causales previstas en el artículo 55 del mismo ordenamiento, se calcularán los ingresos y el valor de los actos o actividades utilizando, indistintamente, cualquiera de los siguientes procedimientos: utilizando los datos de la contabilidad del contribuyente; tomando como base los datos contenidos en las declaraciones de otras contribuciones del mismo ejercicio o de otros; partiendo de la información que proporcionen terceros; con cualquier otra información que obtenga por las autoridades fiscales, o bien, "utilizando medios indirectos de la investigación económica o de cualquier otra clase", esto es, que en último extremo, cuando por causas imputables al contribuyente no se pueda determinar su situación fiscal, se recurrirá a lo que la doctrina del derecho tributario llama "método indiciario". Al utilizar la autoridad fiscal a los medios indirectos de la investigación económica o de cualquier caso tenemos: no puede ella de manera arbitraria y caprichosa calcular los ingresos o el valor de los actos y actividades, sino que debe fundar y motivar cómo llegó a los resultados a que llegó y el contribuyente tiene la carga de la prueba para demostrar que el método indiciario, en la forma en que se utilizó, arrojó resultados erróneos o en exceso de la realidad. No se considera correcta la tesis del Quinto Tribunal Colegiado. Boletín Jurídico, Despacho Emilio Margáin y Asociados, Año 12, Número 134, Abril 1989, p. 10.
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6.3. Las presunciones legales y los principios de proporcionalidad y equidad
Las presunciones legales tributarias contrarían los principios de equidad y proporcionalidad
de las
contribuciones, puesto
que
ponen
en
igualdad
de
circunstancias a dos o más sujetos cuya situación concreta es diferente, no obstante que tengan diversa capacidad económica.
Así lo expresa el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente jurisprudencia:
PRODUCTOS DE CAPITALES, INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 316 DE LA LEY DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL. Del artículo 316, párrafos primero y último de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, reformado por decreto de 31 de diciembre de 1959, se desprende con claridad que la fuente gravable está constituida por el derecho efectivo, y no supuesto, a percibir ingresos con motivo de la inversión de capital, ingresos que no constituyen una consecuencia ineludible de la citada inversión sino que es preciso que se pacten en las operaciones relativas, en las que inclusive puede establecerse expresamente que no existe el derecho a percibirlo, y una disposición legal de carácter tributario no puede desconocer esas situaciones a través de la presunción de que forzosamente deben percibirse intereses fijados arbitrariamente en la suma de seis por ciento anual, con lo cual se está contrariando el principio de equidad en la imposición consagrado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, puesto que se grava con el impuesto a sujetos que se encuentran en diversa situación, o sea, tanto a los que tienen derecho a percibir intereses, como a aquéllos que expresa o tácitamente carecen del derecho a percibir tales ingresos, con lo que se coloca a los últimos en la misma situación tributaria de los primeros, no obstante que tienen diversa capacidad contributiva. Además, el último párrafo del precepto de que se trata desvirtúa la finalidad del impuesto, consignada claramente en el primer párrafo, del propio artículo 316 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, al hacer recaer el tributo, no sobre el producto del capital sino sobre la simple inversión del mismo. Por otra parte, la indebida desigualdad que establece entre los causantes, según ha quedado precisado anteriormente; ...19
Así como en la siguiente ejecutoria:
19
Jurisprudencia No. 18 del Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, Sexta Epoca, Volumen Pleno, Sección Primera, p. 61 citada por Barrutieta Mayo en la Jurisprudencia 1917-1965 y Tesis Sobresalientes 1955-1965, Actualización I, sustentadas por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Mayo Ediciones, México, 1966, p. 355, citada por Vázquez Pando, Ob. cit., pp. 16-17.
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RENTA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 132 DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA (VIGENTE A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1954).- Es inconstitucional el precepto citado de la Ley del Impuesto Sobre la Renta que establece que si en cualquier operación de la que se deriven o puedan derivarse ingresos comprendidos en las fracciones I, IV y VII del artículo 125 no se pacta interés o se estipula que temporal o permanentemente, total o parcialmente no se cause, o se conviene que se cause una tasa inferior al 6%, se estimarán como intereses los que resulten de aplicar al capital la tasa del 6%. Se declara inconstitucional este precepto porque desconoce las situaciones reales en que no se pacta intereses y arbitrariamente fija la suma de 6% anual bajo la presunción de que todo ingreso debe causar interés, gravando a sujetos que no los perciben en forma igual a aquellos que sí los obtienen al hacerlo estipulando en sus respectivos contratos, con violación al principio de equidad que consagra el artículo 31 constitucional en su fracción IV.20
En relación con el Impuesto al Activo, en un principio, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que el objeto del mismo, consiste en la ganancia o rendimiento mínimo presunto originado por la tenencia de activos destinados a actividades empresariales, y que al no prever la ley la posibilidad de desvirtuar esta presunción de ganancia mínima,
quebranta el principio de
proporcionalidad tributaria, pues ocasiona que el gravamen no sea acorde con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del impuesto al encontrarse obligados a cubrirlo también quienes no hayan tenido la ganancia mínima que se presume. Tal situación, considero que también es violatoria de la garantía de audiencia, pues se priva a los contribuyentes de su derecho a demostrar que la ganancia mínima presunta no existe.
Los criterios que ilustran lo anterior, son:
ACTIVO. SU OBJETO CONSISTE EN LA GANANCIA MINIMA PRESUNTA ORIGINADA EN LA TENENCIA DE ACTIVOS DESTINADOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES.- Si se desentraña el verdadero sentido del establecimiento del impuesto al activo y su estructuración legal, mediante la interpretación relacionada de los diversos preceptos que componen la ley relativa y su exposición de motivos, se llega a la conclusión de que el objeto de este impuesto no consiste en los activos destinados a actividades empresariales, sino en la ganancia o rendimiento mínimo presunto originado por la tenencia de tales activos, constituyendo éstos exclusivamente la base del impuesto, es decir, el instrumento del que se vale el legislador para determinar esa ganancia mínima 20
Amparo en Revisión 5876/1957, Venus Pencil, Co. de México, S.A. de C.V., y otras. Abril 14 de 1970. Unanimidad de 18 votos. Ponente: Mtro. Manuel Yáñez Ruiz. Pleno. Informe 1970. p. 299.
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presunta y a cuyo valor deberá aplicarse la tarifa o tasa del impuesto, de conformidad con el artículo 2o. de la ley relativa, para obtener el importe o cuota del tributo, pues siendo el impuesto al activo un gravamen dirigido a personas que realizan actividades empresariales y que, por tanto, persiguen fines de lucro, la ley parte de una ganancia o rendimiento mínimo que presume como objeto del mismo, lo que se advierte claramente del hecho de que quienes tengan esta ganancia mínima no verán incrementada su carga impositiva, en virtud del acreditamiento del impuesto sobre la renta a que tienen derecho los contribuyentes conforme al artículo 9o., por ser el impuesto al activo un gravamen complementario del impuesto sobre la renta que tiene como objetivo, además del fin recaudatorio propio de toda contribución, el control de la evasión fiscal; lo que se corrobora también con las exenciones establecidas en el artículo 6o. de la ley por el período preoperativo, los ejercicios de inicio de actividades, el siguiente y el de liquidación, en los cuales por no darse la presunción de rendimiento o ganancia mínima objeto del tributo, se otorga el derecho a no pagar el impuesto.21 ACTIVO. EL ARTICULO 5o. DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- El artículo 5o. de la Ley del Impuesto al Activo viola el principio de equidad tributaria establecido en el artículo 31, fracción IV, constitucional al exceptuar de la autorización de deducir las deudas contratadas con empresas residentes en el país o con establecimientos permanentes ubicados en México de residentes en el extranjero, a aquellas que hubieren sido contratadas con el sistema financiero o con su intermediación, pues estas deudas también afectan la base del tributo, ocasionándose con esto un trato desigual a iguales al permitirse a unos contribuyentes las deducciones de sus deudas y a otros no por situaciones ajenas a ellos y propias de los acreedores y sin que pueda considerarse que tal distinción de deudas se justifica por el hecho de que, de permitirse su deducción, no se pagaría el impuesto por ese concepto, ya que dicho adeudo no es el objeto del impuesto y si bien como activo del acreedor constituiría parte de la base para determinar su ganancia mínima presunta objeto del gravamen, no puede considerarse que por el hecho de que el artículo 6o. de la ley exente del pago del impuesto a las empresas que componen el sistema financiero, deba ser el deudor quien cubra el impuesto por la ganancia que tal activo le generó a su acreedor, pues ello significaría hacer recaer el pago del tributo en los contribuyentes por una ganancia ajena que en ellos implica un pasivo, lo que lejos de justificar la excepción de deducción de tal tipo de deudas, corrobora su inconstitucionalidad.22 ACTIVO. EL ARTICULO 9o. DE LA LEY QUE REGULA ESTE IMPUESTO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA. (REFORMAS Y ADICIONES PUBLICADAS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION DE 28 DE DICIEMBRE DE 1989).- De conformidad con lo establecido en el artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Activo de las Empresas los contribuyentes podrán acreditar contra el impuesto del ejercicio una cantidad equivalente al impuesto sobre la renta efectivamente pagado, lo que significa que si un contribuyente tiene ingresos o utilidades podrán realizar tal acreditamiento e, inclusive si los mismos llegan a la ganancia mínima presunta objeto del impuesto al activo, no verán incrementada su carga impositiva, mientras que aquellos 21
Tesis Pleno. S.J.F. IX Época, T.II., Pleno, Agosto 1995, p. 66. RTFF, 3a. Época, Año VIII, Noviembre 1995, No. 95, p. 54. 22 Tesis Pleno S.J.F., IX Época, T.II., Pleno, Agosto 1995, p. 63. RTFF, No. 95, 3a. Época, Año VIII, Noviembre 1995, pp. 50-51.
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que no tengan utilidades o resientan pérdidas soportarán la carga impositiva, pues no tendrán cantidad alguna que acreditar y la ley no prevé la posibilidad de desvirtuar la presunción de ganancia mínima de la cual parte como objeto del tributo. De lo anterior se infiere que el precepto legal citado viola los principios de proporcionalidad y equidad tributaria consagrados en el artículo 31, fracción IV, Constitucional pues, consistiendo el primero de ellos, en que los causantes deben contribuir al gasto público en función de su respectiva capacidad contributiva, el precepto legal citado hace recaer el pago del impuesto en quienes no tienen tal capacidad o la tienen en menor medida y libera de la carga impositiva a quienes tienen mayor capacidad tributaria, lo que da como consecuencia también la transgresión del principio de equidad que exige trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, de esa forma, se da trato igual a los desiguales y desigual a los iguales.23 ACTIVO. ESTE IMPUESTO QUEBRANTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD AL NO PREVER LA POSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCION DE GANANCIA MINIMA OBJETO DEL GRAVAMEN.- Siendo el objeto del impuesto al activo la ganancia o rendimiento mínimo presunto originado en la tenencia de activos destinados a actividades empresariales, es claro que al no prever la ley la posibilidad de desvirtuar esta presunción de ganancia mínima, quebranta el principio de proporcionalidad tributaria, pues ocasiona que el gravamen no sea acorde con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del impuesto al encontrarse obligados a cubrirlo también quienes no hayan tenido la ganancia mínima que se presume.24 ACTIVO. LA EXENCION DE ESTE IMPUESTO A LAS EMPRESAS QUE COMPONEN EL SISTEMA FINANCIERO VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.- El artículo 6o. de la Ley del Impuesto al Activo, al establecer que exenta del pago del tributo a las empresas que componen el sistema financiero, transgrede el principio de equidad tributaria consagrado en el artículo 31, fracción IV, constitucional, en virtud de que teniendo estas empresas activos destinados a actividades empresariales, no existe razón alguna por la que respecto de ellas no se establezca la presunción de que existe el rendimiento mínimo que grava el impuesto al activo y en el cual podrán acreditar el impuesto sobre la renta efectivamente pagado por tales autoridades, sin que puedan arguirse como justificaciones de tal exención, por un lado, la dificultad para medir con exactitud el activo neto afecto a sus actividades empresariales por el hecho de operar con ahorro captado del público y con depósitos efectuados por el mismo, como se señala en la exposición de motivos de la ley, pues tal circunstancia, en todo caso, debía dar lugar a la prevención de una forma especial de determinación de la base del tributo, pero de ningún modo justifica su exención, máxime que tales empresas son contribuyentes del impuesto sobre la renta de manera tal que si pueden determinar sus utilidades para efectos de este impuesto, no existe razón alguna para presumir que no pueden determinar la base del impuesto al activo, y por el otro, el que estén sujetas a un estricto control financiero no puede llevar a considerar por ello innecesario ya el control que como objetivo extra fiscal persigue el impuesto al activo, pues bajo este contexto se podría afirmar que todos los contribuyentes están sujetos a control fiscal, por lo que ello no 23
Tesis Pleno S.J.F., IX Época, T.II., Pleno, Agosto 1995, p. 64. RTFF., No. 95, 3a. Época, Año VIII, Noviembre 1995, pp. 51-52. 24 Tesis Pleno. S.J.F., IX Época, T.II., Pleno, Agosto 1995, p. 65. RTFF., No. 95, 3a. Época, Año VIII, Noviembre 1995, p. 52.
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puede considerarse una situación que diferencie a este tipo de contribuyentes de los demás sujetos pasivos del impuesto, lo que permite concluir que la exención de mérito da un trato desigual a iguales al exentar a las empresas que integran el sistema financiero del pago del tributo.25
Sin embargo, el Pleno cambia de postura y mediante jurisprudencia sostiene, que el objeto de dicho impuesto radica en los activos vinculados a su susceptibilidad de concurrir en la obtención de utilidades, como signo de capacidad contributiva, y a los fines fiscales y extrafiscales que se establecen de modo explícito e implícito en la ley que rige esta contribución.
Tal jurisprudencia es la siguiente:
ACTIVO, IMPUESTO AL. EL ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS DE LA LEY QUE LO REGULA EXIGE CONSIDERAR QUE SU OBJETO RADICA EN LOS ACTIVOS, CONCURRENTES A LA OBTENCION DE UTILIDADES, COMO SIGNO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA, ASI COMO QUE ELLO SE ENCUENTRA VINCULADO A SUS FINES FISCALES (CONTRIBUTIVO Y DE CONTROL) Y A LOS EXTRAFISCALES DE EFICIENCIA EMPRESARIAL.- Del contenido de los artículos 25, 28 y 31, fracción IV, de la Constitución y, específicamente, de los artículos 1o., 6o., 9o., y 10, de la Ley del Impuesto al Activo de las Empresas (Diario Oficial de la Federación de 31 de diciembre de 1988) y de la exposición de motivos de la iniciativa correspondiente resulta que para examinar la constitucionalidad de los preceptos de este cuerpo legal es imprescindible considerar que, si bien de la literalidad de su artículo 1o., el objeto de la contribución radica en el "activo" de las empresas, de los demás preceptos que integran el sistema del tributo, se infiere que dicho objeto se encuentra íntimamente vinculado a que dichos activos sean susceptibles de concurrir a la obtención de utilidades, signo de capacidad contributiva que el legislador necesariamente debe tomar en cuenta como presupuesto esencial de toda contribución y que, además, del fin estrictamente fiscal de recaudar recursos para los servicios públicos que exige la fracción IV del artículo 31 de la Constitución, persigue la finalidad fiscal de contar con un medio eficaz de control en el pago que por impuesto sobre la renta corresponda a los sujetos pasivos, así como la finalidad extrafiscal de estimular la eficiencia de los mismos en el desarrollo de sus actividades económicas.26 25
Tesis del Pleno. S.J.F., IX Epoca, T.II., Pleno, Agosto 1995, p. 65. RTFF., 3a. Epoca, Año VIII, Noviembre 1995, No. 95, p. 53.
26
P./J.11/96 Amparo en revisión 1558/90.- Complementos Alimenticios, S.A.- 22 de febrero de 1996.- Mayoría de ocho votos.-Ponente: Mariano Azuela Guitrón.- Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot. Amparo en revisión 4736/90.- Martex, S.A.- 22 de febrero de 1996.- Mayoría de ocho votos.- Ponente: Mariano Azuela Guitron.- Secretario: Jorge Dionisio Guzmán González. Amparo en revisión 16/92.- Arrendadora Hotelera del Sureste, S.A. de C.V.- 22 de febrero de 1996.- Mayoria de ocho votos.-Ponente: Mariano Azuela Guitrón.-Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
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Nótese que la jurisprudencia en comento se basa en una presunción.
Lo anterior genera dos supuestos:
1) Para que opere la presunción, la autoridad fiscal tiene la obligación de demostrar que todos y cada uno de los activos por los que el contribuyente paga el impuesto, son susceptibles de concurrir en la obtención de utilidades, como signo de capacidad contributiva. Asimismo, dicha autoridad tiene que demostrar que en todos los casos, la utilidad que generan los activos de los contribuyentes es la misma, pues no hay que olvidar que a todos se les aplica la tasa del 1.8%.
Sobre el particular, resulta ilustrativo hacer referencia a lo siguiente:
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Materia Tributaria, mediante Jurisprudencia señala que:
... no puede admitirse que en caso de tributos indirectos exista una presunción en virtud de la cual la repercusión se haya producido y corresponda al sujeto pasivo aportar la prueba en contrario... Lo mismo sucede cuando la legislación aplicable obliga al sujeto pasivo a incorporar el tributo en el precio de costo del producto de que se trate. La existencia de tal obligación legal no permite presumir que se haya repercutido el tributo en su totalidad, ni siquiera en el caso de que el incumplimiento de tal obligación acarreare una sanción....27
En México, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, mediante Jurisprudencia sostiene:
Amparo en revisión 5815/90.- Zahori, S.A. de C.V.- 22 de febrero de 1996.- Mayoría de ocho votos.- Ponente: Mariano Azuela Guitrón.- Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot. Amparo en revisión 749/91.- Compañía Harinera de La Laguna, S.A. de C.V.- 22 de febrero de 1996.- Mayoría de ocho votos.-Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Secretaria: Rocío Balderas Fernández. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de febrero en curso, aprobó, con el número 11/1996, la tesis de jurisprudencia que antecede.-México, Distrito Federal, a veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y seis. S.J.F. IX Época. Tomo III. Marzo 1996, pp. 5-6. 27 Jurisprudencia de 14 de enero de 1997, Comateb y otros, asuntos acumulados 192/95 a 218/95, Rec. pp. I-165 y ss. Citada en Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, Editorial de Derecho Financiero, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, Número XLVIII/248, Abril-Junio 1998, p. 383.
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DIVIDENDOS. EXISTENCIA DE LOS, COMO CONSECUENCIA DE EROGACIONES NO DEDUCIBLES. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PRESUNCION DEL ARTICULO 120, FRACCION V, DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.- El artículo 120, fracción V, de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, establece: “Art. 120. Se consideran ingresos por utilidades distribuidas los siguientes: ... V. Las erogaciones que no sean deducibles conforme a esta Ley y beneficien a los socios accionistas”. Pues bien, si dicha norma impone como condición de eficacia para que opere la presunción legal en ella establecida, el hecho de que las erogaciones no deducibles “beneficien a los socios accionistas”; es claro que no basta con que una partida por ese concepto sea rechazada para que se genere la obligación de pagar o, en su caso, de retener el impuesto correspondiente, sino que es necesario, además, que la autoridad fiscal demuestre que el importe de esas erogaciones no deducibles se aplicó en beneficio de los socios o accionistas. Lo anterior, en virtud de que este último requisito constituye un elemento objetivo de esa hipótesis legal, y como tal, se debe demostrar mediante prueba directa, pues, respecto de él, la ley no establece ninguna presunción.28
2) La jurisprudencia referida define el objeto del impuesto al activo: como la tenencia de activos concurrentes a la obtención de utilidades, basándose en la presunción de que todos los activos que tiene el sujeto pasivo concurren a la obtención de sus utilidades, sin que se permita desvirtuar la existencia de aquéllos activos que no participan de la característica de ser concurrentes para la obtención de utilidades. En este orden de ideas, si dicha jurisprudencia presume que todos los activos del sujeto pasivo del impuesto concurren a la obtención de las utilidades del mismo, dicha presunción debería admitir que se probara lo contrario. Cabe adicionar, que la propia Ley del Impuesto al Activo, en su artículo 6º fracción VI, exenta del gravamen a activos que los contribuyentes destinan a actividades deportivas sin fin lucrativo o para uso exclusivo de sus propietarios, reconociendo que existen activos que no participan de la característica de ser concurrentes a la obtención de utilidades. Por lo tanto, de no permitirse probar al contribuyente en contra de dicha presunción, se violarían la 28
Tesis I.2º.A.J/23 Octava Época Amparo directo 256/87. Joyas Eiffel de México, S.A. 22 de octubre de 1987. Unanimidad de votos. Amparo directo 286/87. Fábrica de Cajas de Cartón La Fe, S.A. 16 de febrero de 1988. Unanimidad de votos. Amparo directo 1506/87. Deluxe Mexicana, S.A. de C.V. 4 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Amparo directo 422/90. Armadora Mexicana, S.A. 23 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Amparo directo 492/90. Industria del Hierro, S.A. de C.V. 31 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Gaceta número 35, p. 81; Semanario Judicial de la Federación, tomo VI, Segunda Parte-1, p. 345. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Jurisprudencia, Tomo III, Materia Administrativa, México, 1995, pp. 643-644.
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garantía de audiencia, así como los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad tributaria.
Así las cosas, en virtud de que la Ley del Impuesto al Activo no establece el procedimiento para determinar que activos contribuyeron a la generación de utilidades y cuáles no, y tomando como base que la jurisprudencia que redefine el objeto del impuesto se basa en la presunción de que los activos que tiene el contribuyente son concurrentes a la obtención de utilidades, sin que se establezca la posibilidad de probar en contra de dicha presunción, se violan la garantía de audiencia, así como los principios de legalidad, proporcionalidad y equidad tributaria, por obligar al contribuyente a pagar impuesto sobre todos sus activos (incluidos los que no concurren a la obtención de utilidades) y a pagar el impuesto en las mismas condiciones que aquellos contribuyentes cuyos activos en su totalidad concurren a la obtención de utilidades.
Así las cosas, cabe formular la siguiente interrogante: ¿La tasa del 1.8% es una presunción?
Esto es, la Ley del Impuesto al Activo presume, sin que admita prueba en contrario, que los activos, siempre e invariablemente, concurren a la obtención de utilidades en un porcentaje único de 1.8%.
7. Determinación presuntiva
Ante la autodeterminación de contribuciones realizada por los contribuyentes, la autoridad fiscal cuenta con facultades de comprobación para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.
La revisión normalmente se realiza en base a la contabilidad del contribuyente, sin embargo, si éste no cuenta con elementos que permitan conocer su situación fiscal, puede determinarse presuntivamente su utilidad fiscal, o, en su caso, el remanente 73
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distribuible, así como sus ingresos y el valor de los actos, actividades o activos, por los que deba pagar contribuciones. Recordemos que “las diversas leyes del Impuesto Sobre la Renta que recogió nuestra legislación fiscal federal hasta el 31 de diciembre de 1980 autorizaban a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para determinar, por causas imputables al contribuyente, estimativamente el ingreso, primero aludían al "ingreso gravable" y por último al "ingreso global gravable". La vigente a partir del 1o. de enero de 1981, cambió de terminología y en lugar de seguir aludiendo a la "determinación estimativa" ahora se refiere a la "determinación presuntiva"; terminología ésta que hace suya el Código Fiscal de la Federación que entró en vigor el 1o. de enero de 1982, ya que los autores de ambos ordenamientos fueron los mismos. A qué se debió el cambio de la palabra "estimativa" por "presuntiva"? Simplemente por razones gramaticales, ya que una de las acepciones de la palabra "presuntiva" nos dice: "La que por ordenamiento legal se reputa verdadera, en tanto que no exista prueba en contrario" -Diccionario de la Real Academia Española”.29
Al respecto, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, expresa:
RENTA, LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA. DETERMINACION CIERTA, PRESUNTIVA Y ESTIMATIVA DE INGRESOS. SUS DIFERENCIAS. En materia del Impuesto Sobre la Renta, el conocimiento lo más acertado posible de los ingresos percibidos por el contribuyente constituye sin lugar a dudas una de las tareas más importantes de los órganos fiscalizadores porque de ellos se compone la base gravable del tributo, de allí que se hayan ideado tres sistemas fundamentales de determinación de ingresos: la determinación "cierta", la determinación "estimativa" y la determinación "presuntiva". La determinación cierta de los ingresos ocurre cuando la autoridad fiscal puede conocer con exactitud los ingresos percibidos por el causante a través de cualquier medio directo de prueba, como podrían ser los libros de contabilidad, nóminas, comprobantes de pago, registros varios y similares. En este supuesto está objetivamente probado el hecho imponible y el débito tributario. Por el contrario, conforme a su tradición legislativa y jurisprudencial (la Ley del Impuesto Sobre la Renta de mil novecientos sesenta y cuatro ya la contemplaba y la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se 29
Margáin Manautou, Emilio, Boletín Jurídico, Despacho Emilio Margáin y Asociados, Año 11, Número 122, Abril 1988, pp. 12-13.
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pronunciaba sobre ella en la década de los treintas), la determinación estimativa de ingresos fue concebida para aquellos casos en que el fisco no pudiera conocer con certeza los ingresos realmente percibidos por el contribuyente, fuera por causas imputables a él o por causas distintas; como método excepcional que es, su empleo ha estado restringido a los supuestos y procedimientos específicamente previstos, en las leyes tributarias especiales según el régimen del Código anterior, y actualmente en el artículo 55 del Código Fiscal vigente. Evidentemente, estos dos métodos son excluyentes entre sí respecto de un mismo renglón de ingresos, aunque puedan aplicarse ambos para conocer la situación del contribuyente pero referidos a distintos conceptos. Sin embargo, el tercer sistema de determinación de ingresos puede utilizarse como auxiliar de cualquiera de los dos primeros: el método presuntivo. En el año de mil novecientos setenta y seis entró en vigor la reforma al Código Fiscal de la Federación por virtud de la cual se adicionó el artículo 83 con una fracción VIII en donde el legislador otorgó una calificación especial a ciertos indicios, circunstancias y hechos por su aparente e íntima relación con los ingresos obtenidos, invistiéndolos de plena eficacia probatoria mediante su consagración como presunciones legales juris tantum, gracias a la cual en estos supuestos se invirtió la regla general de la carga de la prueba, relevando de ella a la autoridad y obligando al particular a rendir prueba en contra de estas presunciones en términos del artículo 82, fracción II del Código Federal de Procedimientos Civiles aplicado supletoriamente a esta materia. Este sistema, por componerse de presunciones legales de observancia obligatoria incluso para la autoridad, opera en todos los casos con independencia de que se encuentren plenamente comprobados los ingresos percibidos por el causante o de que éstos no puedan ser conocidos, de lo que se sigue que la aplicación de cualquiera de estas presunciones puede ir acompañada de métodos de determinación cierta o estimativa, según corresponda en cada asunto.30
La determinación presuntiva se regula en los artículos del 55 al 61 del Código Fiscal de la Federación.
La misma procede cuando, los contribuyentes:
a) se opongan u obstaculicen la iniciación o desarrollo de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales.
b) omitan presentar la declaración del ejercicio de cualquier contribución hasta el momento en que se inicie el ejercicio de dichas facultades, cuando hubiere transcurrido más de un mes desde el día en que venció el plazo para su presentación.
30
Amparo Directo 1457/86 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Visible en Informe rendido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por su Presidente, al terminar el año de 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, citado por Margáin Manautou, Emilio, Boletín Jurídico, Despacho Emilio Margáin y Asociados, Año 11, Número 122, Abril 1988, p. 12.
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c) no presenten los libros y registros de contabilidad, o la documentación comprobatoria de más del 3% de alguno de los conceptos de las declaraciones.
d) no proporcionen los informes relativos al cumplimiento de las disposiciones fiscales.
e) cometan alguna de las siguientes irregularidades:
e.1) omitan el registro de operaciones, ingresos o compras, así como alteren el costo, por más del 3% sobre los declarados en el ejercicio.
e.2) registren compras, gastos o servicios no realizados o no recibidos, y
e.3) omitan o alteren el registro de existencias de los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de su costo, siempre que en ambos casos, el importe exceda del 3% del costo de los inventarios.
f) no cumplan con las obligaciones sobre valuación de inventarios o no lleven el procedimiento de control de los mismos, establecidas en las disposiciones fiscales.
g) no se tengan en operación los equipos y sistemas electrónicos de registro fiscal autorizados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, los destruyan, alteren o impidan el propósito para el que fueron instalados.
h) se adviertan otras irregularidades en su contabilidad que imposibiliten el conocimiento de sus operaciones.
Tales supuestos, originan que sea materia de discusión si algunos de ellos corresponden realmente a la naturaleza de la determinación presunta, esto es, que no se cuente con elementos suficientes para establecer la situación fiscal del contribuyente, como sucede con los señalados en los incisos a) y b). 76
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Para tal efecto, las autoridades fiscales pueden indistintamente:
a) utilizar la contabilidad del contribuyente.
b) tomar como base los datos contenidos en las declaraciones del ejercicio correspondientes a cualquier contribución, del ejercicio o de cualquier otro, con las modificaciones, si las hubiere, con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación.
c) a partir de la información de terceros.
d) con información obtenida por las autoridades fiscales en el ejercicio de sus facultades de comprobación.
e) utilizar medios indirectos de la investigación o de cualquier otra clase.
Igualmente, se discute sobre la consistencia de los procedimientos, toda vez que se cuestiona cómo aplicar los mismos, si para ello deben apoyarse en la documentación del contribuyente, como sucede con el marcado con el inciso a).
En relación al artículo 55 del Código Fiscal de la Federación, es necesario señalar que en el mismo se observa la determinación de la base en materia del Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios, lo cual no ocurre tratándose del hecho imponible, por lo que la autoridad fiscal tiene la obligación de demostrar que la base gravable se integra por valores provenientes de la enajenación de bienes, la prestación de servicios, el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, la importación de bienes o servicios, y si no lo hace estará impedida para aplicar la determinación presunta establecida en dicho precepto. La determinación presuntiva de los elementos esenciales de las contribuciones es violatoria del principio de legalidad que rige a las mismas. 77
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Respecto de los procedimientos presuntivos contemplados en los artículos 55 y 59 del Código Fiscal de la Federación, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa señala:
PRESUNCION DE INGRESOS Y PRESUNCION DE UTILIDADES.- SUS DIFERENCIAS.- Del contenido de los artículos 55 y 59 del Código Fiscal de la Federación, se puede advertir que contienen procedimientos presuntivos diametralmente opuestos, en tanto que el artículo 55 contiene una atribución para determinar la utilidad fiscal de los contribuyentes, mientras que el artículo 59, contiene una atribución para calificar como ingresos acumulables del contribuyente los supuestos del referido numeral. Así las cosas, con el mecanismo legal de presunción del artículo 59 lo que se obtiene es la magnitud del ingreso presuntivo, es decir, la medida o tamaño del objeto gravado, lo que da lugar a la modificación de la utilidad o pérdida fiscal, en su caso, declarada por el contribuyente; por el contrario, el procedimiento presuntivo del artículo 55 no presume un ingreso, sino que presume directamente la utilidad fiscal en su totalidad, pues una vez ejercitada la presunción de los ingresos estimados, se pasa a aplicar directamente el porcentaje que corresponda del artículo 62 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, para así obtener la utilidad fiscal.31
Sobre el particular, se aprecia que en el artículo 58 del Código Fiscal de la Federación, se presume, sin que se admita prueba en contrario, el coeficiente de utilidad que supuestamente arrojan las distintas actividades industriales, comerciales, etc., pasando por alto que si dos personas desarrollan una misma actividad no necesariamente obtienen las mismas utilidades, además de que no se indica porque en algunos casos el coeficiente de utilidad que se presume es uno, y porque en los demás son otros diferentes.
En cuanto a la presunción contenida en la fracción IV del artículo 59 del Código Fiscal de la Federación, existe un interesante voto de minoría del Pleno de la Suprema
31
IV-P-2aS-172 Juicio No. 100(14)169/98/568/98.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación, en sesión de 2 de marzo de 1999, por mayoría de 3 votos a favor, y 1 más con los puntos resolutivos.Magistrado Ponente: Francisco Valdés Lizárraga.- Secretario: Lic. Enrique Orozco Moles. (Tesis aprobada en sesión de 15 de abril de 1999) Revista del Tribunal Fiscal de la Federación número 17, Cuarta Época, Año II, Diciembre 1999, p. 95.
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Corte de Justicia de la Nación32, en donde se afirma que la misma es violatoria de la garantía de proporcionalidad tributaria contenida en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que existe desproporción entre los fines perseguidos con su establecimiento y los medios utilizados para su consecución, haciendo tributar en el importe que desee la autoridad fiscal al particular afectado.
Por otra parte, y tratándose de casos en que el contribuyente no pueda demostrar sus ingresos o el valor de los actos o actividades, la autoridad debe aplicar en todos sus términos el procedimiento establecido en el artículo 61 del Código Fiscal de la Federación, y si no lo hace su determinación será ilegal.
Sobre el particular, existe una interesante tesis del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la cual a la letra dice:
INGRESOS.- SU DETERMINACION PRESUNTIVA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 61 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION.- El artículo 61 del Código Fiscal de la Federación en vigor en los ejercicios de 1990 y 1991 establecía la posibilidad de determinar presuntivamente los ingresos de los contribuyentes que se colocaban en alguna de las causales establecidas en el artículo 55 del mismo ordenamiento. Y en su fracción I, prevé la posibilidad de determinarlos reconstruyendo las operaciones del visitado por un periodo de 30 días, por lo menos, lo más cercano posible al cierre del ejercicio. Y para el caso de que no fuera posible tal reconstrucción de operaciones, se estableció en la fracción II la facultad de tomar como base la totalidad de ingresos o del valor de los actos o actividades que se observen durante 7 días incluyendo los inhábiles, multiplicando el promedio diario resultante, por el número de días que comprende el periodo revisado. Por otra parte, en el artículo 5º del mismo ordenamiento se previene que las disposiciones fiscales que establecen cargas a los particulares o excepciones a las mismas deben interpretarse de manera estricta. Por lo tanto, la autoridad al aplicar la fracción II del numeral citado en primer término debe hacerlo bajo los lineamientos estrictos ahí establecidos. Pues para el caso de que la autoridad haga determinaciones análogas o paralelas, como sería determinar el total de ingresos de un 32
PRESUNCIONES EN MATERIA FISCAL. LA PREVISTA EN EL ARTICULO 59, FRACCION IV, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION, VIOLA LA GARANTIA DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA CONTENIDA EN EL ARTICULO 31, FRACCION IV, CONSTITUCIONAL. Voto de Minoría que formulan los Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro y Castro, Genaro David Góngora Pimentel y Juan N. Silva meza, en contra de la ejecutoria pronunciada por el Tribunal Pleno en el amparo directo en revisión 2689/96, promovido por Desarrollo de Especialidades Industriales Franco, Sociedad Anónima de Capital Variable. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, Mayo de 1998, Pleno y Salas, Pp. 681693.
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periodo con base en facturas y pagos el promedio por factura o multiplicarlo por el número de facturas que no conoce en otros meses, se estaría violando el contenido de la fracción II del artículo 61 del Código Fiscal de la Federación, por lo que tal determinación de ingresos resulta ilegal y en consecuencia lo es también la liquidación de impuestos que con base en este procedimiento se efectúa.33
En relación al artículo 62 del Código Fiscal de la Federación, resultan aplicables los comentarios vertidos con antelación.
33
Juicio de Nulidad No. 100(14)/367/94/385/94. Resuelto por la Primera Sección de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación en sesión de 27 de febrero de 1996, por unanimidad de 4 votos, Magistrado Ponente: Carlos Franco Santibáñez, Secretaria: Lic. Guadalupe Camacho Serrano. (Tesis aprobada en sesión del 27 de febrero de 1996) Revista del Tribunal Fiscal de la Federación número 99, Año VIII, Marzo 1996, Pp. 18-19.
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FEDERALISMO Y COORDINACIÓN FISCAL EN MÉXICO
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EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL Y SU OBSERVANCIA POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS FEDERALES, GARANTE DEL ESTADO DE DERECHO EN MÉXICO
Dra. Yadira Romero Quintanar 115
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EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL Y SU OBSERVANCIA POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS FEDERALES, GARANTE DEL ESTADO DE DERECHO EN MÉXICO
Dra. Yadira Romero Quintanar.
Sumario.- Prólogo, Introducción, 1.-Acto administrativo, 1.1 Estado de derecho, 1.2 Principio de legalidad, 1.3 Concepto de acto administrativo, 1.4 Ley Federal de Procedimiento, Administrativo, 1.5 Nacimiento del acto administrativo, 1.6 El acto legítimo, 1.7 Presunción de legitimidad, 1.8 Otros efectos del acto administrativo, 1.9 Efectos a terceros, 2.-Elementos y requisitos del acto administrativo, 2.1 Análisis de los elementos y requisitos del acto administrativo, 2.1.1 Forma escrita, 2.1.2 Autoridad competente, 2.1.3 Fundamentación y motivación, 2.1.4 Interés público, 2.1.5 Objeto, motivo y fin, 2.1.5.1 Objeto, 2.1.5.2 Motivo, 2.1.5.3 Fin, 2.1.6 Ausencia de vicios en su emisión, 2.1.7 Existencia del procedimiento administrativo, 2.1.8 Mención de los medios de defensa, 2.2 Validez, nulidad, anulabilidad y eficacia del acto administrativo, 2.2.1 Validez, 2.2.2 Nulidad, 2.2.3 Anulabilidad, 2.2.4 Eficacia, 2.2.4.1 Notificación, 2.2.4.2 Publicación, Conclusiones, Fuentes de consulta.
Prólogo. El fin principal del Estado, es la procuración del bien común por parte de todos los encargados de desempeñar las funciones públicas.
Los individuos, así como el propio Estado, han convenido en un pacto social, el compromiso de procurarse beneficios mutuos, respetando en todo momento el marco legal vigente dentro de la circunscripción territorial en que habitan.
El conjunto de ordenamientos legales y reglamentarios han sido emitidos con el propósito de que el objetivo de paz social se logre cabalmente, asegurando en todo caso, que prevalezca el estado de derecho, fin último a que toda sociedad aspira.
Sin embargo, este propósito se quebranta eventualmente debido a la complejidad en que se desenvuelven actualmente los miembros de la sociedad. 116
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Ambos, Estado y gobernados se encuentran vinculados en una dinámica acelerada, fomentada por los adelantos tecnológicos, los cuales han modificado los conceptos de tiempo, lugar y distancia, dejándose de lado la parte sensible de los individuos y las organizaciones gubernamentales para interactuar sin lesionar sus respectivos derechos y asumiendo propiamente sus obligaciones.
El Estado, a diferencia de los gobernados quienes restringen su
libertad,
únicamente por el respeto de los derechos de terceros, solo puede actuar en base a facultades conferidas en forma expresa en las leyes. Es decir, sus acciones están acotadas por los ordenamientos legales, ya sea, concediéndole facultades, o indicándole las funciones que debe desempeñar.
Sin embargo, la realidad nos transporta a otro plano, éste es el de la ilegalidad.
La sociedad mexicana ha resentido los mecanismos de actuación ilegal por parte de las Autoridades Administrativas Federales, altamente agraviante de sus derechos, lo que se ha tornado en un demerito de la imagen del Estado como proveedor y garante de la seguridad jurídica del País.
Introducción.
El Estado ideal es aquel cuya actuación se encuentra encaminada a procurar el bienestar común así como a favorecer las condiciones para que los gobernados vivan en armonía, igualdad, justicia y paz social, a través de la defensa de las instituciones, el desarrollo de los individuos y el respeto a su dignidad humana.
El Estado debe orientar su funcionamiento a constituirse como garante de los derechos fundamentales de las personas.
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El Estado, constituido por sus instituciones, se encuentra facultado para desempeñar las funciones que les señalan las leyes vigentes. De tal manera , que en cada uno de los actos que realice, deberá ajustar su actuación a los ordenamientos que se encuentran vigentes con la intención de evitar que incumpla con los fines que tiene encomendados.
Dentro del esquema de división de poderes, el cual surge como un sistema de contrapesos para controlar el absolutismo europeo del siglo XVIII, se ubica al Poder Ejecutivo, con un Presidente a cargo del mismo, cuyas derechos y obligaciones están establecidos en el artículo 89, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En el Sistema Jurídico Mexicano, el Poder Ejecutivo, dentro de sus funciones está la relacionada con la administración pública, por lo tanto, todos los actos que de ella emanan,
se
denominan
actos
administrativos,
y
éstos
van
encaminados
primordialmente a dar satisfacción a las necesidades de la población.
Esto es, los recipiendarios de los actos administrativos son los gobernados, y es a ellos a quienes debe beneficiar su emisión, debiendo dejar a salvo la garantía de seguridad jurídica que le otorga el propio acto cuando cumple con todos los requisitos legales y formales, dejando intactos los derechos fundamentales, y por ende los derechos humanos.
La realidad plantea escenarios distintos, en ocasiones, la propia Autoridad Administrativa, en el desempeño de las funciones que le establece la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y leyes correlativas, se excede en esa tarea, incurriendo en la emisión de actos ilegales que agravian la esfera jurídica de los particulares ,en todo caso argumentando la carencia del perfil idóneo para llevar a cabo estas funciones, por lo que, se han establecido en la propia legislación, los medios de control administrativo y jurisdiccional cuando se presentan estas situaciones, con la finalidad de restablecer la legalidad violada. 118
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1.- El acto administrativo.
1.1
Estado de derecho.
El análisis del tema de los actos administrativos, implica indefectiblemente dejar de manifiesto la importancia que reviste el concepto de estado de derecho. En lo general, éste lo entendemos como la característica y fin que persigue todo Estado, que se precie de fundamentar todos sus actos en las normas jurídicas vigentes, dejando a salvo los derechos fundamentales de las personas.
El Estado, para el cumplimiento de sus fines está dotado de una serie de facultades, competencias, atribuciones y prerrogativas que le permiten actuar, en lo posible, dentro de un marco legal, encaminado a alcanzar la justicia social y el bien común.
El propio ordenamiento supremo o Constitución, establece los lineamientos sobre los cuales descansa nuestro sistema legal, señalando con precisión el contexto dentro del cual las autoridades, como representantes del Estado, deben conducirse. La obligación y responsabilidad que tienen las autoridades de someterse a esos lineamientos legales, se traduce, a su vez, en derechos subjetivos de los particulares, conocidos en la teoría como
derechos fundamentales, protegidos por la propia
Constitución.
El concepto de estado de derecho tiene que ver con la actuación de las autoridades dentro de la legalidad establecida, a favor de los gobernados. Es decir, se dice que existe o prevalece el estado de derecho cuando los actos emitidos por las autoridades se ajustan a la letra de la norma constitucional, legal y reglamentaria.
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En el sistema mexicano, el principio de legalidad que debe prevalecer en la emisión de todos los actos de las autoridades administrativas federales, lo encontramos en la primera parte del artículo 16 constitucional, que a la letra indica: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento...”
Del párrafo constitucional transcrito, nos referiremos solamente a los derechos fundamentales que a continuación se señalan:
1.2
Mandamiento escrito
Autoridad competente
Fundamentación
Motivación
Formalidades del procedimiento
Principio de legalidad.
El principio de legalidad de los actos de autoridades, en lo general, se aprueba desde el Congreso Constituyente de 1856-1857, e igualmente por el correspondiente a 1916-1917, con variaciones en su redacción pero con un contenido esencialmente parecido.
Su origen pretendía, según propuesto por Ponciano Arraiga, “evitar la
manera bárbara y salvaje con que en México se hacen las prisiones, esa especie de furor canino con que toda clase de autoridades maltratan y atropellan a los ciudadanos”.1 Finalmente, y después de muchas discusiones, el precepto se aprobó en la forma como se conoce actualmente.
Sin temor a equivocaciones, puede afirmarse que la observancia cabal del primer párrafo del artículo 16 constitucional arriba transcrito, constituye la base sobre la que 1
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada. Tomo I. Editorial Porrúa y UNAM. Décimo octava edición, tomo I. México. 2004. Pág. 255
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descansa la noción del estado de derecho, y que a la vez, da seguridad jurídica a los gobernados de estar regidos por una norma legal aplicada con cabalidad y certeza, por parte de las autoridades a las que se encuentra sometido. El precepto regula la forma en que deben emitirse los actos que per se, implican molestia y privación, tanto en la persona como en sus derechos, propiedades y posesiones.
Un elemento importante, en tratándose de justicia administrativa, lo es la forma cómo la autoridad administrativa ejerce sus facultades en el desempeño de sus funciones, ya sea que se trate de aquellas que deba o que pueda hacer. Esta forma de manifestación de su voluntad es el acto administrativo. Sin lugar a dudas, el quebrantamiento del estado de derecho requiere de los medios necesarios para que éste se restablezca.
Esos medios están contemplados dentro del concepto de la
justicia administrativa.
1.3
Acto administrativo.
El acto administrativo es la manifestación unilateral y externa de la voluntad de los órganos competentes de la Administración Pública Federal, encaminados a producir efectos de derecho, ya sea, que cree, modifique, transmita, reconozca o extinga derechos y obligaciones y que puede ser declarativo o ejecutivo. Serra Rojas2(1979 define al acto administrativo como “la declaración de voluntad, de conocimiento y de juicio, unilateral, concreta y ejecutiva, que constituye una decisión ejecutoria, que emana de un sujeto: la Administración Pública, en el ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situación jurídica subjetiva y su finalidad es la satisfacción del interés general.”
2
SERRA Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa. Novena edición. Tomo I. 1979. Pág. 226.
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Para Acosta Romero,3(1981) el acto administrativo “es la manifestación unilateral y externa de la voluntad, que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública.
Esta decisión crea, reconoce,
modifica, transmite, declara o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el interés general”. Zanobini4 define al acto administrativo como “cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio, realizada por un órgano de la Administración Pública, en el ejercicio de una potestad administrativa.” Para Gordillo, (2009) el acto administrativo es “toda declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma inmediata".5
Cada una de las definiciones transcritas, se pueden apreciar esencialmente los mismos elementos: la expresión exteriorizada de la voluntad de órganos de la administración pública, la unilateralidad y las consecuencias de derecho.
a) La forma de exteriorización de la voluntad de la autoridad es la resolución. Tenemos que al acto administrativo se le denomina indistintamente, resolución administrativa. La diferencia es que a resolución administrativa es la exteriorización del acto administrativo.
En otras palabras, la resolución es el continente y el acto
administrativo es el contenido.
b) La unilateralidad es el elemento por el cual la autoridad actúa motu propio, regulada su actuación solamente por la norma jurídica a la cual tiene que adecuarse para el desempeño de sus funciones.
3
4 5
ROMERO, Acosta, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Editorial Porrúa. México. Cuarta edición. 1981. Págs. 356 y 357. ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Administrativo. Curso de Derecho Administrativo. Milán, 1947 GORDILLO, Agustín. Teoría General del Derecho Administrativo. Décima edición. Buenos Aires. F.D.A., 2009.
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La unilateralidad implica que la autoridad administrativa no requiere del consentimiento del gobernado para que el acto pueda legitimarse y surtir plenamente sus efectos, siempre que sean de interés público y que impliquen un beneficio para la colectividad.
Por otra parte, es importante mencionar que aún cuando también los contratos administrativos, o sea, aquellos que las dependencias de la Administración Pública, en el ejercicio de la función pública, celebran con los particulares, como por ejemplo el contrato de obra pública, el de adquisición y suministro de bienes, entre otros, carecen de unilateralidad, ya que se requiere del consentimiento del contratante individual para que se perfeccione.
c) Las consecuencias que produce el acto administrativo consisten en modificar el orden jurídico, es decir, crear, modificar, transmitir, reconocer o transmitir derechos y obligaciones a cargo de quienes se dirige dicho acto, exigibles una vez que el acto se legitima.
Hay que hacer notar el caso de los reglamentos. Éstos quedan excluidos de la categoría de acto administrativo, ya que si bien formalmente emanan del Poder Ejecutivo, materialmente son de naturaleza legislativa, ya que las normas en ellos contenidas corresponden a los ordenamientos legales, es decir, son abstractas, generales e impersonales. Se diferencian los reglamentos de los actos administrativos puros, ya que estos últimos son concretos, individuales y personales.
Como ya se señaló anteriormente, la actuación de la autoridad debe estar encaminada hacia el prevalecimiento del estado de derecho, es decir, que se cumpla con la normatividad en vigor y no surta efectos contrarios al interés público, dejando a salvo la garantía de legalidad en toda su expresión.
Ejemplo de un acto de autoridad administrativa, y tal vez el más típico en tratándose de unilateralidad, es la expropiación de bienes inmuebles por causa de 123
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utilidad pública. Mediante esta figura, la autoridad administrativa, para el cumplimiento de diversos fines, como construcción de vivienda, escuelas, centros deportivos, vialidades, puentes, mercados, etc., puede afectar la propiedad de los particulares para destinarlas a un fin determinado. Para que quede a salvo la garantía de legalidad, es preciso que el objeto de la expropiación sea la utilidad pública, que el fin perseguido sea de interés público y que exista una indemnización para el particular afectado, entre otras particularidades señaladas en la propia ley de la materia.
Como puede notarse, no se requiere que el particular expropiado manifieste su consentimiento para que se perfeccione la expropiación. El cobro de la indemnización, si fuera el caso, no indica que esté “negociando” el acto, ya que su naturaleza es la unilateralidad, sino que significa el sometimiento del particular a la voluntad de la autoridad administrativa, por lo tanto, el acto se legitima, adquiere fuerza obligatoria y surte plenamente sus efectos.
En el supuesto, siguiendo con el ejemplo de la expropiación, que el acto que la decreta esté viciado en su emisión, es decir, que se violen disposiciones del artículo 16 constitucional y 3 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el agraviado tiene las instancias administrativa y la jurisdiccional, para exigir el restablecimiento de la legalidad del acto, y por ende, que el estado de derecho vulnerado sea restituido.
El artículo 16 constitucional, es pues, en afán de reiteración, el precepto que consagra la legalidad de los actos, y consecuentemente, su validez y su eficacia.
1.4 Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
Esta ley fue expedida en 1995 y tuvo como principal objetivo la codificación de las normas de los distintos ordenamientos administrativos vigentes, lo cual producía mucha confusión entre los particulares, ya que la materia que regula es una de las más profusas de todo el sistema legal mexicano. Existen tantos procedimientos como leyes administrativas vigentes, lo cual causaba desconcierto e inseguridad entre los 124
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gobernados cuando pretenden impugnar el acto de la autoridad emitido ilegalmente o con vicios.
En ese tenor, se emite la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, LFPA, pero la particularidad de este ordenamiento es su supletoriedad, o sea, que subsana las deficiencias u omisiones de las leyes administrativas todavía vigentes. A su vez, el Código Federal de Procedimientos Civiles es supletorio de la LFPA (artículo 2 de la LFPA).
De igual manera, el artículo 1 de este ordenamiento, excluye a las materias de carácter fiscal, responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y laboral, así como al ministerio público en ejercicio de sus funciones constitucionales. Asimismo, se excluye la materia fiscal, en tratándose de contribuciones y sus accesorios.
En materia de competencia económica, prácticas desleales de comercio internacional y financiera, únicamente les será aplicable el título tercero A, de la ley en comento (sobre principios generales del procedimiento administrativo; se excluye la impugnación, ya que se regirá en base a sus propias leyes.
1.5 Nacimiento del acto administrativo.
Hay dos supuestos posibles que se refieren a la forma de nacimiento del acto administrativo:
Por un lado, están los actos que nacen oficiosamente, es decir, aquellos derivados del desempeño de las funciones que la autoridad debe llevar a cabo porque así se lo señalan las leyes. Por ejemplo, una diligencia de embargo de bienes de un contribuyente incumplido; la clausura de una negociación que viole precios oficiales; la imposición de una multa a quien hubiere infringido un reglamento administrativo, etc.
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Por otra parte, están los actos que nacen a petición de parte. Esto significa que se requiere que exista una solicitud de un particular para accionar la actividad de la autoridad administrativa. Para tal efecto, es necesario que se cumpla con el artículo 8 constitucional que consagra el derecho de petición, el cual dispone que para dirigirse a una autoridad, se tiene que hacer por escrito y en forma pacífica y respetuosa. Además, otros ordenamientos también establecen requisitos para que se pueda aceptar una petición. Por ejemplo, una persona, para dirigirse a una autoridad fiscal, además de los requisitos constitucionales, debemos cumplimentar los establecidos en el artículo 18 del Código Fiscal de la Federación que exige mencionar el nombre, denominación o razón social del promovente; domicilio fiscal, clave del Registro Federal de Contribuyentes; mención de la autoridad a que se dirige; propósito de la promoción; firma; acreditación de la personalidad, etc., y asimismo, señala que de no cumplirse, puede tenerse por no presentada la solicitud.
La petición de parte demanda el cumplimiento de algunas formalidades y formalismos como los anotados, así como también la anexión de documentos que de inicio, tienen por efecto que se le dé entrada a la petición, como es el caso del documento que acredita la personalidad. En algunos casos existe la prevención para que se subsane alguna omisión, en otros, solamente se tiene por no presentada, o en los casos en que se trata de procedimientos en curso, por abandonada, como es el caso de la solicitud de registro de marca, en materia de propiedad industrial.
El nacimiento del acto, en ocasiones, se sujeta a un término para emitirlo. El artículo 8 constitucional establece que a toda petición de los particulares, deberá recaer un acuerdo por escrito, el cual se emitirá en breve término.
El citado precepto constitucional, en su literalidad, es ambiguo, ya que no señala ni la obligación de la autoridad de resolver el fondo del asunto, mucho menos precisa el lapso para que se emita el acto, lo que en principio, deja al peticionario en estado de desconocimiento e incertidumbre respecto de su situación jurídica. 126
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Sobre este particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la siguiente jurisprudencia: BREVE TÉRMINO. a que se refiere el artículo 8 constitucional, que debe entenderse por. Si bien es verdad que el artículo 8 constitucional habla expresa y claramente de "breve término" para dar a conocer al quejoso sobre su petición, tal concepto debe interpretarse en relación directa a la naturaleza o características de la misma, lo que hace necesario que al abordar el problema a través de un juicio de amparo, el análisis deba ser casuista y en función al estudio o tramite que la contestación requiera, para adecuar el lapso prudente para que la autoridad cumpla con esa garantía. Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. Amparo en Revisión 187/93. Semanario Judicial de la Federación, octava época, tomo XII, julio de 1993, p. 167. DERECHO DE PETICION. QUE DEBE ENTENDERSE POR BREVE TERMINO Y CUAL ES AQUEL EN QUE LA AUTORIDAD DEBE DICTAR EL ACUERDO RESPECTIVO Y DARLO A CONOCER AL PETICIONARIO. No es verdad que sea necesario que transcurran más de cuatro meses sin dar respuesta a una petición formulada en términos del artículo 8o. constitucional para considerar transgredido dicho precepto, puesto que sobre la observancia del derecho de petición debe estarse siempre a los términos en que está concebido el citado precepto constitucional. En efecto, la respuesta a toda solicitud debe hacerse al peticionario por escrito y "en breve término", debiéndose entender por éste como aquel en que racionalmente pueda estudiarse y acordarse una petición. En consecuencia, es inexacto que los funcionarios y empleados cuenten con un término de cuatro meses para dar contestación a una solicitud. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo en revisión 994/92. Arnulfo Ortiz Guzmán. 28 de mayo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Méndez Calderón. Secretario: Benito Alva Zenteno.
Como puede apreciarse de los textos jurisprudenciales, no hay precisión del lapso que dentro del cual la autoridad deba manifestar su voluntad, sino que se remite al casuismo y naturaleza del asunto para que se expida el acto administrativo.
Sobre este particular, la LFPA, que como ya vimos, es supletoria de las leyes administrativas, señala que las autoridades administrativas deberán emitir el acto o resolución, en los siguientes términos:
a) En los casos en que la resolución resulte de un procedimiento administrativo iniciado de oficio por la autoridad, como lo estipula el artículo 59 de la ley,
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“La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y de oficio las derivadas del mismo; en su caso, el órgano administrativo competente podrá decidir sobre las mismas, poniéndolo, previamente, en conocimiento de los interesados por un plazo no superior de diez días, para que manifiesten lo que a su derecho convenga y aporten las pruebas que estimen convenientes.” En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado la resolución será congruente con las peticiones formuladas por este, sin perjuicio de la potestad de la Administración Pública Federal de iniciar de oficio un nuevo procedimiento.”
b) En un término que no deberá exceder de tres meses, si ha sido a petición de parte, contado a partir de haberse formulado ésta, tal como lo previene el artículo 60 de la LFPA.
De existir una situación de emergencia, la autoridad podrá resolver sin ajustarse al citado término, pero dejando a salvo las garantías individuales de los particulares.
Efectos del acto administrativo. Los efectos del acto administrativo surten, por lo general, a partir de su expedición, salvo que en el mismo se indicara lo contrario. Sin embargo, no es totalmente cierta esta afirmación, ya que pueden existir actos ilegales y en ocasiones tiene que darse la característica de legitimidad para que se pueda exigir su cumplimiento.
Los actos administrativos nacen a la vida jurídica una vez que se han legitimado, es decir, cuando han cumplido con todos los requisitos formales y legales que se exige para tal fin en la normatividad respectiva; es entonces cuando serán aptos para surtir sus efectos, adquieren fuerza obligatoria y su cumplimiento es exigible.
Existen dos criterios respecto a la legitimidad del acto. Por una parte, uno asume la legitimidad del acto a partir de que nace, y el otro, establece que el acto se presume legítimo, sujeto a condiciones que tendrán por efecto su legitimidad.
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1.6 El acto legítimo.
Esta postura sustenta que la sola emisión del acto, conlleva su legitimidad, es decir, que es apto para que surta sus efectos y sea exigible su cumplimiento. Bajo este criterio, se considera que, siendo la dependencia emisora una institución de buena fe, cuya su finalidad es la persecución del bien común y que todos sus actos son de interés público, conforme al orden jurídico establecido, se tiene por indubitable que el acto es legítimo.
En este caso, nos parece que las leyes administrativas no deben establecer la legitimidad del acto a partir de su emisión, sin contemplar la posibilidad que puedan existir deficiencias formales o legales, toda vez que están sujetos a todas las actitudes de la naturaleza humana, y en ese contexto, no sería remoto que el acto pudiera haberse emitido ilegalmente. Además, sería un contrasentido con los procedimientos de impugnación vigentes; éstos no tendrían razón de existir en la legislación si se aceptara que todos los actos son legítimos per se.
La LFPA regula lo relativo a la validez de los actos administrativos, en los siguientes términos: “Artículo 8. El acto administrativo será válido hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso”.
Lo anterior significa que se requiere del pronunciamiento de autoridad para que se legitime o convalide el acto, lo cual lleva a conceptuar al acto como presuntivamente legítimo, en vez de legítimo con su sola emisión.
1.7 Presunción de legitimidad.
La emisión del acto per se, no implica que tenga validez y legitimidad, sino que únicamente existe la presunción de ello.
Esta condición de presunción no puede 129
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producir efectos jurídicos ya que no se entiende definitoria, sino que tendrían que darse éstas dos circunstancias para que se legitime:
1. Que transcurra el término legal para su impugnación, y el particular afectado no agote los medios de defensa legales, en cuyo caso, deberá entenderse que está consintiendo el acto en todos sus términos, con el efecto consecuente de su convalidación y legitimación, y por ende, su exigibilidad.
2. Que el particular, dentro de los términos legales, agote las instancias previstas en las leyes para impugnar la supuesta ilegalidad del acto, y que mediante declaración expresa de autoridad administrativa o judicial, sin que ya hubiere más medios de defensa que interponer, legitime el acto, quedando firme y apto jurídicamente.
Cualquiera que fuera el caso, ya sea la declaratoria de legitimidad, o de nulidad o anulabilidad, se requiere de la declaración correspondiente en ese sentido, por parte de una autoridad administrativa o jurisdiccional.
1.8 Otros efectos del acto administrativo.
De la definición de acto administrativo se derivan otros efectos. Ellos son, en lo general, la modificación del orden jurídico mediante la creación, transmisión, modificación, reconocimiento o extinción de derechos y obligaciones, es decir, los efectos que produce la emisión del acto administrativo impactan la esfera jurídica de los gobernados.
Por ejemplo, el otorgamiento de un permiso para usar la zona federal marítimo terrestre, crea derechos y obligaciones para el usuario;
la expropiación extingue
derechos de propiedad del afectado; el otorgamiento de actas certificadas del Registro Civil, reconoce el status civil de las personas, etc.
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En cada uno de los ejemplos mencionados, se requiere que, ya sea oficiosamente o a petición de parte, la autoridad manifieste externamente su voluntad para que exista la modificación del orden jurídico de los gobernados, salvo el caso del silencio administrativo, cuyo efecto sea regulado en sentido negativo o positivo, entonces la modificación del orden jurídico sería ficto, es decir, no existe el acto, pero sí un efecto jurídico.
1.9 Efectos a terceros.
En la emisión de los actos administrativos hay un sujeto activo, que es el órgano de la Administración Pública Federal con competencia legal para tal efecto; existe, además, un sujeto pasivo que es el particular a quien va dirigido el acto y que de acuerdo a su contenido, puede beneficiarlo o no.
Eventualmente puede existir un tercero que puede constituirse como persona a quien le impacta indirectamente el acto administrativo, sin que éste vaya necesariamente dirigido a él, pero se dan circunstancias que afectan su esfera jurídica. Por ejemplo, si a alguien se le otorga una concesión para explotar bienes del dominio de la Nación, existe la posibilidad que a una tercera persona resulte afectada por el acto.
2.- Elementos y requisitos de los actos administrativos. El acto administrativo, como ya lo asentamos en el punto anterior, debe revestir ciertas características constitucionales, esenciales y formales para que se entienda válido y eficaz.
En la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, expedida en 1995, adicionalmente se establecen otros elementos y requisitos para que el acto 131
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administrativo surja a la vida jurídica con la legalidad que se espera por parte de los gobernados.
Artículo 3 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Además del artículo 16 constitucional, establece algunos otros elementos y requisitos del acto administrativo, algunos de ellos reiterativos del precepto constitucional. “Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser expedido por órgano competente a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; IV. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición; V. Estar fundado y motivado; VI.- (Se deroga) VII. Ser expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión; X. Mencionar el órgano del cual emana; XI.- (Se deroga) XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia especifica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo; XV. Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley.”
2.1 Análisis de los elementos y requisitos del acto administrativo. Fraga6 menciona como elementos del acto administrativo, al sujeto, la voluntad, el objeto, el motivo, el fin y la forma.
6
FRAGA, Gabino. Op. Cit. Pág. 283
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Todavía podríamos mencionar otros aspectos que aun cuando no se encuentran regulados en ley alguna, debieran ser requisitos para que se consideren en la emisión del acto. Respecto de ellos, Fraga menciona el mérito, la bondad y la oportunidad. Para el mencionado autor, no sería suficiente que el acto administrativo contuviera todos los elementos constitucionales, legales y formales, sino que además, debiera ser dictado dentro de los tiempos y bajo las condiciones que en ese momento la colectividad reclama.
Aquí ya está implícito el aspecto político, en donde pueden
emitirse actos totalmente apegados a derecho pero sin que represente conveniencia o beneficios para los particulares.
De los contenidos de los artículos 16 constitucional y 3 de la LFPA, a continuación realizaremos un análisis de los algunos elementos que dan validez y eficacia al acto administrativo.
2.1.1 Forma escrita.
Todos los actos de autoridad administrativa deben revestir la forma escrita, es decir, la forma de manifestación de su voluntad debe siempre estar contenida en un documento o resolución en donde se plasme el acto de autoridad al cual debamos someternos.
Se menciona en el Manual de Documentos Administrativos, lo siguiente: “La actividad administrativa se distingue por su carácter documental, es decir, por reflejarse en documentos que constituyen el testimonio de la mencionada actividad. Los documentos administrativos son el soporte en el que se materializan los distintos actos de la Administración Pública, la forma externa de dichos actos”.7
De igual manera, en el mencionado Manual, también se señala la función primordial de los documentos administrativos, en los siguientes términos:
7
http://es.scribd.com/doc/10153806/1-Modelos-Documentos-Administrativos consultado el 1 de abril de 2011.
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1.- Función de constancia. El documento asegura la pervivencia de las actuaciones administrativas al constituirse en su soporte material. Se garantiza así la conservación de los actos y la posibilidad de demostrar su existencia, sus efectos y sus posibles errores o vicios, así como el derecho de los ciudadanos a acceder a los mismos. 2.- Función de comunicación. Los documentos administrativos sirven como medio de comunicación de los actos de la Administración. Dicha comunicación es tanto interna entre las unidades que componen la organización administrativa - como externa - de la Administración con los ciudadanos y con otras organizaciones.
El documento escrito da certeza de que existe la expresión de la voluntad, debiendo a su vez, contener para su validez, el requisito de la firma original o autógrafa de quien lo emite. Esta tesis contradijo la que establecía que era suficiente para dejar a salvo la garantía de seguridad jurídica del gobernado, el hecho que solo existiera en el expediente la resolución escrita con firma original, desechando completamente la anterior forma facsimilar8 para la firma de documentos de las autoridades.
Al respecto, anotamos la siguiente tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “FIRMA AUTÓGRAFA. DEBE APARECER NECESARIAMENTE EN LA COPIA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA QUE SE ENTREGUE AL PARTICULAR. De acuerdo con la garantía de seguridad jurídica consagrada por el artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad que cause molestia al particular, debe ostentar la firma de puño y letra del funcionario que lo emita. Cuando dicho acto se entregue en copia al particular, debe estar revestido del requisito de validez antes mencionada, puesto que ésta es la que le agravia y no el original del documento que se obtuvo...”. Acuerdo G/107/90.”9
Una modalidad recientemente establecida, a efecto de introducir tanto la materia administrativa como la fiscal al ámbito de la modernidad, dado el importante desarrollo en el campo de las comunicaciones, es la introducción de la tecnología en diversos aspectos del procedimiento, uno de ellos, el relativo a la firma.
8
La firma facsimilar es un en un sello de goma con la firma registrada del funcionario, que se estampa en el documento, sin ser técnicamente de su puño y letra.
9
Delgadillo Maíz, Luis Daniel y Fernando Mier Estrada. Una década de jurisprudencia en materia fiscal. Compilación. Ediciones Delma. México. Primera Edición. 1991. Pág. 81.
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La firma o rúbrica10 facsimilar es distinta de la firma digital o firma electrónica avanzada, (FEA),11 la cual está autorizada por las leyes fiscales. La firma digital se prevé en el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación al señalar que: “Los actos administrativos que se deban notificar deberán... constar por escrito en documento impreso o digital...”
A mayor abundamiento, en el citado ordenamiento se establece, además, la notificación por correo electrónico (email), o por página electrónica (webpage).
Como una práctica, en algunas dependencias se ha adoptado la forma que, en tratándose de documentos emitidos por autoridades que constan de dos o más páginas, se plasma la firma al final del mismo, y la rúbrica en cada una de las hojas para dar mayor seguridad de autenticidad al gobernado de que no ha habido alteración.
Es importante, asimismo, anotar que la firma, per se, no es suficiente si ésta no proviene de servidor público dotado de legitimidad y facultades para cumplir con la función, conferidas en forma expresa en las leyes y reglamentos aplicables; debe además, existir cumplimentado un nombramiento que lo habilite para desempeñar el cargo, conforme lo señalen el reglamento interior de la dependencia a que pertenezca y demás ordenamientos referidos al asunto. En los casos en que a la firma se le antepongan las leyendas “por poder”, “por acuerdo” o “por ausencia”, las facultades así ejercidas, deben ser legal y reglamentariamente delegables y delegadas, ya sea mediante poder, acuerdo o ministerio de ley. Algunas funciones, por su naturaleza, son indelegables y por lo tanto, 10
Firma: Es el conjunto de trazos, generalmente ilegibles, por los que una persona da autenticidad a un documento. Rúbrica: Conjunto de trazos que forman parte de la firma y que también pueden eventualmente validar un documento.
11
La firma electrónica avanzada utiliza una tecnología que permite codificar y encriptar información para que se reciba en forma íntegra y segura; está basada en la utilización de una llave privada y un certificado digital que funciona como su firma. Fuente: Oficina virtual del Sistema de Administración Tributaria, SAT, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
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aunque la resolución estuviera firmada, es inválida de origen por haberse ejercido la facultad en forma ilegal. Como ejemplo puede citarse la suscripción de una concesión para usar, explotar o aprovechar un bien del dominio directo de la Nación. En dicho caso se requeriría la facultad de la autoridad para otorgarla, recayendo generalmente en un funcionario específico con nivel de decisión, confiabilidad y responsabilidad.
Existen, por otra parte, actos que por su propia naturaleza, no revisten la forma escrita. Estaríamos en presencia de actos, que aún cuando eventualmente puedan impactar la esfera jurídica del particular, no están dadas las condiciones para que sean emitidos cubriendo la formalidad del mandamiento escrito.
Por ejemplo, las órdenes de los oficiales que dirigen el tránsito vehicular en las ciudades mediante instrumentos electrónicos diseñados para tal fin (semáforos en los cruceros viales), e incluso mediante movimientos mímicos o gesticulaciones; o el aparato electrónico que nos indica el sometimiento o no a las facultades de comprobación aduanera al ingresar al país (semáforo fiscal).
En los casos
mencionados, si bien no se reviste la forma escrita, sí existen los ordenamientos que así lo prescriben, es decir, reglamentos de tránsito y legislación aduanera, respectivamente, que les dan la calidad de actos administrativos obligatorios.
Queda anotado que la firma del servidor público es el requisito de validez al mandamiento escrito; de igual manera anotamos que la notificación es el requisito de eficacia del propio acto plasmado en el documento, ya que es la forma de dar a conocer al gobernado fehaciente y oportunamente su contenido, para que éste surta los efectos correspondientes, por ejemplo, su cumplimiento, su impugnación,
su
extinción, entre otros.
El mandamiento escrito, a su vez, es el vehículo que permite a la autoridad el cumplimiento de otras garantías relacionadas a la legalidad, como son la motivación y la fundamentación, es decir, por fuerza, tanto las razones que dan origen al acto, así como los preceptos legales que lo enmarcan, deben constar en un soporte material. 136
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2.1.2 Autoridad competente.
Los actos de las autoridades administrativas deben ser emitidos por autoridades con competencia jurisdiccional y legal para tal efecto. La competencia es otro elemento de la garantía de legalidad establecida en el artículo 16 constitucional en comento.
La competencia de las dependencias y organismos de la Administración Pública Federal tiene que ver con el conjunto de facultades, establecidas en los ordenamientos y que debe o puede legalmente ejercer, para el desempeño de sus funciones encaminadas a alcanzar el bien común. A contrario sensu, hay incompetencia cuando hay ilegalidad para ejercer funciones no establecidas en las leyes.
Una autoridad administrativa competente, es aquella dependencia u entidad de la Administración Pública Federal, cuyas funciones se encuentran establecidas, ya sea en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en el caso del sector centralizado, o de las leyes o decretos de creación de las entidades paraestatales, u otros ordenamientos legales, para ser desempeñadas dentro de una jurisdicción, a cargo de un funcionario investido de legitimidad para tal efecto, avalado por un nombramiento oficial.
Por ejemplo, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público debe recaudar los impuestos sobre comercio exterior a cargo de los contribuyentes, cuando éstos introducen o extraen mercancías de procedencia extranjera a través de los recintos fiscales o fiscalizados, porque la fracción XI del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y demás aplicables de la Ley Aduanera, ambas vigentes, así se lo confieren. De tal suerte, que esa dependencia se constituye como una autoridad competente para el desempeño esa función.
En cuanto a los funcionarios dentro de la dependencia que deban realizar la actividad, siguiendo con el ejemplo, ésta la encontraremos establecida en el respectivo 137
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Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y a mayor abundamiento, en cuanto a prácticas y estilos, en los correspondientes manuales de operaciones y otros instrumentos administrativos internos.
Por otra parte, además de lo anterior, la autoridad debe haber reunido los requisitos para poder realizar las funciones a su cargo, o no encontrarse en una situación que le impida realizar la función. En un hipotético caso, un subsecretario de una dependencia, con un parentesco en segundo grado, en línea recta
y por
consanguinidad, con el secretario (su superior jerárquico), no puede ejercer ese cargo. Si bien la dependencia sí es competente, el funcionario, en el ejemplo, no podría ejercer la facultad por impedimento legal en razón del entroncamiento familiar dentro del grado prohibido.
Aquí encontramos ilegitimidad del funcionario aunque sí
competencia del órgano del Estado, ambas cosas diferentes, pero que afecta la validez del acto.
Sobre competencia, transcribimos la siguiente tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “COMPETENCIA. Es necesario fundarla en el texto mismo del acto de molestia. La garantía del artículo 16 constitucional consiste en que todo mandamiento de autoridad se emita por autoridad competente, cumpliéndose las formalidades esenciales que les den eficacia jurídica, lo que significa que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien está legitimado para ello, expresándose en el texto del mismo, el dispositivo, acuerdo o decreto que le otorgue tal legitimidad. Pues en caso contrario, se dejaría al afectado en estado de indefensión para si examinar la actuación de la autoridad se encuentra dentro del ámbito competencial respectivo, esto es, si tiene facultades o no para emitirlo. Agosto 1990.”12
2.1.3 Fundamentación y motivación.
Todos los actos que emitan las autoridades administrativas deben tener un soporte legal que los sustente y una explicación razonable de las razones por las cuales se emite el acto, ya sea en uno u otro sentido.
12
Citada por Delgadillo Maíz, Luis Daniel y Fernando Mier Estrada. Op. Cit. Págs. 21 y 22..
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Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chiapas, ha definido al principio de legalidad como "uno de los derechos fundamentales del hombre y que implica el derecho a la forma, competencia, motivo, objeto y fin prescritos por la ley" 13
La tesis que a continuación se cita, define lo que debe entenderse por estos conceptos. A la letra dice: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- Para que tenga validez una resolución o determinación de las autoridades del Departamento del Distrito Federal, se debe citar con precisión el precepto legal aplicable así como también las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión de ese acto; además de que exista una adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, o sea, que en un caso específico se configuren las hipótesis normativas, requisitos en los cuales, no puede considerarse como debidamente fundado y motivado el acto de autoridad. Jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. No. 1 en la Gaceta Oficial del Departamento del Distrito Federal, México. 4 de junio de 1987.”
Otra tesis que define a la fundamentación es la siguiente: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. CONCEPTO DE. La garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, establece que todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero la obligación de la autoridad que lo emite, para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué consideró que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo en revisión 220/93. Enrique Crisóstomo Rosado y otro. 7 de julio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Manuel Patiño Vallejo. Secretario: Francisco Fong Hernández. Semanario Judicial de la Federación, Octava época, tomo XIV, noviembre de 1994, p. 450.”
En este sentido, Voltaire14 fue uno de los primeros pensadores en enfatizar la necesidad de que en las sentencias emitidas por los tribunales expusieran las razones y causas para haberse actuado en ese sentido. Lo anterior debido a que en apariencia, las resoluciones que ponían fin a situaciones casi iguales, en su percepción, eran 13
Pensamiento Jurídico" publicado en la Revista trimestral del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chiapas. Tuxtla Gutiérrez, Chis. junio, 1977, año 1, volumen 2, pág. 93.
14
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada. Tomo I. Editorial Porrúa y UNAM. Décimo octava edición, tomo I. México. 2004. Pág. 262.
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distintas. De ahí su reclamo de que explicaran los motivos que la autoridad había considerado para emitir su fallo.
2.1.3.1 Fundamentación
La fundamentación se refiere al conjunto de disposiciones que dan soporte legal al acto de la autoridad administrativa, respecto al fondo, a la forma y a la competencia.
a) El fundamento en cuanto al fondo, lo encontraremos en la ley de la materia a que se refiere el acto de que se trata. Por ejemplo, si el acto se refiere al decomiso de mercancía extranjera por parte de autoridad aduanera en virtud de no haberse cubierto los impuestos a la importación, el ordenamiento que regula la materia es la Ley Aduanera, entre otros posiblemente aplicables.
b) En cuanto a la forma o procedimiento, en tratándose de la emisión de actos administrativos, los encontramos en la misma ley de la materia, y supletoriamente en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, LFPA, del cual se abundará más adelante.
c) Respecto a la competencia, como ya lo anotamos antes, la autoridad la fundamentará en la ley de la materia, la LOAPF, el reglamento interior, manuales operativos, circulares y cualesquier otro ordenamiento que no dé lugar a dudas que la emisora del acto tiene legitimidad para hacerlo.
2.1.3.2 Motivación
Como bien se explica en las tesis transcritas, tiende a explicar las razones que tuvo la autoridad para considerar la idoneidad para la emisión del acto. Los motivos o el “porqué” de éste, debe obedecer a ciertas características no reguladas pero sí contenidas en principios éticos como la justicia, la equidad, la oportunidad, la bondad, el mérito, el bien común, la igualdad, entre otros. 140
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Tanto la fundamentación como la motivación, en la legislación mexicana, constituye los dos elementos más significativos en la legalidad de los actos de las autoridades administrativas, ya que fijan el contexto de hecho y de derecho sobre los cuales primordialmente descansa el principio de estado de derecho. Sobre el particular, menciona Dworkin, 15 refiriéndose al estado de derecho, que éste implica el sometimiento a la ley, y si hay suerte, a la consecución de la justicia. De ahí se deriva la máxima de que “el acto puede ser legal, y no necesariamente justo”, pero al menos los fines a perseguirse deben ser la libertad, la igualdad y la fraternidad, lo que es garantizado, dentro de lo posible y factible, por la división de poderes, por el imperio de la ley, por la democracia.
De tal suerte, que para mantener el estado de derecho, es necesario que los actos de las autoridades administrativas sean emitidos con apego a la ley, lo que significa que las actuaciones de las autoridades de la Administración Pública Federal quedan subordinadas a los ordenamientos jurídicos previamente expedidos, tal como lo consigna el artículo 16 constitucionales en el que se encuentra consagrada la garantía de legalidad. 2.1.4 Interés público. La fracción III establece el interés público como un elemento de validez del acto. Debe entenderse como interés público, “el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención y directa del Estado”.16 Solamente bajo esta premisa puede el acto satisfacer el rubro del interés público, como principio de derecho, no puede prevalecer el interés privado sobre el interés público, a contrario sensu, el acto administrativo no
15 16
DWORKIN, R. El imperio de la justicia. Editorial Gedisa. Barcelona, España. 1988. Pág. 284. Diccionario Jurídico Mexicano. México. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa. 1996, tomo III. Pág. 1779.
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es válido si no se da esta circunstancia. El interés público, para Huerta, 17 es la especie del concepto interés general. Dice, además, que el interés público “sirve para justificar diversas formas de intervención del Estado en la esfera de los particulares previendo límites de distingo grado, ya sea a través de prohibiciones, permisos o estableciendo modos de gestión”.
Conforme a la autora citada en el párrafo anterior, a efecto de impugnar un acto por ausencia o limitación del interés público, el recurrente tendría que distinguir entre otros conceptos similares, como el interés general, orden público, utilidad pública, paz pública, seguridad nacional, o derechos sociales.
El concepto de interés público impacta el derecho privado, ya que el Código Civil Federal impide la renuncia del interés privado si este acto de voluntad del particular, afecta a la colectividad, o en otro contexto, a un tercero.18 “Artículo 6. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.”
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos alude al concepto de interés público en su artículo 2, al referirse a las comunidades indígenas como entidades de interés público. En el mismo texto constitucional, los artículos 25 y 27 se refieren al interés público como limitaciones en los casos de regulación y fomento de actividades económicas, así como al otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento y explotación de los bienes del dominio de la Nación.
Las disposiciones arriba señaladas no limitan la existencia de otros preceptos en las leyes que antepongan como condicionante o limitación, la observancia del interés público, como es el caso de la creación de partidos políticos como entidades de interés 17
18
HUERTA Ochoa, Carla. El Concepto de Interés Público y su Función en Materia de Seguridad Nacional. Artículo electrónico, publicado el 10 de abril de 2010 en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2375/8.pdf Artículo 6 del Código Civil Federal.
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público, la publicación de algunos actos administrativos puede resultar de interés público, la conservación del estado de derecho también reviste esa característica, entre otros muchos casos más. Truchet19, administrativista francés, se refiere a dos aspectos del interés público: la función que desempeña en relación a la actividad administrativa en general, y el modo de controlar judicialmente esa función. Esto último representa para él, el factor de legalidad de la actuación administrativa, ya que siempre debe perseguirse el interés colectivo para que los actos administrativos sean legales. Afirma este autor que “La utilización del criterio del interés público para determinar la legalidad de singulares actos administrativos es el medio por el que del modo más preciso y más directo puede hacerse operativa la adecuación sociológica entre el interés general y la acción administrativa”.
2.1.5 Objeto, motivo y fin.
Las fracciones II, III y V del citado artículo 3 de la LFPA, señalan que son requisitos del acto administrativo, respectivamente, el objeto, el fin y el motivo. Al respecto, hay que comentar que en nuestro lenguaje cotidiano, estos tres vocablos los utilizamos indistintamente, sin embargo, como elementos del acto administrativo existe la connotación especial para cada uno de ellos.
2.1.5.1 Objeto. El objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable. Fraga, 20 citando a Fernández de Velasco, señala que para que el objeto se considere lícito, “no debe perturbar ni contrariar el servicio público; no infringir las normas jurídicas; y no ser 19
TRUCHET, Didier. Tesis sobre las funciones de la noción de interés general en la jurisprudencia del consejo de estado francés. Citado por F. Sáinz Moreno en el ensayo “Sobre el interés público y la legalidad”, http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1977_082_439.PDF , del 31 de marzo de 2011, págs. 441 y 442.
20
FRAGA, Gabino. Op. Cit. Pág. 286.
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incongruente con la función Administrativa”. El objeto es la respuesta al “qué” del acto administrativo.
2.1.5.2 Motivo.
El motivo, o motivación, obedece a las razones que tiene la autoridad administrativa, y que le impulsa, a ejercer sus facultades en uno u otro sentido. Es necesaria la existencia de una situación real para que se dé la expedición del acto administrativo. El motivo responde al “porqué” se emite el acto administrativo.
2.1.5.3 Fin.
La finalidad o fin del acto administrativo, forzosamente va vinculado con el interés público y en congruencia con la ley.
Es el propósito general que la autoridad
administrativa se plantea para la satisfacción de las necesidades colectivas y se refiere al “para qué” el acto administrativo es emitido..
Como ejercicio, puede citarse el siguiente ejemplo, en un hipotético decreto expropiatorio: “Decreto del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Educación Pública, por el que se expropia por causa de utilidad pública (objeto), un predio de 3000 metros cuadrados, ubicado en la Avenida del Parque, entre la calle de las Rosas y la calle de Acacia, en la Colonia Renacimiento, de la ciudad de México, Distrito Federal, para la construcción de una escuela de educación primaria (fin), en virtud que a partir de estudios realizados por esa dependencia federal, se detectó la carencia de planteles de ese nivel, en la zona.(motivo)”
Si el propietario afectado por la expropiación, en el ejemplo, lo impugnara en virtud que a su juicio no hay objeto del acto administrativo, se tendría que determinar cuál es éste, distinguiendo con precisión entre el fin y el motivo.
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2.1.6 Ausencia de vicios en su emisión.
En cuanto a las fracciones VIII y IX del citado artículo 3 de la LFPA, se menciona que no debe haber error en el objeto, motivo o fin del acto, ni haber sido emitido mediando dolo o violencia en el mismo. La prohibición de actuar de mala fe en el procedimiento que antecede al acto, se encuentra en el artículo 13 de la ley. Si nos remitimos a la legislación civil, tenemos que además de éstos, existe otro vicio de la voluntad, la lesión, la que parece ser que a juicio del legislador no es factible su presencia en la emisión del acto, y si fuera el caso, no podría proceder la impugnación por parte del afectado en virtud de no estar regulado como un vicio que invalide dicho acto. 2.1.7 Existencia del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo constituye un elemento de validez del acto administrativo. La fracción VII del artículo 3 de la LFPA que analizamos, señala que el acto debe expedirse bajo los lineamientos del procedimiento administrativo de la propia ley.
Se requiere que la autoridad administrativa, previo a la emisión del acto, haya cumplimentado una serie de etapas que dan como resultado el acto mismo. Este es el procedimiento administrativo, el cual es un requisito que le da validez para la vida jurídica. Fraga define al procedimiento administrativo como “el conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan el acto administrativo”.21
El artículo 14 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, LFPCA, lo define como
21
FRAGA, Gabino. Op. Cit. Pág 271.
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“el expediente administrativo el que contenga toda la información relacionada con el procedimiento que dio lugar a la resolución impugnada”.
Como un ejemplo puede citarse un acto expropiatorio del Ejecutivo Federal. Previo a que éste se expida y se entienda listo para la vida jurídica, es necesario que se hayan cumplimentado una serie de etapas, como la detección de una necesidad real que cubrir, que no se afecte el interés público, que se cumpla con la causa de utilidad pública, que existan los proyectos de factibilidad técnica y económica, la idoneidad del predio, el apego a la norma de zonificación, avalúo, etc. Una vez que a la expropiación se da publicidad en el órgano oficial de difusión (Diario Oficial de la Federación) y se notifica en los términos legales, el particular afectado por el acto puede exigir que se le muestre el expediente donde conste haberse agotado el procedimiento administrativo que antecedió al acto que le afecta, bajo el riesgo que una autoridad declare su nulidad si no se hubiera hecho.
Es obvio que la importancia en el cumplimiento de todas las formalidades en el procedimiento que antecede al acto, es mayor si se trata de actos que afecten la esfera jurídica del particular, ya que de beneficiarlo, éste no lo constituiría como un concepto de violación. En todo caso podría hacerlo la autoridad si se agravia a sí misma con su propio acto.
Para que la autoridad administrativa actúe durante el procedimiento administrativo hasta la emisión del acto, se requiere el apego a los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe. Se inicia de oficio (una expropiación, una clausura, la imposición de una multa, un embargo administrativo, etc.), o a petición de parte (una concesión, un permiso de construcción, un registro de marca, una solicitud de devolución de cantidades cubiertas en exceso a la autoridad administrativa, etc.).
El artículo 57 de la LFPA señala el momento en que se tiene por terminado el procedimiento administrativo, al señalar lo siguiente: “Artículo 57. Ponen fin al procedimiento administrativo: 146
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I. La resolución del mismo II. El desistimiento III. La renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico IV. La declaración de caducidad V. La imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, y VI. El convenio de las partes, siempre y cuando no sea contrario al ordenamiento jurídico ni verse sobre materias que no sean susceptibles de transacción, y tengan por objeto satisfacer el interés público, con el alcance, efectos y régimen jurídico especifico que en cada caso prevea la disposición que lo regula.” No puede intervenir en el procedimiento administrativo, los servidores públicos que tengan impedimento legal, y deberán excusarse, en los términos del artículo 21 de la LFPA. Artículo 70. Solicitudes de iniciación. 1. Las solicitudes que se formulen deberán contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio. e) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. 2. Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos específicos dispongan otra cosa. 3. De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administración, podrán éstos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia en la que figure la fecha de presentación anotada por la oficina. 4. Las Administraciones Públicas deberán establecer modelos y sistemas normalizados de solicitudes cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos. Los modelos mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias administrativas. Los solicitantes podrán acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan”.
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En la legislación mexicana, cada ley administrativa determina los requisitos que deben cubrirse a efecto de que los particulares se dirijan a la autoridad en solicitud del inicio de un procedimiento. Por ejemplo, el Código Fiscal de la Federación, en su numeral 18-A, señala que para efectos de solicitudes diversas, el promoverte deberá cubrir algunos requisitos, tal como se indica a continuación: “Las promociones que se presenten ante las autoridades fiscales en las que se formulen consultas o solicitudes de autorización o régimen en los términos de los artículos 34, 34-A y 36 Bis de este Código, para las que no haya forma oficial, deberán cumplir, en adición a los requisitos establecidos en el artículo 18 de este Código, con lo siguiente: I. Señalar los números telefónicos, en su caso, del contribuyente y el de los autorizados en los términos del artículo 19 de este Código. II. Señalar los nombres, direcciones y el registro federal de contribuyentes o número de identificación fiscal tratándose de residentes en el extranjero, de todas las personas involucradas en la solicitud o consulta planteada. III. Describir las actividades a las que se dedica el interesado. IV. Indicar el monto de la operación u operaciones objeto de la promoción. V. Señalar todos los hechos y circunstancias relacionados con la promoción, así como acompañar los documentos e información que soporten tales hechos o circunstancias. VI. Describir las razones de negocio que motivan la operación planteada. VII. Indicar si los hechos o circunstancias sobre los que versa la promoción han sido previamente planteados ante la misma autoridad u otra distinta, o han sido materia de medios de defensa ante autoridades administrativas o jurisdiccionales y, en su caso, el sentido de la resolución. VIII. Indicar si el contribuyente se encuentra sujeto al ejercicio de las facultades de comprobación por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o por las Entidades Federativas coordinadas en ingresos federales, señalando los periodos y las contribuciones, objeto de la revisión. Asimismo, deberá mencionar si se encuentra dentro del plazo para que las autoridades fiscales emitan la resolución a que se refiere el artículo 50 de este Código. Si el promovente no se encuentra en los supuestos a que se refieren las fracciones II, VII y VIII de este artículo, deberá manifestarlo así expresamente. Cuando no se cumplan los requisitos a que se refiere este artículo, se estará a lo dispuesto en el artículo 18, penúltimo párrafo de este Código.”
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2.1.8 Mención de los medios de defensa.
Este requisito establecido en el artículo 3, fracción XV, de la LFPA, es a nuestro juicio, necesario y ocioso al mismo tiempo, es decir, creemos que es importante que al particular afectado por el acto considerado ilegal, se le informe sobre la existencia del recurso administrativo para impugnar el acto si es que le agravia, pero también lo es el hecho de que si se omitiera su mención en el cuerpo de la resolución, nada sucedería, ya que tanto la LFPA en su carácter de supletoria, como las leyes administrativas que se le hubieran aplicado, regulan debidamente los medios de defensa que el particular puede agotar. La falta de mención no debe ser causa de la anulabilidad del acto, debido al hecho que en ningún momento se le deja en estado de indefensión, además, las leyes administrativas aplicables son instrumentos plenamente difundidos a través de los conductos oficiales y al alcance de todos.
Asimismo, dentro de esta práctica administrativa, la autoridad no le indica al particular todas las opciones y consecuencias de agotar una u otra vía, lo que se traduce para el gobernado en una información insuficiente. Al ser imprecisa dicha información respecto a las distintas instancias que tiene el particular para impugnar el acto, creemos que puede confundirlo, lejos de ayudarlo, para la toma de sus decisiones.
La omisión de elementos o requisitos en la expedición del acto administrativo, puede producir su nulidad o anulabilidad, según sea el caso, y su declaratoria tiene que decretarla una autoridad administrativa o jurisdiccional, oficiosamente o a petición de parte. Si no son impugnados dentro del término legal, se consideran válidos y eficaces, y surtirán plenamente sus efectos jurídicos.
2.2 Validez y eficacia. Nulidad y anulabilidad del acto administrativo.
2.2.1 Validez. 149
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Es la característica que alcanzan los actos administrativos que se apegan a la normatividad aplicable.
El artículo 8 de la LFPA señala lo siguiente: “ARTICULO 8.- El acto administrativo será válido hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso”.
Olguín Juárez considera que los actos son válidos “cuando han sido emitidos en conformidad a las normas jurídicas, cuando su estructura consta de todos los elementos que le son esenciales… es decir, la validez supone en el acto la concurrencia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico”. 22 Santofimio, por su parte, considera que “la validez es la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento en la elaboración y expedición del acto administrativo, a los requisitos y exigencias consagrados en las normas superiores”. 23
Por lo tanto, puede considerarse que el acto es válido cuando cumple con todos los requisitos, lo cual significa que el acto tiene ejecutividad, aunque no implique necesariamente que sea ejecutoriado. Es decir, existen casos en que la autoridad no ejecuta el acto, aún cuando tiene la característica de ejecutable, con las consecuencias que resulten.
Por ejemplo: Puede expedirse un decreto expropiatorio, apegado a
derecho, cubriendo todos los requisitos constitucionales y legales, y sin embargo, que no se realice la toma de posesión del inmueble por la dependencia pública. En este caso, puede decirse que es un acto con ejecutividad pero sin ejecutoriedad, lo cual, desde luego, no afecta la legalidad del acto, pero sí podría operar la figura de la reversión mediante la cual el inmueble puede regresarse al afectado por no haberse llevado a cabo la obra.
22
OLGUÍN Juárez, Hugo A. Extensión de los actos administrativos, revocación, invalidación y decaimiento. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1961, págs. 21 a 29. 23 SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994, segunda edición, pág. 179.
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2.2.2 Nulidad.
En el sentido inverso, la ausencia u omisión de los requisitos o elementos del acto administrativo, constitucionales, legales o formales, pueden tener como consecuencia, ya sea su nulidad absoluta o su anulabilidad, según corresponda al caso en particular. Comenta Naranjo Torres, que “el vicio de nulidad es estable, original, permanente y no susceptible de sanación. Afecta, pues, al acto desde su origen, por lo que cuando se declara la nulidad cesan los efectos retroactivamente. La acción de nulidad no tiene un plazo limitado. La sentencia de nulidad es, declarativa y no constitutiva, pues el acto no produjo efectos, y tiene además efectos erga omnes”.24 Véscovi,25 citado por Huanca,26 considera que “la notificación es un acto de comunicación”. Por consiguiente es un acto autónomo”. Para Huanca, “esto significa, que es distinto a otro acto que generalmente contenido en él, que es lo que se comunica. Como acto autónomo, cualquier imperfección, como por ejemplo su nulidad, no afecta en su contenido, esto en el acto notificado. Así, la nulidad de la notificación de la sentencia no afecta a ésta”.
La nulidad puede ser absoluta cuando se omiten los elementos esenciales del acto, como es la motivación, la fundamentación, la competencia de la autoridad emisora, el objeto, entre otros.
Producen la nulidad de los actos, la omisión de los elementos o requisitos esenciales que se requieren para su nacimiento, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 3 de la LFPA. La nulidad deberá declararse por el superior jerárquico de 24
NARANJO Torres, Ana Isabel. Procuraduría de los Tribunales de Albacete, España. Coleg. No. 162. http://www.procuradoranaranjo.com/2008/04/nulidad-de-los-actos-administrativos/ Consulta del14 de febrero de 2015. 25 VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Segunda edición actualizada, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 239. 26 HUANCA, Apaza, Héctor. Profesor de Teoría General del Proceso. Los actos de comunicación en el proceso civil. Universidad Nacional de San Agustín, Perú. http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/559.pdf consultado el 14 de febrero 2015 .
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la autoridad emisora. Si el acto proviene del titular de una dependencia, será él mismo quien la declare. Si el acto presuntamente ilegal favorece al particular, entonces la autoridad emisora solamente podrá solicitar la declaratoria de nulidad mediante juicio contencioso administrativo.
El acto declarado nulo no será legítimo ni ejecutable, pero podrá expedirse un nuevo acto. La declaración de nulidad produce no efectos retroactivos ni existe, a cargo del particular, la obligación de cumplirse.
Señala la LFPA, que la declaración de nulidad producirá efectos retroactivos. Creemos que se deberían destruir retroactivamente los efectos que hubiese producido por haber nacido viciado, salvo aquellos casos en los que exista imposibilidad.
De
igual manera, se le podrá fincar responsabilidad al funcionario que hubiera emitido u ordenado la expedición del acto.
A continuación se transcribirán las disposiciones de la LFPA relativas a la nulidad y sus características: “Artículo 5.- La omisión o irregularidad de los elementos y requisitos exigidos por el Artículo 3 de esta Ley, o por las leyes administrativas de las materias de que se trate, producirán, según sea el caso, nulidad o anulabilidad del acto administrativo. (DR)IJ Artículo 6.- La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo. El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido, no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos. En caso de que el acto se hubiera consumado, o bien, sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad del servidor público que la hubiere emitido u ordenado. Artículo 7.- La omisión o irregularidad en los elementos y requisitos señalados en las Fracciones XII a XVI del Artículo 3 de esta Ley, producirá la anulabilidad del acto administrativo. El acto declarado anulable se considerará valido; gozará de presunción de legitimidad y ejecutividad y será subsanable por los órganos administrativos mediante el pleno 152
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cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la plena validez y eficacia del acto. Tanto los servidores públicos como los particulares tendrán obligación de cumplirlo. El saneamiento del acto anulable producirá efectos retroactivos y el acto se considerará como si siempre hubiere sido válido. Artículo 8.- El acto administrativo será válido hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso”.
2.2.3 Anulabilidad.
La anulabilidad del acto se presenta cuando hay omisión de requisitos no esenciales, que eventualmente pueden ser cubiertos y por lo tanto, el acto se convalida. Por ejemplo, la falta de fecha y firma, falta de mención de los medios de defensa, falta de mención del lugar donde pueda consultarse el expediente, entre otros. “Derechos individuales. Artículo 63. Anulabilidad. 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.
La anulabilidad se produce por la omisión de los requisitos señalados en las fracciones XI a XVI del artículo 7 en comento. Los actos emitidos bajo esos supuestos se entienden válidos y se presumen legítimos y ejecutables cuando sean subsanadas las deficiencias, siendo, entonces, exigible su cumplimiento, es decir, tienen eficacia plena. Los efectos que hubiese producido antes de la declaración de anulabilidad, serán válidos.
Las causas de anulabilidad se presentan ante la omisión de los
siguientes requisitos del nacimiento del acto administrativo:
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“Artículo 7 (LFPA): … XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo; XV. Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley”.
2.2.4 Eficacia.
Se entiende por eficacia la capacidad o viabilidad para conseguir el efecto deseado. En tratándose de actos administrativos, se requiere que, además de válidos, deben ser eficaces para que surtan plenamente sus efectos, sin embargo, es importante señalar que la falta de eficacia del acto, no afecta la validez del mismo, es decir, un acto puede ser válido pero no eficaz; pero para que sea eficaz, éste debiera forzosamente ser válido. La eficacia es una condición del acto administrativo para que pueda ejecutarse y se refiere específicamente a la forma, la publicación y la notificación.
La forma que debe revestir el acto para que sea eficaz se refiere a la mención de la fecha, firma, identificación del emisor, entre otros requisitos que debe contener, pero cuya ausencia no implica la nulidad del acto, ya que éstos son subsanables. La LFPA, regula la eficacia de los actos administrativos como a continuación se transcribe: “Artículo 9.- El acto administrativo válido será eficaz y exigible a partir de que surta efectos la notificación legalmente efectuada. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior, el acto administrativo por el cual se otorgue un beneficio al particular, caso en el cual su cumplimiento será exigible por este al órgano administrativo que lo emitió desde la fecha en que se dictó o aquella que tenga señalada para iniciar su vigencia; así como los casos en virtud de los cuales se realicen actos de inspección, investigación o vigilancia conforme a las disposiciones de ésta u
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otras leyes los cuales son exigibles a partir de la fecha en que la Administración Pública Federal los efectúe. Artículo 10.- Si el acto administrativo requiere aprobación de órganos o autoridades distintos del que lo emita, de conformidad a las disposiciones legales aplicables, no tendrá eficacia sino hasta en tanto aquélla se produzca”.
2.2.4.1 Notificación.
Por lo que se refiere a la notificación, como un requisito de eficacia del acto administrativo, puede apreciarse una gran gama de disposiciones en las leyes administrativas que regulan la materia del acto, así como en la LFPA, en su carácter de supletoria, y en el CFPC, como ordenamiento supletorio de éste último.
Se entiende por notificación al acto procesal por el cual la autoridad administrativa, mediante los mecanismos establecidos en las respectivas leyes, da a conocer al gobernado el contenido del acto administrativo individual, concreto y personal, así como también le señala cuáles son los momentos en que surte efectos e inicia el cómputo para todo aquello a que haya lugar. Una vez que la notificación ha sido
debidamente
cumplimentada,
debe
entenderse,
entonces,
que
el
acto
administrativo tiene eficacia plena.
La LFPA, como normatividad supletoria, establece las normas de la notificación en aquellos casos no previstos en las leyes específicas (artículos 36 a 40).
2.2.4.2 Publicación.
La publicación de los actos administrativos se lleva a cabo en los órganos oficiales de difusión, como es el Diario Oficial de la Federación en México.
Algunos actos de la administración pública que sean del interés general requieren, como requisito de eficacia, su debida publicación, como en el caso de los reglamentos,
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cuyas normas son abstractas, generales e impersonales, es decir, que su contenido es del interés de todos los gobernados. Lemos Bustamante,27 en una ponencia afirmó que “la falta de publicación de un acto administrativo de carácter general, no afecta la validez del mismo sino que condiciona su eficacia u oponibilidad respecto de los terceros implicados.”
Conclusión. Una nación se fortalece en la medida en que lo hacen sus instituciones y se arraiga la cultura de la legalidad en la actuación de las distintas dependencias y entidades de la Administración Pública.
No es posible concebir un estado justo en donde no hay legalidad en los actos de las autoridades administrativas, ni tampoco legitimidad en el actuar de quienes representan a los órganos de gobierno.
Los gobernados esperamos que toda autoridad actúe siempre con apego a la normatividad vigente, ya que esa es su función primordial y también su compromiso social y moral. En los ámbitos en que se involucra el bienestar de las personas, de las familias y de la sociedad entera, no es aceptable la comisión de errores, desvíos de poder, o cualquier otra forma de afectación en su perjuicio, como también lo es en los casos en que la autoridad se inflige ella misma, en beneficio indebido de un particular, cuando su actuar es igualmente errático.
Sin embargo, está constatado que la realidad no se apega a ese anhelo. Existen muchos casos documentados en las distintas instancias administrativos, en donde las
27
LEMOS Bustamante, Jesús María. Consejero Ponente en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado de Colombia. Expediente No. 25000-23-25-000-1999-06025-01 del 16 de septiembre de 2004.
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autoridades de la Administración Pública emiten y ejecutan actos lesivos de los intereses jurídicos de los particulares, en un franco quebrantamiento del estado de derecho. En esos casos encontramos a autoridades que han emitido actos, ya sea aplicando indebidamente la norma jurídica o dejando de aplicarla, agraviando a los gobernados en su esfera jurídica, y rompiendo flagrantemente el esquema de la justicia individual, y por ende, social.
Aún cuando las leyes plantean la revisión oficiosa de los actos emitidos por parte de las autoridades, la complejidad y diversidad de los asuntos que atienden rebasan esa tarea, en violación de los derechos y garantías de los gobernados.
Ante la necesidad de que los particulares demanden el respeto y observancia de sus derechos, pero principalmente que se restablezca el estado de derecho vulnerado, se revierte en la mayoría de los casos, la tarea de que sean ellos mismos quienes acudan a solicitar la revisión de los actos, y en su caso, a que se decrete su invalidez. Es decir, que se requerirá la petición de parte para que se accione el órgano revisor.
Parece una tarea fácil, pero no lo es para el gobernado, quien sin ser responsable, se somete a procedimientos y situaciones que en la mayoría de los casos no sabe cómo manejar, debido a sus tecnicismos legales y procesales.
Para alcanzar el ideal de la justicia plena, es importante que la Administración Pública implemente las medidas que tiendan a evitar cargas innecesarias para los gobernados.
Entre ellas, puede iniciarse con una cuidadosa selección de los
funcionarios que ocuparán los cargos; una constante capacitación y actualización en cuanto a las normas operativas y legales que regulan sus funciones; capacidad de servicio; planeación meticulosa de las funciones que le corresponden a fin de evitar la improvisación, entre otras.
En los casos de que la autoridad emisora detecte ilegalidad en los actos, proceder en forma expedita a evitar los efectos perjudiciales, o en su caso, de ser posible, 157
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repararlos a fin de restablecer la situación a su forma original, y así evitarle a los gobernados tener que acudir a las instancias de impugnación, en mayor perjuicio para ellos.
Si bien, a nuestro juicio, los procedimientos que se siguen en cada una de las instancias de impugnación de los actos administrativos son claras y definidas, no dejan de causar un fuerte impacto en el gobernado afectado, ya que además del efecto de la ilegalidad del acto, todavía le corresponde agotar a su costa, los procedimientos con todo lo demás que conlleva.
La lógica jurídica nos plantea que todo lo legal es justo, aunque algunos no lo perciben de la misma manera.
Independiente de ello, y siendo respetuosos de la
legalidad, creemos que éste es el atributo primero que debe hacerse valer en la emisión de los actos. La justicia proviene de la aplicación debida de la norma vigente. Si la justicia la percibimos “injusta”, entonces no es tarea de la Administración Pública subsanar, sino de los legisladores que crean los ordenamientos a aplicarse a los casos concretos. Así se establecía en el siglo XVII en Francia: “todo pueblo en el que no esté garantizado el ejercicio de sus derechos y asegurado el cumplimiento de sus deberes, carece de Constitución y de principios de orden social”. 28 La actividad estatal se rige bajo un orden jurídico establecido por la voluntad del pueblo. Los ordenamientos legales sirven de marco a las relaciones Estado-gobernado, así como las formas de actuación de cada uno de ellos, en lo particular. A los gobernados les rige el principio de que “puede hacerse todo aquello que no está estrictamente prohibido”, respetando, desde luego, los derechos de los demás. En cambio a las autoridades, les está señalado en las leyes la forma como deben encauzar su actuación, es decir, solamente pueden actuar de conformidad a la 28
Citado por Blanc, Louis, Histoire de la Révolution Française, París, Pagnerre, 1870, t. VIII, p. 489.
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normatividad vigente que les establece las funciones que deben o pueden desempeñar, dotándoles, al efecto, de las facultades que pueden ejercer para tal fin. En otras palabras, las leyes son las que señalan a las autoridades su forma de actuar, y en el sentido inverso, se entendería que el incumplimiento de dicha normatividad, produce la ilegalidad de los actos administrativos que se emitan.
El cumplimiento de la normatividad por parte de las autoridades, implica mantener vigente el estado de derecho a que todo Estado aspira. Tanto gobernados como Estado han suscrito un pacto social mediante el cual el poder público, investido necesariamente de legitimidad, deberá proporcionar a los individuos todos los medios a su alcance para que puedan lograr una vida digna, pacífica y cómoda. A su vez, los gobernados se han comprometido a cumplir, en su actuar, al acatamiento de las reglas de convivencia que han aceptado como válidas para la armonización de las relaciones entre ellos y hacia el propio Estado. Si se entiende que los actos administrativos son la manifestación unilateral de la voluntad de los órganos y dependencias que conforman la administración pública federal dentro de un esquema de pura democracia, entonces, los gobernados confían que la expresión de la voluntad del poder público no sea arbitraria, ilegal, excesiva o contraria a los fines que persigue todo estado, es decir, que quebrante su principal objetivo, o sea, el bien común.
No es una novedad que existe una gran posibilidad de que las autoridades administrativas emitan actos con despego total a la legalidad de que deben estar revestidos para el beneficio colectivo.
La falta de profesionalización en el servicio
público, provoca que algunos funcionarios no sean designados bajo el perfil requerido para el desempeño de las funciones que le corresponden, conforme a la normatividad, lo cual viene a redundar en la fallida aplicación de algún precepto legal, e incluso la falta de ella en algún caso en que se favorezca al gobernado.
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El restablecimiento del estado de derecho cuando se emiten actos administrativos ilegales no debe prolongarse o postergarse. Los gobernados agraviados por este tipo de actos no debieran padecer la molestia que causa el ser objeto de la falta de legalidad en su perjuicio.
Si bien el sistema mexicano establece la oficiosidad como una manera de la revisión de los actos administrativos a fin de corregir aquellos que fueron emitidos ilegalmente, puede también constatarse que esto no sucede en la medida en que se deseara. Por el contrario, en la gran mayoría de las veces se revierte al agraviado la carga de acudir a la autoridad emisora del acto, bajo su propio costo, a solicitar la restitución de la legalidad del acto.
Las instancias de impugnación de los actos administrativos ilegales se conducen con relativa eficacia. Actúan dentro de un marco legal bien definido que le da certeza jurídica al afectado en cuanto a una revisión a fondo del acto objeto de su inconformidad.
Sin embargo, esto es solamente un paliativo al problema de la
ilegalidad, ya que un resultado favorable a una impugnación no viene a cubrir la demanda de los gobernados de que, en vez de tener que acudir a las instancias de apelación, mejor se emitan actos administrativos que satisfagan las necesidades de interés público y se apeguen completamente a derecho.
El particular afectado es quien viene a llevar la carga de la falta de eficiencia de la administración pública en la emisión de actos ilegales, lo que en muchos casos representa para él un desgaste tanto económico, como anímico, pero sobre todo, de falta de confianza en las instituciones públicas, debilitando éstas su imagen de manera muy considerable en el resto de los gobernados.
La normatividad que sirve de marco a los actos administrativos, cubren en términos generales con el principio de legalidad y de interés público, pero lo que no da certeza y seguridad al gobernado, es la ineficiencia en la aplicación de las 160
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disposiciones legales, lo cual le causa agravio en su esfera jurídica, con daños a veces irreparables.
Es importante pugnar por los siguientes aspectos en la actividad eficiente de la administración pública:
a)
La profesionalización de los servidores públicos en la materia sobre las
que les
corresponde desempeñar sus funciones, así como su capacitación en las
prácticas requeridas para tal efecto, en base a manuales operativos y de procedimientos, entre otros dispositivos aplicables.
b)
El resarcimiento al particular por los daños ocasionados debido a la
ejecución del acto ilegal, así como la aplicación de sanciones a los servidores que hubieren incurrido en tal actuación.
c)
El reforzamiento de la oficiosidad en la revisión de los actos
administrativos, a fin de ocasionarle a los particulares los menores daños posibles.
d)
Al emitirse el acto, aún cuando esté revestido de la legalidad y formalidad
requerida, deben tomarse en cuenta otras características como la conveniencia y oportunidad, así como el beneficio real en la colectividad.
e)
La cultura de la legalidad, tanto por parte de la autoridad administrativa
como del gobernado, es una tarea impostergable. Es necesario que se reafirme el pacto social para la convivencia pacífica y armónica entre todos los sujetos que conforman el Estado.
La reorientación del sistema administrativo hacia nuevos esquemas operativos, habrá de proporcionar a los gobernados la seguridad jurídica a que tienen derecho y esperanza. La Administración Pública debe brindar a los gobernados las condiciones 161
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necesarias para su desarrollo dentro de la sociedad, con la certeza de que en todo caso se observarán las formas y requisitos legales que dejan a salvo sus derechos fundamentales, particularmente de la legalidad.
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ASPECTOS JURÍDICOS DE LA VALORACIÓN DE LAS MERCANCÍAS EN ADUANA
Mtro. Erick Fimbres Ramos 165
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ASPECTOS JURÍDICOS DE LA VALORACIÓN DE LAS MERCANCÍAS EN ADUANA
Mtro. Erick Fimbres Ramos
En materia de comercio exterior la base gravable para la determinación de los impuestos de importación o de exportación lo constituye el valor de las mercancías en la Aduana, esto por tratarse de un impuesto ad-valorem. En la práctica del Derecho Fiscal y su rama derivada “Derecho Aduanero” es una realidad cotidiana para quienes residimos en la zona o región fronteriza, los actos y operaciones en materia de comercio exterior realizada por nuestras autoridades aduaneras en el ejercicio de sus facultades de comprobación y verificación y que sin lugar a dudas afectan la esfera jurídica de quienes como actividad económica se dedican a la importación o exportación de mercancías de comercio exterior o que casualmente
por
sus
condiciones
de
residentes
fronterizos
se
ubican
circunstancialmente en una situación de derecho que involucra la materia aduanera.
El Derecho Aduanero visto desde una óptica objetiva presenta dos aspectos principales: uno técnico, que es aplicado de forma exclusiva y limitada por los vistas aduanales, agentes aduanales, oficiales de comercio exterior, verificadores de mercancías respecto a la clasificación arancelaria y determinación del valor de las mercancías en aduana, así como el cumplimiento de las regulaciones y restricciones tanto de carácter arancelario como no arancelario y que es ejercido de manera general pero no limitada principalmente por profesionistas con el perfil de licenciado vista aduanal o licenciado en comercio exterior y aduanas u otros profesionistas con carreras afines y otro general propiamente jurídico que involucra además el aspecto técnico antes mencionado y esto es así porque la parte técnica antes descrita se encuentra regulada por normas jurídicas y que en consecuencia es ejercida de manera casi exclusiva por profesionistas del derecho. 166
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En mi trayectoria profesional como abogado postulante y también como servidor público en el tiempo que tuve la oportunidad de servir al Estado, específicamente en el Servicio de Administración Tributaria, me he encontrado con la experiencia del desconocimiento del procedimiento de la determinación del valor de las mercancías en aduana, equivocando la técnica y la regulación normativa por los verificadores de mercancías adscritos a las diferentes aduanas del país y en consecuencia sus intervenciones en los diferentes procedimientos aduaneros resultan violatorios del principio de legalidad consagrado por el artículo 16 de nuestra Carta Magna.
Para poder comprender este procedimiento determinativo, es menester estar conscientes que se trata de una facultad exclusiva de la autoridad aduanera, primero el aceptar el valor dispuesto en los documentos aduaneros o rechazarlo en los casos previstos en los artículos 78 párrafo segundo o 78-A de la Ley Aduanera, esto en base al principal método de determinación de dicho valor previsto en la Ley, conocido como método de transacción, que no es otro más que el valor que se pagó por el importador o exportador por las mercancías objeto de comercio exterior y que es demostrado a través de la factura o invoice expedida por el vendedor.
Por otro lado es importante conocer el origen de las normas jurídicas que regulan el procedimiento y los métodos reconocidos por la Ley para la determinación del valor de las mercancías de comercio exterior en aduanas para poder justificarlas.
La Organización Mundial de Aduanas o el Consejo de Cooperación Aduanera.
El Consejo de Cooperación Aduanera, es un organismo técnico internacional con personalidad jurídica y carácter intergubernamental, es la única organización que estudia y se esfuerza por resolver los problemas aduaneros desde el punto de vista técnico. 167
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Su misión es mejorar la eficacia de las administraciones aduaneras del mundo.
Su objetivo es el mejorar y armonizar el funcionamiento de los sistemas aduaneros con miras a facilitar el desarrollo del comercio internacional, promoviendo entre los gobiernos la cooperación sobre materia aduanera, teniendo en cuenta los factores económicos, agrupando en un mismo organismo internacional mecanismos de ejecución (convenios) de nomenclatura y valor, teniendo en consecuencia la responsabilidad general de:
a)
Asegurar a los regímenes aduaneros, el más alto grado de armonía y
uniformidad, y
b)
Estudiar los problemas inherentes al desarrollo y al progreso de la técnica
aduanera y legislación relacionada.
El Consejo fue creado por convenio del 15 de diciembre de 1950 y entró en vigor el 4 de noviembre de 1952, reuniéndose por primera vez el 26 de enero de 1953, en esa ocasión sólo tenía 17 países miembros, actualmente alberga dicha organización a 176 países miembros, ocupando México el puesto 112, es decir el 91% de los países del mundo se encuentran integrados en esta organización mundial aduanera, para ello todos los países miembros han adoptado un sistema de identificación conocido como valor de Bruselas implementado a través de ocho dígitos, el primero a cuatro posiciones y los dos subsecuentes a dos, conocidos como partida, sub partida y fracción que identifican a todas las mercancías existentes en el planeta y en México están dispuestos en la Ley del Impuesto General de Importación y Exportación, mejor conocida como “LIGIE”, dicho acuerdo nace en Ginebra en 1947, derivado de la conferencia de las Naciones Unidas cuyas conclusiones fueron recogidas en los artículos VII y X del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) por sus siglas en Ingles (General Agreement on Tariffs and Trade).
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Para el desempeño de sus funciones originalmente el Consejo cuenta con dos Comités Especializados: Comité de Nomenclatura y Comité de Valor, cuyos objetivos principales son asegurar entre sus países miembros la interpretación y aplicación uniforme de los convenios sobre nomenclatura y valor en aduana, así como de otros convenios aprobados.
La codificación arancelaria además de identificar descriptivamente a la mercancía y ubicarla dentro de una partida específica, dispone todas las regulaciones y restricciones no arancelarias a que deba sujetarse la mercancía, como el cumplimiento de permisos previos por parte de las autoridades competentes, el cumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas, el pago de cuotas compensatorias, si se encuentra exenta o a qué impuestos y tasas o tarifas correspondientes está sujeta para su importación o exportación, etc.
Definición de valor en Aduana.Como ya lo establecimos la aplicación de los impuestos “Ad-valorem” se determinan en base al precio pagado por las mercancías como consecuencia de una venta efectuada en condiciones de libre competencia entre un comprador y un vendedor independientes uno de otro.
El precio normal de las mercancías se determina suponiendo que:
a)
Las mercancías son entregadas al comprador en el puerto o lugar de
introducción en el país de importación.
b)
El vendedor soporta todos los gastos relacionados con la venta y la
entrega de las mercancías en el puerto o lugar de introducción, por lo que estos gastos se incluyen en el precio normal.
169
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c)
El comprador soporta los derechos y gravámenes exigibles en el país de
importación, por lo que estos derechos y gravámenes, se excluyen del precio normal.
El objeto de la definición del valor es permitir el cálculo de los derechos de aduanas sobre la base del precio al que cualquier comprador pudiera procurarse las mercancías importadas, como consecuencia de una venta efectuada en condiciones de libre competencia, en el puerto o lugar de introducción en el país de importación. Sin embargo dice Máximo Carbajal en su libro “Derecho Aduanero” que la aplicación de esta definición implica una investigación sobre los precios corrientes en el momento de la valoración. En la práctica cuando las mercancías importadas son objeto de una venta “bona fide”, el precio pagado o por pagar en virtud de esta venta podrá ser considerado, en general, como una indicación aceptable para determinar el precio normal mencionado en la definición.
Por su parte afirma el tratadista Oto Ferreira Neves que las definiciones de valor aduanero reposan alternativamente sobre dos conceptos en cuanto a lo que se debe entender como “precio”:
a)
Positivo, definido como precio real de venta de la mercadería objeto de la
transacción. Es decir, el precio al que se vende la mercancía objeto de valoración.
b)
Teórico, definido como el precio probable de venta de la mercadería, en
determinadas condiciones. O sea, el precio al que se vendería la mercancía a valorar, en condiciones determinadas: tiempo, lugar, cantidad, nivel y desvinculación entre vendedor y comprador.
El sistema Ad-valorem es representativo de la política tarifaria y presenta varios inconvenientes, desde el punto de vista fiscal por estimular el fraude en la declaración del precio, con el objetivo de evadir el impuesto, principalmente en los casos de tarifas aduaneras con gravámenes elevados y de gran dispersión. 170
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Desde el punto de vista económico, la aceptación pura y simple de los precios contractuales es inadecuada para atender al actual comercio internacional por la creciente interdependencia e integración comercial entre las empresas; la frecuencia de sus operaciones comerciales¸ la práctica de precios políticos dirigidos a determinados mercados y desvinculados de los respectivos costos de producción; el ejercicio de estímulos a la exportación, etc.
En esas condiciones, hay necesidad de que se apliquen normas y criterios complementarios, corrigiendo los desvíos de los precios, mediante el establecimiento de condiciones hipotéticas para la operación y el empleo de métodos para la valorización.
Entre estos métodos, los principales son los siguientes:
a)
Sustitutivos: que adoptan un precio de sustitución esto es, el precio de
mercadería idéntica o similar, vendida u ofrecida a la venta en las condiciones establecidas en la definición.
b)
Deductivos: adoptan el precio de la mercadería importada en el mercado
interno del país importador, deducidos los derechos de entrada, gastos y comisiones o lucros de comercialización.
c)
Aditivos: que consisten en la composición del precio, mediante
investigación en el mercado interno del país exportador, hasta el mismo, a partir del costo de producción, agregándose los gastos necesarios para la entrega de la mercadería en el local establecido por la definición.
Otros conceptos básicos que influyen en la determinación del valor en aduana están agrupados sistemáticamente y se les denomina “elementos de definición”: 1 Precio; 2 Tiempo; 3 Lugar; 4 Nivel y 5 Cantidad. 171
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Valor de Transacción.
El valor de transacción se abrió paso como un nuevo sistema en el valor de transacción de mercancías derivado del resultado de las negociaciones en lo que se conoce como la Ronda Tokio, celebrada en el año 1973 dentro del GATT en el que se decidió examinar el Sistema de Valor para efectos aduaneros, definiéndose este método como “el precio realmente pagado por la mercancía importada en la transacción entre dos partes independientes” y que el artículo primero del Acuerdo de Aplicación establece que es “el precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación con destino al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8, siempre que concurran determinadas circunstancias”
Supone este método que es equitativo, uniforme y neutro para la valoración en aduanas de las mercancías; que se alcanza una mayor uniformidad y certidumbre en la aplicación del valor; que se fomentan las relaciones comerciales y económicas para lograr niveles de vida más altos, pleno empleo, elevar el nivel del ingreso real y de la demanda efectiva de bienes y de servicios; la utilización de recursos mundiales y el acrecentamiento de la producción en los intercambios de productos; impulsa el comercio internacional de los países en desarrollo, así como la obtención de bienes, productos y servicios que algunas regiones del planeta no cuentan con ellos.
Es un sistema que corresponde a las realidades comerciales y que prohíbe el empleo de valores en aduanas, arbitrarios y ficticios.
Derivado de los acuerdos y regulaciones adoptadas en el GATT se determinaron seis métodos por el Conejo de Valoración y los cuales deben ser aplicados por exclusión y en el orden de prioridad siguiente:
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1.
El valor de transacción de las mercancías es decir, el precio realmente
pagado o por pagar de las mercancías objeto de valoración, con los ajustes positivos (obligatorios o facultativos) que se determinen; o negativos que se establezcan;
2.
Valor de transacción de mercancías idénticas a las que han sido objeto de
valoración.
3.
Valor de transacción de mercancías similares a las que hayan sido objeto
de valoración.
4.
Método deductivo o sustractivo. Es decir, el valor establecido a partir del
precio de venta en el país de importación, con determinadas deducciones, llamado en México valor de precio unitario de venta.
5.
Método de valor reconstruido, o valor calculado. A partir del costo de los
materiales y de la fabricación, de los beneficios, gastos generales y de los gastos de transporte, manipulación y seguro cuando proceda.
6.
Método de último recurso. Cuando el valor no ha podido ser aplicado con
arreglo a los métodos anteriores, se determinará según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales del acuerdo y del artículo VII del acuerdo general, sobre la base de los datos disponibles en el país de importación.
Ley Aduanera
Nuestra legislación aduanera vigente en congruencia de la adhesión de México tanto al GATT como a la OMA dispone dichos métodos de los artículos 64 al 78 en el Capítulo III del Título Tercero, identificando claramente cada uno de los métodos dispuestos en dicho Acuerdo y en congruencia con el mismo los establece 173
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sistemáticamente en orden sucesivo y por exclusión y en primer orden establece el método de transacción de mercancías en su artículo 64 que a la letra reza: “ARTICULO 64. La base gravable del impuesto general de importación es el valor en aduana de las mercancías, salvo los casos en que la ley de la materia establezca otra base gravable. El valor en aduana de las mercancías será el valor de transacción de las mismas, salvo lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley. Se entiende por valor de transacción de las mercancías a importar, el precio pagado por las mismas, siempre que concurran todas las circunstancias a que se refiere el artículo 67 de esta Ley, y que éstas se vendan para ser exportadas a territorio nacional por compra efectuada por el importador, precio que se ajustará, en su caso, en los términos de lo dispuesto en el artículo 65 de esta Ley. Se entiende por precio pagado el pago total que por las mercancías importadas haya efectuado o vaya a efectuar el importador de manera directa o indirecta al vendedor o en beneficio de éste.”
Los artículos subsecuentes del 65 al 70 disponen las condiciones y requisitos para que pueda determinarse el valor de las mercancías en aduana sin restricción u obstáculo alguno con arreglo al método de transacción, de lo contrario se dispone en el artículo 67 de la Ley Aduanera deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 71: “ARTICULO 71. Cuando la base gravable del impuesto general de importación no pueda determinarse conforme al valor de transacción de las mercancías importadas en los términos del artículo 64 de esta Ley, o no derive de una compraventa para la exportación con destino a territorio nacional, se determinará conforme a los siguientes métodos, los cuales se aplicarán en orden sucesivo y por exclusión: I. Valor de transacción de mercancías idénticas, determinado en los términos señalados en el artículo 72 de esta Ley. II. Valor de transacción de mercancías similares, determinado conforme a lo establecido en el artículo 73 de esta Ley. III. Valor de precio unitario de venta determinado conforme a lo establecido en el artículo 74 de esta Ley. IV. Valor reconstruido de las mercancías importadas, determinado conforme a lo establecido en el artículo 77 de esta Ley. V. Valor determinado conforme a lo establecido en el artículo 78 de esta Ley.”
Es decir, cuando no se dan los requisitos y condiciones para poder aplicar el método de valor de transacción, se deben aplicar los demás métodos: “de transacción de mercancías idénticas”, “de transacción de mercancías similares”; “de transacción de
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valor de precio unitario” ó “último recurso” en orden sucesivo y por exclusión, es decir, se debe aplicar ese orden de prioridad.
También dispone el artículo 76 de la ley de la materia que la expresión “momento aproximado” comprende un período no mayor de noventa días anteriores o posteriores a la importación de las mercancías sujetas a valoración.
Subsecuentemente los artículos 72, 73 y 74 de la Ley Aduanera vigente disponen las condiciones y requisitos de los métodos de transacción de mercancías idénticas, similares y de precio unitario, así como las definiciones a lo que debe estarse para cada uno de los métodos; igualmente ocurre en el artículo 77 para la distinción y definición de lo que debe entenderse por “método de valor reconstruido”
Por último el artículo 78 establece las reglas, condiciones y requisitos para la aplicación del último de los métodos conocido como “método de último recurso” este método como ya lo expresé anteriormente sólo procede cuando no ha podido ser determinado con arreglo a los métodos anteriores el valor de las mercancías en aduana, el cual dispone: “ARTICULO 78. Cuando el valor de las mercancías importadas no pueda determinarse con arreglo a los métodos a que se refieren los Artículos 64 y 71, fracciones I, II, III y IV, de esta Ley, dicho valor se determinará aplicando los métodos señalados en dichos artículos, en orden sucesivo y por exclusión, con mayor flexibilidad, o conforme a criterios razonables y compatibles con los principios y disposiciones legales, sobre la base de los datos disponibles en territorio nacional o la documentación comprobatoria de las operaciones realizadas en territorio extranjero. Cuando la documentación comprobatoria del valor sea falsa o esté alterada o tratándose de mercancías usadas, la autoridad aduanera podrá rechazar el valor declarado y determinar el valor comercial de la mercancía con base en la cotización y avalúo que practique la autoridad aduanera. Como excepción a lo dispuesto en los párrafos anteriores, tratándose de vehículos usados, para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 64 de esta Ley, la base gravable será la cantidad que resulte de aplicar al valor de un vehículo nuevo, de características equivalentes, del año modelo que corresponda al ejercicio fiscal en el que se efectúe la importación, una disminución del 30% por el primer año inmediato anterior, sumando una disminución del 10% por cada año subsecuente, sin que en ningún caso exceda del 80%. Artículo”. 175
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Por deducción de la literalidad de la Ley Aduanera en la regulación de la valoración de las mercancías en Aduana, queda claro que para determinar el valor de las mercancías de importación en aduanas deben aplicarse dichos métodos en orden sucesivo y por exclusión, lo cual interpretado literal y sistemáticamente implica aplicar en orden de preferencia y en el orden establecido en la Ley Aduanera primero “el método de transacción de mercancías” siempre que concurran las condiciones establecidas en el artículo 67: “que no existan limitaciones a la enajenación o utilización de las mercancías a excepción de las que impongan o exijan las disposiciones legales vigentes en territorio nacional; las que limiten el territorio geográfico donde puedan venderse posteriormente las mercancías; y, las que no afecten el valor de las mercancías; que la venta para la exportación con destino a territorio nacional o del precio de las mercancías no dependan de alguna condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar; que no revierta directa o indirectamente al vendedor parte alguna del producto de la enajenación posterior a cualquier cesión o utilización ulterior de las mercancías efectuada por el importador; y, que no exista vinculación entre el importador y el vendedor.” Ya que de presentarse alguna de éstas circunstancias el valor de las mercancías tendrá que determinarse con arreglo a alguno de los métodos subsecuentes y en el orden establecido en la ley, o en virtud de que se hubiese presentado alguna de las hipótesis previstas en el segundo párrafo del artículo 78 (cuando la documentación comprobatoria del valor sea falsa o esté alterada) o 78-A (la autoridad rechaza el valor por alguna de las circunstancias previstas en este artículo) por lo que el siguiente método aplicable sería el “método de transacción de mercancías idénticas” establecido en el artículo 72, el cual establece de forma precisa en su Párrafo Quinto el concepto de “mercancías idénticas”: “Se entiende por mercancías idénticas, aquellas producidas en el mismo país que las mercancías objeto de valoración, que sean iguales en todo, incluidas sus características físicas, calidad, marca y prestigio comercial. Las pequeñas diferencias de aspecto no impedirán que se consideren como idénticas las mercancías que en todo lo demás se ajusten a lo establecido en este párrafo.” Como en todos los casos de métodos de valoración la Ley de la materia dispone de manera específica las condiciones y los requisitos a que deberán sujetarse 176
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cada uno de los métodos para su aplicación y sólo en caso de que no se reúnan éstos, deberá excluirse dicho método y continuar con el siguiente, que sería el “método de transacción de mercancías similares” regulado por el artículo 73 de la Ley Aduanera, el cual también en su Párrafo Quinto define lo que deberá entenderse por “mercancías similares”: “Se entiende por mercancías similares, aquellas producidas en el mismo país que las mercancías objeto de valoración, que aun cuando no sean iguales en todo, tengan características y composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables. Para determinar si las mercancías son similares, habrá de considerarse entre otros factores, su calidad, prestigio comercial y la existencia de una marca comercial.” Como en todos los casos la Ley determina de manera precisa las condiciones y los requisitos que deben concurrir para la aplicación de dicho método y que en caso de no ajustarse a éstos, pues resultará inaplicable y deberá descartarse continuando con el siguiente método y así sucesivamente hasta encontrar uno que se ajuste a las condiciones y circunstancias específicas del caso concreto a valoración. El siguiente método el de “valor de precio unitario de venta” implica según el Segundo Párrafo del artículo 74 de la Ley Aduanera que: “Será el precio a que se venda el mayor número de unidades en las ventas a personas que no estén vinculadas con los vendedores de las mercancías, al primer nivel comercial, después de la importación, a que se efectúen dichas ventas”. El artículo 77 de la Ley Aduanera dispone el concepto del “método de transacción de valor reconstruido” que: “Se entiende por valor reconstruido, el valor que resulte de la suma de los siguientes elementos: El costo o valor de los materiales y de la fabricación u otras operaciones efectuadas para producir las mercancías importadas, determinado con base en la contabilidad comercial del productor, siempre que dicha contabilidad se mantenga conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados, aplicables en el país de producción.” Y por último el “método de último recurso” el cual ya fue debidamente precisado con anterioridad.
Debemos precisar que es una facultad exclusiva de la autoridad aduanera la aplicación de dichos métodos, toda vez que los importadores, tenedores, agentes aduanales y demás personas vinculadas con el despacho de mercancías de comercio 177
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exterior, van a determinar y en consecuencia pagar las contribuciones a que estén sujetas las mercancías de importación en base al método de transacción (precio realmente pagado por las mercancías) y en los casos que dicho valor sea rechazado por la autoridad o se presente alguna de las situaciones hipotéticas previstas en los artículos 78 párrafo segundo o 78-A de la Ley de la Materia o no se reúnan los requisitos y condiciones legales para la aplicación del método preferente de “valor de transacción” se deberá aplicar la metodología antes descrita por parte de la autoridad aduanera quien es la facultada legalmente para dicha determinación.
Facultad o atribución de la autoridad aduanera para determinar el valor de las mercancías en Aduana.
Los artículos 11 fracción XXVII y 13 fracción I y penúltimo párrafo del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria establecen que son competencia de la Administración General de Aduanas; de las Administraciones y Subadministraciones de las aduanas dentro de la circunscripción territorial que les corresponda y de los verificadores adscritos a éstas; así como el 36-Bis, fracción XXII 36 Ter, apartados C, D y E y 36 Quater en cuanto a la competencia de la diversa autoridad aduanera Administración
General
de
Auditoria
de
Comercio
Exterior,
sus
respectivas
Administraciones Centrales y Regionales: “Determinar, conforme a la Ley Aduanera, el valor en aduana y el valor comercial de las mercancías.”
Por su parte el artículo 144 de la Ley Aduanera dispone que la Secretaría (de Hacienda y Crédito Público) además de las conferidas por el Código Fiscal de la Federación y por otras leyes tendrá entre otras facultades las previstas en la fracción XIV consistentes en: “Establecer la naturaleza, características, clasificación arancelaria, origen y valor de las mercancías de importación y exportación.”
Aunado a lo anterior, la autoridad aduanera deberá fundar su competencia en el artículo 42, fracción VI del Código Fiscal de la Federación: 178
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“Artículo 42.- Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para: I a V… VI.- Practicar u ordenar se practique avalúo o verificación física de toda clase de bienes, incluso durante su transporte… (sic).”
Entonces realizando un análisis objetivo de las disposiciones en comento, resulta que la determinación del valor en aduanas de las mercancías objeto de importación es una facultad, atribución o competencia exclusiva de la autoridad aduanera, en cuanto a que, los particulares atendiendo al principio de autodeterminación de las contribuciones y por conducto de un agente aduanal, calcularan las contribuciones que deban de cubrir al comercio exterior con el pedimento correspondiente, en base al precio que realmente hayan pagado por las mercancías y con la documentación comprobable, pero cuando dicho valor sea rechazado por la autoridad por presentarse alguno de los supuestos previstos por los artículos 78 segundo párrafo o 78-A de la Ley Aduanera o por que no se sometieron a los trámites y al procedimiento del despacho aduanero, entonces ésta será la que determinará el valor con arreglo a los métodos antes señalados, en orden sucesivo y por exclusión y en consecuencia dicho acto tendrá todas las características de un acto administrativo en cuanto a que constituye una manifestación unilateral de la autoridad aduanera en el ejercicio de sus facultades a través del cual determinará la base gravable sustento de las contribuciones correspondientes al comercio exterior y del que se derivaran las observaciones, irregularidades, embargo precautorio, infracciones y demás actos relativos al procedimiento administrativo en materia aduanera.
La determinación del valor de las mercancías en aduana por parte de las autoridades aduaneras debe estar apegada invariablemente a la garantía de legalidad.
Si bien es cierto que tanto la Ley Aduanera como el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria otorgan competencia a las autoridades aduaneras 179
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ya precisadas Administración General de Aduanas y Administración General de Auditoria de Comercio Exterior para aceptar o rechazar el valor de las mercancías en aduana y en consecuencia determinar el valor que constituirá la base gravable de las contribuciones de comercio exterior, dicha determinación, en consecuencia por constituir un acto de autoridad, deberá reunir invariablemente todos los requisitos de validez y de eficacia que deben revestir los actos administrativos que dicten las autoridades fiscales, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación: “Artículo 38.- Los actos administrativos que se deban notificar deberán tener, por lo menos, los siguientes requisitos: I. Constar por escrito en documento impreso o digital. Tratándose de actos administrativos que consten en documentos digitales y deban ser notificados personalmente o por medio del buzón tributario, deberán transmitirse codificados a los destinatarios. II. Señalar la autoridad que lo emite. III. Señalar lugar y fecha de emisión. IV. Estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate. V. Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido.”
Ello en estricto apego a la garantía de legalidad consagrada en el Párrafo Inicial del artículo 16 de nuestra Carta Magna, mismo que dispone: “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.”
En esa tesitura implica que los actos de autoridad deben ser emitidos por autoridad competente; constar por escrito y estar debidamente fundados y motivados, es decir adecuar los preceptos de derecho a las causas que originan el acto y que lo han actualizado, en consecuencia por las razones expuestas al constituir la determinación del valor en aduanas un acto de autoridad, unilateral, revestido de potestad pública, obligatorio, debe de precisarse en él las circunstancias que le dieron origen, que lo motivaron o lo generaron, por ejemplo si se trata del inicio del ejercicio de las facultades de comprobación de la autoridad aduanera, derivados de una visita 180
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domiciliaria, en la que se hubiesen detectado inventarios de mercancías de comercio exterior, sobre las cuales no se acreditó su legal estancia y tenencia en el país, en consecuencia la autoridad estará obligada a levantar el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera y deberá precisar dicha circunstancia y al no haber constancia de que las mismas hubieran sido sometidas al despacho aduanero correspondiente, consecuentemente e independientemente del delito fiscal de contrabando, presunción de contrabando o equiparable a éste que se pudiera configurar, deberá determinar que derivado de dicha visita domiciliaria, del reconocimiento aduanero, o de la verificación de mercancías en transporte ejercidas y para estar en condiciones de determinar el crédito fiscal correspondiente, procede a emitir la Clasificación Arancelaria, Cotización y Avalúo sobre las mercancías de comercio exterior detectadas por la autoridad, para lo cual no basta que la autoridad cite el fundamento legal que le otorga dicha facultad, sino que debe precisar a manera de motivación que dicha clasificación arancelaria, cotización y avalúo se emite en atención a que la autoridad inicio sus facultades de comprobación derivado del reconocimiento aduanero, visita domiciliaria o verificación de mercancías en transporte y que al no contar con un documento comprobatorio de valor de transacción o que en caso de haber exhibido alguno el importador o tenedor de las mercancías, éste resulta falso o está alterado por lo cual es rechazado por la autoridad o que habiendo requerido su exhibición al importador/tenedor de las mercancías, éste manifestó no contar con él y en consecuencia, procede a determinar dicho valor en base a los métodos establecidos, para lo cual como ya se dijo debe aplicarlos en orden sucesivo y por exclusión y como se trata de una regulación sistemática, progresiva, no está sujeta a la interpretación caprichosa de la autoridad, sino que ésta está obligada a valorar paso a paso cada uno de los métodos, irlos excluyendo en caso de que no se cumplan las condiciones y requisitos y continuar con el siguiente hasta que encuentre uno que cumpla con todas las regulaciones, por lo cual, resulta evidente que la autoridad, derivado del principio de legalidad, está obligada a describir circunstanciadamente todo el procedimiento desarrollado para encontrar el método aplicable y aún más está obligada a justificarlo, por qué ese método es el que resulta aplicable y razonar cada una de las condiciones y requisitos que establece la Ley para su aplicación, las 181
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consideraciones que tuvo en cuanto a sus características físicas, calidad, marca y prestigio comercial así como la operación que haya tomado como referencia tratándose de los métodos de transacción de valor de mercancías idénticas o similares y que ésta haya tenido lugar en un momento aproximado (90 días) y en el lugar en que se está llevando a cabo la valoración correspondiente y esto resulta porque no prevalecen las mismas condiciones económicas en todas partes, cada zona o región presenta circunstancias económicas, geográficas, de mercado, sociales y culturales diferentes que influyen en los precios finales de las mercancías:
A manera de facilitar la comprensión de los elementos, condiciones o requisitos que la autoridad debe tomar en consideración para que su determinación de valor sea válida, enumeramos los siguientes:
a)
Debe emplear criterios razonables (justificables).
b)
Compatibles con los principios y disposiciones legales (señalar los
fundamentos). c)
Sobre la base de datos disponibles en territorio nacional ó documentación
comprobatoria de las operaciones realizadas en territorio extranjero. d)
Que dichas operaciones o referencias se hayan efectuado en un momento
aproximado (90 días) anteriores o posteriores a la importación de las mercancías objeto de valoración. e)
Que hayan sido vendidas al mismo nivel comercial y en cantidades
semejantes.
Al respecto y en congruencia con los razonamientos expuestos ha sido emitida Jurisprudencia por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en relación a 182
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los elementos que debe considerar la autoridad al determinar el valor en aduanas de las mercancías de importación: VII-J-2aS-63 VALOR EN ADUANA, DE LA MERCANCÍA IMPORTADA. ELEMENTOS PARA SU DETERMINACIÓN.- De lo dispuesto por los artículos 64, 65, 67 y 71 de la Ley Aduanera, se desprende que la base gravable para determinar el impuesto general de importación es el valor en aduana de la mercancía, mismo que será el valor de transacción de la misma, cuando se cumpla con las siguientes circunstancias: 1.- Que no existan restricciones a la enajenación o utilización de las mercancías por el importador con las excepciones ahí anotadas. 2.- Que la venta para exportación con destino al territorio nacional o el precio de las mercancías no dependan de alguna condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar. 3.- Que no se revierta directa ni indirectamente al vendedor parte alguna del producto de la enajenación posterior o de cualquier cesión o utilización ulterior de las mercancías efectuadas por el importador, salvo en el monto en que se haya realizado el ajuste señalado en la fracción IV del artículo 65 de la propia Ley, y 4.- Que no exista vinculación entre el importador y el vendedor, o que en caso de que exista, la misma no haya influido en el valor de transacción. Asimismo se establece, que en caso de que no se reúna alguna de las circunstancias enunciadas, para determinar la base gravable del impuesto general de importación deberá estarse a lo previsto en el artículo 71 de la Ley, que establece los métodos que se aplicarán en orden sucesivo y por exclusión, para calcular la base gravable del impuesto general de importación cuando no pueda determinarse conforme al valor de transacción de las mercancías importadas, por lo que es necesario que la autoridad indique de manera expresa en su resolución cómo determinó el valor en aduana de la mercancía importada. (Tesis de jurisprudencia aprobada por acuerdo G/S2/19/2014) PRECEDENTES: V-P-2aS-194 Juicio No. 8983/99-11-05-2/275/00-S2-07-01.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 7 de mayo de 2002, por mayoría de 4 votos a favor y 1 voto en contra.Magistrado Ponente: Luis Carballo Balvanera.Secretaria: Lic. Luz María Anaya Domínguez. (Tesis aprobada en sesión privada de 1 de octubre de 2002) R.T.F.J.F.A. Quinta Época. Año III. No. 27. Marzo 2003. p. 99 VII-P-2aS-175 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1914/09-07-02-8/1345/11-S2-10-03.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 15 de mayo de 2012, por unanimidad de 5 votos a favor.- Magistrado Ponente: Carlos Mena Adame.- Secretaria: Lic. Mónica Guadalupe Osornio Salazar. (Tesis aprobada en sesión de 15 de mayo de 2012) R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año II. No. 12. Julio 2012. p. 165 VII-P-2aS-427 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 2557/12-04-01-3/1090/13-S2-10-03.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 12 de septiembre de 2013, por unanimidad de 4 votos a favor.- Magistrado Ponente: Carlos Mena Adame.- Secretaria: Lic. Rosa Guadalupe Olivares Castilla. (Tesis aprobada en sesión de 12 de septiembre de 2013) R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año IV. No. 32. Marzo 2014. p. 481 VII-P-2aS-428 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 592/13-06-03-6/1555/13-S2-10-03.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 3 de diciembre de 2013, por unanimidad de 4
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votos a favor.- Magistrado Ponente: Carlos Mena Adame.- Secretaria: Lic. Rosa Guadalupe Olivares Castilla. (Tesis aprobada en sesión de 3 de diciembre de 2013) R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año IV. No. 32. Marzo 2014. p. 481 VII-P-2aS-558 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 735/13-22-01-5/338/14-S2-10-03.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 8 de mayo de 2014, por unanimidad de 5 votos a favor.- Magistrado Ponente: Carlos Mena Adame.- Secretaria: Lic. Rosa Guadalupe Olivares Castilla. (Tesis aprobada en sesión de 8 de mayo de 2014) R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año IV. No. 38. Septiembre 2014. p. 259 Así lo acordó la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión celebrada el treinta de octubre de dos mil catorce.- Firman el Magistrado Víctor Martín Orduña Muñoz, Presidente de la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y el Licenciado Juan Manuel Ángel Sánchez, Secretario Adjunto de Acuerdos, quien da fe. R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año IV. No. 41. Diciembre 2014. p. 81
Conclusión.
Podemos afirmar que la Clasificación, Arancelaria, Cotización y avalúo practicado por la autoridad aduanera derivado del ejercicio de sus facultades de verificación y comprobación, constituye un acto de autoridad, el cual establece la base gravable para la determinación de los impuestos ad-valorem que se tuvieren que cubrir, y derivado de que se trata de una facultad que se encuentra sistematizada y regulada por las disposiciones legales en comento Ley Aduanera, Reglamento de la Ley Aduanera, Código Fiscal de la Federación, de forma específica, no admite una interpretación y mucho menos aplicación caprichosa por parte de la autoridad, sino que dicha determinación debe ajustarse a las reglas específicas y justificarse debidamente a manera de motivación por parte de la autoridad, además de citar los fundamentos concretos aplicables.
Es frecuente encontrarnos en los Procedimientos Administrativos en Materia Aduanera que en el dictamen de Clasificación Arancelaria, Cotización y Avaluó, los dictaminadores aduaneros “verificadores” a manera de fundamentación y motivación transcriben literalmente el capítulo correspondiente de la Ley Aduanera y en cada uno de los métodos descritos en la misma, se limitan a señalar “este método no resulta aplicable” sin establecer las causas y motivos de su inaplicación, reiterando dicha omisión en cada uno de los métodos que van excluyendo, hasta que en el método en el 184
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que están basando su valor, pretenden justificarlo más o menos de la siguiente manera: “II.- Valor de transacción de mercancías similares, determinado con base en el artículo 73 de la ley aduanera vigente. Este método es aplicable toda vez que se utilizaron operaciones de mercancías similares a las de objeto de la presente valoración, anteriores a la importación de las mercancías sujetas a valoración.”
¿Cuáles operaciones? ¿Qué mercancías? ¿Cuáles eran sus características, marca, prestigio comercial? No las especifica ¿anteriores a la importación? ¿En qué momento? Ya señalé anteriormente que la referencia a “momento aproximado” debe considerarse un periodo de noventa días anteriores o posteriores a la importación de las mercancías objeto de valoración, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 76 de la propia Ley Aduanera, situación que en el ejemplo particular la autoridad no precisa cuál fue ese momento; ni tampoco es concisa en establecer si dichas mercancías fueron objeto de una venta en el extranjero para la exportación con destino a territorio nacional e importadas en el mismo momento que estas últimas, vendidas al mismo nivel comercial y en cantidades semejantes que las mercancías objeto de valoración.
Entonces ¿cómo es que la autoridad arribó a dicha conclusión? ¿Cómo determinó el valor de las mercancías en aduana realmente? Habitualmente incurren en este tipo de irregularidades, que al no señalar de manera objetiva sus procedimientos y que éstos se ajusten al mecanismo sistemático normativo previsto para la valoración de las mercancías en la Ley Aduanera y su Reglamento, pues en consecuencia dichas cotizaciones, clasificaciones arancelarias y valoración, carecerán del sustento legal suficiente por falta de debida fundamentación y motivación y en consecuencia resultan violatorias de la garantía de legalidad y certeza jurídica consagrado en el artículo 16 de nuestra Constitución Política y por ende podrá invocarse la nulidad del acto administrativo que se haya soportado en una clasificación arancelaria, cotización y avalúo con éstas características.
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Lo mismo ocurre si actuamos en calidad de autoridad, que estuviéramos prestando un servicio público ya fuera como Administrador, Subadministrador, Jefe de Departamento o algún cargo operativo dentro de la Administración General de Aduanas o en la Administración General de Auditoria de Comercio Exterior, quisiéramos que nuestras determinaciones y resoluciones estuvieran bien determinadas, debidamente fundadas y motivadas y que no fueran objeto de impugnaciones por parte de los contribuyentes, destinatarios, importadores o tenedores de las mercancías extranjeras o que si lo fueran no dieran lugar a que se declarara su nulidad por la propia autoridad administrativa que conoce del recurso de revocación o por parte del propio Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Fuentes de información
CARBAJAL Contreras, Máximo.- Derecho Aduanero.- Décima Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, 2004. Fundamentos y práctica del comercio exterior y derecho aduanero. Juan Raúl López Villa Sicco. MEDIOS DE DEFENSA ADUANERO Y DE COMERCIO EXTERIOR Arturo Urbina Nandayapa Paf. DERECHO
TRIBUTARIO
ADUANERO.-
Biblioteca
Jurídica
Virtual.-
biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=218 Ley del Servicio de Administración Tributaria.- Diario Oficial de la Federación 12 de julio de 2003. Ley Aduanera.- Diario Oficial de la Federación 09 de diciembre, 2013 Código Fiscal de la Federación.- Diario Oficial de la Federación 09 de diciembre, 2013 Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria.- Diario Oficial de la Federación 30 de diciembre, 2013.
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DEFRAUDACIÓN FISCAL UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA TEORÍA DEL DELITO Y COMENTARIOS PRÁCTICOS DE ALGUNAS DE SUS ESTRUCTURAS ESENCIALES
Mtro. Juan Omar Cárdenas López 187
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DEFRAUDACIÓN FISCAL UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA TEORÍA DEL DELITO Y COMENTARIOS PRÁCTICOS DE ALGUNAS DE SUS ESTRUCTURAS ESENCIALES
Mtro. Juan Omar Cárdenas López
I. Aspectos generales. La teoría del delito tiene su ubicación dentro de la dogmática jurídicopenal que es la disciplina que se ocupa de elaborar, sistematizar, interpretar y desarrollar las disposiciones legales, a partir de la elaboración de la doctrina científica en el campo del Derecho penal. La teoría del delito tiene como función básica la evolución de un sistema penal mediante la sistematización jurídica de una estructura normativa constituida por los diversos peldaños o elementos esenciales, que en armonía configuran el ilícito penal o delito, mediante las relaciones jurídicas que necesariamente
deben actualizarse entre dichos peldaños,
lo anterior con
fundamento en el principio de legalidad, compuesto básicamente por los ejes rectores: nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, que perfilan que no hay crimen sin ley y no hay pena sin ley, respectivamente.
Así tenemos que la doctrina tanto nacional como internacional, hay consenso en que el delito es una conducta humana, típica, antijurídica, culpable y en la que concurran otros presupuestos para la punibilidad. En opinión de Claux Roxin, “…En la moderna dogmática del Derecho penal existe en lo sustancial acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad…”1. De igual forma es importante indicar que en relación al primer peldaño, que identifica el tratadista alemán define como acción diversos autores lo han denominado acto o conducta, sin embargo en concordancia con Fernando Castellanos, el cual ha sostenido en relación al tema 1
Claus Roxin, Pág. 193, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 2da edición, España, Editorial Civitas.
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que nos ocupa, “…nosotros preferimos el termino conducta; dentro de él se puede incluir correctamente tanto el hacer positivo como el negativo…”2, para efectos del presente análisis adoptare el concepto de conducta por ser más específico en relación al quehacer humano necesario, penalmente hablando.
Bajo este orden de ideas, podemos puntualizar en un primer estadio que la estructura del delito, se compone por los siguientes peldaños:
Conducta humana Tipo penal Antijuridicidad Culpabilidad
Bajo este contexto teórico, se perfila el presente análisis del delito de defraudación fiscal genérico,
contenido en el artículo 108 del Código Fiscal de la
Federación, el cual tiene como objetivo confrontar cada uno de los peldaños teóricos, con la norma penal vigente, resaltando en forma sintética las posturas teóricas que consideramos apropiadas, no sin advertir que esos razonamientos al nutrir la doctrina penal, son objeto de constantes evoluciones y en la mayoría de los casos, como por ejemplo en el peldaño del tipo penal, en lo que refiere al tipo objetivo, existen diversas corrientes que consideran que los elementos normativos y descriptivos del tipo suelen tener límites conceptuales que en ocasiones los hacen indivisibles, por lo que un elemento descriptivo puede ser de igual forma normativo en su interpretación, lo cual pone de manifiesto que aun que existe un consenso de la doctrina general de los peldaños que configuran la estructura jurídica del delito, de igual forma es impera en la teoría del delito, diversas doctrinas que son disonantes al momento de realizar la acción explicativa de cada peldaño, lo que si bien es cierto, puede considerarse un aspecto negativo para la teoría del delito, en esencia considero 2
Fernando Castellanos, Pág. 147, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 38ª edición actualizada, Editorial Porrúa.
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yo es la energía que vitaliza su desarrollo y sobre el que se ha construido la estructura jurídica punitiva, del Estado moderno, sobre estas premisas nos adentraremos a la exposición de la estructura jurídico penal del delito de defraudación fiscal.
En primer orden, considero importante dar una definición genérica del delito fiscal, en virtud de que la defraudación fiscal genérica contenida en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, es parte de ese derecho penal especial, denominado derecho penal fiscal, así tenemos que delito fiscal es una conducta humana, típica y cuya antijuridicidad deriva de la transgresión en forma directa al sistema fiscal constitucional y legal, cuya culpabilidad por regla general es imputable a un sujeto activo específico, por ejemplo contribuyente, funcionario público, etc., siempre y cuando concurran los presupuestos de punibilidad.
Ahora bien, una vez expuesta la definición genérica del delito fiscal, es importante analizar el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, al ser este en esencia el objeto de nuestro estudio, al contener la estructura jurídica de la defraudación fiscal genérica; veamos: CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN “Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales. El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita. El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes: I. Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1,540,350.00. 190
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II. Con prisión de dos años a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,540,350.00 pero no de $2,310,520.00. III. Con prisión de tres años a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,310,520.00. Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión. Si el monto de lo defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá atenuarse hasta en un cincuenta por ciento. El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: a).-
Usar documentos falsos.
b).Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un período de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces. c).Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan. d).No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros. e)
Omitir contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas.
f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan. g)
Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.
h)
Declarar pérdidas fiscales inexistentes.
Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad. No se formulará querella si quien hubiere omitido el pago total o parcial de alguna contribución u obtenido el beneficio indebido conforme a este artículo, lo entera espontáneamente con sus recargos y actualización antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales. Para los fines de este artículo y del siguiente, se tomará en cuenta el monto de las contribuciones defraudadas en un mismo ejercicio fiscal, aun cuando se trate de 191
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contribuciones diferentes y de diversas acciones u omisiones. Lo anterior no será aplicable tratándose de pagos provisionales.”
Del contenido legal del dispositivo anterior, es importante resaltar que el artículo 108, del Código Fiscal de la Federación, en lo que concierne el objeto de estudio define que, comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, por lo cual partiendo de los peldaños mencionados en líneas anteriores, iniciamos el análisis especifico del delito de defraudación genérica.
II. Conducta humana necesaria en el delito de defraudación fiscal.
La conducta humana en relación al delito de defraudación fiscal, es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, el cual tiene un propósito jurídicamente relevante, que es causar un perjuicio al fisco federal, en efecto esas conductas pueden resumirse para el objeto de estudio en las siguientes: Uso de engaños Aprovechamiento de errores
En primer orden, la primera conducta humana relevante para el delito de defraudación fiscal es el usar engaños, por lo que debemos precisar que según el diccionario de la lengua española usar, tiene entre otros significados los siguientes:
1. tr. Hacer servir una cosa para algo. U. t. c. intr. 2. tr. Dicho de una persona: Disfrutar algo. 3. tr. Ejecutar o practicar algo habitualmente o por costumbre.
Por lo cual es evidente que existe una voluntad encaminada a realizar una acción positiva, que se traduce en hacer servir un engaño, o ejecutar o practicar 192
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habitualmente los mismos, con la finalidad de causar un perjuicio al
fisco
federal, omitiendo parcial o totalmente el pago de una contribución u obteniendo un beneficio indebido.
La segunda conducta humana relevante, es el aprovechamiento de errores por lo cual atendiendo al diccionario en estudio, tenemos que por aprovechar podemos entender entre otras conceptualizaciones, la siguiente:
[...] 6. prnl. Sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso.
En esta tesitura, la conducta humana de aprovechamiento de errores, puede entenderse como sacar provecho esos errores, generalmente con astucia y abuso, siendo que esta conducta puede ser tanto por acción es decir, mediante la ejecución de actos para aprovechar el error, pero de igual forma la conducta puede actualizarse por omisión, en la que el sujeto activo, se aprovecha por el error en que se encuentre la autoridad fiscal, sin realizar un acto alguno, por ejemplo al estar dado de alta en un régimen al que no pertenece (pero que le ofrece mayor beneficio en el cumplimiento de sus obligaciones formales y de fondo que derivan de la relación jurídico tributaria), pero que erróneamente realizo un funcionario fiscal en una mala praxis en el registro.
Resumiendo las conductas humanas relevantes, en el delito de defraudación fiscal genérico, tenemos que son el uso de engaños y aprovechamiento de errores, siempre y cuando mediante esas conductas se cause un perjuicio al fisco federal ya sea por la omisión parcial o total en el pago de alguna contribución u obteniendo un beneficio indebido. Define nuestra postura el siguiente criterio judicial:
“DEFRAUDACIÓN FISCAL, LA CONDUCTA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 109 FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, SE SUBSUME EN LA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 108 DEL MISMO ORDENAMIENTO. De la lectura de 193
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los artículos 108 y 109 fracción IV, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que el primero describe el delito de defraudación fiscal como la omisión total o parcial del pago de contribuciones para obtener un beneficio indebido, en perjuicio del fisco federal, utilizando el engaño o aprovechando el error del pasivo, y en el segundo de los preceptos aludidos se contempla como tipo equiparado a la defraudación fiscal la ejecución de dos o más actos relacionados entre sí, con el único propósito de obtener un beneficio indebido en perjuicio del fisco. Luego, si el activo empleando maniobras engañosas en dos declaraciones fiscales obtuvo un beneficio indebido en perjuicio de la hacienda pública, es claro, que se actualizó la hipótesis contenida en el citado artículo 108, y la repetición de dichas conductas engañosas quedan subsumidas en él, y no de manera autónoma en la fracción IV del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación, pues de lo contrario se recalificaría el proceder engañoso. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Época: Novena Época Registro: 194044 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo IX, Mayo de 1999 Materia(s): Penal Tesis: VII.P.104 P Página: 1003 Amparo en revisión 475/98. Luis Carlos Suárez Márquez. 16 de abril de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretario: José Luis Rafael Cano Martínez.”
III. El tipo penal de defraudación fiscal.
Sin duda uno de los peldaños más trascendentes y cuya elaboración es más reciente, es la del tipo penal, cuya autoría es de Beling, según lo define Roxin, en su obra denominada Teoría del Tipo Penal, en la que destaca, “…Beling elaboro por primera vez el concepto de tipo en su obra Die Lehre Vom Verbrechen (1906) y le asignó un significado claramente independiente frente al de antijuridicidad y la culpabilidad. De esta forma se convirtió en el fundador de la moderna teoría del tipo. A él se conecta todo el desarrollo posterior…”3
En este orden de ideas y a más de un siglo del tratado de Beling, en el que se delineó el concepto de tipo penal, es evidente que este ha sufrido una serie de 3
Claus Roxin, Pág. 56. Teoría del Tipo Penal, 1979. Ediciones Depalma, Buenos Aires.
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adecuaciones trascedentes, desde concebirse como valorativamente neutro y considerar que solo contenía aspectos descriptivos de las conductas jurídico penalmente relevantes, transitando por el descubrimiento de los elementos normativos, y la posterior inclusión de elementos subjetivos, de entre los que destaca el dolo, siendo que al incluirse el dolo en el tipo, aquel deja de tener relevancia para los efectos de la culpabilidad y adquiere un posición sin duda trascendente el peldaño tipo.
Sin pasar inadvertido que en los últimos años se ha considerado que la antijurícidad se encuentra vinculada vitalmente con el tipo penal, siendo que Mezger citado por Roxin declara en torno a este aspecto, que, “…el acto de creación legislativa tipo… contiene directamente la declaración de antijuridicidad, la fundamentación del injusto como injusto especialmente tipificado. El legislador crea al formar el tipo la antijuridicidad especifica: la tipicidad de la acción no es en manera alguna mera ratio cognoscendi, sino autentica ratio essendi de la (especial) antijuridicidad, convierte a la acción en acción antijurídica, aunque es cierto que no por sí sola, sino en unión con la falta de causas concretas de exclusión del injusto…”4
En la actualidad la doctrina en general acepta los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal, según Roxin, “…Desde el descubrimiento y reconocimiento de los elementos subjetivos del 53 tipo (nm. 8) se ha impuesto de modo general en la ciencia alemana la separación de tipo objetivo y subjetivo, en la que también se basa esta exposición. Sin embargo, hay que tener claro que la acción típica constituye una unidad de factores internos y externos, que no se puede romper, pero sí que se puede tener presentes sus momentos particulares (tanto objetivos como subjetivos) en sus peculiaridades. Y entonces se pone de relieve que no sólo hay elementos típicos puramente objetivos (como "cosa", "ajena") y subjetivos (como el "ánimo de enriquecimiento ilícito", o "para defraudar en el tráfico jurídico), sino también otros en los que ya lingüísticamente se entremezclan indisolublemente elementos objetivos y 4
Claus Roxin, Pág. 282, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 2da edición, España, Editorial Civitas.
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subjetivos (cfr. ya los ejemplos de nm. 8) .La separación entre exterior e interior sólo sirve para el orden externo y ha de resultar improcedente cuando contradiga el sentido de un concepto…”5
Aunado a lo anterior, no podemos dejar a un lado, las funciones prácticas que derivan del tipo penal, las que pueden resumirse en las siguientes funciones:
A.
Función sistemática.
B.
Función dogmática.
C.
Función político-criminal o garantista.
A. En relación a la función sistemática el tipo nos otorga un catálogo objetivo de los elementos objetivos y subjetivos que dan como resultado jurídico un delito.
B. En torno a la función dogmática autónoma del tipo, esta nos sirve como parámetro valorativo para ser un regulador del error en el tipo, pues el autor solo puede ser sancionado por la conducta de un hecho doloso, por lo en esta función tiende a diferenciar diversas especies de errores, a los que se les proporciona diferente tratamiento jurídico.
C. Vinculado a la función político-criminal o garantista, tenemos que el tipo, sirve como marco descriptivo de las conductas penalmente relevantes, sustentándose esa función en los principios nullum crimen sine lege y nullum poena sine lege, es decir no hay crimen sin ley y no hay pena sin ley, por lo que la función garantista radica medularmente en la definición o adopción legislativa mediante el ejercicio del ius puniendi, o derecho punitivo.
Resulta optimo el definir la postura teoría del tipo penal para el presente trabajo, así tenemos que como tipo penal, debemos entender la configuración legislativa de 5
Ob. Cit. Claus Roxin, Pág. 303
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las conductas humanas penalmente relevantes, atribuidas a un sujeto activo, mediante un nexo causal vinculado a un resultado, configuración verificada, mediante la precisión de los elementos objetivos de esas conductas, ya sea descriptivos o normativos, así como la adopción en el diseño de los elementos subjetivos, siendo piedra angular de esos elementos el dolo y además otros elementos adicionales al dolo, (que solo se actualizan en algunas especies de tipos), siendo pertinente adelantar que por dolo típico según Claus Roxin, debe entenderse, “…según una formula abreviada, el conocimiento (saber) y la voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo…”6), pero además atendiendo a algunos tipos penales, de igual manera podemos afirmar que el tipo, adopta la antijurícidad como un elemento normativo, y lo incluye en la definición legislativa, lo cual acontece con el tipo penal de defraudación fiscal genérica, que establece que comete ese delito quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
1. El tipo penal objetivo, del delito de defraudación fiscal.
Al tipo penal objetivo, comprenderán los elementos descriptivos y normativos, del delito de defraudación fiscal genéricos, pues al tipo penal objetivo corresponde siempre la definición de un sujeto activo, de una conducta típica y por regla general también la descripción de la consecuencia legal derivada de tal conducta, sin que pase inadvertido que la división clasificatoria, entre elementos descriptivos y normativos, son un punto de debate en cada uno de los tipos penales, y si se contradice el sentido de una norma constitucional su separación deben entenderse un todo cognoscible, esencialmente debe entenderse como elementos descriptivos aquellos que definen determinados datos, o procesos corporales y que pueden verificarse desde el ámbito de la cognición sensorial, por el sujeto 6
Ob. Cit. Claus Roxin, Pág. 308
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que esté realizando el juicio de tipicidad, y por elementos normativos aquellos que requieren una valoración en sede intelectual, siendo importante mencionar que en los elementos normativos se pude realizar ulteriores valoraciones como en los casos de elementos con valoración jurídica.
Así tenemos para el delito de defraudación fiscal contenido en el artículo 108, del Código Fiscal de la Federación, tenemos los siguientes elementos descriptivos y normativos:
ELEMENTOS
ELEMENTO NORMATIVOS
DESCRIPTIVOS Quien
Pago de alguna contribución
Engaños
Obtenga un beneficio indebido
Errores
Perjuicio del fisco federal
Omita total o parcialmente
1.1.
Elementos descriptivos.
1.1.2 El elemento quien, es un elemento que describe al sujeto activo del delito de defraudación fiscal genérica, sin embargo, en este punto debemos abordar que entramos a una de las problemáticas más sensibles del derecho penal en nuestro país, pues en la actualidad es generalizado el pensamiento de que solo las personas físicas pueden delinquir, y está en debate si las personas jurídicas pueden considerarse sujetos susceptibles de imputación penal, así las cosas y 198
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sin entrar a una confrontación a este planteamiento, definimos que si bien es cierto, las personas jurídicas actualmente no son sujetos de imputación penal, no menos cierto es que si existen consecuencias jurídico penales relevantes a esas personas jurídicas, así tenemos que el artículo 11 del Código Penal Federal, destaca lo siguiente: CÓDIGO PENAL FEDERAL Artículo 11.- Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública.”
En este contexto solo podrán ser autores o sujetos activos del ilícito penal fiscal de defraudación, las personas físicas, pero cuando en el juicio de tipicidad se verifique que el representante de una persona jurídica cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública.
De igual forma existen criterios relevantes, en los que en tratándose del delito de defraudación fiscal, cometidos por conducto de personas jurídicas, se considera que no se le puede atribuir una responsabilidad penal a los administradores o miembros del comité de administración de la persona jurídica, sino se acreditar con elementos de prueba, la forma en que estos intervinieron, lo cual es un aspecto probatorio que implica el análisis no solo de la conducta desplegada por la persona jurídica, sino que debe vincularse con la conducta desplegada por las personas físicas que actúan en su representación, sustentado no solo en las escrituras constitutivas o modificatorias de la persona jurídica por las que se acredite la responsabilidad jurídica que la persona 199
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física guardaba con la jurídica, sino también debe probarse la forma de intervención en dicha conducta típica. DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARABLE. AL ADMINISTRADOR GENERAL DE UNA EMPRESA NO SE LE PUEDE ATRIBUIR RESPONSABILIDAD PENAL POR ESTE DELITO POR LA CIRCUNSTANCIA DE OCUPAR EL REFERIDO CARGO. La circunstancia de que una persona tenga el carácter de administrador general de una persona moral no implica que le corresponda cumplir con la obligación jurídica de pagar los impuestos de ésta, máxime si de las cláusulas de la escritura constitutiva de la empresa no se advierte tal obligación, ni existe constancia de que hubiera firmado la declaración correspondiente, pues de existir alguna acción u omisión atribuible a aquél, en todo caso sería una responsabilidad fiscal solidaria mas no penal por la circunstancia de ocupar el referido cargo, por lo que para atribuirle la comisión del delito de defraudación fiscal equiparable requiere probarse que la omisión o acción ejecutada se debió a su conducta dolosa, antijurídica y culpable. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Época: Novena Época Registro: 168346 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVIII, Diciembre de 2008 Materia(s): Penal Tesis: I.5o.P.61 P Página: 994 Amparo en revisión 1955/2006. 15 de febrero de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Héctor Lara González. Secretaria: Penélope Aceves Samperio.
DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARADA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 109, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. NO PUEDE ATRIBUIRSE RESPONSABILIDAD DE COAUTORES EN LA COMISIÓN DE DICHO DELITO A LOS MIEMBROS DEL COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN DE UNA PERSONA MORAL CONTRIBUYENTE POR EL CARGO QUE OSTENTAN, SI NO SE ACREDITA LA FORMA EN LA QUE INTERVINIERON. Si bien es cierto que el delito de defraudación fiscal previsto en el artículo 109, fracción I, del Código Fiscal de la Federación exige la existencia de una acción positiva, como lo es la firma de los miembros del comité de administración de una persona moral contribuyente en la declaración fiscal correspondiente, también lo es que si no aparece que intervinieron o participaron en dicha conducta, no es dable estimar que su responsabilidad derive del cargo que ostentaban en la fecha de los hechos, ni de la falta de sujeción a las responsabilidades y obligaciones legales que les fueron conferidas en el poder para la administración de aquélla, así como tampoco de las facultades que se les otorgaron para manejar o disponer de sus recursos económicos, porque aunque estuvieran en condiciones de cubrir el pago de las contribuciones correspondientes para evitar así el perjuicio que sufrió el fisco, la omisión en que incurran no los hace responsables del delito, toda vez que no se actualiza por la simple omisión de pagar los impuestos que le correspondían a la persona moral contribuyente, sino por consignar en la declaración que se presentó 200
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ante la autoridad hacendaria que se percibieron determinados ingresos acumulables menores a los que se obtuvieron; por lo que es indispensable acreditar la forma en la que los sujetos activos intervinieron, pues si se les atribuye, como en el caso, que fueron coautores, requiere demostrarse que se dividieron el trabajo delictivo mediante funciones esenciales o necesarias con la persona que materialmente rindió la declaración fiscal, mediante un plan acordado antes o durante la perpetración del delito, para que se considere que tuvieron dominio conjunto del hecho; de tal suerte que no procede atribuirles responsabilidad de coautores del delito de defraudación fiscal equiparada, cuando lo que se les imputa es la omisión al cumplimiento de un deber de vigilancia de las obligaciones que tenía su representada, o de la calidad de garantes que les impuso el orden jurídico, ya que para compartir en coautoría la comisión del hecho punible, es necesario que exista un obrar conjunto de varios sujetos, en donde todos tengan la posibilidad de concretar, interrumpir o prolongar el resultado, así como su proceso causal, es decir, que si no realizan la función que les toca, se pueda desbaratar el plan total. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. Época: Novena Época Registro: 169517 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, Junio de 2008 Materia(s): Penal Tesis: III.2o.P.211 P Página: 1221 Amparo en revisión 272/2007. 28 de marzo de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretaria: Elsa Beatriz Navarro López.
1.1.3. El elemento descriptivo engaño, consiste en provocar mediante argucias,
artimañas,
maquinaciones
o
cualquier
otro
medio,
un
falso
conocimiento en el sujeto pasivo, en este caso la autoridad fiscal acreedora tributaria, y es sin duda un elemento descriptivo del tipo, pero que denota también para el tipo subjetivo una conducta dolosa, es decir, un conocimiento que se traduce en un saber y una voluntad que se traduce en un querer, por lo cual es evidente que describe una conducta dolosa necesaria para que pueda generase el ilícito fiscal, en estudio.
Esos engaños deben estar relacionados con aspectos de omisión en el pago de contribuciones u obtención de un benéfico indebido siendo que para acreditar esos engaños necesariamente debemos atender a elementos probatorios en los que se encuentren plasmados, valiéndonos de la interpretación y vinculación con elementos 201
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normativos como es la definición de contabilidad que nos proporciona el artículo 28 del Código Fiscal de la Federación que define que la contabilidad, para efectos fiscales, se integra por los libros, sistemas y registros contables, papeles de trabajo, estados de cuenta, cuentas especiales, libros y registros sociales, control de inventarios y método de valuación, discos y cintas o cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos, los equipos o sistemas electrónicos de registro fiscal y sus respectivos registros, además de la documentación comprobatoria de los asientos respectivos, así como toda la documentación e información relacionada con el cumplimiento de las disposiciones fiscales, la que acredite sus ingresos y deducciones, y la que obliguen otras leyes; por lo cual es pertinente resaltar que será mayormente en esos elementos en los que se generan los engaños a que referimos
1.1.4. El elemento descriptivo error, de igual forma define un concepto equivocado o juicio falso, una acción desacertada o equivocada, un vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, bajo ese contexto de igual forma debemos apuntar, que sin bien es cierto es un elemento descriptivo, también toma relevancia para el tipo subjetivo, ya que dicho elemento implica un ánimo doloso pues debemos precisar según se expuso en el apartado de conducta que es mediante su aprovechamiento que se comete el delito de defraudación fiscal, por lo cual es evidente será dicho elemento parte esencial del tipo penal subjetivo, según se precisara en el apartado respectivo.
1.1.5. Omisión total o parcial, del pago de alguna contribución, en este sentido la omisión, es la abstención de hacer o la falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado, y esta omisión puede ser parcial o total para efectos del delito de defraudación fiscal genérico, y está relacionado con la falta de pago de una contribución, es decir con un elemento normativo del tipo penal objetivo.
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1.2. Elementos normativos.
Como mencionamos en líneas precedentes los elementos normativos tiene una valoración intelectual, para efectos de la interpretación del tipo penal, así tenemos los siguientes elementos normativos.
1.2.1. Pago de alguna contribución, aquí será necesaria la valoración jurídica del concepto de pago y contribución, en el orden federal, así tenemos que dicha valoración se deberá vincular a los artículos 6º, 20 y 2º del Código Fiscal de la Federación, que define: CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN “Artículo 6o.- Las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. Dichas contribuciones se determinarán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de su causación, pero les serán aplicables las normas sobre procedimiento que se expidan con posterioridad. Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario. Si las autoridades fiscales deben hacer la determinación, los contribuyentes les proporcionarán la información necesaria dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su causación. Las contribuciones se pagan en la fecha o dentro del plazo señalado en las disposiciones respectivas. A falta de disposición expresa el pago deberá hacerse mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas, dentro del plazo que a continuación se indica: ... Artículo 20.- Las contribuciones y sus accesorios se causarán y pagarán en moneda nacional. Los pagos que deban efectuarse en el extranjero se podrán realizar en la moneda del país de que se trate. En los casos en que las leyes fiscales así lo establezcan, a fin de determinar las contribuciones y sus accesorios se aplicará el Índice Nacional de Precios al Consumidor, el cual será calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía y se publicará en el Diario Oficial de la Federación dentro de los primeros diez días del mes siguiente al que corresponda. ... 203
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Artículo 2o.- Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente manera: I. Impuestos son las contribuciones establecidas en ley que deben pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma y que sean distintas de las señaladas en las fracciones II, III y IV de este Artículo. II. Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado. III. Contribuciones de mejoras son las establecidas en Ley a cargo de las personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras públicas. IV. Derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por organismos descentralizados u organos desconcentrados cuando en este último caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos. También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado. Cuando sean organismos descentralizados los que proporcionen la seguridad social a que hace mención la fracción II, las contribuciones correspondientes tendrán la naturaleza de aportaciones de seguridad social. Los recargos, las sanciones, los gastos de ejecución y la indemnización a que se refiere el séptimo párrafo del Artículo 21 de este Código son accesorios de las contribuciones y participan de la naturaleza de éstas. Siempre que en este Código se haga referencia únicamente a contribuciones no se entenderán incluidos los accesorios, con excepción de lo dispuesto en el Artículo 1o.”
En este contexto el elemento normativo pago de alguna contribución, debe vincularse con valoraciones jurídicas, contendidas en los preceptos legales antes referidos, los que deben ser valorados al realizarse el juicio de tipicidad establecido su alcance precisamente legal.
1.2.2. Obtenga un beneficio indebido, en relacion con este elemento normativo, es evidente que el beneficio indebido, debe valorarse desde la esfera patrimonial del autor del ilícito fiscal, pues solo será penalmente relevante este elemento, si el beneficio no se sustentaba en una norma legal que se lo autorizara y por ende la valoración es 204
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normativa ya que guarda relacion con el ámbito patrimonial del autor del delito de defraudación genérico, y con las disposiciones legales que pueden otorgarle benéficos en las que se debe constar si el beneficio o valoración patrimonial favorable es o no debido..
1.2.3. Perjuicio del fisco federal, este elemento normativo guarda relación de igual forma con la antijuridicidad del delito de defraudación fiscal genérico, pues implica la adopción en el tipo del quebrantamiento al orden constitucional y legal del ámbito fiscal, por la afectación al bien jurídico constitucionalizado, entendido como gasto público, pero además puede ser valorado de forma jurídica, y patrimonial, pues el perjuicio debe entenderse como el detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa, y a su vez, por fisco federal, podemos valorar según las disposiciones legales aplicables, el patrimonio que le pertenece a la federación, pero sobre todo atendiendo al delito que se analiza, el patrimonio que le pertenece al fisco federal, derivado de las contribuciones, que fueron omitidas en su pago
o del benéfico indebidamente
obtenido.
2.
El tipo penal subjetivo, del delito de defraudación fiscal.
Es evidente que el delito de defraudación fiscal contenido en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, contiene sin duda un aspecto subjetivo que involucra conductas dolosas, es decir aquellas, que implican un conocimiento (saber) y una voluntad (querer), pues al definirse en su contexto que comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, involucra un dolo típico, es de subrayar que la pertenecía del dolo típico al tipo subjetivo implica que si no se constata la actualización de la conducta dolosa entonces no existirá delito, por falta de uno de sus elementos esenciales, pues es precisamente en los tipos penales en los que se necesita la conducta dolosa, en los que se debe constatar en el juicio de tipicidad, si 205
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acontece ese conocimiento y voluntad del hecho delictuoso, por ende no toda omisión de contribuciones total o parcial, o la obtención de un beneficio indebido, en perjuicio del fisco federal será óptimo para acreditar el tipo penal, pues sin el aspecto subjetivo del dolo, en la conducta, el delito de defraudación fiscal genérico, contenido en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, no se actualizara.
IV. Antijuridicidad.
La antijuridicidad es un concepto negativo, que generalmente se identifica como lo contrario a derecho, o en palabras de Alba Muñoz, “…el contenido último de la antijuridicidad que interesa al jus-penalista, es lisa y llanamente la contradicción objetiva los valores estatales…en el núcleo de la antijuridicidad, como en el núcleo mismo de todo fenómeno penal, existe solo el poder punitivo del Estado, valorando el proceso material de la realización prohibida implícitamente…”.7
En este orden de ideas, es importante de igual forma destacar que según Claus Roxin, la derivación del bien jurídico que protege mediante la conducta típica debe derivar de la Constitución, así expone que, “…por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente
solo se puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley Fundamental de nuestro estado de derecho, basada en la libertad del individuo través de los cuales se le marcan límites a la potestad punitiva del Estado...”8
La antijuridicidad en el delito de defraudación fiscal genérico, contenido en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, guarda relación con la evidente trasgresión al bien jurídico protegido en la constitución denominado gasto público, 7
Fernando Castellanos, Pág. 177, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 38ª edición actualizada, Editorial Porrúa.
8
Claus Roxin, Págs. 55 y 56, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 2da edición, España, Editorial Civitas.
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contenido en el artículo 31, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y sin duda se matiza en la propia confección del tipo penal, al señalar que el perjuicio que involucra las conductas punibles, deben ser al fisco federal, por lo cual la antijuridicidad del delito en estudio, es la afectación precisamente a ese gasto público, por el perjuicio que se comete al fisco federal
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: .... IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Así es importante puntualizar, que el legislador en la definición de la antijuridicidad debe en primer orden, sustentarlo en aspectos constitucionalmente válidos, tal es el caso del delito de defraudación fiscal genérico, que involucra sin duda la protección aun bien jurídico constitucionalizado como lo es el gasto público.
V. Culpabilidad.
La culpabilidad, puede entenderse como la idoneidad que existe por la conducta humana desplegada por el autor, y la concepción subjetiva del tipo penal, en el delito de defraudación fiscal genérico, es decir, como el conocimiento y la voluntad, en la omisión de pago total o parcial de un contribución, o como el entendimiento doloso de obtener un beneficio indebido, los que pueden imputarse a un sujeto legalmente determinado como responsable, sin embargo para que existe la culpabilidad, se debe constatar en el juicio de tipicidad sino existe una excluyente de delito y por ende de culpa, mismas que se encuentran contenidos en el artículo 15 del Código Penal Federal:
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Código Penal Federal “Artículo 15.- El delito se excluye cuando: I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente; II.- Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito de que se trate; III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el bien jurídico sea disponible; b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo; IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión; V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro; VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
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Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código. VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible; A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Código; IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o X.- El resultado típico se produce por caso fortuito.”
Así solo será culpable, quien conociendo y queriendo la conducta que se define en el artículo 108, del Código Fiscal de la Federación realiza la misma, sin que exista a su favor una excluyente de culpabilidad.
VI. Comentarios prácticos al delito de defraudación fiscal genérico.
En este último apartado abordare un criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el cual se determinó por nuestro Máximo Tribunal Constitucional que en la defraudación fiscal, la actualización de las cantidades relativas al monto del perjuicio a la hacienda pública señaladas en las fracciones I a IIII del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación
de conformidad con el
procedimiento establecido en el precepto 17-A -resolución de miscelánea fiscal- no se traduce en una reforma a la norma penal que permita la aplicación del principio de retroactividad para la obtención de la sustitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio previsto en la ley, lo cual a mi juicio, es un criterio que contraviene en forma evidente los derechos humanos y su interpretación progresiva y 209
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pro persona, que se define en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, resumiendo en la parte final, algunas consideraciones que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió en torno al delito de defraudación fiscal genérica y que de forma alguna sustentan el punto teórico del presente trabajo.
DEFRAUDACIÓN FISCAL. LA ACTUALIZACIÓN DE LAS CANTIDADES RELATIVAS AL MONTO DEL PERJUICIO A LA HACIENDA PÚBLICA SEÑALADAS EN LAS FRACCIONES I A III DEL ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL PRECEPTO 17-A -RESOLUCIÓN DE MISCELÁNEA FISCAL- NO SE TRADUCE EN UNA REFORMA A LA NORMA PENAL QUE PERMITA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD PARA LA OBTENCIÓN DE LA SUSTITUCIÓN Y CONMUTACIÓN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY. El artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación establece un procedimiento de actualización de las cantidades en moneda nacional referentes a las contribuciones, los aprovechamientos y las devoluciones a cargo del fisco federal, que realiza el Servicio de Administración Tributaria tomando en consideración la inflación entre otros factores; actualización que se publica en el Diario Oficial de la Federación a través del anexo de la Resolución Miscelánea Fiscal correspondiente y que en forma periódica incide en el contenido de las fracciones I a III del numeral 108 del citado código que permiten determinar el monto del perjuicio ocasionado al fisco y, con base en lo anterior, fijar la pena de prisión a imponer dentro de un mínimo y un máximo. Ahora bien, es cierto que en términos del artículo 14 constitucional, a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, de lo que se deduce que excepcionalmente sí puede tener ese efecto en su beneficio, sin embargo, respecto de las cantidades referidas, no es aplicable el principio de retroactividad antes mencionado a favor del sentenciado, porque la citada actualización deriva de una miscelánea fiscal que no es una norma legislativa o reglamentaria, sino que sus disposiciones son administrativas que una específica autoridad hacendaria puede emitir, esto es, en sentido formal no se trata de una ley aunado a que debe tenerse presente que el numeral 92, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, dispone que la fijación de la pena de prisión que corresponde a los delitos fiscales, de acuerdo con los límites del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio, será conforme al establecido cuando se efectúe la conducta ilícita de que se trate; en ese tenor, para la referida actualización no opera el mencionado principio, porque el delito se consuma desde el momento en que se realiza la descripción típica, en consecuencia, para establecer el quántum de la pena para la obtención de los beneficios de la sustitución y conmutación de sanciones o cualquier otro previsto en la ley, debe estarse a la norma vigente al momento de la consumación del hecho delictivo. Época: Décima Época Registro: 2008078 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
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Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: 1a./J. 56/2014 (10a.) Página: 192 Contradicción de tesis 5/2013. Suscitada entre el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito. 22 de enero de 2014. La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por la competencia. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Mayoría de tres votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de García Villegas, en cuanto al fondo. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo, quienes reservaron su derecho para formular voto de minoría. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: Jesús Rojas Ibáñez.
Tesis y/o criterios contendientes:
Tesis
I.5o.P.11
P
(10a.),
de
rubro:
"DEFRAUDACIÓN
FISCAL.
LA
ACTUALIZACIÓN DE SU MONTO SEÑALADO EN LAS FRACCIONES DEL ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CONFORME AL PROCEDIMIENTO CONSTITUYE
UNA
ESTABLECIDO MODIFICACIÓN
EN A
SU
DIVERSO
AQUELLA
PRECEPTO
DISPOSICIÓN,
17-A,
QUE
ES
APLICABLE RETROACTIVAMENTE A FAVOR DEL INCULPADO PARA ADECUAR LA PENA, EN RESPETO Y PROTECCIÓN A SU DERECHO HUMANO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN SU BENEFICIO.", aprobada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y pendiente de publicar, y la tesis XIV.P.A.19 P, de rubro: "DEFRAUDACIÓN FISCAL. LA ACTUALIZACIÓN DE LAS CANTIDADES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 17-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO CONSTITUYE UNA REFORMA A LA NORMA PENAL NI LA ENTRADA EN VIGOR DE UNA NUEVA LEY, POR LO QUE ES IMPROCEDENTE SU APLICACIÓN RETROACTIVA PARA OBTENER LA SUSTITUCIÓN Y CONMUTACIÓN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO BENEFICIO.", aprobada por el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito y publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, enero de 2011, página 3176. Tesis de jurisprudencia 56/2014 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha nueve de julio de dos mil catorce. Esta tesis se publicó el viernes 05 de diciembre de 2014 a las 10:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 08 de diciembre de 2014, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013. 211
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1. CONSIDERACIONES QUE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, EMITIÓ EN TORNO AL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL GENÉRICA, EN LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 56/2014 (10a.). “. . . 82. Además de las particularidades antes referidas, de la descripción típica del delito de defraudación fiscal resulta conveniente hacer algunas precisiones en cuanto a sus elementos que lo integran, a saber: Se trata de un delito especial porque está previsto fuera del Código Penal Federal, en este caso, en una ley administrativa como es el Código Fiscal de la Federación. Es un delito de resultado material porque se comete en perjuicio del patrimonio del Estado y en beneficio de una persona física o moral. Es un delito doloso porque para su realización se requiere del conocimiento y la voluntad del autor. Es un delito instantáneo, porque su consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos. Es un delito de querella necesaria porque la representación federal sólo puede intervenir a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 83. De lo anterior se desprende, que la defraudación fiscal es un delito federal, especial, patrimonial, instantáneo y de resultado material, cuyos elementos comisivos son el uso del engaño o el aprovechamiento del error, además de que el núcleo del tipo viene a constituirlo la omisión total o parcial del pago de alguna contribución o la obtención de algún beneficio indebido con perjuicio del fisco federal y su sanción dependerá del monto del fraude o de la posibilidad de su determinación, con una pena que comprenderá de tres meses a seis años o de tres a nueve años de prisión. 84. El engaño significa en sentido amplio faltar a la verdad en lo que se hace, dice, piensa, cree o discurre, pero a sabiendas, el engaño tiene como característica el ser consciente. También puede considerarse como una simulación, y concretamente en los delitos, como la voluntad intencional, propósito de cometerlos o infracción maliciosa en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. 85. En cuanto al término error, éste implica un concepto o apreciación equivocada o un juicio falso. 86. En cambio, para el delito de defraudación equiparada previsto en el numeral 109, fracción V, del Código Fiscal de la Federación, aun cuando las sanciones que se fijan al sujeto activo son idénticas a las establecidas en el artículo 108, éstas conforme al primero de los preceptos, se le impondrán a aquel que omita presentar por más de doce 212
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meses la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales dejando de pagar la contribución correspondiente. 87. En resumen, tenemos que la defraudación fiscal es un delito instantáneo y de resultado material, toda vez que la conducta del sujeto activo se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos y se comete en agravio del fisco federal, ya que la sola obtención de un beneficio indebido conforma la conducta sancionada por el legislador, ello como ya se apuntó redunda en un perjuicio al fisco, porque se ve afectado el sistema tributario debido a que la recaudación de contribuciones es necesaria para hacer frente al gasto público, lo cual acarrea un resultado de daño material desde el momento de la comisión de la conducta punible. . . .”
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TRANSMISIÓN ELECTRÓNICA DE LOS DATOS DEL PEDIMENTO ADUANAL. DE LA INFRACCIÓN ADUANERA AL EQUIPARABLE DE CONTRABANDO
Mtro. Ricardo Méndez Castro 214
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TRANSMISIÓN ELECTRÓNICA DE LOS DATOS DEL PEDIMENTO ADUANAL. DE LA INFRACCIÓN ADUANERA AL EQUIPARABLE DE CONTRABANDO
Mtro. Ricardo Méndez Castro
En la actualidad, las administraciones aduaneras de diversos países del mundo han implementado sistemas electrónicos para administrar, controlar, facilitar y simplificar las operaciones de comercio exterior que realizan los diversos actores que están inmersos en estas actividades, como son las autoridades aduaneras, agente aduanal, representante legal de los importadores o exportadores, transportistas, entre otros.
Ante estos acontecimientos, nuestro país no se comporta indiferente; en el ámbito del comercio exterior y las aduanas, las autoridades han implementado tecnología de punta en los procedimientos que se aplican en la actividad aduanera, en particular sobre los trámites de importación y exportación de mercancías, así como en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras, con el objeto de lograr una mayor evolución del despacho aduanero, lo cual es parte fundamental para el crecimiento del comercio exterior de México.
Ahora bien, en relación con los trámites aduanales, sobre todo el pedimento aduanal, es un documento electrónico que debe transmitirse por medios electrónicos o digitales al Sistema Electrónico Aduanero, en particular el Sistema SAAI, que es administrado por la autoridad aduanera para poder efectuar la importación o exportación de mercancías. Cabe destacar que la normatividad aduanera considera la transmisión de información como de uso obligatorio para realizar el despacho aduanero, y sanciona a quienes hagan mal uso de este procedimiento.
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En este orden de ideas, para comentar el punto central de este tema, primeramente expondré algunos conceptos relevantes que se relacionan con la temática.
Despacho Aduanero.
En principio, debo precisar que en México todos los importadores o exportadores están obligados a efectuar una serie de formalidades y exigencias establecidas por la legislación aduanera para llevar a cabo el despacho aduanal de sus mercancías que son objeto de las operaciones de comercio exterior.
Así, el artículo 35 de la Ley Aduanera establece que se entiende por despacho, “se entiende por despacho aduanero el conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y a su salida del mismo, que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros establecidos en el presente ordenamiento, deben realizar ante la aduana, las autoridades aduaneras y quienes introducen o extraen mercancías del territorio nacional, ya sea los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes aduanales, empleando el sistema electrónico aduanero. El Servicio de Administración Tributaria establecerá mediante reglas, lo procedente en relación al uso del sistema electrónico aduanero en los casos de contingencias derivadas de caso fortuito o fuerza mayor”.
Sistema Electrónico Aduanero.
Actualmente, en las 49 aduanas del país, así como sus secciones aduaneras, puntos de revisión y garitas, las autoridades aduaneras utilizan el Sistema Automatizado Aduanero Integral, conocido por sus siglas SAAI, para administrar y 216
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controlar el despacho de las mercancías, así como para generar la información estadística del comercio exterior.
Aunado a lo anterior, la obligación de utilizar un sistema electrónico para realizar el despacho aduanero de las mercancías, se encuentra en el primer párrafo del artículo 6 de la Ley Aduanera, que a la letra menciona lo siguiente: “Cuando las disposiciones de esta Ley obliguen a transmitir o presentar información ante la autoridad aduanera, ésta deberá transmitirse a través del sistema electrónico aduanero mediante documento electrónico o digital, según se exija, empleando la firma electrónica avanzada o el sello digital, en los términos y condiciones que establezca el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas. […]. Cabe mencionar que dicho sistema se encuentra integrado por la Ventanilla Digital de Comercio Exterior, el Sistema SAAI y otros sistemas que son utilizados en las operaciones.1
Adicionalmente, los representantes del despacho de los importadores o exportadores, tendrán las obligaciones que se indican a continuación:
Primeramente, el agente aduanal deberá cumplir los requisitos para operar que se establecen en el artículo 160, fracción VII y VIII de la Ley Aduanera, las cuales disponen lo siguiente: “Realizar los actos que le correspondan conforme a esta Ley en el despacho de las mercancías, empleando el sistema electrónico, y la firma electrónica avanzada que le asigne el Servicio de Administración Tributaria.” Así como, “Contar con el equipo necesario para promover el despacho electrónico, conforme a las reglas que emita la Secretaría y utilizarlo en las actividades propias de su función”.
Por su parte, el apoderado aduanal deberá cubrir los requisitos para operar que dispone el artículo 169, fracción III de la Ley Aduanera que consiste en: “Realizar los actos que le correspondan conforme a esta Ley en el despacho de las mercancías,
1
Cfr. Regla 1.1.10 de las RCGMCE 2014.
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empleando el sistema electrónico, y el número confidencial personal que le asigne la Secretaría.2
En ambos casos, la inobservancia de los supuestos mencionados, se inhabilitará a los representantes del despacho para operar, hasta en tanto no se cumplan con los requisito correspondientes.
Pedimento Aduanal.
Ahora bien, de la gran diversidad de documentos que se emplean para realizar las operaciones de comercio exterior en nuestro país, se encuentra el denominado Pedimento Aduanal, siendo uno de los documentos que más se utilizan en los trámites de importación y exportación de mercancías. Este documento se define como la declaración en documento electrónico, generada y transmitida respecto del cumplimiento de los ordenamientos que gravan y regulan la entrada o salida de mercancías del territorio nacional, en la que se contiene la información relativa a las mercancías, el tráfico y régimen aduanero al que se destinan, y los demás datos exigidos para cumplir con las formalidades de su entrada o salida del territorio nacional, así como la exigida conforme a las disposiciones aplicables.3
Esta declaración es considerada como un formato dinámico único, porque se compone de diversos bloques, en donde cada uno de ellos tiene una multiplicidad de campos que son declarados con la información requerida. Además de tener la
2
Nota: Derivado de la reforma a la Ley Aduanera publicada el 9 de diciembre de 2013, la figura del Apoderado Aduanal quedo derogada de la citada Ley. No obstante, en términos del QUINTO TRANSITORIO, se dispone que las autorizaciones de apoderado aduanal activas a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, continuarán vigentes hasta en tanto las mismas se cancelen, se extingan o se les revoquen a los apoderados aduanales. Para tales efectos serán aplicables las disposiciones del Título Séptimo, Capítulo Único, Sección Segunda, de la Ley Aduanera y demás aplicables, que se derogan por virtud del presente Decreto 3 Cfr. Artículo 2, fracción XVI de la Ley Aduanera.
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posibilidad de imprimir la información en un formato simplificado, según la operación aduanera de que se traté.4 En este orden de ideas, el artículo 36 de la Ley Aduanera señala que: “Quienes introduzcan o extraigan mercancías del territorio nacional destinándolas a un régimen aduanero, están obligados a transmitir, a través del sistema electrónico aduanero, en documento electrónico a las autoridades aduaneras, un pedimento con información referente a las citadas mercancías, en los términos y condiciones que establezca el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas, empleando la firma electrónica avanzada o el sello digital y, deberán proporcionar una impresión del pedimento con la información correspondiente, el cual llevará impreso el código de barras”. 5
De esta disposición, se instruye que los representantes del despacho tienen como obligación, entre otras, la de elaborar el pedimento, cumpliendo con todos los requisitos referentes a su diseño y llenado que señalen las disposiciones relacionadas en la materia, debiendo declara información adicional en documento electrónico o digital que sea requerida según el tipo de operación de comercio exterior que se lleve a cabo.
Proceso de Prevalidación y Validación del Pedimento Aduanal.
Los agentes aduanales y los representantes legales, además de las obligaciones mencionadas con anterioridad, también deberán llevar a cabo el proceso de prevalidación de la información contenida en el pedimento, y posterior a ello, deberán transmitirse al sistema electrónico de la aduana para su validación, teniendo como
4
5
Nota: En la actualidad, el Anexo 22 “Instructivo de llenado del pedimento” de las RCGMCE 2014, contiene la totalidad de 184 campos. Asimismo, el Manual Técnico SAAIM3 establece que el archivo de validación de un solo pedimento podrá declararse aproximadamente hasta un total de 29 registros conteniendo la totalidad de 252 campos. Nota: La Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió una jurisprudencia en donde menciona que un pedimento equivale a una declaración (PEDIMENTO. ES UNA ESPECIE DE DECLARACIÓN FISCAL, RELATIVA A OBLIGACIONES TRIBUTARIAS EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR. Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: VIII, Septiembre de 1998, Tesis: 2a./J. 62/98, Página: 365 Materia: Administrativa Jurisprudencia).
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principal objetivo conseguir su aprobación, lo cual se efectúa a través de la obtención de un acuse electrónico de validación, también conocida como firma electrónica.
En relación con la prevalidación, este proceso se define en el artículo 16-A de la Ley Aduanera, el cual “consiste en comprobar que los datos asentados en el pedimento, estén dentro de los criterios sintácticos, catalógicos, estructurales y normativos, conforme se establezca por el Servicio de Administración Tributaria, para ser presentados al sistema electrónico del propio Servicio”.6
Asimismo, la obligación se encuentra estipulada en el último párrafo del mismo precepto legal en donde menciona que: “Quienes introduzcan o extraigan del territorio nacional mercancías, deberán prevalidar los pedimentos que presenten al sistema electrónico aduanero, con las personas autorizadas conforme a este artículo.”7
Por otra parte, la legislación aduanera mexicana no define claramente lo que debe de entenderse por Validación8, en comparación con el concepto de Prevalidación que proporciona la Ley Aduanera. Sin embargo, una de las principales disposiciones jurídicas que hacen referencia sobre la validación es el artículo 6, primer párrafo del mismo ordenamiento, al decir que: […] Recibido el documento electrónico o digital, el citado sistema generará el acuse respectivo […]. Adicionalmente, el Anexo 22 de las RCGMCE 2014 “Instructivo de Llenado para el Pedimento”, que en su campo 24 (Acuse Electrónico de Validación) menciona lo siguiente: “Acuse Electrónico de Validación”9, compuesto de ocho caracteres con el cual se comprueba que la autoridad aduanera ha recibido electrónicamente la información transmitida para procesar el pedimento”. 6
7
8
9
La prevalidación fue regulada por primera vez en las reformas a la Ley Aduanera publicada en el D.O.F del día 1 de enero de 2002. Algunas empresas autorizadas para ofrecer este servicio son la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana (CAAAREM), y la empresa Comercio Internacional Sistematizado S.A. de C. V. (CINTESIS). La validación consiste en el acto a través del cual se pretende dar a un documento la calidad de válido, es decir que tiene valor o fuerza legal para producir su efecto. Granados Valeria, Claudia M. Análisis Jurídico de la Base Gravable en Derecho Aduanero, Edit. Porrúa 2005, P. 42. En el formato contemplado en el Anexo 1 de las RCGMCE para 2014, se encuentra bajo el concepto Código de Aceptación.
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El campo de este instructivo, menciona indirectamente que los datos contenidos en el pedimento deben de enviarse de manera electrónica hacia el equipo validador de la aduana, conocido como Validador de Operaciones de Comercio Exterior (VOCE), con la finalidad de evaluar dicha información contenida en el archivo electrónico, y una vez que lo acepte satisfactoriamente el llenado del pedimento, el sistema de la autoridad otorgará una firma de electrónica o código de validación. Por ejemplo: en materia fiscal existe un procedimiento similar que establece el artículo 17E del Código Fiscal de la Federación, donde menciona que cuando los contribuyentes remitan un documento digital a las autoridades fiscales, recibirán el acuse de recibo que contenga el sello digital.10
Así, una vez que el pedimento ha sido validado exitosamente ante la autoridad, se procederá a realizar el pago de las contribuciones y aprovechamientos causados con motivo de la operación ante las instituciones bancarias autorizadas para recibir dichos pagos, ya sea directamente ventanilla o en forma electrónica, y así continuar con las demás etapas del despacho de mercancías.
Mecanismo de Selección Automatizado.11
Aunado a lo anterior, los representantes del despacho deberán cumplir con el procedimiento previsto por el artículo 43 de la Ley Aduanera, que dispone lo siguiente: “Elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías con el pedimento o aviso consolidado, ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo
10
En términos del artículo 17E del CFF, el sello digital es el mensaje electrónico que acredita que un documento digital fue recibido por la autoridad correspondiente y estará sujeto a la misma regulación aplicable al uso de una firma electrónica avanzada. En este caso, el sello digital identificará a la dependencia que recibió el documento y se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento digital fue recibido en la hora y fecha que se consignen en el acuse de recibo mencionado. 11 El mecanismo de Selección Automatizado es el que determinará si las mercancías se someterán a reconocimiento aduanero de conformidad con el Artículo 2, fracción VIII de la Ley Aduanera.
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de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.”
Infracciones y Sanciones en la Ley Aduanera.
En relación con la parte medular de este tema, expondré cuales son los supuestos que sanciona la autoridad aduanera cuando hacen mal uso del sistema electrónico de la aduana.
La principal disposición jurídica que se analizará es el artículo 184 de la Ley Aduanera, mismo que establece las infracciones relacionadas con las obligaciones de presentar documentación y declaraciones, así como de transmisión electrónica de la información. La fracción VI de este artículo dispone lo siguiente: “Transmitan en el sistema electrónico aduanero o consignen en el código de barras impreso en el pedimento o en cualquier otro medio de control que autorice el Servicio de Administración Tributaria, información distinta a la declarada en dicho documento o cuando se presenten éstos al módulo de selección automatizado con el código de barras mal impreso. […].”
Del contenido de este precepto, se desprenden tres hipótesis, las cuales se indican a continuación:
Primero. Transmitan en el sistema electrónico aduanero, información
distinta a la declarada en dicho documento.
Segundo. Consignen en el código de barras impreso en el pedimento o en
cualquier otro medio de control que autorice el SAT, información distinta a la declarada en dicho documento. 222
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Tercero. Cuando se presenten éstos al módulo de selección automatizado
con el código de barras mal impreso.
En relación con el primer supuesto, este ordenamiento dispone que para actualizarse la infracción, es suficiente con que el representante del despacho transmita los datos del pedimento al sistema electrónico con información diferente de la que se haya asentado en dicho formato. Sin embargo, es imprescindible que el documento se utilice para efectuar el despacho de las mercancías, es decir, que vaya a ser presentado el pedimento validado y pagado, junto con la mercancía ante la aduana para activar el mecanismo de selección automatizado.
Cabe recordar, que los datos del pedimento son definitivos, y solo podrán modificarse mediante la rectificación de dicho documento. En otras palabras, una vez que un pedimento ha pasado por el proceso de prevalidación, validación, y han sido pagadas las contribuciones del mismo, no podrá modificarse ninguna información contenida en el pedimento, por lo que, la única forma de realizarlo será a través del pedimento de rectificación en términos que establezca la Ley Aduanera y las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior.12
De la fracción analizada, se deriva la regla general que indica que la información transmitida electrónicamente a la autoridad debe coincidir plenamente con la información plasmada en el pedimento, por lo que, cualquier manipulación voluntaria o involuntaria de los datos del pedimento que se realicen, será sancionada por la autoridad aduanera.
Es importante considerar que el párrafo cuarto del artículo 6 de la Ley Aduanera señala que en caso de discrepancia, entre la información en datos y documentos contenida en el documento electrónico o digital recibido en el sistema electrónico
12
Cfr. Artículo 89 de la Ley Aduanera.
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aduanero, respecto de la contenida en los archivos electrónicos de los obligados, prevalecerán los primeros, salvo prueba en contrario, que los interesados podrán aportar durante el procedimiento que corresponda en términos de esta Ley.
En relación, con la infracción planteada, esta conducta será sancionada con la multa que se encuentra prevista en el artículo 185, fracción V del citado ordenamiento, el cual determina que se aplicará el importe de $3,430.00 a $5,710.00.13
Delitos y Penas en el Código Fiscal de la Federación.
En relación con los delitos fiscales que regula el Código Fiscal de la Federación, el citado ordenamiento dispone que se sancionará con las mismas penas del contrabando, a quien realice alguna de las conductas establecidas en el artículo 105.
En particular, la fracción XIV dispone que será equiparable al contrabando quienes: “Con el propósito de obtener un beneficio indebido o en perjuicio del fisco federal, transmita al sistema electrónico previsto en el artículo 36 de la Ley Aduanera información distinta a la declaración en el pedimento o factura, o pretenda acreditar la legal estancia de mercancías de comercio exterior con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema o permita que se despache mercancía amparada con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema.”
Del contenido la fracción antes citada se desprenden a groso modo cuatro hipótesis, mismas que se indican a continuación:
Primero. Con el propósito de obtener un beneficio indebido o en perjuicio
del fisco federal.
13
Cfr. Anexo 2 de las RCGMCE para 2014.
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Segundo. Transmita al sistema electrónico previsto en el artículo 36 de la
Ley Aduanera información distinta a la declaración en el pedimento o factura.
Tercero. Pretenda acreditar la legal estancia de mercancías de comercio
exterior con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema.
Cuarto. Permita que se despache mercancía amparada con documentos
que contengan información distinta a la transmitida al sistema.
En relación con los dos primeros supuestos, estos se relacionan íntimamente con la infracción aduanera mencionada con anterioridad. Sin embargo, este precepto jurídico prevé que el contribuyente no vaya a beneficiarse indebidamente por haber efectuado la conducta ilícita, o bien, que el acto realizado no cause un menos cabo en el patrimonio de la autoridad hacendaría.
Tal como señale, en el punto de la infracción, esta hipótesis se actualiza en el momento en que el representante del despacho imprima físicamente en el pedimento información totalmente diferente a la que fue enviada electrónicamente al sistema SAAI. No obstante, el pedimento debe presentarse con los datos erróneos al sistema de selección automatizado para su despacho, de lo contrario el agente aduanal o representante del despacho podrá realizar las modificaciones necesarias al pedimento hasta que este correctamente requisitado.
En relación con el caso hipotético planteado, esta conducta se castigará con las penas que dispone el artículo 104 del Código Fiscal de la Federación, que a la letra señala lo siguiente: “El delito de contrabando se sancionará con pena de prisión: 225
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I. De tres meses a cinco años, si el monto de las contribuciones o de las cuotas compensatorias omitidas, es de hasta $1,104,530.00, respectivamente o, en su caso, la suma de ambas es de hasta $1,656,780.00. II. De tres a nueve años, si el monto de las contribuciones o de las cuotas compensatorias omitidas, excede de $1,104,530.00 respectivamente o, en su caso, la suma de ambas excede de $1,656,780.00 III. De tres a nueve años, cuando se trate de mercancías cuyo tráfico haya sido prohibido por el Ejecutivo Federal en uso de las facultades señaladas en el segundo párrafo del artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En los demás casos de mercancías de tráfico prohibido, la sanción será de tres a nueve años de prisión. IV. De tres a seis años, cuando no sea posible determinar el monto de las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas con motivo del contrabando o se trate de mercancías que requiriendo de permiso de autoridad competente no cuenten con él o cuando se trate de los supuestos previstos en los artículos 103, fracciones IX, XIV y XIX y XX y 105, fracciones V, XII, XIII, XV, XVI y XVII de este Código. Para determinar el valor de las mercancías y el monto de las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas, sólo se tomarán en cuenta los daños ocasionados antes del contrabando.”
Finalmente, como puede observarse el transmitir información al sistema electrónico y asentar información diferente en el pedimento aduanal, es castigado severamente por la autoridad, que puede ir desde una simple sanción administrativa hasta pena de prisión por estar equiparado al contrabando. Por lo antes mencionado, se advierte que demasiado arriesgado tratar de evadir el cumplimiento de los requerimientos electrónicos que establece la autoridad aduanera en relación con el sistema SAAI.
No obstante, vale la pena mencionar que para proceder penalmente por este tipo de delito, será necesario que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público formule previamente una querella, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo, en términos del artículo 92, fracción I del Código Fiscal de la Federación.
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Fuentes de información.
Libros:
Granados Valeria, Claudia M. Análisis Jurídico de la Base Gravable en Derecho Aduanero, México. Edit. Porrúa 2005.
Normatividad:
Código Fiscal de la Federación. Ley Aduanera. Reglas de Carácter General de Comercio Exterior para 2014.
Internet:
www.caaarem.mx, Enero 2015. www.diputados.gob.mx, Enero 2015. www.dof.gob.mx, Enero 2015. www.sat.gob.mx, Enero 2015.
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LA RELEVANCIA DEL REGISTRO DE MARCAS Y SU VALUACIÓN
Lic. Dora Alicia Dueñas Encinas 228
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LA RELEVANCIA DEL REGISTRO DE MARCAS Y SU VALUACIÓN
Lic. Dora Alicia Dueñas Encinas
La marca se traduce en un signo distintivo de productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado, según la definición literal de la Ley de Propiedad Industrial.
A lo largo de los años, siempre hemos recomendado fuertemente a nuestros clientes registrar lo que en principio es una denominación, ¿por qué? porque vamos a registrar nuestra ideología, nuestro know-how, nuestra manera de hacer ese producto o servicio, lo que nos va a distinguir de nuestros competidores (signo distintivo). Es diáfano que la marca provee individualidad e identidad a los bienes o servicios, por lo que, aumenta su valor respecto de aquellos que no cuentan con una marca.
El registro del signo distintivo otorga a la empresa o a la persona física titular el derecho exclusivo a que un tercero no comercialice productos o servicios, similares o idénticos utilizando la marca ya registrada. Además el derecho civil considera a la marca como un bien que forma parte de un patrimonio, consecuentemente, es susceptible de valoración, tópico del que nos referiremos más adelante.
El registro de una marca no es un simple trámite administrativo como pudiera ser el caso de cualquier otro permiso, se abre una instancia administrativa toda vez que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial es el órgano encargado de estudiar el signo distintivo y otorgar el registro de la marca; si a juicio de este órgano existe un impedimento para el registro del signo, entonces habrá que agotar la instancia administrativa antes de accionar un medio de defensa ante Tribunales.
La experiencia en el registro de marcas nos ha enseñado como profesionales que el registro de estas en México, puede traducirse en un camino muy sencillo, o bien, 229
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presentar algunas bifurcaciones, pues estamos ante una rama del derecho donde se aplica mucho la interpretación, es decir, no hay criterios unificados para que tal o cual signo sea registrable, de tal manera que el registro se vuelve en un otorgamiento subjetivo del funcionario en turno que analiza la solicitud; desde luego, el ciudadano puede accionar los medios de defensa ante la negativa de registro.
Por fortuna, los Tribunales Federales del Poder Judicial de la Federación han emitido recientemente criterios novedosos, sobre todo en el tópico del riesgo de grado de confusión entre marcas, esto es, los elementos que describan de la misma forma las características del producto que se pretenda distinguir, de tal manera que para evaluar la distintividad de marca y evitar el grado de confusión es necesario que el examen comprenda los siguientes elementos: 1. La apreciación global del signo; 2. La noción de consumidor relevante; 3. La ponderación de los aspectos visual, auditivo y conceptual de los signos en conflicto; 4. La similitud derivada de que el elemento dominante esté o no presente en ambos signos.
Es importante tomar en cuenta que cuando se va iniciar un proyecto de negocios donde el producto sea distintivo en el mercado, primero registrar el signo distintivo, pues nos ha tocado casos desafortunados donde el empresario comienza a comercializar y a posicionar su producto, sin embargo, al paso del varios años, decide registrar la marca y se topa con el impedimento de que otra persona física o moral registró su mismo signo distintivo con productos similares o iguales, situación que resulta muy frustrante para el emprendedor, toda vez que sus clientes ya reconocían el signo distintivo, el cual no puede ser registrado como marca.
Resulta entonces tal la relevancia de registrar la marca, pues de esta es posible obtener frutos lucrativos en concepto de regalías, aportarse a una compañía que se está creando, o formar parte una masa hereditaria, asimismo, llegar a tal punto que sea el activo de mayor valor en una empresa, pues en una negociación de venta quizá el adquiriente sólo esté interesado en la marca, y no en la adquisición de todos los activos de la negociación. 230
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Ahora bien, en términos financieros podemos definir el valor de una marca como la ventaja competitiva, fuerte, sostenible y diferenciada respecto a otras entidades que se traduce en un mayor valor o un mayor beneficio respecto a la situación que tendría una entidad sin la marca, es decir el valor adicional de una entidad respecto a otra que no utiliza la marca.
En la década de los ochentas el valor en libros de una empresa representaba casi el 50% de valor de mercado de esa entidad, hoy en día el valor en libros representa menos del 20%, ya que el 80% restante es atribuido a los activos intangibles, principalmente a las marcas.
Los activos intangibles (marcas) han estado presentes en las entidades desde siempre; sin embargo, actualmente han tomado mayor relevancia en cuanto a la importancia que tienen dentro de las empresas, debido a que su propiedad no es solo relevante en términos de publicidad y mercadotecnia, ya que su contribución es significativa, traduciéndose en competitividad para la empresa. Las marcas no son un mero nombre y/o símbolo, si no que se han convertido en herramientas estratégicas dentro del entorno económico actual. La marca es, además del principal identificador del producto/servicio, un aval que lo garantiza situándolo en un plano superior, al construir una verdadera identidad y relación emocional con el consumidor.
La determinación del valor de una marca puede resultar de la aplicación de uno o más métodos, por lo que es necesario analizar la información disponible para definir de manera objetiva cuál método será aplicado para el análisis. La utilidad de la valoración de las marcas, radica en entender cómo éstas crean valor para la entidad y medir esta creación de valor correctamente. Algunos de los métodos más utilizados son: la técnica de valor presente o método de ingresos, el cual consiste en calcular los flujos de liquidez futuros, esto significa concretar qué parte de los flujos generados por la empresa son debidos a la marca, o lo que es equivalente, qué flujos generaría la empresa si no tuviera la marca qué queremos valuar, ajustados según su valor en el 231
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tiempo, descontados a una tasa que represente el costo de oportunidad de obtención del capital empleado. Por lo que el valor total de la marca se compone del valor actual de los flujos de fondos dentro del período de pronóstico. Y el método de mercado, el cual consiste en buscar productos y/o servicios similares para comparar a la marca con transacciones efectivamente pactadas en el mercado utilizando para ello múltiplos de valor.
En conclusión, hoy en día, el tener un buen control contable sobre las entidades es fundamental, de este modo conocemos a detalle la estructura financiera de una empresa, por lo que el registro contable y legal de las marcas es de vital importancia, ya que éstas son parte esencial del funcionamiento de la empresa y por ende pueden generar mayor valor a la entidad.
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CULTURA DE LA LEGALIDAD Y CULTURA TRIBUTARIA
Mtro. Jose Crist贸bal Hern谩ndez Tamayo 233
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CULTURA DE LA LEGALIDAD Y CULTURA TRIBUTARIA
Mtro. Jose Cristóbal Hernández Tamayo
Los hábitos, costumbres, valores y principios son elementos que paulatinamente se van estableciendo en la diaria convivencia de la sociedad, construyendo de esta manera un patrimonio cultural, una identidad, y en sí un código de conducta que implica una referencia, exigiendo a los habitantes un determinado comportamiento, que se podría deducir como un orden normativo regulador en la misma sociedad.
Si se analiza el derecho como cultura, se tendrá que partir de las condiciones sociales, es decir, de las características propias de la sociedad y en general a lo que se considera patrimonio cultural, ya que necesariamente se estudiarían los principios y valores, la moral y en general las costumbres que hacen que cada grupo social goce de una identidad.
Cuando se habla de los distintos tipos de normas, es menester recordar los tipos de fuente del derecho, tales como las fuentes reales, fuentes históricas y las fuentes formales. Mencionando que las reales son los las que surgen de acontecimientos, situaciones y casos concretos de comportamientos en relación a las realidades sociales y que posteriormente en base a un proceso legislativo adquieren una categoría de ley formal.1
1
Elizondo Mayer-Serra Carlos. Con dinero y sin dinero, nuestro ineficaz, precario e injusto equilibrio fiscal. Editorial Debate. Primera edición, Pág. 33
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Las fuentes históricas representan cronológicamente la evolución de los sistemas jurídicos, siendo referencia de patrimonio cultural. Y finalmente las fuentes formales de naturaleza coactiva, es decir, que hay un sujeto facultado para exigir el cumplimiento de la norma y otro sujeto a cumplirla.
Ahora bien, existen normas morales, en las cuales el elemento regulador de la conducta es de carácter interno, y por tanto la conciencia o el remordimiento es la única consecuencia para el sujeto que en su libre albedrío ejecute un acto en contra de sus principios.
Así mismo, las normas sociales que son de carácter externo, donde el comportamiento del individuo gira en torno a una aceptación social o al rechazo social, y que prácticamente esa sería su sanción, a pesar de ser totalmente externa.
Y finalmente la norma jurídica que es de características externas y que implica una obligatoriedad a cumplir la ley mediante la coacción y la fuerza pública, existiendo la bilateralidad en la que el sujeto activo está en condiciones y facultado para exigir un comportamiento del sujeto pasivo, siendo esta de aplicación general.
Con lo anteriormente expuesto se deduce que la cultura de la legalidad se construye por el conjunto de valores, principios, comportamientos y actos que los individuos de una sociedad realizan ante determinadas instituciones en una esfera de orden normativo, donde el derecho objetivo representado por el conjunto de leyes y normas, regula el comportamiento de la sociedad respetando el principio de la legalidad.2
Al vivir en sociedad, el ser humano tiene la necesidad de regirse conforme a las normas para que pueda estar, desarrollarse en un ambiente de armonía y respeto, y de 2
Ibid, Pág. 36
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esta forma poder relacionarse con los demás. Es por esta razón que debe de existir una cultura en la cual las personas voluntariamente se acaten a estas reglas y puedan contribuir y mantener una sociedad.
Para comenzar, es necesario tener clara la definición de cultura de la legalidad. El conjunto de creencias, valores, normas y acciones que promueve que la población crea en el Estado de derecho, lo defienda y no tolere la ilegalidad.
Es aquí donde recae la importancia de esta cultura, ya que asumirse la responsabilidad al conocer las normas, ya sean jurídicas o sociales, y respetándolas, se puede promover el bienestar general. Al interesarse por las normas que nos regulan, respetándolas y colaborando con las delegaciones que buscan justicia, se está siendo parte de la una cultura de la legalidad.
Así como los individuos se auto regulan para contribuir al estado, y crean y forman parte de una sociedad armoniosa, el gobierno a su vez, debe de regirse conforme a lo que se encuentra estipulado en las leyes del país. 3
Es por esto que existe el principio de legalidad que se define como la prevalencia de la ley sobre cualquier función del poder público. Es decir que todo aquello que se derive del Estado debe de regirse por lo establecido en las leyes y no por la voluntad de los individuos. La importancia de éste principio radica en que es necesaria su existencia para que pueda haber un orden social y así mismo, equidad e igualdad para todos las personas que conformen una sociedad. Esto crea un Estado de Derecho.
Una vez que tanto el particular como el Estado, se rigen bajo las normas correspondientes y se vive en un estado de armonía, es que se pueden ejercer tanto los derechos y obligaciones correspondientes. Para que el estado pueda velar por el 3
Idem, Pág. 48
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bien común y proveer de los servicios necesarios que la sociedad requiere, se necesita que los particulares contribuyan al gasto público y de esta forma de ayudar al financiamiento de éstos.
Por lo antes mencionado es que debe de existir una cultura tributaria, que se entiende como el conjunto de valores, creencias y actitudes compartidas por una sociedad respecto a la tributación y las leyes que la rigen, lo que conducen al cumplimiento permanente de los deberes fiscales.
Con esta cultura se pretende que exista conciencia social sobre el tema y se comprenda que se debe de cumplir con esta obligación y por ende, se debe exigir el uso correcto de estos recursos. De forma que con el nivel de conocimientos que tiene cada individuo pueda estar informado acerca de cómo funciona el sistema tributario. Cabe decir, que se considera obligaciones para los particulares ya que son recursos que percibe el estado, y estos recursos se en algún momento tendrán que retribuir a la sociedad en forma de servicios, ya sea en cuestiones de salud, educación, transporte, infraestructura, entre otros.
Existe un principio fundamental del cual se pueden ir derivando todos los demás términos puesto que para cualquier acto que las autoridades exijan como una obligación este debe de estar fundamentado en la ley para poder estar dentro del marco legal y de esta manera ser exigible.4
El principio que se expone es el principio de legalidad. Dicho principio se refiere a que todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas de esta manera estableciendo cierta seguridad jurídica
4
Idem, Pág. 49
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Siendo este principio como la regla de oro del derecho público, puesto que sirve como parámetro para decir que un Estado, es un Estado de derecho puesto que está fundamentado y limitado en las normas jurídicas. De esta manera rigiendo a los diferentes poderes puesto que es un punto de partida para su obrar. Y gracias a este principio se puede crear una correcta cultura de le legalidad y derivándose de esta algunas otras como una cultura tributaria por mencionar alguna.
Teniendo un Estado que este regido plenamente por un principio de legalidad donde el trabajo diario y las legislaciones del gobierno este fundamentadas en las leyes se puede llegar a crear una cultura de la legalidad por parte de los ciudadanos. Puesto que esta se refiere al conjunto de valores, percepciones y actitudes que el particular tiene hacia las leyes y las instituciones que las ejecutan aunado a un conjunto de pensamientos críticos.
Por una parte debería de ser un hecho que existiera dicha cultura puesto que es como una obligación por parte de los ciudadanos a respetar y cumplir con las leyes y los ordenamientos que su gobierno les exija. Visto de una manera más concreta son las obligaciones de respetar la ley y las convicciones morales en pro de construir y mantener una sociedad con un Estado de derecho.5
Y así teniendo una sociedad donde exista una responsabilidad comunitaria para cooperar con las autoridades donde se respete la ley, haya interés y conocimiento de las normas básicas y que estas sean respetadas, se rechacen y se condenen lo actos ilegales y se colabore con las dependencias del sistema. Aunque para que esto se llevara a cabo y existiría como debería de ser, por la otra parte también debería de existir un Estado donde se protejan los derechos, que esto se apliquen igual a todos y que se hagan cumplir.
5
Idem, Pág. 70
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Y para que todo esto se pueda llevar a cabo el gobierno necesita de capital para poder llevar a cabo sus funciones puesto que se necesita de una cultura tributaria por parte de los particulares para que a través de los tributos pagados por parte de los contribuyentes este pueda cumplir con su obligación constitucional de velar por el bien común y proporcionar los servicios a la población que esta requiera.
Y es por esto que el Gobierno tiene a organismos como el SAT para que se encarguen de exigir por una parte y auxiliar por otra a los contribuyentes para que puedan cumplir ellos con sus obligaciones de contribuir al Estado mediante el pago de impuestos.
Consecuentemente se establecen plazos para el ejercicio fiscal de tal forma que los contribuyentes sepan en que horarios pueden acudir a las instalaciones gubernamentales para seguir con el cumplimiento de sus obligaciones o por otro lado saber en qué momento puede ser visitador por las autoridades fiscales en sus domicilios fiscales sabiendo que solo se trabaja entre semana desde temprano hasta la tarde con un horario normal para todas las empresas para que de esta manera tenga tiempo de realizar sus deberes.
Es de máxima importancia que el principio de legalidad es el principal fundamento en el obrar diario de las autoridades puesto que sin las existencia o aplicaciones de este, como no particular no debería de existir alguna razón para el cumplimiento de las obligaciones aunque sea tu deber indiscutible como contribuyente, ciudadano o particular. “México es un país democrático”, frase escuchada en todos lados pero que pocos realmente la entienden, por lo que a continuación haremos un análisis de la definición de democracia.
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La democracia es un sistema que permite organizar un conjunto de individuos, en el cual el poder no radica en una sola persona sino que se distribuye entre todos los ciudadanos. Por lo tanto, las decisiones se toman según la opinión de la mayoría. Pero también se entiende como democracia al conjunto de reglas que determinan la conducta para una convivencia ordenada política y socialmente; por ende se entiende a un país democrático siempre y cuando exista un principio de legalidad, y este se da cuando la autoridad tiene la capacidad de exigir al ciudadano seguir determinada conducta en base lo previamente establecido en la ley.
Por lo tanto, se deduce que para que esta democracia se dé, se requiere de una autoridad, encargada de mediar las conductas de los particulares, y asimismo de proporcionarles servicios de seguridad, vivienda, entre otros, pero para que esto se pueda materializar se necesita del recurso económico, que se adquiere gracias a las contribuciones de los mismos particulares.
Y por otro lado, los ciudadanos tienen
derechos y obligaciones hacia la autoridad, en donde una de sus principales obligaciones es el contribuir con el gasto público.6
Y aquí es donde se puede aterrizar, en la importancia de que este juego entre estos factores este en posibilidades de darse, así como el escenario
y las
repercusiones que pueda tener a corto, mediano y largo plazo.
Lamentablemente México es un país que se dice democrático pero que tristemente tiene unas lagunas enormes tanto en sus autoridades como en sus ciudadanos que le impiden tener los resultados que un país dícese democrático debería tener como sería un buen estilo de vida, una buena economía, un país en desarrollo pujante, etc.
6
Sánchez Miranda Arnulfo. Derecho Fiscal. Editorial ECAFSA. Tercera edición 1998. Primera impresión 1999. Pág.
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Regularmente la mayoría se inclina por culpar al gobierno por todo lo malo del país, que la corrupción, que las jerarquías, que el mal sistema de recaudación, ya que es muy complejo y podríamos así seguir una lista enorme, lo cual es cierto, sin embargo no se puede ignorar a los ciudadanos, sí personas comunes que podrían hacer un gran cambio, sin embargo la cultura o mejor dicho la falta de cultura de la legalidad y tributaria colabora en gran medida a que las lagunas se hagan cada vez más grande.
Así mismo el particular es parte del problema, la falta de conocimiento, de interés, falta de exigencia hacia la autoridad, el mexicano muy bueno para quejarse pero poco bueno para actuar, esta cultura en la que se vive es la que está impidiendo llegar al alcance de lo que podemos como país. Por ejemplo si todos tuvieran una buena cultura tributaria, ya que como es sabido, se debe contribuir al gasto público, ya que este es el encargado de proporcionarnos servicios a la sociedad para el día a día, sin duda se tendrían mejores carreteras, mejores escuelas, menos pobreza, entre otros muchos otros, siempre y cuando las autoridades cumplieran con sus obligaciones de utilizar dichos recursos para eso, y es aquí donde ciudadano bajo una ciudadanía activa debe seguir exigiendo a los servidores públicos el que cumplan con su trabajo. Si se pudiera lograr que este juego se dé, mediante presión, entendiendo presión no como manifestaciones vagas, sino como manifestaciones organizadas.
Y por su parte la autoridad, debería de no olvidar que al final del día es un ciudadano, que requiere de sus mismas obligaciones para vivir como cualquier otro sujeto, no debe olvidar que el poder se lo dan esos ciudadanos, ojala la autoridad pudiera dejar un poco tu egoísmo y el amor al poder por el poder mismo y no olvidarse que es una persona y que realmente puede hacer cambios, puede liderar a un país muy rico y sacar beneficios de él, a la par de que da beneficios a todos, utilizar todo su poder para que se recaude más, pero también que eduque para eso, porque la educación es la única forma de erradicar de raíz ese problema.
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Se deduce entonces, que el problema es de la sociedad y que se necesita trabajar juntos para poder lograr mejoras importantes, quitarse la idea de que el gobierno es malo, que los ciudadanos son ignorantes, que no hay dinero, que la crisis, etc. y empezar a actuar y trabajar, usando todos los recursos para poder contribuir, así sea un pequeño cambio, posteriormente pueden darse grandes cambios, así que es que no se debe ignorar la responsabilidad, si en verdad se quieren lograr resultados trascendentales y que la cultura general mexicana cambie para bien.
Con la finalidad de seguir exponiendo el tema de la cultura de la legalidad es indispensable recurrir a la definición del término legalidad, el cual significa en conformidad con la ley; razón por la cual el principio de legalidad hace referencia al hecho de que los poderes públicos están sujetos a la ley, lo que implica que todos los actos deben de realizarse conforme a la ley, recordando que es inválido todo lo que no se realice conforme a la ley.
La importancia de definir este término en el contexto de las obligaciones fiscales radica en que del principio de la legalidad parte la obligación del contribuyente por aportar al gasto público, así como la facultad de la autoridad por recaudar y administrar dichas aportaciones.
Las obligaciones fiscales están sujetas a la ley por el principio de legalidad y son válidas gracias al mismo, sin embargo es importante hacer hincapié en que la sociedad no sólo debe de las obligaciones fiscales como una obligación de ley, sino como un aspecto cultural y de participación ciudadana.
Algunos países del mundo son el claro ejemplo de que la cultura de la legalidad existe, debido a que en estos, la población ve sus obligaciones como un aspecto de cultura y no tanto de principio; es decir cumplen con sus obligaciones por cultura, a diferencia de la población de otros países que sólo cumplen por el temor a la ley pero sin razonamiento de sus acciones. 242
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Ahora bien, si la cultura de la legalidad es un conjunto de valores, percepciones y actitudes que el individuo tiene hacia las leyes y las instituciones que lo ejecutan; como se puede observar este término está orientada hacia la conducta de la población al cumplimiento y no sobre el poder la ley sobre este.
Su importancia en las obligaciones fiscales radica en que debe de existir una cultura de la legalidad en la población para que de esta manera se lleve a cabo el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales, debido a que la población sólo contribuirá de manera voluntaria si comprende la importancia de su contribución para el desarrollo de la sociedad en común.7
Cultura de la legalidad, implica una cultura tributaria, ya que representa un contenido respecto a las contribuciones y las obligaciones fiscales en la actualidad, debido a que está claro que en nuestro país las personas contribuyen por simple obligación y cumplimiento, sin embargo nadie lo hace por el hecho de contribuir al gasto público de manera voluntaria.
Este fenómeno desde un punto de vista es causado por la falta de educación de nuestra población, ya que esta no comprende la profundidad que tiene el tema de las obligaciones fiscales; de igual manera se considera que con el paso del tiempo se podrá lograr una mayor cultura de la legalidad en la población, misma que deberá provocar una mayor contribución o mínimo un menor índice de evasión fiscal.
El día que México logre una mayor cultura tributaria, los ciudadanos se verán inmersos en un escenario completamente distinto y las personas tal vez llegarán a reconocer los frutos de las aportaciones, sin embargo se considera indispensable recordar que para logra dicha cultura tributaria la autoridad debe de trabajar en agilizar los procesos fiscales, debido a que el sistema fiscal mexicano es uno de los más 7
Bejarano Sánchez Manuel. Obligaciones civiles. Editorial Oxford. Quinta edición, Pág. 117
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complejos del mundo y la realidad es que no se puede pedir un conocimiento de cargas tributarias si el sistema que existe es muy complejo para que la sociedad lo comprenda; en el momento que la población comprenda el sistema y su importancia, mejores resultados habrá.8
Fuentes de información.
1.-ELIZONDO Mayer-Serra Carlos. Con dinero y sin dinero, nuestro ineficaz, precario e injusto equilibrio fiscal. Editorial Debate. Primera edición
2.-DOMÍNGUEZ Orozco Jaime. Pagos provisionales del IVA. Impresión 8 de febrero del 2001. 2000 ejemplares. Ediciones fiscales ISEF
3.-RODRÍGUEZ Lobato Raúl. Derecho Fiscal. Segunda edición. Editorial Harla
4.-SÁNCHEZ León Gregorio. Derecho Fiscal Mexicano. Editorial Cárdenas editor y distribuidor.
5.-SÁNCHEZ Miranda Arnulfo. Derecho Fiscal
1. Editorial ECAFSA. Tercera
edición 1998. Primera impresión 1999.
8
Bejarano Sánchez Manuel. Obligaciones civiles. Editorial Oxford. Quinta edición. Pág. 136
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SEMBLANZAS DE LOS ENSAYISTAS
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Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez Académico: Es una profesionista egresada de la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Sonora, en donde además de obtener Mención Honorífica, obtuvo el reconocimiento como Mejor Alumno de la Generación. Cuenta con una Maestría en Gestión Pública Aplicada por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM). Actualmente cursa el doctorado por investigación en la Universidad Nacional Autónoma de México. Además ha cursado diversos estudios especializados en las materias de Análisis Económico del Derecho (ITAM), Responsabilidad Patrimonial del Estado (ITAM), Técnica Legislativa (ITAM), Mejora Regulatoria (ITAM), Cálculo de Impuestos, Prestaciones de Previsión Social y Crédito al Salario (UNAM y Centro de Estudios Fiscales, A.C.). Ha participado en diversos foros nacionales e internacionales como expositora en seminarios, cursos y congresos en las materias de Tratados Internacionales para evitar la doble Tributación Internacional, Control Difuso de Constitucionalidad y de Convencionalidad en sede administrativa, Responsabilidad Patrimonial del Estado, Derecho a la Información, Acceso a la Información Judicial, Proceso de Formación de Leyes y Técnica Legislativa, así como con los temas de “Modalidades del Juicio Contencioso Administrativo: Juicio Sumario y Juicio en Línea”; así como en diversas materias de Derecho Administrativo. Actualmente, es académica numeraria de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C., ingresando a la misma con un trabajo intitulado “Control Difuso de Constitucionalidad y de Convencionalidad y su Aplicación en la Materia Fiscal y Administrativa”. Laboral: Es una profesionista con más de 20 años de experiencia en la Administración Pública. Desde el inicio de sus estudios profesionales, ingresó al campo laboral en la Administración Pública en donde ha desempeñado cargos públicos en los tres poderes del Estado y en los distintos órdenes de gobierno, Federal y Estatal; destacando los siguientes: Actualmente se desempeña como Magistrada de la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por el periodo de 2012 al 2027. En dicha institución además es Presidenta de la Comisión para la Igualdad de Género y representante del Tribunal ante el Comité de Seguimiento y Evaluación del Pacto para introducir la Perspectiva de Género en los órganos de impartición de justicia en México de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia A.C. (AMIJ). De octubre de 2009 a diciembre de 2011 desempeñó el cargo de Magistrada de Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, siendo Presidenta de la Segunda Sala Regional del Noroeste I y Coordinadora de Salas de dicha Región. En el año 2009 ejerció el cargo de Diputada Local en la LVIII (quincuagésima octava) Legislatura del Congreso del Estado de Sonora, en donde se desempeñó en los siguientes cargos: Presidenta de la Primera Comisión de Examen Previo y Procedencia Legislativa. Secretaria de la Segunda Comisión de Hacienda. Secretaria de la Comisión de Vigilancia del I.S.A.F. (Instituto Superior de Auditoría y Fiscalización). Secretaria de la Segunda Comisión de Presupuestos Municipales, concluyendo dicha función pública como integrante de la Mesa Directiva de la Diputación Permanente. En el año 2007 fue Asesora de la Presidencia de la Comisión 246
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Ejecutiva de Negociación y Construcción de Acuerdos del Congreso de la Unión (CENCA), de la Ley para la Reforma del Estado y Coordinadora en el tema de Federalismo. De 2007 a 2009 desempeñó el cargo de Titular de la Unidad de Enlace para el Acceso a la Información Pública de la Cámara de Senadores, en donde también desempeñó las funciones de Secretaria Técnica de la Comisión de Garantía para el Acceso y Transparencia de la Información de la Cámara de Senadores. De los años 2003 a 2007 fungió como Coordinadora Ejecutiva de Estudios Legislativos y Reglamentarios del Gobierno del Estado de Sonora, donde además desempeñó las funciones de Titular de la Unidad de Enlace en Materia de Acceso a la Información Pública de la Gubernatura de Sonora; así como los cargos de Coordinadora del Programa Estatal de Mejora Regulatoria en el Gobierno de Sonora, Asesora JurídicoFiduciaria y Secretaria Técnica del Fideicomiso Público “Operadora de Proyectos Estratégicos del Estado de Sonora” y Coordinadora en la Comisión de Seguridad Pública de la Comisión Nacional de Gobernadores (CONAGO) de las reformas al marco jurídico federal para la instrumentación del “Sistema Integral de Combate al Crimen Organizado”. De los años 2000 al 2002 desempeñó el cargo de Jefa de Servicios de Asuntos Fiscales del ISSSTE en la Ciudad de México, Distrito Federal. En los años de 1998 y 1999 estuvo como Coordinadora Jurídica Fiduciaria del Fideicomiso Público “Fondo de Desarrollo Económico del Distrito Federal”, en los que además ocupó el cargo de Secretaria Técnica del Órgano de Gobierno en 12 Fideicomisos Públicos del Gobierno del Distrito Federal. Asesora Jurídica de los Asesores Financieros del Gobierno del Estado de Sonora, en los años de 1996 y 1997. Titular del Área Jurídica y Fiduciaria del Fideicomiso “Progreso, Fideicomiso Promotor Urbano de Sonora” de 1994 a 1996.
Lic. Manuel Silva Fuentes Estudios realizados: Licenciatura en derecho, facultad de derecho UNAM (1958-1962); examen profesional 23 de febrero de 1968, tesis “La Naturaleza Jurídica De Las Funciones Del Agente Aduanal” (1968); especialización en finanzas públicas, división de estudios superiores, facultad de derecho UNAM (1973); maestría en finanzas públicas, división de estudios superiores, facultad de derecho UNAM (1974); doctorado en finanzas públicas, división de estudios superiores, facultad de derecho UNAM (1982); planificación económica, escuela de planificación y estadística de Varsovia, Republica de Polonia (1990). Experiencia laboral en sector público: Dirección general de aduanas (actualmente administración general de aduanas) del SAT de la S.H.C.P.: abogado del departamento de control de servicios, sub administrador en las aduanas de Ciudad Juárez, Chihuahua, aeropuerto internacional Benito Juárez de la ciudad de México, D.F., México, con sede en el D.F., Toluca, Estado de México, Acapulco, Guerrero, Tampico, Tampico; otras funciones en la Dirección general de aduanas: jefe 247
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del departamento de prevención del contrabando en la aduana de Tijuana, Baja California, jefe del departamento del investigación técnica, jefe del departamento de procedimientos administrativos de investigación y audiencia, instructor de los programas de actualización aduanera en dependencias de la dirección general de aduanas. Dirección general del registro federal de automóviles de la S.H.C.P.: titular de la delegación regional del centro norte en Torreón, Coahuila, jefe del departamento de inspección fiscal federal. Caminos y puentes federales de ingresos y servicios conexos: secretario particular del director jurídico (2000-2003). Experiencia laboral en el sector privado: director jurídico de la agencia naviera “Offshore Solutions México, S.A. de C.V.” (2003- a la fecha). Actividades docentes: profesor de derecho aduanero y fundador de esta asignatura en las siguientes instituciones: Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, Chihuahua (Licenciatura), Universidad Autónoma de Chihuahua, Chihuahua (Posgrado), Universidad Autónoma del Estado de México (Posgrado), Universidad Veracruzana (Posgrado), Escuela Nacional de Capacitación Aduanera de la Dirección General de aduanas y profesor fundador de esta Institución (Licenciatura). Expositor de temas aduaneros en las siguientes instituciones: Universidades: Autónoma Benito Juárez de Oaxaca; de Saltillo Coahuila, División Torreón; Valle de Bravo, Nuevo Laredo, Tamaulipas; Iberoamericana, Tijuana, Baja California; de Colima, escuela de comercio y administración, Manzanillo, Colima; autónoma de Baja California, facultad de derecho, Tijuana, Baja California y en la división de posgrado en Mexicali, Baja California. Otras instituciones: Instituto Politécnico Nacional, escuela Superior De Comercio y Administración; Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Torreón, Coahuila; Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo, Torreón, Coahuila; Cámara Nacional de la Industria de Transformación de Querétaro; Centro de Investigación Aduanera y de Comercio Internacional, A.C. (CIACI) del D.F.; Instituto Nacional de Estudios Fiscales, Tuxtla Gutiérrez, Chiapas; casa de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Enrique Moreno Pérez, en Mazatlán, Sinaloa.
Dr. Alonso Pérez Becerril Presidente fundador de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California. Actualmente es Magistrado de la Primera Sala Regional del Noroeste I con sede en Tijuana, B.C., del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Licenciado, Especialidades en Derecho Fiscal y Financiero, y Maestro en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Profesor de Posgrado en diversas Universidades del país 248
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(actualmente en la Facultad de Derecho del campus Tijuana de la Universidad Autónoma de Baja California). Miembro fundador del Claustro de Doctores en Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM. Miembro de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal. Fue Vicepresidente del Colegio Nacional de Profesores e Investigadores de Derecho Fiscal y Finanzas Públicas. Fue Presidente de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de México (1998-2002). Fue Presidente fundador de la Academia Fiscal de Tamaulipas (2004-2008). Fue Delegado en Naucalpan de la Procuraduría Fiscal del Estado de México. Fue Presidente de la Comisión Fiscal del Centro Patronal del Estado de México (COPARMEX) (1991-1993) y miembro de la Comisión Nacional de Asuntos Tributarios de la COPARMEX (1992-1993). Fue Asesor Fiscal de CANACO Toluca (1994-1996). Fue Asesor Fiscal del Consejo Coordinador Empresarial del Estado de México (1994-1995, 1999). Fue Abogado postulante en materia fiscal (junio 1989-2001). Fue distinguido con la “Venera Abogado Isidro Fabela Alfaro” al Foro que otorga el H. Consejo de Decanos de Atlacomulco, la Escuela de Derecho de Atlacomulco, el Grupo Cultural Mario Colín Sánchez y la Barra de Abogados de Atlacomulco, México, A.C. (julio 2002). Autor de los libros: Presunciones Tributarias en el Derecho Mexicano, Editorial Porrúa (2001). Política e Impuestos (pensamientos), Editorial Porrúa (2003). México Fiscal (reflexiones en torno al sistema fiscal mexicano), Editorial Porrúa (2004). Dictamen Fiscal (análisis jurídico), Editorial Porrúa (2005).
Mtro. Jaime Roberto Guerra Pérez Preparación académica: Licenciatura en Derecho, Universidad Autónoma de Baja California-UABC (1992-1996), cédula Profesional 2763671, promedio de calificaciones 9.21.Especialidad en Impuestos, Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y de Finanzas Públicas-CENCAFI (1998-1999), promedio de calificaciones 9.60 (Mención Honorífica). Especialización en Derecho Aduanero, Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y de Finanzas Públicas-CENCAFI (2008), Promedio de calificaciones 10. Especialización en Derecho Financiero y Bursátil, Bolsa Mexicana de Valores (2005), Promedio de calificaciones 9.0. Curso de Básico de Formación y Preparación para Secretarios del Poder Judicial de la Federación, Instituto de la Judicatura del Poder Judicial de la Federación (2012), Promedio de calificaciones 9.8 (Reconocimiento por mejor promedio). Maestría en Derecho Corporativo e Internacional, Centro de Enseñanza Técnica y Superior-CETYS (2006-2007) Titulado, Cédula profesional en trámite, Promedio de calificaciones 9.50. Maestría en Contaduría con Énfasis Fiscal, Universidad Autónoma de Baja California-UABC (2003-2004) Titulado, Promedio de calificaciones 9.42. Doctorado en Derecho Constitucional (en proceso) Universidad Autónoma de Baja California- Universidad de Sonora (2012 a la fecha). Diplomado en Derecho Laboral, Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y de Finanzas PúblicasCENCAFI (2000-2001). Curso del Nuevo Sistema de Justicia Penal en Baja California, Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y de Finanzas Públicas-CENCAFI (2010). 249
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Seminario de Derecho Constitucional Tributario en Iberoamérica, Suprema Corte de Justicia de la Nación (2009). Diversos cursos de administración de proyectos, indicadores, liderazgo y gestión por resultados. CETYS, INDETEC y CENCAFI (20072010). Experiencia laboral: Procurador Fiscal del Estado (noviembre 2007 a la fecha), Procuraduría Fiscal del Estado, Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado de Baja California. Subprocurador de lo Contencioso (marzo 2006 a noviembre 2007). Subprocurador de Legislación y Consulta (marzo 2002 a marzo 2006). Coordinador Jurídico Estatal en la Dirección de Ingresos del Estado (noviembre 2001 a marzo 2002). Jefe del Departamento Jurídico de la Recaudación de Rentas del Estado en Mexicali Baja California (octubre 1997 a noviembre 2001). Experiencia docente: Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Baja California (Campus Mexicali), en posgrado y en licenciatura en la materia de Legislación Aduanera (2013 a la fecha). Catedrático en la Maestría de Derecho Fiscal en la Universidad Iberoamericana (Campos Tijuana) en la materia de Derecho Procesal Fiscal y Administrativo (2013). Catedrático en la Maestría de Amparo en la Universidad Xochicalco (Campos Mexicali) en la materia de Amparo Fiscal (2013). Catedrático en la Maestría de Derecho Fiscal en la Universidad del Valle de México UVM (Laureate Internacional Universitie) en las materias de Derecho Administrativo y Política Económica y Fiscal, así como en la de Sistema Nacional de Coordinación Fiscal (20112012). Maestro titular de la Materia de “Otras Disposiciones Fiscales” en la Especialidad en Impuestos que se imparte en el Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y de Finanzas Públicas-CENCAFI (2004 a la fecha). Expositor en diversos cursos, conferencias y ponencias sobre temas fiscales y administrativos, en universidades, congresos y colegios de profesionistas.
Dra. Yadira Romero Quintanar Estudios cursados: Doctorado en derecho, Universidad de Baja California. Tepic Nayarit. 2013-2014. Doctorado en Gerencia y Política Educativa, Centro de Estudios Universitarios Baja California, Campus Rosarito 2009-2011. Maestría en Impuestos, CETYS Universidad, Campus Tijuana 2006-2007. Licenciatura en Derecho, Universidad Autónoma de Baja California, Campus Tijuana 1991-1995. Licenciatura en Contaduría Pública, Universidad Autónoma de Baja California, Campus Tijuana 19831982. Otros estudios: Cursos: Curso Básico de Derechos Humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos/ UABC 2013. Curso Intensivo en Prácticas y Técnicas de Litigación Oral .2012. Seminarios: Seminario de Derecho Privado y Comparado Facultad de Derecho Campus Tijuana Universidad Autónoma de Baja California. 2009. Diplomados: Plataforma Moodle formación de docentes. Tutores virtuales Universidad Fray Luca Paccioli. Cuernavaca Morelos 2013. Mesa Redonda de Juicios Orales, Facultad de Derecho, Campus Tijuana Universidad Autónoma de Baja California. 2009. Conferencias, Medio Ambiente y SEMARNAT 2013, Registro Electrónico de 250
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Cedulas Profesionales 2013, Impuestos y Gobierno. 2013, La función del Policía en la Investigación 2013, Facultad de Derecho U.A.BC. Tijuana. Experiencia Docente: Asignaturas Presenciales en Licenciatura. Argumentación Jurídica, Derecho Fiscal, Economía, Derecho Internacional Privado, Derecho Internacional Público, Practica Forense de Derecho Fiscal, Seminario de Derecho Público, Introducción al Sistema Legal Estadounidense. Facultad de Derecho UABC Tijuana 1996-2014. Lógica y Argumentación Jurídica. Escuela de Derecho CETYS Universidad Tijuana (2014). Asignaturas semipresenciales en Licenciatura y Maestría. Seminario de Derecho Administrativo y Fiscal, Facultad de Derecho UABC Tijuana. Elaboración de Unidades de aprendizaje. Interpretación y Argumentación Jurídica, Seminario de Técnicas de interrogatorio en el litigio oral, Seminario de condenas erradas, Seminario de derecho de los E.U.,Seminario de Derecho Administrativo Fiscal. Propuesta Plan de Estudios 2015. Facultad de Derecho Tijuana UABC. Cursos Impartidos a Docentes de Licenciatura. Nivelación Pedagógica, cartas descriptivas, Dosificación, evaluación y grupos colegiados, Desarrollo de competencias Nivel Superior 2012-2013. Investigación: Calidad Educativa en Nivel Superior 2011 (Caso UABC). Desarrollo de competencias Docentes Nivel Superior. El Docente en la Educación Virtual. Facultad de Derecho Tijuana UABC. Academias y Grupos Colegiados: Miembro Fundador de la Academia de Derecho Privado. Facultad de Derecho Tijuana UABC 2012. Consejero Universitario. Facultad de Derecho Tijuana UABC 2013-2014. Miembro de la Comisión Permanente de Legislación. Facultad de Derecho Tijuana UABC 2014-2014. Desarrollo profesional: Asesor Externo, Corporativo de Asesoría Empresarial México- Estados Unidos A.C., Tijuana Baja California. Gestión, creación y operación de Centros Educativos, Diseño e implementación de cursos, planes y programas de estudio de nivelación pedagógica a docentes en servicio, implementación de planes y programas de estudio nivel Medio Superior, Superior y Posgrado, Diseño e implementación de Cursos Virtuales y Semipresenciales en Plataforma Blackboard y Moodle. 2012-2014. Asesor Legal Externo LIXSA Enterprise Inc. Para asuntos de México y Representante ante I.R.S. en E.U. San Diego California EUA 2009-2014. Asesor Financiero M and P. Financial Advisor. San Diego California E.U.A. 2002-2009. Profesionistas Asociados A.C. Socio y Director Jurídico y Fiscal, Tijuana Baja California, 1995-2002. Despacho Contable Fiscal y Administrativo, Asesor Externo en Materia Contable y Fiscal Tijuana Baja California 1981-1995, Facultad de Derecho UABC Tijuana 2012.
Mtro. Erick Fimbres Ramos Abogado postulante: en materias fiscal, aduanera, y penal fiscal. Actualmente. Metro Baja Advisers S de RL De CV.- Director Fiscal.- Actualmente. Servicio De Administración Tributaria SAT.- (Secretaria de Hacienda Y CP). Jefe De Departamento.- Administración Regional de Evaluación del Pacífico Norte (Baja California y Baja California Sur). 20102013. Catedrático en la Facultad de Derecho UABC a nivel licenciatura (actualmente) 251
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derecho constitucional, derecho administrativo, derecho fiscal, derecho aduanero, derecho procesal fiscal y administrativo, catedrático universidad “Humanitas” a nivel posgrado en la maestría en derecho fiscal. Abogado postulante en materias fiscal, aduanera, delitos fiscales, 2002-2009, Congreso de la Unión. Asesor legislativo, Cámara de Diputados. Fracción Priista.- 57 y 58 Legislaturas.- Coordinación de Sonora. INFONAVIT.- Jefe del Área de Fiscalización. (1997-1999). PGR.- AMPF.- 1991-1998. Participaciones: Partido Revolucionario Institucional.- Comité Directivo Estatal.Coordinador Zona Costa (SGS). Presidente del Comité Directivo Municipal de Playas de Rosarito del Instituto de Capacitación y Desarrollo Político del PRI (ICADEP). Presidente del Comité Ejecutivo Estatal de Ciudadanos en Movimiento BC. (SEP 2012-JUL 2013). Miembro del Colegio de Abogados en Materia Electoral, S.C.- Abogado Electoral del PRI en diversos procesos electorales. Miembro de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C. expositor y panelista en diversos congresos nacionales de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C. instructor de la defensa jurídica del voto; despliegue regional en baja california, coordinación de la “Defensa jurídica del voto” del Presidente Electo Lic. Enrique Peña Nieto.
Mtro. Juan Omar Cárdenas López Subprocurador de lo contencioso, Procuraduría Fiscal del Estado, Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado de Baja California. Investigador, docente y conferencista en diversas universidades del estado: Universidad Iberoamericana Campus Tijuana, Universidad Autónoma de Baja California, UABC, Centro de Enseñanza Técnica y Superior, CETYS. Experiencia Profesional: Gobierno del Estado de Baja California, Subprocurador de lo Contencioso, Procuraduría Fiscal del Estado, Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado, Actividades: Titular responsable de la defensa jurídica contenciosa, de la Secretaría de Planeación y Finanzas y cualquiera de sus unidades administrativas en litigios en que estas sean parte ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Poder Judicial de la Federación. Universidad Iberoamericana Campus Tijuana. Maestro de Asignatura: Derecho Procesal Administrativo y Fiscal, en la Maestría en Derecho. Fecha en que se laboró: Actualidad. Universidad Valle de México, UVM, Campus Mexicali, Maestro de Asignatura: Teoría General del Delito con Énfasis en Delitos Fiscales y Estudio Particular de las Contribuciones. Maestría Derecho Fiscal. Maestro de Asignatura: Estudio Contable de las Contribuciones para Licenciatura Ejecutiva en Contabilidad y Finanzas. Fecha en que se laboró: Actualidad. Universidad Autónoma de Baja California, Maestro en la Asignatura Derecho Fiscal, U.A.B.C. Facultad De Derecho, Campus Mexicali, Maestro en la Asignatura de Derecho Fiscal, en la Facultad de Derecho. Fecha en que se laboró: 2011-2014. Centro de Enseñanza Técnica y Superior, Cetys Universidad, Maestro de la Asignatura Derecho Fiscal y Procesal Fiscal, Carreras de Derecho y Contador Público Internacional, Campus Tijuana, 252
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Maestro en las Asignaturas de Derecho Fiscal, en la Facultad de Contabilidad, así como Maestro en la Asignatura de Derecho Procesal Administrativo, en la Facultad de Derecho. Fecha en que se laboró 2005. Téllez Ulloa, Despacho Jurídico, Tijuana, Baja California. Actividades: Asistente Jurídico en la ciudad de Mexicali, Baja California, en la tramitación de juicios de amparo directo, indirecto, apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del Estado. Fecha en que se laboró: 2000 a 2002. Datos Académicos, Maestría En Derecho Corporativo Internacional, Universidad Iberoamericana, Campus Tijuana, Baja California. Maestría en Derecho Corporativo Internacional, 2012, Especialidad en Impuestos. Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y Finanzas Públicas, de la Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado De Baja California, 2008. Especialización en Derecho Financiero y Bursátil. Casa de Bolsa de Valores de México y Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y Finanzas Públicas, de la Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado De Baja California, 2006. Curso Básico de Formación y Preparación de Secretarios del Poder Judicial de la Federación. Instituto de la Judicatura Federal, Escuela Judicial, 2006. Diplomado en Comercio Exterior y Aduanas. Centro de Capacitación de Estudios Fiscales y Finanzas Publicas, de la Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado de Baja California y Escomex, 2008. Diplomado en Reforma Constitucionales En Materia De Amparo. Suprema Corte de la Justicia de la Nación, Instituto de la Judicatura Federal, Casa de la Cultura Jurídica Mexicali, Baja California, 2012. Licenciatura en Derecho. Universidad Autónoma de Baja California, Facultad de Derecho, 2002. Conferencias, los Principios Tributarios. Una Nueva Visión Derivada de la Reforma en Derechos Humanos. Impartida en la Facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Baja California, junio 2013. La Potestad Tributaria en nuestro Sistema Constitucional una perspectiva después de la Reforma en Derechos Humanos. Impartida en CETYS Universidad, Mexicali, Baja California, mayo de 2013. Aspectos Contenciosos de la Procuraduría Fiscal del Estado. Impartida en Asociación Mexicana de Contadores Públicos, Tijuana, Baja California, julio de 2012. Fundamentación y Motivación del Acto Administrativo. Impartida en Universidad del Valle de México, campus Mexicali, marzo de 2010. Ingresos Coordinados Federación-Estado de Baja California. Impartido en UABC, Facultad de Ciencias Sociales y Políticas, Mexicali, Baja California, septiembre de 2009.
Mtro. Ricardo Méndez Castro Ricardo Méndez castro es Licenciado en Comercio Exterior y Aduanas por el Tecnológico de Baja California Universidad, campus Tijuana. Además, es Maestro en Derecho con especialización en Derecho Fiscal en la Universidad Iberoamericana, campus Tijuana. Adicionalmente, cursa el Diplomado en Formación Integral Aduanera y de Comercio Exterior, impartido por el Grupo Isselin Cardona y el Diplomado en Administración de Comercio Exterior y Negocios Internacionales, impartido por la Universidad Autónoma de Baja California. El autor ha trabajado en empresas 253
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relacionadas con servicios al comercio exterior, y en la industria maquiladora. Actualmente desempeña el puesto de asesor en materia de comercio exterior en la Agencia Aduanal Troncoso. También ha sido catedrático en la Licenciatura de Comercio Exterior y Aduanas en la Universidad Centro de Estudios Superiores del Noroeste (CESUN), Centro Universitario de Tijuana (CUT), Tecnológico de Baja California Universidad, Universidad Iberoamericana, Universidad Tecnológica de Tijuana (UTT), ubicadas en Tijuana. Adicionalmente, es articulista de temas aduaneros y de comercio exterior en la revista Estrategia Aduanera, y es autor de libro “Manual Práctico-Técnico para la elaboración del Pedimento Aduanal”.
Lic. Dora Alicia Dueñas Encinas. Licenciado en derecho egresado de la Universidad Autónoma de Baja California con especialidad en fiscal; cuenta con diversos diplomados y estudios en materia de amparo, comercio exterior y propiedad intelectual con énfasis en marcas. Autora de diversos artículos y publicaciones en material fiscal, ambiental y propiedad intelectual publicado en periódicos locales de la ciudad de Tijuana y revistas nacionales. Asimismo, fungió como secretario de la comisión fiscal de la COPARMEX. Actualmente es socio del área legal del despacho Cerda Romero y Cía., y miembro de la Academia de Derecho Fiscal de Baja California, A.C.
Mtro. José Cristóbal Hernández Tamayo. Datos escolares: Primaria: Alfonso Sierra Partida (Sept. 1983-Agosto 1989). Secundaria: #69 (sept. 1989-agosto 1992). Preparatoria: CONALEP TIJUANA I (sept. 1993-agosto 1996). Lic. en filosofía: Seminario de Tijuana (agosto`97-julio`99). Lic. en derecho: UNIVER (enero 2000-diciembre 2003). Maestría en Educación/Cultura de la legalidad: CETYS Universidad (oct `09-dic `11). Diplomado en competencias docentes: CETYS Universidad (octubre ´08 –mayo ´09). Diplomado en desarrollo de habilidades de la información: CETYS Universidad (abril ´09 agosto `11). Doctorado en derecho (enero 2013 a diciembre 2014). Datos laborales: CETYS Universidad: maestro de legislación aduanera, marco fiscal, derecho fiscal y derecho procesal fiscal (enero 2005 a la fecha). Despacho contablejurídico-fiscal (propietario). Secretaría de Hacienda y Crédito Público: abogado de procedimientos de pedimentos, notificación y cobranza (enero 2003- enero 2007). Tecnológico de Baja California: maestro en posgrado de derecho fiscal, derecho 254
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aduanero y educación (febrero 2008 a febrero 2010). Teléfono: 6217111. Universidad UNIVER: maestro en posgrado de derecho laboral, fiscal y educación (agosto 2006 enero 2008) Teléfono: 6341295. Reconocimientos: Maestro de asignatura mejor evaluado en semestre Julio-Diciembre 2009 en la Escuela de Administración y Negocios. Maestro de asignatura mejor evaluado en la Escuela de Derecho en varios semestres y en el reciente Julio-Diciembre 2011.
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CEREMONIA TOGADA DE TOMA DE PROTESTA E IMPOSICIร N DE BIRRETES Y VENERAS
Lunes 1ยบ de diciembre de 2014, a las 4:07 p.m. Casa Baloyรกn ubicada en Boulevard Salinas 11120-11, Fraccionamiento Aviaciรณn, (Plaza Dominรณ), Tijuana, Baja California. 256
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PROGRAMA
1.
Bienvenida a los asistentes.
2.
Honores a la Bandera y entonación del Himno Nacional Mexicano.
3.
Himno del Estado de Baja California.
4.
Presentación del presídium e invitados especiales.
5.
Intervención del Dr. Alonso Pérez Becerril, Presidente de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C.
6.
Palabras del Mtro. Rodrigo Muñoz Serafín, Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C.
7.
Toma de Protesta.
8.
Imposición de birretes, veneras y entrega de diplomas.
9.
Mensaje del Mag. Dr. Manuel Luciano Hallivis Pelayo, Presidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, a cargo de la Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez.
10. Mensaje del Lic. Francisco Arturo Vega de Lamadrid, Gobernador Constitucional del Estado de Baja California, a cargo del Lic. Juan Andrés Sollano García. 11. Fotografía. 12. Brindis.
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PRESIDIUM
Con la representación personal del Lic. Francisco A. Vega de Lamadrid, Gobernador Constitucional del Estado de Baja California, el Lic. Juan Andrés Sollano García, Recaudador de Rentas del Estado. Con la representación personal del Mag. Dr. Manuel Luciano Hallivis Pelayo, Presidente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, la Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez, Magistrada de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Mtro. Rodrigo Muñoz Serafín Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C.
Dr. Alonso Pérez Becerril Presidente de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C. Mag. Irineo Lizárraga Velarde Magistrado del Décimo Quinto Circuito del Poder Judicial de la Federación Mag. Flora Arguiles Robert Presidenta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado Mtro. Jaime Roberto Guerra Pérez Procurador Fiscal del Estado Mtro. Iván José Curiel Villaseñor Delegado de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente Mag. Julio Manuel Antonio Tinajero Guerrero Coordinador de las Salas Regionales del Noroeste I, del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
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INVITADOS ESPECIALES
Dr. Leopoldo Pérez Becerril Ex Presidente de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de México, A.C. Juez Blanca Evelia Parra Meza Juez Tercero de Distrito en Materia de Amparo y Juicios Federales Mtra. Rocío Karina Cano Albañez Coordinadora de la Maestría en Derecho de la Universidad Iberoamericana, Campus Tijuana
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SESIÓN TOGADA EN LA QUE EL ACADÉMICO LIC. GERARDO MEJORADO RUÍZ EXPONE SU TRABAJO DE INGRESO Comentaristas: Lic. Juan Diego Beristaín Ávila y Lic. Fabián Octavio de la Torre de Stéffano
Miércoles 28 de enero de 2015 18:00 horas
Casa de la Cultura Jurídica del Poder Judicial de la Federación Tijuana, B.C. 277
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DESAYUNOS ACADÉMICOS
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PolĂtica e Impuestos
Dr. Alonso PĂŠrez Becerril
Restaurante Carvao, Mexicali, B. C. 11-Noviembre-2014 296
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Los retos del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en el nuevo paradigma constitucional en materia de derechos humanos
Mag. Mtra. Magda Zulema Mosri Guti茅rrez
Sal贸n Bice, Hotel Camino Real, Tijuana, B. C. 27-Noviembre-2014 297
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Federalismo y Coordinaci贸n Fiscal en M茅xico
Mtro. Jaime Roberto Guerra P茅rez
Sal贸n Vivaldia, Hotel Marriott, Tijuana, B. C. 14-Enero-2015 298
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Buz贸n Tributario
Lic. Guadalupe Jackes Contreras
Restaurante Carvao, Mexicali, B. C. 27-Enero-2015 299
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Código Fiscal de la Federación (Novedades miscelánea 2015)
Lic. Jesús Raúl Mérigo Villa
Salón Vivaldia, Hotel Marriott, Tijuana, B. C. 05-Febrero-2015 300
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Fiscalización transfronteriza y procedimientos ante el IRS (Internal Revenue Service) Dr. Adolfo Cuauhtémoc Solís Farías Salón Vivaldia, Hotel Marriott, Tijuana, B. C. 11-Marzo-2015 301
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Análisis Sistémicos 2015 (PRODECON) Mtro. Iván José Curiel Villaseñor Salón Vivaldia, Hotel Marriott, Tijuana, B. C. 15-Abril-2015 302
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Derechos Humanos y Control Difuso en materia tributaria Dr. Alonso Pﾃｩrez Becerril Hacienda San ﾃ］gel, Ensenada, B. C. 12-Mayo-2015 303
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Análisis jurídico-operativo del Sistema Aduanero Mexicano Lic. Juan Diego Beristaín Ávila Salón Vivaldia, Hotel Marriott, Tijuana, B. C. 13-Mayo-2015 304
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Valoraciﾃｳn Aduanera y Nuevo Reglamento de la Ley Aduanera Mtro. Leobardo Tenorio Malof Hacienda San ﾃ］gel, Ensenada, B. C. 09-Junio-2015 305
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Presunciones Tributarias Dr. Alonso P茅rez Becerril Sal贸n Vivaldia, Hotel Marriott, Tijuana, B. C. 10-Junio-2015
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JORNADA JURﾃ好ICA FISCAL Y ADMINISTRATIVA
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LA ACADEMIA DE DERECHO FISCAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, A.C. Invita a la
Jornada Jurídica Fiscal y Administrativa Febrero 2015 Lunes 9 6:00 PM
El principio de seguridad jurídica. El lugar donde converge la certeza ordenadora, certeza jurídica y certidumbre jurídica en la rama tributaria. Dr. Adolfo Cuauhtémoc Solís Farías.
Martes 10
6:00 PM
La prevalidación electrónica de datos contenidos en pedimentos constituye una formalidad del despacho aduanero que establece limitaciones. Lic. Fabián Octavio de la Torre de Stéffano.
Miércoles 11 Política e impuestos. 6:00 PM Dr. Alonso Pérez Becerril. Jueves 12 6:00 PM
Viernes 13 6:00 PM
La declaración de las marcas nominativas en las operaciones aduaneras. Mtro. Ricardo Méndez Castro.
Reforma fiscal y los derechos de los pagadores de impuestos. Mtro. Iván Curiel Villaseñor.
Que tendrá verificativo en el Auditorio de la Casa de la Cultura Jurídica, ubicado en Paseo de los Héroes No. 9351, Zona Río, Tijuana, Baja California, C.P. 22320. Entrada Libre 308
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ESTATUTOS DE LA ACADEMIA DE DERECHO FISCAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, A.C.
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ACADEMIA DE DERECHO FISCAL DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, A.C. ESTATUTOS
CAPITULO I DEL NOMBRE, DOMICILIO, DURACIÓN Y OBJETO
Artículo 1.- La Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, se constituye como Asociación Civil con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, en términos del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Baja California, teniendo el carácter de Academia correspondiente a la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C., por contar con autorización expresa al respecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 16, 17, 18, 19 y demás relativos de los Estatutos de esta última. Su organización, funcionamiento, actividades, relaciones y patrimonio, se regirán por los presentes Estatutos y los de la Academia a la que se corresponde.
Artículo 2.- La Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, tendrá como domicilio la ciudad de Tijuana, con representaciones en Mexicali y Ensenada.
Artículo 3.- La Academia tiene por objeto: a) Promover y fomentar la investigación, el estudio y la difusión del derecho fiscal, las finanzas públicas, la legislación financiera, el comercio exterior, el derecho aduanero, y demás materias de interés para la Academia. b) Analizar el Sistema Fiscal Federal Mexicano, así como el del Estado de Baja California y Municipios con la finalidad de realizar aportaciones tendientes a mejorarlos. c) Proponer a las autoridades competentes, la creación de nuevos ordenamientos o reformas legislativas, que en materias de su especialidad estime necesarias o convenientes. d) Resolver las consultas relativas a su especialidad que le formulen las instituciones interesadas. e) Propiciar la colaboración e intercambio con la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, A.C. y sus Academias Locales, con Instituciones afines, nacionales y extranjeras, en actividades de interés común. 322
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f) Procurar la divulgación de los trabajos de la Academia y de sus miembros. g) Organizar Congresos, Diplomados, Seminarios, Conferencias, Mesas de Discusión, Cursillos, etc., y h) Establecer acuerdos, convenios y alianzas de coordinación con organismos representativos e instituciones de educación superior para desarrollar, fortalecer y ampliar programas de actualización y de especialización profesional en derecho fiscal y para otorgar los créditos académicos y las certificaciones formales que al efecto correspondan. i) La recepción de donativos de parte de sus miembros o personas ajenas, y la obtención de autorización para constituirse en donataria autorizada para efectos fiscales. j) Cualquier otro que, relacionado con los anteriores, no entrañe finalidad lucrativa.
CAPITULO II DE LOS ACADÉMICOS
Artículo 4.- La Academia estará compuesta por las siguientes categorías de Académicos: a) Numerarios. b) Supernumerarios. c) Honorarios.
Artículo 5.- Para ser Académico Numerario se requiere contar con titulo legalmente expedido y registrado de Licenciado en Derecho, tener experiencia en materia fiscal, protestar formalmente cumplir con los Estatutos de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C. y los de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal A.C., y ser admitido indistintamente por la Asamblea o por la Junta Directiva. Tienen el carácter de Académicos Numerarios los fundadores de esta Asociación, cuyos nombres aparecen en la relación anexa a estos Estatutos.
Artículo 6.- Para ser Académico Supernumerario se requiere contar con título legalmente expedido y registrado de Contador Público, de Licenciado en Administración de Empresas, en Economía, en Historia o de una profesión afín a la 323
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de Licenciado en Derecho, tener experiencia en materia fiscal; protestar formalmente cumplir con los Estatutos de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C. y los de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal A.C., y ser admitido indistintamente por la Asamblea o por la Junta Directiva. Tienen el carácter de Académicos Supernumerarios los fundadores de esta Asociación, cuyos nombres aparecen en la relación anexa a estos Estatutos.
Artículo 7.- Para ser admitido por los órganos de la Academia, se deberá presentar un trabajo de investigación, análisis o estudio en materia fiscal, que deberá ser aceptado previamente por la Junta Directiva, cumpliendo las siguientes reglas: a)
Los candidatos deberán ser propuestos, cuando menos, por dos Académicos en activo.
b)
A su solicitud deberán acompañar curriculum vitae debidamente soportado con copias de la documentación que acredite sus antecedentes profesionales, docentes o académicos. Deberán destacarse en él los antecedentes que demuestren el interés y la experiencia en las ramas de las finanzas públicas, derecho fiscal, legislación financiera, comercio exterior, derecho aduanero y ramas afines.
c)
Si la solicitud es aceptada deberán presentar un trabajo individual inédito en la fecha que determine la Junta Directiva para su revisión.
Dicho trabajo deberá reunir los siguientes requisitos: c.1.- Elaborarse en un mínimo de 35 cuartillas a doble espacio. c.2.- Deberá tener un contenido Trascendente y Original principalmente en materia fiscal, pudiendo ser de otros temas íntimamente relacionados, remarcando tal relación. El autor deberá explicar la “Trascendencia” de su obra, la cual será calificada por la comisión revisora. c.3.- Deberá tener una bibliografía mínima básica. Deberá reconocer los créditos a los autores identificando las fuentes. Cualquier plagio dará lugar a la reprobación inmediata.
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d)
Los trabajos deberán ser presentados para la revisión de los requisitos mínimos de calidad académica, la cual correrá a cargo de dos Académicos designados por la Junta Directiva. Para tal efecto, el trabajo se presentará por escrito con dos copias.
e)
La revisión deberá concluir en: a) aprobación del trabajo; b) proposición de mejorar al mismo, sin que ello implique cambio en el criterio sustentado; c) reprobación del trabajo. En el caso a) el sustentante presentará su trabajo en la fecha que se le asigne. En el caso b) el sustentante deberá efectuar las mejoras propuestas para su revisión expedita por la Comisión, la cual se le informará si se acepta. Si se acepta, presentará su trabajo en la fecha asignada. En caso contrario deberá presentar nuevamente su trabajo y se le asignará nueva fecha. En el caso c) deberá volver a formular su trabajo, interrumpiéndose su ingreso y repitiéndose el proceso de revisión. Cuando esté aprobado se le asignará nueva fecha.
f)
Aprobado en definitiva el trabajo, se presentará por escrito con diez copias, y en un diskette en la siguiente forma: word, letra arial de 12 puntos, altas y bajas, tamaño carta, margen izquierdo 3cm., margen derecho 2cm., margen superior 3cm., margen inferior 2.5 cm.
g)
La Junta Directiva señalara la fecha exposición del trabajo de ingreso, la cual deberá ser en sesión solemne togada.
Artículo 8.- Tendrán el carácter de Académicos Honorarios quienes se hagan acreedores a tal distinción en razón de sus méritos en el estudio, la enseñanza y la investigación de la ciencia de las finanzas públicas y del derecho fiscal, así como en el ejercicio de actividades relacionadas con la creación, aplicación e interpretación de las normas y principios de estas disciplinas. Tal designación podrá hacerse, indistintamente, por la Asamblea o por la Junta Directiva.
Artículo 9.- Son derechos de los Académicos Numerarios y Supernumerarios: a) b)
Tener voz y voto en la Asamblea. Participar en las actividades de la Academia. 325
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c) d) e) f)
Recibir el diploma alusivo y usar las insignias académicas. Ser electos para cargos directivos. Ostentar su calidad de académicos. Los demás que les resulten de estos Estatutos y de los acuerdos de la Asamblea
Artículo 10.- Son deberes de los Académicos Numerarios y Supernumerarios: a) b) c) d) e) f)
Asistir puntualmente a las sesiones académicas. Participar en las labores de esa índole, demostrando iniciativa y empeño. Desempeñar fiel y lealmente los cargos y las comisiones que se les confieran. Cubrir oportunamente la cuota ordinaria anual y las cuotas extraordinarias que decrete la Asamblea. Elaborar anualmente cuando menos un estudio de actualidad sobre la materia fiscal. Las demás que resulten de estos Estatutos y de los acuerdos de la Asamblea.
Artículo 11.- Los Académicos Honorarios tienen los derechos que se enuncian en el artículo 9º, excepto el de voto y el que señala el inciso d) de dicho artículo; pero los que sean a la vez Numerarios o Supernumerarios, tendrán todos los derechos y deberes que establecen los artículos 9º y 10º.
Artículo 12.- Los Académicos Numerarios y Supernumerarios que no cumplan con la obligación que les impone el inciso d) del artículo 10º, quedarán suspendidos en el goce de sus derechos mientras no estén al corriente en el pago de sus cuotas. Podrán ser excluidos por decisión de la Asamblea, previa audiencia del interesado, que en cada caso conceda al afectado la Comisión de Honor y Justicia, la cual se integrará por tres miembros y será presidida por el Presidente de la Academia, aquellos académicos que incurran en las siguientes infracciones:
I. Violen las normas éticas de tipo profesional. II.- Con su conducta comprometan el prestigio de la Academia, y III.- Falten sistemáticamente al cumplimiento de sus deberes gremiales.
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CAPITULO III DE LOS ÓRGANOS DE LA ACADEMIA
Artículo 13.- El poder supremo de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, reside en la Asamblea, misma que quedará legalmente constituida con la presencia de los Académicos Numerarios y Supernumerarios que, habiendo sido convocados, con anticipación no menor de diez días naturales, asistan en cualquier número, a cada sesión académica. Las decisiones, serán tomadas por mayoría de votos. Los asistentes sólo podrán abstenerse de votar, cuando la decisión les afecte de manera personal y directa o afecte de igual modo a personas de su familia. La Asamblea se reunirá en sesión ordinaria por lo menos una vez al año, previa convocatoria que para tal efecto gire el Presidente de la Junta Directiva. Independientemente de la Asamblea que se señala en el párrafo anterior, el Presidente de la Junta Directiva podrá convocar a Asamblea ordinaria o extraordinaria en cualquier fecha, con la anticipación que requiera el caso, cuando así se requiera por circunstancias imprevistas o para tratar asuntos urgentes Las Asambleas ya sean ordinarias o extraordinarias en principio deberán celebrarse en el domicilio de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, en los términos de lo previsto por el artículo 2 de estos Estatutos, pero en casos excepcionales, de acuerdo con las necesidades que se presenten, según decisión que tome la Junta Directiva, podrán tener verificativo en otro sitio, como sería en el supuesto de aquellos Congresos que se celebren en el domicilio de una entidad diversa a la Sede de la Academia, en cuyo caso el Presidente o la Junta Directiva podrán convocar a Asamblea Ordinaria o Extraordinaria, para que tenga lugar la misma donde se desarrolló ese Congreso, o bien en aquel que por las circunstancias especiales amerite que ahí se efectúe.
Artículo 14.- La Junta Directiva se integrará por un Presidente quien deberá ser miembro Numerario, tres Vicepresidentes (Ensenada, Mexicali y Tijuana) quienes deberán ser miembros numerarios, un Secretario, un Tesorero, un Oficial Mayor y seis Vocales (dos en Ensenada, dos en Mexicali, y dos en Tijuana) quienes auxiliaran respectivamente uno al Secretario y el otro al Tesorero. Asimismo, formarán parte de la Junta Directiva los Presidentes e integrantes de las siguientes comisiones: Comisión de Honor y Justicia; Comisión de Estudio de la Legislación Financiera del Estado de Baja California y Municipios; Comisión de Estudio de la Legislación Fiscal Federal; Comisión de Estudio de la Legislación Aduanera y de Comercio Exterior; Comisión de Estudio de la Legislación de Seguridad Social; Comisión de Estudio de Derecho Constitucional; Comisión de Estudio de Derecho 327
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Procesal; Comisión de Estudio de Derecho Penal Fiscal; Comisión de Estudio de Política Fiscal; Comisión de Eventos Académicos; Comisión Editorial. Dichas comisiones se compondrán del número de miembros que determine la Asamblea. Los miembros de la Junta Directiva y los comisionados durarán en su cargo dos años, pudiendo ser reelectos. Serán suplidos o sustituidos en sus faltas temporales o definitivas por los que designe la Asamblea. Las comisiones especiales previstas por la fracción V del artículo 16, se compondrán del número de miembros que señale la Asamblea, y durarán el tiempo que sea necesario para el desempeño de su cometido.
Artículo 15.- El Consejo Consultivo de la Academia estará integrado por todos los ex-presidentes de la misma, a partir de su fundación, y constituirá un cuerpo colegiado honorífico, cuyos miembros gozarán de todos los derechos inherentes a la calidad de socios Numerarios. Será un grupo asesor que gozará de la más alta consideración por parte de los miembros de esta Institución Académica.
Artículo 16.- Son facultades de la Asamblea: I.- Resolver sobre admisión y exclusión de los Académicos. II.- Designar a los Académicos Honorarios por méritos. III.- Decretar las cuotas ordinarias y extraordinarias a cargo de los Académicos. IV.- Debatir y aprobar las proposiciones, recomendaciones y resoluciones a que se refieren los incisos b), c) y d) del artículo 3°. V.- Nombrar comisiones especiales que auxilien a la Junta Directiva en determinados asuntos. VI.- Elegir y remover a los miembros de la Junta Directiva y de las comisiones, así como designar suplentes o sustitutos. VII.- Discutir y en su caso aprobar el informe que anualmente deberá rendir la Junta Directiva. VIII.- Las demás que le provengan de los presentes Estatutos.
Artículo 17.- Son atribuciones de la Junta Directiva: I.- Convocar a la Asamblea a sesiones ordinarias y extraordinarias. II.- Preparar y dar cuenta en esas sesiones con asuntos pendientes. III.- Ejecutar los acuerdos de la Asamblea. IV.- Celebrar sus sesiones ordinarias de la propia Junta, en los días y horas que decrete para tal efecto; y las extraordinarias a instancia de cualquiera de sus miembros. 328
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V.- Rendir un informe anual de su gestión. VI.- Estar en comunicación constante con la Junta Nacional Directiva de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal. VII.- Las demás que le resulten de estos Estatutos o le señale la Asamblea.
Artículo 18.- Los miembros de la Junta Directiva tendrán las facultades y deberes normalmente inherentes a sus respectivos cargos. La representación de la Academia, salvo acuerdo especial de la Asamblea, compete al Presidente y, en su ausencia o falta, al Vicepresidente que designe la Junta Directiva; y su voto será de calidad en caso de empate, tanto en las sesiones de la Asamblea como en las de la Junta Directiva, tendrá además las siguientes facultades: El Presidente de la Junta Directiva o, en caso de ausencia o falta, el Vicepresidente que designe la Junta Directiva gozarán de Poder General que se otorga en los términos previstos por los tres primeros párrafos del artículo 2428 del Código Civil del Estado Libre y Soberano de Baja California y sus correlativos del lugar donde se ejerciten con todas las facultades generales y las especiales, aun aquellas que de acuerdo a la Ley, requieran poder o cláusula especial, pues se otorga sin limitación alguna. En consecuencia, gozará de las facultades enumeradas en el artículo 2461 del ordenamiento civil citado y de su correlativo del lugar donde se ejercite, que se tiene aquí por íntegramente transcrito. Podrá por tanto y sin que ello implique una limitación, sino una enumeración, hacer lo siguiente: I.- PLEITOS Y COBRANZAS.- Comparecer y ejercitar el poder que se le confiere, ante toda clase de personas, Autoridades Judiciales, Administrativas, Civiles, Penales y del Trabajo, Federales y Locales, en juicio y fuera de él, con la mayor amplitud posible. El Presidente, podrá realizar lo siguiente: a) Desistirse de toda clase de demandas, procedimientos, juicios, aún del juicio de amparo, y de recursos interpuestos. b) Transigir. c) Comprometer en árbitros. d) Absolver y articular posiciones. e) Hacer cesión de bienes. f) Recibir pagos. g) Presentar quejas, querellas, denuncias y constituirse en tercero coadyuvante del Ministerio Público. II.- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN.- Realizar todo género de actos de administración; en tales condiciones podrá otorgar y suscribir toda clase de 329
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convenios y contratos, documentos públicos y privados, manifestaciones, renuncias, protestas, de naturaleza civil, mercantil o cualquier otra. III.- ACTOS DE RIGUROSO DOMINIO.- Como vender, comprar, o de cualquier otro concepto, adquirir o transmitir la propiedad de toda clase de bienes, gravarlos o limitar los derechos que les son inherentes. IV.- SUSCRIPCIÓN DE TITULOS DE CREDITO.- La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito, en la forma y términos establecidos por los artículos 9, 85 y 174 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, incluyendo la facultad de otorgar avales, fianzas o garantías de cualquier índole. En forma enunciativa y no limitativa, tendrán facultades de aceptar títulos de crédito emitidos, girados o suscritos por terceros; librar cheques; abrir cuentas bancarias y de depósito; suscribir todo tipo de contratos con entidades financieras incluyendo, sin limitación, en instituciones bancarias, agrupaciones financieras, intermediarios del mercado de valores, organizaciones auxiliares de crédito, sociedades de inversión y casas de cambio. V.- SUBSTITUCIONES Y OTORGAMIENTO DE PODERES.- Substituir este poder en todo o en parte, otorgar poderes generales y especiales, revocar substituciones y mandato. VI.- Las demás que conforme a su naturaleza o por disposición de la Ley o de acuerdo a los Estatutos, le correspondan. El Presidente deberá informar a la Junta Directiva y a la Asamblea, del ejercicio de estas facultades. El Vicepresidente designado por la Junta Directiva por ausencia o falta de Presidente, deberá informar a la Junta Directiva y a la Asamblea, del ejercicio de estas facultades. El Secretario deberá encargarse de todo lo relativo a la convocatoria y realización de sesiones, eventos y Asambleas; al levantamiento de actas; el registro de las mismas en los libros correspondientes; a la expedición de certificaciones y a dar fe de los actos que así lo requieran. El Tesorero será responsable del manejo de los fondos y bienes de la Academia, gozando también de la facultad de otorgar o suscribir Títulos de Crédito, en la forma y términos establecidos en la fracción II del artículo 9º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y específicamente, tiene las facultades contenidas en las fracciones II y IV del presente artículo, debiendo de informar a la Junta Directiva y a la Asamblea, del ejercicio de estas facultades. 330
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Los Vocales auxiliarán respectivamente, tres al Secretario y tres al Tesorero. El Oficial Mayor se encargará de ordenar y conservar el archivo de la Academia, cuidar de los muebles y enseres de la sede, llevar al día el directorio de Académicos y de personas e instituciones con las que la Academia mantenga relaciones, vigilar la edición y distribución de las publicaciones, de acuerdo con el Presidente, y las demás labores administrativas internas que se le encomienden. La Comisión de Honor y Justicia conocerá de las faltas en que incurran los agremiados, al violar las normas de carácter ético que rigen su ejercicio profesional, las disposiciones de los presentes Estatutos, así como los de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, y propondrá a la Asamblea la sanción que a su juicio deba aplicarse. Las Comisiones de Estudio tendrán a su cargo el análisis del marco jurídico de su especialidad, a efecto de comunicar a la Asamblea sus conclusiones y propuestas, y en caso de aprobarse por ésta, plantearlas a las autoridades competentes. La Comisión de Eventos Académicos se encargará de la organización de los Congresos, Diplomados, Seminarios, Conferencias, Mesas de Discusión, Cursillos, etc., que lleve a cabo la Academia. La Comisión Editorial tendrá a su cargo la elaboración de la revista de la Academia y todo lo relativo a la promoción y divulgación de los trabajos de la Academia y de sus miembros, así como las relaciones con las distintas editoriales y órganos de difusión especializados en materia financiera y fiscal.
CAPITULO IV DEL PATRIMONIO SOCIAL
Artículo 19.- El patrimonio de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California quedará integrado con:
a). El importe de las cuotas ordinarias y extraordinarias decretadas por la Asamblea. b). Los subsidios y donativos en numerario que recibiere de sus Académicos o de otras personas. c). Los ingresos que obtuviere por la realización de Congresos, Diplomados, Seminarios, Conferencias, Mesas de Discusión, Cursillos, etc., así como por concepto de publicaciones o ediciones. d). Los bienes muebles e inmuebles que adquiera por cualquier título. 331
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e). Los derechos que le fueren transmitidos, para usar u ocupar bienes ajenos.
Artículo 20.- A cargo del patrimonio de la Academia sólo se harán las erogaciones que requiera su funcionamiento; y en caso de que ésta se disuelva, sus bienes pasarán a formar parte del patrimonio de la Universidad Autónoma de Baja California para que lo destine a la difusión de la ciencia de las finanzas públicas.
Artículo 21.- La Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California se disolverá:
a).
Por consentimiento de los Académicos Numerarios y Supernumerarios. b). Por manifiesta imposibilidad de realizar los fines para los cuales se constituyó
Para la primera sesión de la Asamblea a la que se convoque con tal objeto, se requiera un quórum de la mitad más uno de dichos Académicos; pero en caso de que no se reúna, se convocará a una segunda sesión que podrá celebrarse, cualquiera que sea el número de los asistentes; y serán válidas las resoluciones que se tomen por mayoría de votos de los presentes. Artículo 22.- Estos Estatutos sólo pueden ser modificados o adicionados por la Asamblea con los requisitos de quórum y segunda convocatoria que se exigen en el artículo anterior.
Artículo 23.- Todas las personas que constituyen la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California y las que en el futuro ingresen, se considerarán como mexicanos; y tanto éstos como la Academia convienen en que en ningún caso invocarán la protección de gobiernos extranjeros, bajo la pena de perder sus derechos en beneficio de la Nación Mexicana.
Transitorios
Primero.- Los presentes Estatutos entrarán en vigor el día 3 de octubre de 2014. 332
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Segundo.- La Asamblea por unanimidad de votos, designó a la primera Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: PRESIDENTE
DR. ALONSO PÉREZ BECERRIL
VICEPRESIDENTE (MEXICALI)
MAG. MTRO. IRINEO LIZARRAGA VELARDE
VICEPRESIDENTE (TIJUANA)
MTRO. JAIME ROBERTO GUERRA PÉREZ
VICEPRESIDENTE (ENSENADA)
MTRO. IVÁN JOSÉ CURIEL VILLASEÑOR
SECRETARIO
LIC. JUAN DIEGO BERISTAÍN ÁVILA
TESORERO
LIC. JESÚS RAÚL MÉRIGO VILLA
OFICIAL MAYOR
MAG. FLORA ARGUILES ROBERT
VOCALES (MEXICALI)
LIC. GUADALUPE JACKES CONTRERAS MTRO. VÍCTOR MANUEL ALCANTAR CONTRERAS
VOCALES (TIJUANA)
MTRA. CLEMENCIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ MTRO. ERICK FIMBRES RAMOS
VOCALES (ENSENADA)
MTRO. GABRIEL AGUSTÍN FUENTES HUESCA LIC. SERGIO ALMAZAN OLACHEA
COMISIÓN DE HONOR Y JUSTICIA
MAG. INOSENCIO DEL PRADO MORALES MAG. MTRO. MARTÍN DONÍS VÁZQUEZ MAG. MTRA. YOLANDA GARCÍA MEDINA COMISIONES DE ESTUDIO:
LEGISLACIÓN FINANCIERA ESTATAL Y MUNICIPAL
MAG. ALBERTO LOAIZA MARTÍNEZ
LEGISLACIÓN FISCAL FEDERAL
LIC. JOSE JESÚS ENRIQUE ROSANO Y MALDONADO MTRO. EDUARDO MAINERO DEL PASO LIC. ADRIAN G. OCAMPO ROMERO
LEGISLACIÓN ADUANERA Y DE COMERCIO EXTERIOR
LIC. FABIÁN OCTAVIO DE LA TORRE DE STEFFANO MTRO. RICARDO MÉNDEZ CASTRO
DERECHO CONSTITUCIONAL
MTRO. LUIS ANTONIO SANDOVAL ROMERO
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Revista de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California
DERECHO PROCESAL
MAG. MTRO. SANTIAGO GONZÁLEZ PÉREZ
DERECHO PENAL FISCAL
MAG. MTRO. ALEJANDRO RODRÍGUEZ ESCOBAR
POLÍTICA FISCAL
DR. ADOLFO CUAUHTÉMOC SOLÍS FARÍAS
COMISIÓN DE EVENTOS ACADÉMICOS
LIC. SARAH ELIZABETH CHÁVEZ DE LA MORA
COMISIÓN EDITORIAL
LIC. ALEJANDRA FABIOLA HERNÁNDEZ CHÁVEZ
El Presidente, los Vicepresidentes, el Secretario, el Tesorero, el Oficial Mayor, los Vocales y las Comisiones, tendrán las facultades contenidas en el artículo 18 de los presentes estatutos.
Tercero.- Los miembros de la primera Junta Directiva durarán en su cargo tres años.
Cuarto.- Se autoriza al Presidente y al Secretario de la Junta Directiva, para que ocurran, conjunta o separadamente, ante el Notario Público de su elección a protocolizar los presentes Estatutos, así como el acta de la Asamblea en la cual éstos quedaron aprobados por los miembros de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de Baja California, A.C.
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