Andrea Feitosa_Martorelli Advogados_CA_Jurídico_Discussão_ISS_Rec_25 09 14

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS Comitê Jurídico - AMCHAM 25 de setembro de 2014 Andrea Feitosa Pereira Maranhão

S

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

Perfil constitucional do ISS – art. 156, III, § 3º, CF/88 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

Para fins de regular o ISS, a ordem constitucional inaugurada pela CF/88 recepcionou o Decreto-Lei nº 406/68, que permaneceu vigente até 2003, quando foi editada a Lei Complementar nº 116/2003, revogando a legislação anterior.

Embora sob o pretexto de estabelecer regras gerais mais claras, a LC nº 116/2003 deu início a uma das maiores discussões no âmbito do Direito Tributário...

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

Quem é o sujeito ativo da relação jurídico-tributária???

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

CASO PRÁTICO: A empresa “X”, que atua na prestação de serviços de suporte técnico de informática, está regularmente estabelecida em Recife.

A empresa “Y”, situada, por sua vez, em Jaboatão dos Guararapes, contratou a empresa “X” em 01/2014.

Diante da necessidade de prestar os serviços no local do estabelecimento tomador, a empresa “X” enviou seus empregados à sede da empresa “Y”.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

FATO GERADOR DO ISS: Suporte Técnico em Informática (item 1.07 da lista de serviços – LC 116/2003) SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA: A empresa “X”

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA:

??????????????

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

A CONTROVÉRSIA DO STJ

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

EVOLUÇÃO LEGISLATIVA Decreto-Lei nº 406/68 Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: (Revogado pela Lei Complementar nº 116, de 2003) a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.(Incluída pela Lei Complementar nº100, de 1999)

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

Lei Complementar nº 116/2003 Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

1º) Durante a vigência do DL 406/68, o STJ entendia que o local da cobrança do imposto era o lugar onde o serviço é efetivamente prestado.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

Emb. Div. em Recurso Especial 130.792-CE (Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª Seção – Julg .07.04.2000) “Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes.

Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art.12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei nº 406/68. Embargos rejeitados.”

“Embora o artigo 12, letra ‘a’, considere como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador”. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira)

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

2º) Com o advento da LC 116/2003, deu-se início à principal controvérsia envolvendo o ISS, tendo, num primeiro momento, assim se posicionado o STJ: - Fatos Geradores ocorridos na vigência do DL nº 406/68: LOCAL ONDE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO; - Fatos Geradores ocorridos após a LC 116/2003: LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

RESP Nº 1.117.121 – SP (REL.: MIN. ELIANA CALMON Julg.14.10.2009) EMENTA (...)

1.

A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). (...)

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

3º) Posteriormente, a Corte Superior, revisitando a questão, posicionou-se de forma diametralmente oposta, passando a dispor que: - Fatos geradores ocorridos durante a vigência do DL 406/68: O LOCAL DA COBRANÇA DO IMPOSTO SERIA O DA SEDE DA EMPRESA; E - Fatos geradores ocorridos após a LC nº 116/2003: O LOCAL ONDE OCORREU O FATO GERADOR DO ISS.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

RECURSO ESPECIAL Nº 1.060.210 - SC (2008/0110109-8) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO RECORRENTE : POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL Julg.28.11.2012 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (...) Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

ANTES DO JULGAMENTO DO RESP 1.060.210/SC

DEPOIS DO JULGAMENTO DO RESP 1.060.210/SC

DL. n. 406/68

LC n. 116/2003

DL. n. 406/68

LC n. 116/2003

Município onde ocorrido o fato gerador do ISS

Município onde localizado o estabelecimento prestador

Município onde localizado o estabelecimento prestador

Município onde ocorrido o fato gerador do ISS

*Tabela extraída do REsp nº 1.446.353/MG

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

RESPOSTA AO CASO PRÁTICO: Com base no entendimento nº 2: Município do Recife

Com base no entendimento nº 3: Município do Jaboatão dos Guararapes

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

ESTARIA A QUESTÃO DA SUJEIÇÃO ATIVA DO ISS PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA???

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

AgRg no AREsp nº 299.489/MS – Rel.: Min. Herman Benjamin Julgado pela Segunda Turma do STJ em 08/04/2014 1. O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116⁄2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção".

2. Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121⁄SP, no regime do art. 543-C do CPC.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

Resp nº 1446353/MG – Rel.: Min. Og Fernandes Julgado pela mesma Segunda Turma do STJ em 24/04/2014 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210⁄SC, submetido à sistemática do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08⁄2008, firmou a orientação de que: "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406⁄68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116⁄03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo".

2. Ao contrário do que se possa imaginar, as premissas estabelecidas nesse precedente aplicamse a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação.

PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO ISS

MUITO OBRIGADA! Andrea Feitosa Pereira Maranhão afp@martorelli.com.br Martorelli Advogados Tel.: (81) 3464-0555