LOS PROCESOS JUDICIALES DE VIOLENCIA FAMILIAR Klaus Mendoza Cabrera

http://doi.org/10.22497/iura/52.5206

LOS PROCESOS JUDICIALES DE VIOLENCIA FAMILIAR

Klaus Mendoza Cabrera1

RESUMEN

En el presente artículo se estudian instituciones procesales que resultan de vital importancia para poder asegurar una correcta administración de justicia en los procesos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Asimismo trataremos sobre la importancia para nuestro sistema de justicia de la uniformización de criterios en los procesos regulados por la Ley Nº 30364 y su reglamento, a efectos de poder dotar de seguridad jurídica a las personas que se ven obligadas a someterse a este tipo de procesos. El autor resalta la importancia de una correcta aplicación de las teorías de la argumentación jurídica y su implicancia en la expedición de resoluciones debidamente motivadas y que garanticen el debido proceso tanto para la persona agraviada como para el denunciado. En la parte final del presente trabajo se hace un análisis de la prueba como derecho fundamental de carácter procesal y la necesidad de respetar este derecho, así como los cinco derechos específicos que comprende: a) El derecho a ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley; c) El derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d) El derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas, y e) El derecho a una valoración conjunta y

1 Sub director de la Sociedad Peruana de Derecho-Capítulo Ica. Asociado al estudio jurídico Maraví Oviedo & abogados. Maestrista de la maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Rosario (Argentina). Maestrista de la maestría en Derecho Procesal Penal de la Universidad Privada San Juan Bautista (Perú).

razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica. El autor no pretende plantear las figuras procesales estudiadas como una panacea para aminorar el alto índice de procesos de violencia familiar. Lo que sostiene es que se puede garantizar de manera óptima el derecho al debido proceso que le asiste a todo justiciable; máxime en este tipo de procesos que resultan ser de carácter tan delicado. Palabras clave: Nomofilaquia, medidas cautelares, motivación de resoluciones, prueba, valoración conjunta.

ABSTRACT

ries of legThis article examines procedural institutions that are of vital importance in order to ensure proper administration of justice in the processes of violence against women and members of the family group. Thus, in the chapters to be developed, we will address in a timely manner, the relevance of the standardization of criteria in the processes regulated by Law No. 30364 to our justice system, in order to provide legal security to the people who They are forced to undergo these types of processes. Likewise, the author highlights the importance of a correct application of the theoal argumentation and their implication in a good resolution of these processes, through the issuance of duly motivated resolutions that guarantee due process for both the aggrieved person, As for the denounced. In the final part of the present work, an analysis of the evidence is made as a fundamental right of procedural nature, and the need to respect this right, as well as the five specific rights that it comprises, that is: a) The right to offer the evidence in the corresponding stages, except legal exceptions; b) the right to admit the relevant evidence offered at the time of the law; c) The right to act on evidence of the parties admitted in a timely manner; d) The right to challenge (oppose or cross out) the evidence of the opposing party and control the regular performance thereof; and e) The right to a joint and reasoned assessment of the evidence performed, that is, in accordance with the rules of sound criticism. Thus, with the present work the author does not intend to raise the panacea to reduce the high rate of family violence processes, rather, he proposes that, with the application of the procedural figures studied, the right to due process that assists all justiciable; especially, in this type of processes that turn out to be of such a delicate nature.

INTRODUCCIÓN

Uno de los mayores problemas que afronta en la actualidad el Poder Judicial es el alto índice de procesos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Se trata de una problemática que se ha venido incrementando en los últimos años y, no obstante que las autoridades han promulgado nuevas leyes a fin de erradicar estos casos de violencia familiar, esta medida ha resultado insuficiente hasta la fecha, evidenciándose que la panacea no está en crear o modificar leyes, sino mas bien en la seriedad con la que se afronten estos proceso de violencia familiar, tanto por los operadores de justicia como por parte de los demás sujetos que se ven inmersos en estos procesos. En el presente trabajo se propone la aplicación de instituciones procesales existentes y que son poco aplicadas o respetadas en nuestro actual sistema de justicia. El autor considera que su mejor estudio y aplicación coadyuvarán de manera muy significativa a que los ciudadanos tengan un mayor grado de satisfacción de la solución de sus controversias por parte de la administración de justicia (BermúdezTapia, 2001).

1. La necesidad de uniformizar criterios en los proceso de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar

Ante el desmedido incremento de casos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar en nuestra realidad peruana, es menester que el aparato judicial realice su función unificadora o nomofiláctica, como la denominó Calamendrei, a fin de poder armonizar los criterios de interpretación de la ley (Bermúdez, Tapia: 2012), sobre todo de la Ley N° 30364 y su reglamento. Taruffo sostiene que “la uniformidad en la interpretación y en la aplicación del derecho constituye desde hace mucho tiempo un valor fundamental (se podría decir incluso: un objeto de deseo) presente en todos los ordenamientos, que intentan de diversos modos-como se verá- de realizarlo en la más amplia medida de lo posible” (Taruffo, 2015).

La mayoría de los ordenamientos jurídicos tienen como finalidad dotar a la población de certeza del derecho, ya que de contar con pronunciamientos uniformes los ciudadanos no tendrán aquel sentimiento de incertidumbre del que inconscientemente padece toda persona que se somete o es sometida a un proceso judicial en nuestro país, al no saber cuál será el sentido que el juzgador le dará a la legislación vigente.

1.1. Funciones de la Corte Suprema

La función de la Corte Suprema por antonomasia es resolver los recursos de casación interpuestos por alguna de las partes procesales que no se encuentra conforme con el fallo emitido por una

Corte de segunda instancia.

El recurso de casación tiene las siguientes finalidades: la protección de la norma jurídica, del “ius constitutionis”, concretada en las funciones nomofiláctica y uniformizadora de la jurisprudencia, y la protección del derecho de los litigantes.

a) Nomofilaquia

Una de las principales preocupaciones de la Asamblea Constituyente francesa de 1790 en la configuración originaria del recurso de casación fue la constante rebelión de los Parlamennts a la hora de aplicar las leyes dictadas por el soberano, haciendo de ellas una interpretación libre.

La creencia en la absoluta plenitud de la ley –bajo el imperio de los postulados positivistas de Rousseau y Montesquieu– condujo a sancionar mediante la casación cualquier contravención expresa al texto de la ley, que pudieran cometer los órganos judiciales al aplicar las leyes. Así nace la embrionaria idea de la nomofilaquia, entendida como protección de la norma en sí misma, salvaguarda de su texto literal de cualquier alteración o modificación que los tribunales pudieran realizar, es decir, como una función de protección o salvaguardia de la ley. En la actualidad, la nomofilaxis o la función nomofiláctica de la casación no puede ser entendida en esos términos, de defensa de la ley en sentido formal, puesto que no se trata de la mera aplicación de la ley desligada de los valores que la inspiran, tal y como se puso de relieve en lo concerniente a los fundamentos de la casación, sino de una labor mucho más compleja, que comprende todo un proceso intelectivo en la mente del juzgador. No se trata de proteger la norma en sí misma, su literalidad, puesto que existen normas jurídicas que admiten más de una interpretación razonable y jurídicamente correcta. En este marco se debe perfilar la función nomofiláctica de la casación. Coincidimos con el profesor italiano Taruffo (2015) cuando señala que la función nomofiláctica de la casación debe entenderse como elección y defensa de la interpretación justa, lo cual significa la elección de la interpretación en las mejores razones, sean lógicas, sistemáticas o valorativas. Desde esta perspectiva la nomofilaquia es la corrección del procedimiento de elección y la aceptabilidad de los criterios sobre los cuales la interpretación se funda para constituir el elemento esencial. Sin embargo, la nomofilaxis no puede entenderse como simple elección y defensa de la interpretación justa, puesto que ella es una labor que le corresponde a los órganos jurisdiccionales de todas las instancias y no exclusivamente a la Corte Suprema; por tanto, habrá algo adicional que le otorgue un especifico sentido a la interpretación de la Corte de Casación, diferenciándola de las demás instancias inferiores.

En este punto debe compartirse la idea expuesta por un sector de la doctrina italiana sobre el valor metodológico o tendencial que debe asumir la nomofilaxis como instrumento primordial de la uniformidad. Se puede arribar a más de una interpretación justa dentro de los parámetros de la ley, por lo que se habrá de determinar un componente adicional para que esta finalidad nomofiláctica cumpla su función dentro del recurso de casación. La nomofilaxis como elección y defensa de la interpretación justa puede llevar a soluciones diversas, tal como lo expone Taruffo cuando afirma: “La interpretación de la ley, cuando está dirigida a la aplicación de la norma a un caso particular, puede ser orientada en dos direcciones diversas: una tendiente a individualizar la solución más justa para el caso concreto; la otra tendiente a establecer a nivel general cuál es el significado más justo atribuible a la norma. Se trata de interpretaciones que pueden converger entre sí, dado que puede ocurrir que la justa solución del caso concreto coincida con la justa interpretación de la norma en sí considerada; pueden también divergir cuando, por ejemplo, los caracteres del caso concreto obligan a adoptar una solución interpretativa que no sería justificable, ni explicable en términos generales”. La mencionada divergencia, sin embargo, será resuelta en base a cómo se defina la naturaleza y funciones del Tribunal de Casación, si es concebido como un órgano supremo para la tutela de los derechos fundamentales individuales y para la justa aplicación de la ley en casos concretos. Es evidente que se preferirá la nomofilaquia orientada a individualizar la solución más justa en el caso concreto, privilegiando el ius litigatoris, con el costo de disminuir la posibilidad de emplear la misma interpretación para otros casos, es decir, se reducirá la posibilidad de asegurar la uniformidad de la interpretación de la ley. Empero, si se entiende a la Corte de Casación como un órgano de garantía para la justa interpretación de las normas y para la tutela de la legalidad como valor general, la nomofilaquia se orientará en la tutela del ius constitutionis. Esta opción también implica un costo que se traduce en la imposibilidad de tener en cuenta todas las peculiaridades del caso concreto (Bermúdez-Tapia, 2011). La tendencia a privilegiar la tutela del ius constitutionis, en la función nomofiláctica, no implica detrimento del ius litigatoris, puesto que éste se encuentra perfectamente tutelado en las instancias precedentes a la casación, en aquellos sistemas jurídicos que prevén un recurso que permita un doble juicio, por ejemplo, la apelación. Por otro lado, esta segunda opción garantiza la uniformidad de la interpretación de la ley, en razón a que hay un incremento en la posibilidad de aplicar la misma solución interpretativa en otros casos similares.

b) Dikelogía

Esta finalidad atiende la defensa del ius litigatoris, pues se orienta a salvaguardar el interés de la parte procesal, que busca la justicia evitando resoluciones absurdas y arbitrarias. Por la función dikelógica se pretende hacer justicia del caso concreto, por eso la casación aparece como un recurso impulsado por el particular que sufre el agravio de la sentencia.

Esta función no se le atribuye únicamente al modelo alemán, pues como se dejó anotado, no existe oposición entre el interés público –ius constitutionis– y el interés privado –ius litigatoris. Ningún modelo es absoluto en sus finalidades, ni la casación francesa tiene exclusivamente el fin público ni la revisión alemana tiene únicamente como fin el privado: en ambos modelos se verifica o manifiesta ambos fines, en tanto son compatibles y pueden convivir en un único modelo. Si bien la casación responde esencialmente a una consideración de carácter público, trata de proteger los derechos de las partes al darles la posibilidad de impugnar ante el Supremo Tribunal el fallo que consideren les causa perjuicio y obtener una reparación correspondiente.

Al ser considerado un medio impugnatorio, la casación es de conocimiento del Tribunal

Supremo a mérito de un recurso promovido por la parte que se considera agraviada con la resolución emitida; por ende, es inaudito negar su finalidad privada de protección del interés de las partes.

Las manifestaciones más concretas de este fin en un sistema casatorio están dadas por el hecho de que se flexibilizan los rígidos requisitos para su procedencia, pero resulta innegable que esta opción trae consigo problemas operativos traducidos en una sobrecarga procesal de las cortes de casación que a la postre redunda no sólo en el daño a las finalidades públicas de la casación, sino también al ius litigatoris.

2. Pronunciamiento de la Corte Suprema mediante Acuerdo Plenario N° 05-2016/CIJ-116, y el control de su cumplimiento

Entre los pocos pronunciamientos realizados por nuestra Corte Suprema en temas de violencia contra la mujer, tenemos el realizado mediante el IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorio, que dio origen al Acuerdo Plenario N° 5-2016/CIJ-116, el mismo que se realizó en los siguientes términos: a) Las salas penales permanente y transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la resolución administrativa número 179-2016-P-PJ, de 22 de junio de 2016, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Pariona

Pastrana, realizaron el X Pleno Jurisdiccional de los jueces supremos de lo penal, que incluyó la participación en los temas objeto de análisis de la comunidad jurídica, al amparo de lo dispuesto

en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante,

LOPJ), a fin de dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. b) El X pleno jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica para proponer los puntos materia de análisis que necesitan de una interpretación uniforme y de la generación de una doctrina jurisprudencial para garantizar la debida armonización de la conducta de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: el examen de las propuestas temáticas que presentaron las entidades y los juristas se realizó entre los días 7 de julio al 7 de agosto de 2016. Se presentaron un total de 41 mociones. En la sesión de 31 de agosto de 2016 se identificaron tres propuestas, que se oficializaron en los siguientes temas: a. Restricciones legales en materia de confesión sincera y responsabilidad restringida por edad. b. Participación del extraneus en delitos especiales. c. Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar.

En la sesión del 7 de septiembre de 2016 se seleccionó a las personas e instituciones que harían uso de la palabra en la audiencia pública. d. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el día 28 de septiembre de 2016. En ella los juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el pleno de los jueces supremos. En el análisis del tema del Scuerdo Plenario hicieron uso de la palabra los abogados Branko Yvancovich

Vásquez, Ivonne Macassi León, Jesús Heradio Viza Ccalla y Cristian Roberto Carlos Becerra. e. La tercera etapa del IX Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de designación de los jueces supremos ponentes. En la sesión de fecha cinco de octubre se designó a los señores

Barrios Alvarado (coordinadora), San Martín Castro y Salas Arenas para la formulación de las ponencias referidas a “los delitos de violencia contra la mujer y de miembros del entorno familiar”. En atención a la amplitud de la temática examinada solo fueron objeto de examen tres subtemas: el delito de feminicidio, las lesiones psicológicas y los aspectos procesales de los delitos materia de la ley antes citada. f. Presentada la ponencia pertinente sobre los aspectos procesales a cargo del señor San Martín

Castro; integrados al pleno los señores jueces supremos, titulares y provisionales, como consecuencia de la creación de la Segunda Sala Penal Transitoria; tomado conocimiento por los magistrados que se incorporaron al pleno de los informes orales a través del vídeo de la audiencia pública; y, realizadas diversas sesiones de presentación de la ponencia, análisis, debate, deliberación y votación, en la fecha se acordó pronunciar el presente Acuerdo

Plenario.

g. Este Acuerdo Plenario se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del poder judicial –en este caso, de la Corte Suprema de

Justicia de la República– a pronunciar resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran. Este pleno jurisdiccional acordó lo siguiente: h. ESTABLECER como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos diez al diecisiete del presente Acuerdo Plenario. i. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. j. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el poder judicial, en aras de la afirmación del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte

Suprema de Justicia de la República. Los citados criterios establecidos como doctrina legal son los siguientes: k. En el segundo espacio el cambio esencial es el siguiente: ∞ Modifica el artículo 242 CPP sobre los supuestos de la prueba anticipada. Introdujo el literal d) en el apartado 1 que prescribe que sin necesidad de un motivo específico de indisponibilidad o irrepetibilidad, procede anticipar prueba en los casos de declaraciones de niños, niñas y adolescentes agraviados en los procesos por delitos de trata de personas, violación contra la libertad sexual, proxenetismo, ofensas al pudor público y contra la libertad.

Una modalidad especial de actuación de la referida prueba personal es la intervención de psicólogos especializados – quienes intervienen en ella, pero no la dirigen, en tanto se trata de una potestad exclusivamente jurisdiccional– “[…] en cámaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público” (modalidad parecida a la prescripta en el artículo 171.3 CPP). ∞ Cabe acotar lo insólito del último extremo del aludido enunciado normativo, pues las actuaciones judiciales se realizan regularmente en las instalaciones del Poder Judicial, no de una institución ajena a la institución judicial, menos del órgano acusador –más allá de la posible explicación presupuestal que entraña. El poder judicial, por consiguiente, está obligado a implementar salas de entrevistas propias y bajo sus específicos parámetros de ordenación procesal, pues de otra forma el juez no cumpliría a cabalidad el rol directivo del proceso y su condición de órgano suprapartes.

∞ El reglamento regula, de modo específico, las medidas de protección y las reglas de conducta (artículo 55), de suerte que permitirá la revocatoria de la suspensión condicional de la pena o de la reserva del fallo condenatorio y, adicionalmente, por expresa remisión legal del procesamiento penal del culpable en caso de incumplimiento. ∞ Las medidas de protección (i) deben entenderse como medidas provisionales que inciden, de uno u otro modo, en el derecho a la libertad del imputado y, según la ley, en el derecho de propiedad, aunque en este caso su calidad cautelar es indiscutible y buscan proteger a la víctima de futuras y probables agresiones, con lo que cumplen su función de aseguramiento y prevención (Gimeno Sendra, 2015, p. 700); (ii) buscan otorgar a la víctima la debida protección integral frente a actos de violencia; (iii) inciden en el periculum in dannum –peligro fundado en la reiteración delictiva–, pero es apropiado enfatizar que apuntan a otorgar a la víctima la protección necesaria para que pueda hacer efectivo el ejercicio cotidiano de sus derechos (Fuentes Soriano, 2009: 73). ∞ Tres son sus notas características. Primera, son aquellas que se reconocen en el artículo 22 de la ley y 37 del reglamento, entendiéndose como medidas específicas. Segunda, incoado el proceso penal, bajo la dirección del juez penal, también pueden imponerse, sin perjuicio de aquellas, otras previstas taxativamente en los artículos 248 y 249 CPP. Tercera, como medidas provisionales, están sujetas al principio de variabilidad, como lo definen el artículo 41 del reglamento y, especialmente, el artículo 250 CPP. ∞ Siendo provisionales, las medidas de protección están sujetas a los principios de intervención indiciaria (sospecha razonable de comisión delictiva por el imputado) y de proporcionalidad (cumplimiento de los subprincipios de necesidad, adecuación y estricta proporcionalidad en orden a los fines de protección: aseguramiento y prevención). En la revocatoria de la medida y la aplicación de una medida de restricción más intensa de la libertad –expresión de su variabilidad– se tendrá en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar (Gimenso Sendra: 700). ∞ De otro lado, el reglamento instaura reglas de valoración de la prueba respecto de la declaración de la víctima en delitos de violencia sexual y de otros actos de violencia descritos en la ley, en cuanto sean pertinentes (artículo 63), tanto en el plano de la apreciación del consentimiento y su credibilidad (artículo 61), como en relación a la persistencia de la sindicación de la víctima –a su relativización, en todo caso– (artículo 62). l. Los cambios generados en la legislación procesal penal serán materia de los debates y estudios jurídicos respectivos, y de las oportunas interpretaciones y criterios de aplicación por los jueces en los casos sometidos a su conocimiento. No es posible ni deseable abarcar en este

Acuerdo Plenario, con carácter definitivo, la amplia gama de situaciones procesales a los

que tendrá lugar esta normatividad en los procesos penales concretos. Por ello, en función a las exigencias más acuciantes del momento solo será conveniente abordar dos temas: a) la declaración de la víctima y b) su valor probatorio, en el nuevo ordenamiento procesal penal. m. Declaración de la víctima. El Código Procesal Penal parte de una premisa fundamental en materia de las actuaciones de la investigación preparatoria, sancionada en el artículo

IV del Título Preliminar CPP. Establece, al respecto, que “Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”. En esta misma perspectiva, el artículo 325 CPP dispone que “Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de actos de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles [prueba preconstituida] cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código”. ∞ La prueba documental y las diligencias documentadas –prueba “documentada”– susceptibles de oralización en el juicio oral, desde lo previsto en el citado artículo 325

CPP, están indicadas en el artículo 383 CPP. Según esta última norma procesal se oralizan, entre otras, primero, las actas que contienen la prueba anticipada –bajo los términos del artículo 384 del citado Código–; y, segundo, las actas que contienen diligencias objetivas e irreproducibles, de suerte que toda acta o diligencia distinta de ese listado no puede ser incorporada al juicio, pues, de ser así devendría en inutilizable –categoría procesal de origen italiano– por imperio del artículo 393.1 CPP. La oralización de las declaraciones prestadas en sede de investigación preparatoria solo es posible en los marcos descritos en los artículos 376.1 CPP (imputados) y 378.6 CPP (testigos y peritos). ∞ La prueba anticipada, en cuanto modalidad de prueba sumarial, está condicionada al cumplimiento de los requisitos de (i) indisponibilidad o irrepetibilidad del acto y (ii) urgencia. Estos requisitos se exceptúan –o mejor dicho, se entienden cumplidos iure et de iure– en el caso de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos de trata, violación de la libertad personal, de la libertad sexual, proxenetismo, ofensas al pudor público y contra la libertad personal, que es uno de los cambios trascendentes de la ley en el aspecto procesal.

La aceptación y actuación de la prueba anticipada está sujeta a un trámite previo de admisibilidad y, luego, al necesario concurso en la actuación del fiscal y del defensor del imputado, así como de las demás partes procesales –lo que presupone la individualización del sujeto pasivo del procedimiento penal (imputado y defensor; si no tiene designado uno la diligencia se entenderá con el abogado de oficio) y, por cierto, de la víctima, cuya asistencia jurídica impone la ley–, conforme lo estipula el artículo 245.1 y 2 CPP. Queda claro que

esta prueba, por las lógicas de necesidad y urgencia de su actuación, puede ser solicitada no solo en sede de investigación preparatoria formalizada y del procedimiento intermedio, sino también en el ámbito de las diligencias preliminares. No existe ninguna prohibición legal al respecto ni exigencia previa de procedibilidad. n. Desde el punto de vista de la legalidad o licitud de la declaración de la víctima –juicio de valorabilidad–, esta, para ser considerada jurídicamente prueba o prueba lícita, debe ejecutarse mediante el supuesto de anticipación probatoria del artículo 242 CPP o, en su defecto, bajo la regla general, con las especialidades correspondientes, de actuación en el juicio oral (cfr.: artículos 171.3, 380 y 381.2 CPP), sin que ello obste a que se reciba una manifestación –o registro de información– en sede de investigación preparatoria con el mero carácter de acto de investigación. Las notas de contradicción efectiva –de carácter pleno– y de inmediación judicial –de carácter relativo cuando se actúa en vía de anticipación probatoria, pues se hace ante un juez distinto del juez de enjuiciamiento– explican esta exigencia legal que se enraíza en el respeto de las garantías del debido proceso y defensa procesal. o. El artículo 19 de la ley estatuye que la declaración de la niña, niño, adolescente o mujer – incluso de la víctima mayor de edad– se practicará bajo la técnica de entrevista única y que su ampliación, en sede de Fiscalía, solo cabe cuando se trata de aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su declaración. No obstante, cabe acotar que esa norma no puede imponerse a lo que la misma ley consagra al modificar el artículo 242 CPP, y al hecho de que la declaración en sede preliminar no tiene el carácter de acto o medio de prueba. ∞ Esta disposición, en todo caso, solo rige para los procedimientos no penales de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Para los procesos penales, como no puede ser de otra forma, son de aplicación las reglas del Código Procesal Penal y sus respectivas modificatorias. Además, cabe aclarar que no es que en el primer caso se trate de prueba preconstituida –como indica la ley–, sino de una modalidad sui géneris –y ciertamente opinable– de prueba anticipada, sin intervención del juez. La prueba preconstituida, por su propia naturaleza, más allá de su indisponibilidad o irrepetibilidad y urgencia con casi exclusión del principio de contradicción en su actuación, por obvias razones, está referida, con la salvedad de las pruebas personales, a las pruebas materiales, a los documentos, a las diligencias objetivas e irreproducibles (recogida del cuerpo del delito, aseguramiento de documentos, inspección cuando no se identificó aun al imputado, actos de constancia policial inmediata, diligencias alcoholimétricas, fotografías, planos, etc). ∞ Las citadas disposiciones legales, por lo demás, obligan al Ministerio Público a trazar una adecuada estrategia procesal para el aporte de la declaración de la víctima, esencialmente cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, que por su edad son especialmente vulnerables. Está claro que se debe obtener información de las víctimas para el desarrollo del

procedimiento de investigación preparatoria –muchas técnicas de acceso a su información pueden articularse más allá de la tradicional “manifestación”–, pero su declaración con carácter probatorio, si se pretende que sea única, con evitación de la criminalización secundaria, deberá obtenerse bajo el sistema de anticipación probatoria o, en su defecto, esperar el juicio oral. Esto último, por lo que cabe entender en función a las estructuras de presión familiar y de dificultades reales de un apoyo integral, con un adecuado sistema de protección –que es de esperar sea efectivo–, no es especialmente recomendable. ∞ La información que proporciona un órgano de prueba –prueba personal– debe cumplir con dos exigencias: contradicción –la más importante y no excluible– e inmediación. 15.° Valoración de la declaración de la víctima. La regla general de valoración probatoria es la contemplada en el artículo 158.1 CPP: “En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia […]”. A este principio el artículo 393.2 CPP denomina, siguiendo la tradición hispana, reglas de la sana crítica. ∞ El juez es libre para decidir, según la prueba actuada, acerca de los hechos objeto del proceso penal. La sentencia penal debe estar fundada en la verdad, entendida como coincidencia con la realidad –o, mejor dicho, elevada probabilidad de que hayan ocurrido los hechos–. Para ello, el juez debe observar los estándares mínimos de la argumentación racional [Volk, 2016, p. 387-388]. ∞ Un postulado, en el que las exigencias de la racionalidad epistemológica se expresan con cierta particularidad, tiene lugar en los denominados delitos de clandestinidad y, por extensión, en los delitos en que su comisión está en función a la vulnerabilidad de la víctima –que es el caso típico tanto de los delitos de trata de personas, como de los delitos contra niños, niñas, adolescentes y mujeres en contextos de violencia familiar o doméstica. Ha sido la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, a fin de consolidar mecanismos de seguridad en la valoración probatoria, traducidos en reglas valorativas, la que a través de los acuerdos plenarios números 2-2005/CJ-116, de 30-9-2005 sobre sindicación de la víctima y 1-2011/ CJ-116, de 6-12-2011 sobre la apreciación de la prueba en el delito de violación sexual, que sirven para aceptar el mérito de las declaraciones en cuestión –se trata de un testimonio con estatus especial, pues no puede obviarse la posibilidad de que su declaración resulte poco objetiva por haber padecido directamente las consecuencias de la perpetración del delito, así como por el hecho de erigirse en parte procesal, por ejemplo: STSE de 28-10-1992. (Fuentes Soriano: 124), la que estableció las siguientes pautas o criterios:

A. Que no existan motivos para pensar que hay relaciones entre denunciante e imputado que puedan incidir en la parcialidad de la deposición –es decir, inexistencia de móviles espurios (imparcialidad subjetiva) que le resten solidez, firmeza y veracidad objetiva

(STSE, 2008, pp. 5-11)– desde que, como es evidente, no se puede poner en tela de juicio la credibilidad del testimonio de la víctima por el hecho de ser tal (STSE, 2003, pp. 21-7). B. Que las declaraciones sean contundentes, es decir, coherentes y creíbles, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y que el relato mantenga la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Verosimilitud que exige el suplementario apoyo de datos objetivos que permitan una conclusión incriminatoria, esto es, presencia de datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima (STSE de 23-102008); esto se denomina “corroboración periférica de carácter objetivo”. Dos son las exigencias constitucionalmente impuestas: aportación al proceso contradictoriamente y corroboración del resultado con datos externos (STCE 57/2009). En este último caso, se entiende que los elementos, datos o factores, aunque fuera mínimamente, han de ser externos a la versión de la víctima y referidos a la participación del imputado en el hecho punible atribuido (STSE, 2014, pp.14-3). C. Que las declaraciones sean persistentes y se mantengan a lo largo del proceso, así como que carezcan de contradicciones entre ellas. No se requiere una coincidencia absoluta, basta con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las declaraciones (STSE de 10-7-2007). Este supuesto es al que el último Acuerdo Plenario relativizó o matizó, en atención a las especiales características y situación de la víctima (Valencia, 2012: 289). p. El artículo 62 del reglamento estipuló sobre este punto: “En los supuestos de retractación y no persistencia en la declaración incriminatoria de la víctima de violación sexual [que no se explica por qué no se extendió a otros supuestos de vulnerabilidad: sujetos pasivos y delitos, aunque tal limitación, por la naturaleza de la norma en cuestión, no permite una interpretación a contrario sensu, sino analógica], el juzgado evalúa el carácter prevalente de la sindicación primigenia, siempre que esta sea creíble y confiable. En todo caso, la validez de la retractación de la víctima es evaluada con las pautas desarrolladas en los acuerdos plenarios de la materia”.

Esto último ya ha sido desarrollado en el Acuerdo Plenario número 1-2011/CJ-116, de 6-122011. Cabe precisar que:

A. Los tres elementos arriba descritos no pueden considerarse como requisitos formales, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que se pueda dar crédito a la declaración de la víctima como prueba de cargo. Tienen, pues, un carácter relativo, encaminado a orientar el sentido de la decisión judicial, pero a los que, en modo alguno, cabe otorgar un carácter normativo que determine el contenido de la sentencia [Fuentes Soriano, p. 126].

Puede reconocerse, desde luego, la existencia de enemistad entre autor o víctima, pues este elemento solo constituye una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de las declaraciones de aquella, desde que no se puede descartar que, pese a tales características o debilidades, pueden ostentar solidez, firmeza y veracidad objetiva. De igual modo, la víctima puede retractarse, por lo que será del caso analizar las verdaderas razones de la retractación –muy común en razón del lapso temporal entre la fecha del delito y la fecha de la declaración plenarial–, y el nivel de coherencia y precisión de la primera declaración incriminadora. Como se sabe, desde las investigaciones criminológicas, las presiones sociales, culturales y familiares, así como la propia relación compleja entre agresor y víctima, tienen una importancia trascendental en la retractación de esta última. B. Es imprescindible que el testimonio incriminador sea coherente y sólido (fiable) y que, además, esté corroborado, es decir, que supere la exigencia de confrontación de sus aportes con los de otra procedencia, aunque fuera mínimos, para confirmar la calidad de los datos proporcionados. C. Es inevitable, no obstante, descartar la sindicación de la víctima cuando carece de los tres elementos antes enumerados, pues ello determina un vacío probatorio o ausencia de prueba, que por respeto a la garantía de presunción de inocencia exige la absolución. q. El artículo 61 del reglamento establece algunas reglas de prueba en delitos de violencia sexual, referidas tanto al consentimiento como a la honorabilidad de la víctima. Sobre lo primero, en primer lugar, no se aceptan conclusiones contrarias sobre el consentimiento a la actividad sexual –este siempre ha de ser libre y voluntario–, si medió fuerza, amenaza, coacción o aprovechamiento de un entorno coercitivo.

En segundo lugar, cuando la víctima sea incapaz de dar un consentimiento libre, por las circunstancias precedentes, no se aceptan conclusiones a partir de alguna palabra o conducta de esta última –el contexto en que actúa es decisivo–. En tercer lugar, de igual manera, cuando la víctima guarda silencio o no opone resistencia, no se puede presumir que aceptó el acto sexual, pues el ejercicio de violencia, amenazas o el entorno coercitivo en que se ve sometida lo impide. Finalmente, no es una regla de experiencia válida fundar la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo –dado el bien jurídico vulnerado: libertad sexual– sobre la base de su conducta anterior o posterior. Debe analizarse el hecho violento como tal, pues a toda persona, sea cual fuere su conducta previa o posterior al evento delictivo, se le respeta su libertad de decisión y, en todo momento, se le reconoce su dignidad. Es obvio que, en casos de menores de catorce años de edad, por el bien jurídico vulnerado: indemnidad sexual, tales referencias no son de recibo.

Ahora bien, como hemos visto, tenemos este pronunciamiento expedido por nuestra Corte Suprema respecto a los procesos de violencia contra la mujer; sin embargo, al haber sido emitido por las salas penales de nuestra Corte de Vértice en justicia ordinaria, se han abordado tópicos relacionados estrictamente a los procesos penales, dejando de lado aspectos neurálgicos que se presentan en los procesos de violencia familiar que regula la Ley N° 30364, y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP, y uno de estos aspectos lo constituye el otorgamiento desmesurado de medidas de protección a las presuntas víctimas.

Las medidas de protección

Si bien es cierto el artículo 16 de la ley establece que en un plazo máximo de 72 horas de interpuesta la denuncia, el juez se debe pronunciar y dictar las medidas de protección que sean necesarias, las mismas que se encuentran positivizadas en el artículo 22 de la citada ley, las mismas que deben ser dictadas incluso de oficio, no es menos cierto que esta facultad discrecional del juez de familia no viene siendo aprovechada por tales operadores de justicia. En la mayoría de procesos sobre violencia familiar, ya sea física y/o psicológica, al juez le basta únicamente recepcionar el expediente para que de forma inmediata y sin mayor análisis dicte las medidas más gravosas que contempla la ley, como el retiro del supuesto agresor del domicilio o el impedimento de acercamiento o proximidad a la víctima. Al dictar dichas medidas no se tiene en cuenta que un gran número de denuncias de esta naturaleza son promovidas por cuestiones de resentimiento, odio, rencor u otros factores que distan de verdaderos hechos de violencia, y que, al dictarse estas medidas los principales perjudicados son los hijos (Bermúdez-Tapia, 2018 a, p. 249). Debe tenerse en cuenta que las medidas de protección dictadas en audiencia oral en temas de violencia familiar, de conformidad con el proceso previsto en la ley tienen que ser expedidas de forma inmediata a efectos de garantizar la integridad física y/o psicológica de la víctima, con la finalidad de cumplir con la prevención del daño o riesgo. En este sentido, cabe señalar que la naturaleza de estas resoluciones es preventiva, mas no cautelar. Esta situación se agrava más con el hecho de que la mayoría de medidas de protección dictadas por los juzgados de familia no son impugnadas, lo cual obviamente no permite que el órgano superior pueda advertir los constantes excesos en los que incurren los jueces de primer grado al dictar estas medidas, o peor aún, cuando son impugnadas, son concedidas sin efecto suspensivo, esto es, que la parte perjudicada con la medida la tiene que acatar hasta resuelto que sea el grado, sin importar que haya sido dictada en su ausencia, no se le haya notificado, o se le haya limitado la actividad probatoria en primera instancia.

Las medidas cautelares

Nuestro sistema adopta una uniforme concepción respecto a lo que se debe entender por medidas cautelares. Sin embargo, la polémica se centra en otros aspectos, como son su amplitud, requisitos, presupuestos, caducidad, trámite, sistematización, etc. Así, Monroy Gálvez lo define como “una institución procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda no sean modificadas” (2003, p. 71). De igual manera, Morales Godo las concibe como los “instrumentos procesales que se solicitan para asegurar que el resultado del proceso se haga efectivo. En buena cuenta, son instrumentos que aseguran la eficacia de que lo resuelto por el Juez, no será mera literatura, sino algo efectivo” (2005, p. 121). Por su parte, Priori Posada enuncia lo siguiente: La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se quiere garantizar (proceso principal) luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución a pedido de parte que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de sentencia (medida cautelar) (2007, p. 244). Debido a su gran utilidad el legislador le ha concedido al juez de familia o su equivalente, la facultad para que pueda dictar de oficio medidas cautelares que tengan como finalidad resguardar pretensiones de alimentos, régimen de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctimas. Sin embargo, ¿cuántos jueces utilizan esta facultad ex officio? La realidad nos indica que son muy pocos los magistrados que hacen uso de esta facultad discrecional. Probablemente esto se deba a que la Ley no ha precisado en qué supuestos se deben dictar estas medidas cautelares de oficio, lo cual conlleva a su inaplicación por parte de los operadores de justicia, situación que amerita un pronunciamiento por parte del Poder Judicial, a efectos de establecer directrices y/o guías que establezcan de forma clara, qué presupuestos deben concurrir en un caso para que se dicten estas medidas de oficio.

3. La argumentación jurídica y su correcta aplicación en los procesos de violencia familiar

Como hemos señalado con antelación, en los procesos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar es una práctica muy común el otorgamiento de medidas de protección de forma discriminada, sin mayor fundamento que los hechos expuestos por la presunta agraviada al presentar su denuncia. También hemos mencionado líneas arriba que se viene instaurando la costumbre de los jueces de familia de dictar estas medidas inaudita altera pars, limitando así su derecho al debido proceso en sentido lato.

Y es que lamentablemente estas resoluciones dictadas por jueces de familia denotan una grosera carencia de debida motivación y aplicación de técnicas o teorías de argumentación jurídica, lo cual resulta de vital importancia en este tipo de procesos, que no por tener la apremiante necesidad de ser resueltos con inmediatez van a representar una constante afectación a los principios básicos que rigen todo proceso.

En este capítulo corresponde abordar algunos de los principales tópicos de la argumentación y sus bases conceptuales, cuáles son las teorías de argumentación jurídica que han marcado un espacio determinado de influencia en el pensamiento jurídico contemporáneo para, a partir de estas, esbozar nuestros lineamientos centrales sobre la argumentación en procesos de familia.

Comenzamos por analizar la posición de Viehweg y Perelman, quienes representan una tendencia que comienza a señalar que es necesario aportar otras fuentes de análisis para una mejor argumentación; y luego a Maccormick y Alexy, quienes en rigor representan la teoría estándar de la argumentación jurídica por la presencia significativa del contexto de justificación.

a) La tópica de Viehweg

Según Atienza, Viehweg pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentadora. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc.

Y aun cuando se le critica a Viehweg la vaguedad, pluriformidad e indefinición metodológica de su propuesta, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.

b) La retórica de Perelman

La retórica de Chaim Perelman constituye una de las apuestas más interesantes por rescatar el concepto persuasivo de la argumentación.

La tesis sustenta la prevalencia de la persuasión como elemento prevalente en el discurso argumentativo, a efectos de convencer a los demás de nuestra posición. Diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensión de corrección de Alexy, mas basados en que nos dirigimos a un auditorio particular y a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario que nuestro discurso persuada, explique y convenza. A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante rescatar la diferencia que hace Guastini, dentro de los alcances de la interpretación correctora. La tarea del abogado es de valoración, elección y decisión, y la del juez le asigna un contenido hondamente racional, en cuanto su tarea es sustantivamente cognoscitiva. El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso persuasivo del abogado en cuanto le es exigible conocer el proceso y determinar las pruebas que han de orientar la estimación o desestimación definitiva de la pretensión. Y, sin embargo, advirtamos que el juez también pretende convencer con su discurso, a partir de que una decisión contenida en una sentencia que aunque no busca como único y principal propósito convencer del sentido propio resolutivo del fallo, sí reviste un margen persuasivo en cuanto el juez debe estar convencido de la posición que adopta. En términos de Atienza (1985), Perelman rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil. La retórica, según Perelman, es pues el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia. Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua.

c) El discurso racional de Alexy

En 1978 surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica de Robert Alexy y de Neil MacCormick, las cuales perfilan en conjunto una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.

La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios

instrumentos y presupuestos. Así, conforme señala Matheus (2004), mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la argumentación jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas. El discurso racional de Robert Alexy revela, a criterio personal, uno de los aportes más valiosos a la teoría de la argumentación jurídica, pues en base al aporte de razones válidas, congruentes y consistentes, se busca discernir sobre la validez del discurso jurídico que identifica a la decisión jurídica. Revisar los postulados de Alexy significa asociar sus ideas a las tendencias de la ponderación y la proporcionalidad. Más es importante rescatar, como idea previa, el rol que juega la importancia del discurso racional respecto a la argumentación jurídica y, en efecto, por sobre las críticas formuladas a la ponderación de intereses y el principio de proporcionalidad, estimamos que es válido concluir que ponderación y proporcionalidad no constituyen, en modo alguno, expresiones de subjetividad ni posiciones particulares que escapan al examen de los juicios de validez jurídica. Por el contrario, la tesis de Alexy se ciñe a que en el discurso racional un papel de suyo relevante, lo juega el aporte de razones.

4. La importancia de una debida motivación en las resoluciones que otorgan medidas de protección en los procesos de violencia familiar

Habiendo citado las más resaltantes teorías de la argumentación jurídica, reiteramos la importancia de las resoluciones que otorgan medidas de protección sean debidamente motivadas, y no solo por ser la motivación de resoluciones un principio de la función jurisdiccional, o un deber del Juez, sino, por los bienes jurídicos que se encuentran en conflicto en este tipo de procesos (vida, salud, integridad física, etc.), y las personas que resultan agraviadas en estos, así como también, por lo grave que pueden resultar estas medidas, como el retiro del agresor del domicilio o, el impedimento de acercamiento o proximidad a la víctima de cualquier forma, a la distancia que la autoridad judicial determine; y es que ante estos escenarios se presentan dos situaciones: a) que no se le otorgue a la parte agraviada una medida adecuada que salvaguarde su integridad; y b) que se dicte una medida de protección gravosa que afecte los derechos del denunciado.

a) Que no se le otorgue a la parte agraviada una medida adecuada que salvaguarde su integridad:

Y es que esta situación es bastante común en la práctica judicial, ya que muchas veces el operador de justicia no efectúa un adecuado estudio de los hechos y de los medios probatorios recabados en el citado proceso, o también por el hecho de que llegado el día de la audiencia no se haya remitido al juzgado el reconocimiento médico legal para determinar la gravedad de las lesiones producidas a la agraviada; o también, que no se haya emitido el informe psicológico que establezca la afectación psicológica producida a la agraviada a consecuencia de los hechos

materia de denuncia, e incluso, se presentan casos en los que a la fecha de la audiencia la agraviada ni siquiera haya podido ser atendida por el profesional encargado, en razón a la alta carga que tienen este tipo de especialistas en las divisiones de medicina legal y en el equipo multidisciplinario de las cortes a nivel nacional.

b) Que se dicte una medida de protección gravosa que afecte los derechos del denunciado:

Asimismo, una situación bastante usual en nuestra realidad judicial la constituyen los casos en los que el juez de familia, con una limitada “técnica” argumentativa disponen el otorgamiento de las más gravosas medidas de protección, situación que deja en completo estado de desamparo al sujeto denunciado, quien muchas veces ni siquiera ha sido escuchado por el juez en la audiencia, o incluso ni siquiera notificado.

Estas situaciones tan usuales y perjudiciales para las personas que se ven inmersas en este tipo de procesos, podrían ser minoradas en la medida que los jueces de familia pongan mayor énfasis en la motivación de sus resoluciones, y no preocuparse solamente en cumplir con resolver los casos dentro del plazo establecido por la Ley a efectos de evitar responsabilidades, y a la vez generar producción. Y es que incluso muchas cortes se jactan de que sus magistrados realizan maratónicas audiencias de medidas de protección en procesos de violencia familiar, resaltando así la inmediatez con la que dictan sus resoluciones; sin embargo, no se preocupan por la rigurosidad del análisis efectuado y los fundamentos que respaldan esas decisiones (Bermúdez-

Tapia, 2018 b, p. 129).

Consideramos que una vez entendida la importancia de la solidez de los argumentos que deben ser utilizados para estructurar las decisiones que otorgan medidas de protección, podremos hablar de una correcta administración de justicia y lucha contra los actos de violencia familiar.

5. La prueba en los procesos de violencia familiar

En el presente capítulo resulta necesario hacer un estudio de la tratativa que se le viene dando a la prueba en los procesos de violencia familiar.

A nivel jurisprudencial se ha establecido que el derecho a la prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específicos: a) El derecho a ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo excepciones legales; b) el derecho que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley; c) El derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d) El derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas; y e) El derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica.

6. El derecho a ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo excepciones legales

Respecto al primer derecho contenido dentro del derecho a la prueba, tenemos el derecho al ofrecimiento de pruebas, el mismo que para los procesos de violencia familiar se entendería que se encuentra limitado al momento de la interposición de la denuncia en caso de la parte agraviada, y en el caso de la parte denunciada al momento de ser notificados con la resolución que señala fecha para la audiencia de medidas de protección; sin embargo, debemos tener en cuenta que la ley, ni el reglamento señalan el procedimiento o plazo para la notificación del denunciado, y es que como ya hemos señalado en los capítulos procedentes, en la práctica estas resoluciones (las que señalan fecha para audiencia de medidas de protección) y más aun las que resuelven las medidas de protección son dictadas inaudita altera pars. No obstante, ello no es óbice para que ambas partes puedan presentar sus medios probatorios en el acto de audiencia pública de medidas de protección y es que esto tiene sustento en la flexibilización de normas de carácter procesal a la que se refiere el primer precedente judicial vinculante establecido en el III Pleno Casatorio Civil.

Consideramos que por más que exista esta excepción a principios como el de formalidad para los procesos de familia, no se cumpliría en rigor con la debida protección al derecho al ofrecimiento de prueba, sobre todo respecto al denunciado, y es que no es posible recaudar medios probatorios de suficiencia a efectos de ejercer una buena defensa en menos de 48 horas, lo cual genera una situación de desventaja, ya que a la denunciante le basta en algunos casos su simple alegación de hecho para generar una suerte de convicción al juzgado, aunado claro está, a las pericias y/o fichas de valoración de riesgo, pero téngase en cuenta que el propio artículos 19 del Reglamento, establece que no es exigible presentar resultados de exámenes físicos para interponer la denuncia.

Como vemos, la Ley y su reglamento dotan a la parte agraviada de una serie de anuencias que vulneran la igualdad de armas y es que, además del hecho que el denunciado tiene escasas horas para recabar medios probatorios de suficiencia para ejercer su defensa, se presente el hecho de que muchas veces no es siquiera notificado para que asista a la audiencia, enervando así su derecho a ofrecer medios probatorios.

7. El derecho que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley

Tenemos que este derecho se encuentra supeditado al hecho de que la parte procesal (denunciante o denunciado) haya tenido la oportunidad para ofrecer medios probatorios. En el caso en que para la admisión de estos elementos de convicción se requiriera que estos se refieran a los hechos que sustentan su pretensión.

Ahora bien, si nos ponemos en la posición de la parte denunciada, ¿qué medios probatorios podría presentar a efectos de desacreditar las alegaciones de hecho efectuada por la denunciante? Resulta muchas veces imposible que un juez pueda dotar del mismo valor probatorio la versión del denunciado con la del denunciante, y mas aún que le permitan ofrecer testigos que puedan corroborar su condición de inocente respecto a los hechos atribuidos.

Lo ideal sería probablemente que el denunciado también pueda presentar medios probatorios tales como pericias de parte, videos, audios, mensajes de texto o WhatsApp, Sin embargo, es una constante que los magistrados consideren que estos medios probatorios deberían en todo caso ser presentados en el proceso penal propiamente, ya sea ante la fiscalía o juzgado de paz letrado, limitando así el derecho a la prueba del agraviado. En ese sentido, Ferrer, al hablar de elementos definitorios en que puede descomponerse el derecho a la prueba, incluye como primer elemento el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión. Por supuesto, se trata de un derecho subjetivo que sólo puede ejercer el sujeto que es parte en un proceso judicial. La única limitación intrínseca a la que está sujeto es la relevancia de la prueba propuesta. De este modo, podría reformularse el propio derecho para acoger únicamente la utilización de las pruebas relevantes a los efectos de demostrar la verdad de los hechos alegados. La debida protección de este derecho supone que se imponga a los jueces y tribunales el deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por las partes. Es decir, deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotéticamente puedan ser idóneas para adoptar, directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser probados. Por otro lado, también supondría una violación del derecho a la prueba la limitación a la posibilidad de aportar pruebas relevantes impuesta, no ya por el órgano juzgador, sino legislativamente. Nuestro sistema de justicia en materia de procesos de violencia contra la mujer resulta vejatorio a los derechos de la parte denunciada, quien no se encuentra mutilada ni capaz de aportar los medios probatorios que a su entender resultan beneficios para su defensa y poder determinar su inocencia en los hechos atribuidos, pudiendo recién ejercer una defensa diferida, esto es, al momento de formular su recurso de apelación contra la resolución que dispone las medidas de protección, o el momento en que es aperturado en su contra el proceso penal ante la fiscalía o juzgado de paz letrado.

8. El derecho a que se actúen los medios probatorios admitidos oportunamente

Respecto al derecho a la actuación de los medios probatorios admitidos de forma oportuna, tenemos que este elemente resulta de vital importancia, ya que como bien ha señalado el Tribunal

Constitucional español, “el efecto de la inejecución de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa”.

En los procesos de violencia contra la mujer, no existe la etapa de saneamiento procesal ni probatorio; ergo, el juez únicamente se pronuncia, (admite, actúa y valora) por aquellos medios probatorios que le causen convicción, sin expresar los motivos por los cuales no admite los medios probatorios aportados por las partes, en su mayoría por el denunciado.

Y es que no basta la simple admisión de los medios probatorios ofrecidos oportunamente por las partes, ya sea en su etapa postulatoria o en la audiencia de medidas de protección, sino que resulta de vital importancia una efectiva práctica o actuación de estos medios probatorios, y así darles a las partes la oportunidad de establecer el aporte que tendrá su medio probatorio respecto a la decisión del juzgador.

9. El derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica

Nuestra norma procesal impone al juzgador el deber de efectuar una valoración conjunta de los medios probatorios ofrecidos por las partes y admitidos de forma oportuna. Y es que, como señala

Ferrer, es habitual considerar que el derecho a la prueba no supone un derecho a un determinado resultado probatorio.

Por ello, y por una exagerada devoción a la discrecionalidad del juez en la valoración de la prueba, no es extraño que la doctrina y la jurisprudencia consideren, a menudo, que el alcance del derecho a la prueba se agota en la utilización y actuación de los medios probatorios. Sin embargo, como sostiene el profesor Ferrer, esa limitación es manifiestamente insatisfactoria. Pues como ha señalado Taruffo, el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, es “una garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión”.

Esta exigencia de valoración racional de las pruebas puede descomponerse en dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración que se haga a las pruebas sea racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida a través del recurso a la denominada “valoración conjunta de las pruebas”. Así, se advierte que, si bien una decisión sobre los hechos no puede realizarse sin esa valoración conjunta, ésta no puede ser utilizada para evitar la valoración concreta de cada una de las pruebas aportadas. Es más, sólo después de valoradas individualmente las pruebas, podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de las mismas.

No obstante lo antes expuesto, se debe advertir que es una constante que en los procesos de violencia familiar, al menos en lo que respecta a la audiencia de medidas de protección, el juez infringe este derecho a la valoración conjunta de los medios probatorios y se limita a dar veracidad a las alegaciones de hecho formulada por la parte agraviada, sin requerir una contrastación con elementos periféricos que sustenten su pretensión, lo cual resulta totalmente vejatorio el derecho a la prueba de la parte denunciada, y en estricto, al derecho a la debido proceso, aunado al hecho que una valoración tan limitada de los medios probatorios, lleva como consecuencia una indebida motivación de resoluciones.

Resulta importante tener en cuenta lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a los casos de violencia contra las mujeres, al señalar que: “las autoridades estatales deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva una vez que tomen conocimiento de los hechos que constituyan violencia contra la mujer, incluyendo la violencia sexual”. Esta debe ser llevada “con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicar y brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección”. El deber de investigar “tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre de muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres”. En casos de violencia contra la mujer, “ciertos instrumentos internacionales resultan útiles para precisar y dar contenido a la obligación estatal reforzada de investigarlos con la debida diligencia”, particularmente la Corte ha referido a éstos en casos de violencia sexual. Asimismo, ha precisado que “la investigación penal debe incluir una perspectiva de género y realizarse por funcionarios capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género”. Se ha valorado como fallas de la investigación “la falta de voluntad, sensibilidad y capacidad de varios de los servidores públicos que intervinieron inicialmente en las denuncias” (Ramirez, 2017, pp. 120-121). Los estándares desarrollados en el sistema interamericano reconocen que la violencia de género presenta ciertas particularidades que deben ser tenidas en cuenta para recolectar y valorar el material probatorio disponible. A falta de testigos externos, se suma que, en supuestos intrafamiliares, la violencia de género se da bajo fuertes esquemas de sumisión, y la denuncia puede tener serias implicancias personales para la víctima y su entorno. Por esta razón la indagación sobre el contexto del hecho se torna fundamental. La Corte IDH ha reconocido que, en la práctica, puede ser difícil probar que un homicidio o acto de agresión contra una mujer ha sido perpetrado debido a su género. Sin embargo, ha sostenido que dicha facultad deriva no tanto de los hechos en sí, sino más bien de la ausencia de una investigación profunda y efectiva por parte del Estado. En consecuencia, para ser seria y efectiva, la investigación debe de abarcar las posibles connotaciones discriminatorias por razón de género, especialmente cuando existen indicios concretos de violencia sexual o evidencias de ensañamiento (por ejemplo, mutilaciones) o bien cuando dicho acto se enmarca dentro de un contexto más amplio de violencia contra las mujeres. A la luz de los estándares internacionales, la amplitud probatoria que rige en el proceso penal obliga a recolectar la prueba vinculada con el contexto de los hechos. En función de las “circunstancias especiales” en las que se desarrolla esta forma de violencia, la investigación debe tener un rendimiento

específico. En especial la violencia intrafamiliar no se constituye por una sucesión de actos puntuales, sino que tiende a ser un continuum que se prolonga en el tiempo y que se expresa en distintas formas (violencia sexual, física, psicológica, económica y simbólica), no todas ellas tipificadas penalmente (Di Corleto, 2009, pp. 417-418). En consecuencia, esta indagación sobre el contexto habilita una amplia gama de medios de prueba que van mucho más allá del testimonio de la víctima, pues no sería prudente que se investigue un solo acto o un hecho concreto, sino que la prueba debería reemitirse a una sucesión de actos en el tiempo. Para dar ejemplo, los agentes que acuden al llamado de la víctima son testigos calificados y, por tanto, podrán, declarar sobre el estado físico y emocional en el que encontraron a la mujer, y también sobre el contenido de su primera denuncia. Con independencia de carácter que le asignen las respectivas legislaciones a este tipo de declaración, no se podría negar su carácter de testigo directo respecto del estado de ánimo de la víctima al momento de tomar contacto con ella. En estos supuestos también puede ser necesario escuchar a algunas personas cuyos testimonios, en otras situaciones, no serían tomadas en cuenta por ser considerados “parciales” o testigos “de oídas”. En temas de violencia de género, los testigos suelen ser personas con vínculos afectivos o familiares o profesionales de la salud o de organismos de asistencia de víctimas, o personas a quienes la víctima acudió inmediatamente después del hecho, o quienes presenciaron situaciones de violencia, aunque no necesariamente el hecho puntual objeto de la acusación. Dadas las particularidades de la violencia de género, estos testimonios pueden ser relevantes para acreditar en contexto y para reforzar con prueba indiciaria al testimonio de la víctima. La identificación de las consecuencias físicas y psíquicas de la violencia también puede ser una vía para rescatar que no se trata de hechos comunes azarosos o naturales, sino que constituyen conductas devastadoras. Por ejemplo, ante un homicidio violento, la investigación no debe limitarse a la muerte de la víctima, pues también debe abarcar otras afectaciones específicas contra la integridad personal, tales como torturas y actos de violencia sexual; de allí que deben ordenarse de oficio los exámenes y peritajes dirigidos a ese fin. En la constatación de la evidencia física, los informes sobre este tipo de lesiones pueden ser un indicador preferencial de la agresión sufrida, pues parecería que es más sencillo remitirse a datos objetivos (lesiones comprobadas, fotos de la víctima o de los destrozos realizados en el hogar) que, a las declaraciones, siempre sujetas a valoraciones variables.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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