Юриск

Дайджест, 2017

Преюдиционная сила арбитражных решений c. 2

Факторинг по законодательству Беларуси и России c. 15

Когда разглашение коммерческой тайны признается преступлением c. 45

Кейтеринг: открываем организацию малой мощности

Дайджест, 2017

c. 69

Тема номера:

Коммерческая тайна

Содерж ание АКТУАЛЬНО

2

49

Преюдиционная сила арбитражных решений Сергей Кулаковский

жалобу на постановление 53 Оформляем Сергей Кулаковский

ПРАВОВОЙ ФОРУМ Хозяйственное право

8

Коммерческая тайна юридического лица Роман Томкович

55

по законодательству 15 Факторинг Беларуси и России Денис Сафаревич

некоторых вопросах закупок металлопродукции 25 ОЭвелина Дубовик,

постановления по трудовым спорам 60 Судебные Эвелина Дубовик, Светлана Рвачева

Евгений Ерохин

АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

в порядке регулирования закупок 28 Изменения при строительстве Максим Бенсман

памятка по работе с Инкотермс 2010 33 Краткая Денис Сафаревич

37 41

Международное право. ВЭД аспекты расчетов с нерезидентом Отдельные Денис Сафаревич

45

Уголовное право разглашение коммерческой тайны Когда признается преступлением Вадим Хилюта

Учредитель: «АлтидорХант» Свидетельство о ГРИИРПИ № 1/93 от 03.10.2014 Свидетельство о ГРИИРПИ № 3/105 от 22.11.2013

сертификат ISO 9001 64 Получаем Денис Сафаревич

РАССКАЖИТЕ КОЛЛЕГАМ

Процессуальное право транспортного средства Арест как мера по обеспечению исполнения Светлана Ерошина

Издатель: ООО «Промкомплекс»

Налоговое право с электронных услуг Налог Юрий Веремейко

ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

обслуживание товара 21 Гарантийное Александр Василенко

Производственно-практический журнал

Административное право Административное правонарушение в сфере охраны труда: обжалование постановления Светлана Ерошина

69

Руководителю открываем организацию малой мощности Кейтеринг: Наталья Бацукова

ИЗ ЗАЛА СУДА

рассмотрения исков 71 Особенности в отношении ликвидируемых юридических лиц Сергей Белявский

в чужом интересе: 74 Действия нюансы возмещения убытков Сергей Кулаковский

Адрес редакции для писем и посетителей: ул. Радиальная, 40-202, 220070, г. Минск, редакция журнала «ЮРИСКОНСУЛЬТ» e-mail: ks@promkompleks.by Тел./факс (017) 326-92-35

Периодичность – 1 раз в 2 месяца Основан в июле 2008 года Дайджест, 2017

Главный редактор РУСЕЛЬ Александр Леонидович Ведущий научный редактор Юлия БАКУН Стиль-редактирование: Валентина МИКУТИНА Верстка: Людмила РОМАНОВА

Отдел подписки: (017) 342-57-00.

Материалы, опубликованные в журнале, отражают мнения авторов. Авторы несут ответственность за достоверность информации, цитат и прочих сведений. Рукописи, поступающие в редакцию, не рецензируются и не возвращаются. Редакция оставляет за собой право сокращать и редактировать материалы. Перепечатка материалов без разрешения редакции запрещена. При цитировании материалов ссылка на журнал «ЮРИСКОНСУЛЬТ» обязательна.

Цена свободная. Свидетельство о государственной регистрации средства массовой информации № 464 от 05.06.2009 выдано Министерством информации Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Источник получения информации: «Нацио­нальный реестр правовых актов Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Эталонный банк данных правовой информации Рес­пуб­ли­ки Беларусь». Юридический адрес редакции: ул. Радиальная, 40-202, 220070, г. Минск, ООО «Промкомплекс».

Типография «Акварель принт» ООО «Промкомплекс». Ул. Радиальная, 40-202, 220070, г. Минск. ЛП № 02330/78 от 03.03.2014 до 29.03.2019 Свидетельство о ГРИИРПИ № 2/16 от 21.11.2013 © ООО «Промкомплекс», 2018

Актуально

ПРЕЮДИЦИОННАЯ СИЛА АРБИТРАЖНЫХ РЕШЕНИЙ Сергей КУЛАКОВСКИЙ, юрист, с 1991 по 2009 год – судья хозяйственного суда Гродненской области, с 2009 по 2010 год – судья Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, с 2010 по 2015 год – заместитель председателя экономического суда г. Минска Николай ВАБИЩЕВИЧ, юрист

Л

Легальное содержание термина «преюдиция» содержится в ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – ГПК). Преюдиция – предрешение вопроса об истинности фактов и правоотношений, установленных вступившим в законную силу судебным постановлением при рассмотрении другого дела между теми же лицами.

Судопроизводство в суде, рассматривающем экономические дела, осуществляется на основе принципа состязательности. Лица, участвующие в деле, обязаны обосновать свои требования и возражения путем представления соответствующих доказательств, если иное не преду­смот­рено законодательством. Уголовное (ст. 106 Уголовно-процессуального кодекса Рес­п уб­л и­к и Беларусь), гражданское (ст. 182 ГПК), административное процессуальное (ст. 6.2 Процессуальноисполнительного кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь об административных правонарушениях) законодательство Рес­пуб­ли­ки Беларусь преду­смат­ ривает основания освобождения от доказывания тех или иных участников соответствующих процессов. Сопоставляя нормативные положения вышеуказанных статей между собой и с содержанием ст. 14 Кодекса Рес­п уб­ли­к и Беларусь о судоустройстве и статусе судей (далее – КоС), закрепляющей принцип обязательности вступивших в законную силу судебных постановлений для всех государственных органов, иных организаций, а также должностных лиц и граждан, можно прийти к выводу, что преюдиция –

2

|

Дайджест, 2017

это свойство вступившего в законную силу судебного акта, в соответствии с которым факты, установленные судебным актом, и их юридическая оценка обязательны при рассмотрении иных дел с участием данных сторон. Целью института преюдиции является обеспечение соблюдения принципа правовой определенности, в т.ч. путем поддержания непротиворечивости судебных актов, принятых как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами. В основе института преюдиции лежит аксиома истинности вступившего в законную силу судебного акта – res judicāta pro veritāte habētur (лат. «судебное решение принимается за истину»). Преюдициальная сила для решений третейских судов не установлена как специальным законодательством (Закон Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 18 июля 2011 г. № 301‑З «О третейских судах», Закон Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 9 июля 1999 г. № 279‑З «О международном арбитражном (третейском) суде»; далее – Закон о МАС), так и общим процессуальным законодательством Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Отсутствие нормативного закрепления свойства преюдициальности для решений арбитражных (тре-

Актуально тейских) судов однозначно не свидетельствует, что решения арбитражных судов в отношении тех же сторон, того же требования, по тем же основаниям иска не обладают данным свойством. При этом необходимо учитывать, что в соответствии со ст. III Нью-Йоркской конвенции Организации Объединенных Наций 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (далее – Нью-Йоркская конвенция) решения международных коммерческих арбитражей являются обязательными для договаривающихся государств, а преюдициальность – неотъемлемое свойство обязательной силы судебного акта. Практика придания преюдициальной силы арбитражным решениям есть во многих странах, в т.ч. и в Рес­пуб­ли­ке Беларусь. Так, в решении Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 17 мая 2002 г. (дело № 309/04-92) (далее – МАС) суд признал факты, установленные ранее МАС по другому делу между теми же сторонами. В то же время преюдициальность фактов и юридической оценки приведенного в исполнение арбитражного решения не всегда учитывается судебной практикой МАС. Вопрос необходимости применения в судебной практике МАС преюдициальности фактов, установленных арбитражным решением, и их юридической оценки при рассмотрении иных дел с участием тех же сторон был предметом судебного разбирательства экономического суда г. Минска. ФАБУЛА ДЕЛА В 2014 году ИООО «С» обратилось с иском к ОАО «Б» в МАС, заявив требования о взыскании по договору на выполнение работ № 1 от 1 января 2012 г. (далее – договор) сумм пени в связи с нарушением срока выполнения работ, процентов за необоснованное пользование авансом. ОАО «Б» реализовало свое право на защиту и предъявило встречный иск о взыскании с ИООО «С» суммы неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неосновательным обогащением, сумм пени в связи с нарушением срока оплаты работ, процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением срока оплаты работ. Требование

о взыскании суммы неосновательного обогащения было заявлено в части (эквивалент 500 000 долл. США из полной суммы 1 604 000 долл. США) в связи с финансовыми затруднениями по уплате арбитражного сбора в полном размере. Рассмотрев первоначальный и встречный иски, МАС вынес решение по делу № 1 (далее – решение от 12 марта 2015 г.), в соответствии с которым, в частности, полностью были удовлетворены заявленные требования ОАО «Б» о взыскании с ИООО «С» суммы неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неосновательным обогащением. Решением от 12 марта 2015 г. установлено, что все денежные средства, полученные и удержанные ИООО «С» по банковской гарантии в связи с исполнением договора (эквивалент 1 604 000 долл. США), являются неосновательным обогащением ИООО «С» и подлежат полному возврату ОАО «Б»: «банковская гарантия не является мерой ответственности за нарушение сроков исполнения работ, а также задатком. Поэтому Ответчик по встречному иску вправе удерживать средства, полученные по банковской гарантии, только если обязательства Истца (ОАО «Б») по встречному иску, обеспеченные банковской гарантией, не были исполнены Истцом по встречному иску…. Поскольку имело место выполнение и частичное прекращение соглашением сторон обязательств по Договору, обеспеченных банковской гарантией, Ответчик по встречному иску не имеет законных требований удержания всех сумм, полученных по ней». ИООО «С» оспаривало решение от 12 марта 2015 г., подав в экономический суд г. Минска ходатайство о его отмене. Однако все три судебные инстанции экономических судов Рес­пуб­ли­ки Беларусь отказали в удовлетворении ходатайства и оставили решение от 12 марта 2015 г. в силе. Решение от 12 марта 2015 г. прошло процедуру признания и приведения в исполнение в экономических судах Рес­пуб­ли­ки Беларусь и было полностью исполнено. Для взыскания оставшейся суммы неосновательного обогащения ОАО «Б» предъявило соответствующий иск к ИООО «С» в МАС в 2015 году (дело № 2). Требование было заявлено по тому же Договору и тому же основанию.

| Дайджест, 2017

3

Актуально Рассмотрев предъявленный иск, МАС в ином составе арбитров вынес решение по делу № 2 от 1 ноября 2016 г. (далее – решение от 1 ноября 2016 г.), в соответствии с которым, в частности, отказал ОАО «Б» в удовлетворении заявленных требований о взыскании с ИООО «С» суммы неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с этим неосновательным обогащением. В Решении МАС дал совершенно другую оценку и толкование обстоятельствам дела и фактам, ранее установленным решением от 12 марта 2015 г. Так, МАС указал, что все денежные средства ИООО «С» получило и удержало правомерно (14 516 200 000 неденоминированных руб.), они не являются неосновательным обогащением и не подлежат возврату ОАО «Б». Таким образом, МАС вынес два противоречащих друг другу решения по спору между теми же сторонами в связи с исполнением одного договора и оценкой одних и тех же обстоятельств и фактов. В силу положений ст. 255 Хозяйственного процессуального кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – ХПК), ст. 43 Закона о МАС решение международного арбитражного суда может быть отменено, если решение международного арбитражного суда противоречит публичному порядку Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Законодательством преду­смот­рена возможность отмены решения международного арбитражного (третейского) суда в части (ст. 256 ХПК). ОАО «Б» было подано ходатайство об отмене решения от 1 ноября 2016 г. в части в экономический суд г. Минска в связи с его противоречием публичному порядку Рес­пуб­ли­ки Беларусь. ПОЗИЦИЯ ЗАЯВИТЕЛЯ Публичный порядок – это основы правопорядка Рес­ пуб­ли­ки Беларусь (ст. 1 Закона о МАС). Основы правопорядка можно определить как основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной и правовой сфер государства. Основы правопорядка включают в себя в т.ч. принципы законности, обязательности и окончательности арбитражных решений. Эти принципы обязательны к применению в т.ч. в деятельности МАС. Данные доводы подтверждаются в т.ч. Методическими рекомендациями о некоторых вопросах

4

|

Дайджест, 2017

рассмотрения хозяйственными судами Рес­пуб­ли­ки Беларусь дел с участием иностранных лиц и оказания правовой помощи, утвержденными постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Рес­п уб­ли­ки Беларусь от 26 июня 2013 г. № 25 (далее – Методические рекомендации). Пунктом 98 Методических рекомендаций преду­ смот­рено, что под основами правопорядка Рес­пуб­ ли­к и Беларусь (в смысле ст. 1099 ГК) необходимо понимать основополагающие принципы международного права, нормы Конституции Рес­пуб­ли­ки Беларусь, положения международных договоров Рес­пуб­ли­ки Беларусь, основные принципы основополагающих отраслей права. Под основными принципами различных отраслей права следует понимать в процессуальных отраслях права принципы, отраженные в КоС: признания обязательного исполнения на всей территории Рес­п уб­ли­ки Беларусь судебных постановлений, вступивших в законную силу (ст. 4); законности при осуществлении правосудия (ст. 7); обязательности судебных постановлений и требований судьи (ст. 14) (п. 101 Методических рекомендаций). При нарушении вышеуказанных принципов и норм может применяться оговорка о публичном порядке (п. 102 Методических рекомендаций). Согласно п. 119 Методических рекомендаций применение иностранным судом (арбитражем), международным арбитражным (третейским) судом, находящимся на территории Рес­пуб­ли­ки Беларусь, решения на основании норм законодательства Рес­ пуб­ли­к и Беларусь не исключает необходимости проверки последствий признания приведения в исполнение такого решения на соответствие публичному порядку Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Таким образом, законодательством Рес­пуб­ли­ки Беларусь (в т.ч. и международные договоры, участницей которых является Рес­пуб­ли­ка Беларусь) однозначно закреплены принципы законности, обязательности и окончательности вступивших в силу решений международного арбитражного суда в качестве основ правопорядка Рес­пуб­ли­ки Беларусь, а соответственно, и ее публичного порядка. Рес­п уб­ли­ка Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства (ст. 8 Конституции Рес­п уб­ли­к и Беларусь). Данное

Актуально положение Основного Закона нашло свое отражение в других нормативных правовых актах, в т.ч. в ХПК, Законе о МАС. Так, в соответствии с частью третьей ст. 25 ХПК в случае если международным договором Рес­п уб­ ли­к и Беларусь установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательном акте, применяются правила международного договора Рес­ пуб­ли­ки Беларусь. Согласно части второй ст. 5 Закона о МАС в случае если международным договором Рес­п уб­ли­к и Беларусь установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, применяются правила международного договора. Рес­пуб­ли­ка Беларусь является участницей НьюЙоркской конвенции. В соответствии со ст. III НьюЙоркской конвенции каждое Договаривающееся государство признает арбитражные решения как обязательные. Регламентом МАС от 17 марта 2011 г. (далее – Регламент) установлено, что решение МАС является окончательным и обязательным для сторон (ст. 44 Регламента). Законом о МАС закреплена окончательность арбитражных решений (ст. 3, 41 Закона о МАС). Решение МАС вступает в законную силу с момента вынесения (ч. 3 ст. 41 Закона о МАС). Таким образом, обязательность арбитражных решений является общепризнанным принципом международного права, закрепленным в международном договоре с участием Рес­п уб­ли­к и Беларусь, а также правовой системы Рес­п уб­ли­к и Беларусь, и, следовательно, является обязательным для применения МАС. Из системного анализа вышеприведенного законодательства следует, что законодательством Рес­ пуб­ли­ки Беларусь (в т.ч. и международные договоры, участницей которых является Рес­пуб­ли­ка Беларусь) однозначно закреплены принципы законности, обязательности и окончательности вступивших в силу решений МАС в качестве основ правопорядка Рес­ пуб­ли­к и Беларусь, а соответственно, и ее публичного порядка. Судебная практика для МАС является источником права. Так, в соответствии с частью четвертой ст. 38 Регламента, частью третьей ст. 36 Закона о МАС при применении норм материального права состав суда исходит из содержания связывающего стороны

договора или иного правоотношения, а также учитывает сложившуюся деловую и судебную практику. Рес­пуб­ли­ка Беларусь также признает как источник права судебную практику, закрепленную в виде постановлений Пленума Верховного Суда Рес­пуб­ли­ки Беларусь, которые являются нормативными правовыми актами (ч. 11 ст. 2 Закона Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 10 января 2000 г. № 361‑З «О нормативных правовых актах Рес­пуб­ли­ки Беларусь»).

Признание МАС судебной практики источником права свидетельствует о применении МАС института преюдициальности. В то же время судебное решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Именно мотивировочная и резолютивная части содержат факты и обстоятельства, формирующие свойство преюдиции. Наличие такого элемента подтверждается и самой практикой МАС (решение МАС от 17 мая 2002 г. по делу № 309/04-92). Таким образом, институт преюдиции выступает неотъемлемым составляющим элементом принципов обязательности и окончательности судебного (арбитражного) решения и, в конечном итоге, принципа законности. Более того, указание на необходимость расширения использования принципа преюдиции (res judicāta) и его толкования в расширительном смысле, т.е. распространения преюдиции не только на резолютивную часть, но и на мотивировочную часть решения, содержится в рекомендациях Ассоциации международного права. В качестве примера реализации принципов законности, обязательности и окончательности вступивших в силу решений МАС в законодательстве следует привести норму ХПК о том, что суд, рассматривающий экономические дела, не вправе исследовать обстоятельства, установленные международным арбитражным судом, либо пересматривать решение этого суда по существу (ч. 3 ст. 254 ХПК). Отсутствует такое право в т.ч. и у самого МАС. Решение МАС от 12 марта 2015 г. по делу № 1 и решение МАС от 1 ноября 2016 г. по делу № 2 объективно и очевидно противоречат друг другу, поскольку суд сделал категорически разные (противоположные)

| Дайджест, 2017

5

Актуально выводы и оценки ключевым фактам и обстоятельствам дела. Такое противоречие недопустимо, поскольку создает правовую неопределенность и делает невозможным следование принципам законности, обязательности и окончательности решений МАС. Законодательство Рес­пуб­ли­ки Беларусь позволяет отменить решение МАС, которое, в частности, противоречит одному из основных принципов публичного порядка – принципу законности. Такие решения МАС и являются незаконными, не подлежат признанию и приведению в исполнение. Приведенные доводы бесспорно подтверждают, что решение МАС от 1 ноября 2016 г. противоречит публичному порядку Рес­пуб­ли­ки Беларусь и, следовательно, подлежит отмене. ПОЗИЦИЯ ЗАИНТЕРЕСОВАННОГО ЛИЦА Доводы отзыва на поданное заявителем ходатайство и правовая позиция ИООО «С» основывались на следующем: •• доводы заявителя сводятся к несогласию с существом принятого решения по делу № 2 от 1 ноября 2016 г.; •• преюдициальность вынесенных решений не является принципом хозяйственного процесса, в связи с чем отсутствует обязанность МАС в соблюдении данного принципа; •• с учетом принципа независимости арбитров и окончательности вынесенных решений каждый из них вправе принимать решение на основании тех доказательств, которые были им исследованы, и на основании своего внутреннего убеждения; •• имели место разные обстоятельства двух дел и разные банковские гарантии. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДА ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ Экономический суд г. Минска по результатам рассмотрения ходатайства пришел к выводу, что доводы заявителя фактически были направлены на оспаривание решения МАС по существу, что противоречит принципам деятельности международного коммерческого арбитража, в связи с чем отказал ОАО «Б» в удовлетворении ходатайства. Не согласившись с выводом суда первой инстанции, заявителем была подана апелляционная жалоба.

6

|

Дайджест, 2017

ДОВОДЫ АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ЖАЛОБЫ ЗАЯВИТЕЛЯ В обоснование необходимости отмены определения суда первой инстанции, а также удовлетворения заявленных требований ОАО «Б» ссылалось на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, что является основанием для отмены определения. По мнению заявителя жалобы, выяснение обстоятельств дела судом носило односторонний характер, доводы заявителя не получили оценки суда в определении, суд не исследовал должным образом вопрос нарушения правовых принципов обязательности, окончательности и законности, нарушения публичного порядка принятием МАС двух противоречащих друг другу решений по делам о рассмотрении спора между одними и теми же сторонами, в рамках одного и того же договора, по одним и тем же фактическим обстоятельствам, по одним и тем же правовым основаниям, в связи с чем необоснованно пришел к выводу о том, что ходатайство заявителя направлено на оспаривание решения от 1 ноября 2016 г. по существу. Напротив, заявитель неоднократно указывал на необходимость соблюдения положений ст. 254 ХПК, запрещающих суду исследовать обстоятельства, установленные МАС, либо пересматривать решение МАС по существу. Однако это не давало право суду уклониться от оценки принятых МАС решений в пределах, которые необходимы для проверки доводов заявителя о нарушении публичного порядка вынесением решения от 1 ноября 2016 г., поскольку это и являлось основным предметом исследования в данном виде судопроизводства. ВЫВОДЫ АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ ЭКОНОМИЧЕСКОГО СУДА Г. МИНСКА В связи с тем что решение МАС от 12 марта 2015 г. вступило в законную силу, носит окончательный и обязательный характер, исполнено, апелляционная инстанция пришла к выводу, что переоценка МАС тех же фактических обстоятельств и право-

Актуально вых оснований, установленных данным решением, вынесение по сути противоположного его выводам и результатам решения явно нарушают принципы законности, окончательности, обязательности решения МАС, что противоречит публичному порядку Рес­п уб­ли­к и Беларусь. Ввиду противоречия публичному порядку Рес­ пуб­ли­ки Беларусь решения МАС от 1 ноября 2016 г. в целом оно не может быть отменено частично, в связи с чем апелляционная инстанция приходит к выводу об его отмене. Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права при оценке вынесенного решения МАС от 1 ноября 2016 г. на предмет его соответствия публичному порядку Рес­п уб­ли­ ки Беларусь в силу положений ст. 280 ХПК явилось основанием для отмены апелляционной инстанцией обжалуемого определения суда первой инстанции с принятием постановления об отмене решения МАС от 1 ноября 2016 г. Не согласившись с выводами апелляционной инстанции, ИООО «С» была подана кассационная жалоба. ВЫВОДЫ СУДЕБНОЙ КОЛЛЕГИИ ПО ЭКОНОМИЧЕСКИМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕс­пуб­ли­кИ БЕЛАРУСЬ Судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда Рес­пуб­ли­ки Беларусь согласилась с выводами суда апелляционной инстанции на основании следующего. В соответствии со ст. 255 ХПК, ст. 43 Закона о МАС решение МАС может быть отменено, если решение международного арбитражного суда противоречит публичному порядку Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Публичный порядок – это основы правопорядка Рес­пуб­ли­ки Беларусь (ст. 1 Закона). В соответствии со ст. III Нью-Йоркской конвенции каждое Договаривающееся государство признает арбитражные решения как обязательные. Регламентом установлено, что MAC при разрешении споров руководствуется приоритетом общепризнанных принципов международного права (ст. 13 Регламента), тем самым MAC признает принцип обязательности судебного решения. Данный вывод также следует из содержания ст. 44 Регламента и ст. 3, 41

Закона о МАС, согласно которой решение MAC является окончательным и обязательным для сторон.

MAC также руководствуется принципами хозяйственного процессуального законодательства Рес­пуб­ ли­ки Беларусь, которые не противоречат принципам, изложенным в п. 1 ст. 13 Регламента (ч. 2 ст. 3 Закона о МАС, п. 2 ст. 13 Регламента). Таким образом, законодательством Рес­пуб­ли­ки Беларусь (в т.ч. и международные договоры, участницей которых является Рес­п уб­ли­ка Беларусь) закреплены принципы законности, обязательности и окончательности вступивших в силу решений международного арбитражного суда в качестве основ правопорядка Рес­пуб­ли­ки Беларусь, а соответственно, и ее публичного порядка. Из материалов дела усматривается, что 12 марта 2015 г. MAC принято решение по спору, связанному с исполнением договора № 1 от 1 января 2012 г., в рамках которого выдавалась банковская гарантия от 4 июля 2013 г. При этом суд указал, что денежные средства, полученные и удержанные ИООО «С» по банковской гарантии в связи с исполнением договора в качестве неосновательного обогащения ИООО «С», подлежат возврату ОАО «Б». Данное решение вступило в законную силу, носит окончательный и обязательный характер, исполнено в полном объеме.

MAC, оценив те же обстоятельства, связанные с денежными средствами, полученными и удержанными ИООО «С» по банковской гарантии в связи с исполнением договора, принял решение, противоположное ранее состоявшемуся решению от 12 марта 2015 г. Учитывая, что при вынесении решения 1 ноября 2016 г. MAC допущена переоценка одних и тех же фактических обстоятельств и правовых оснований, ранее установленных решением MAC от 12 марта 2015 г., и решение от 1 ноября 2016 г. по сути противоположно выводам и результатам решения от 12 марта 2015 г., что явно нарушает принципы законности, окончательности, обязательности решения MAC, выводы апелляционной инстанции суда о том, что решение MAC от 1 ноября 2016 г. противоречит публичному порядку Рес­п уб­ли­к и Беларусь, судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда Рес­п уб­ли­к и Беларусь находит законными и обоснованными.

| Дайджест, 2017

7

Правовой форум

Хозяйственное право

КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА Роман ТОМКОВИЧ, директор юридического департамента ОАО «Белинвестбанк»

К

Коммерческая тайна – это один из режимов конфиденциальной информации, обладающий существенной спецификой. Отношения, связанные с порядком отнесения информации к коммерческой тайне, обеспечением ее защиты и ответственностью за разглашение, комплексно регламентируются Законом Республики Беларусь от 5 января 2013 г. № 16-З «О коммерческой тайне» (далее – Закон), а также некоторыми другими законодательными актами.

В соответствии со ст. 140 Гражданского кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – ГК) информация (сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах) охраняется в качестве нераскрытой информации, если она составляет служебную или коммерческую тайну. В отношении информации может быть установлен режим коммерческой тайны при условии, что составляющие ее сведения не являются общеизвестными или легкодоступными третьим лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобного рода сведениями, имеют коммерческую ценность для их обладателя в силу неизвестности третьим лицам, не являются объектами исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и не отнесены в установленном порядке к государственным секретам. Режим коммерческой тайны считается установленным после определения состава сведений, подлежащих охране в режиме коммерческой тайны, и принятия лицом, правомерно обладающим такими сведениями, совокупности мер, необходимых для обеспечения их конфиденциальности. Согласно Закону коммерческая тайна – сведения любого характера (технического, про-

8

|

Дайджест, 2017

изводственного, организационного, коммерческого, финансового и иного), в т.ч. секреты производства (ноу-хау), соответствующие требованиям Закона, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны. Режим коммерческой тайны может устанавливаться в отношении сведений, которые одновременно соответствуют следующим требованиям: »» не являются общеизвестными или легкодоступными третьим лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобного рода сведениями; »» имеют коммерческую ценность для их обладателя в силу неизвестности третьим лицам (сведения имеют коммерческую ценность в случае если обладание ими позволяет лицу при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, сократить расходы, сохранить положение на рынке товаров, работ или услуг либо получить иную коммерческую выгоду); »» не являются объектами исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности; »» не отнесены в установленном порядке к государственным секретам.

Хозяйственное право Следует обратить внимание, что ст. 6 Закона определен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.

РЕЖИМ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ Владельцем коммерческой тайны являются юридическое или физическое лицо, в т.ч. индивидуальный предприниматель, а также государственный орган, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, правомерно обладающие сведениями, в отношении которых такими лицами в соответствии с Законом установлен режим коммерческой тайны, за исключением случаев, когда эти сведения составляют коммерческую тайну других лиц. Режим коммерческой тайны считается установленным после осуществления владельцем тайны следующих действий: »» определение состава сведений, подлежащих охране в режиме коммерческой тайны; »» принятие совокупности мер, необходимых для обеспечения их конфиденциальности.

Юридические лица должны определить перечень сведений, относящихся к коммерческой тайне, с учетом ограничений, установленных ст. 6 Закона. Исходя из опыта составления и применения такого перечня полагаем, что он не должен быть излишне широким, поскольку в подобном случае передача информации как в отношениях с контрагентами, так и внутри организации (между структурными подразделениями) будет значительно затруднена, если будет соблюдаться порядок передачи такой информации – проставление соответствующих отметок, регистрация в журналах и (или) составление актов о передаче документов, ограничение размножения документов и т.п. Полагаем возможным сгруппировать соответствующую информацию следующим образом: 1) о штатном расписании организации, ее структуре (за исключением информации, которая подлежит раскрытию в соответствии с законодательством, например, информации о численности

Правовой форум

и составе работников, а также о наличии свободных рабочих мест, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне); 2) о системе управления деятельностью юридического лица (за исключением информации о корпоративном управлении, которая должна размещаться отдельными категориями юридических лиц на своих сайтах); 3) о сделках юридического лица (данную информацию целесообразно структурировать дополнительно в зависимости от видов деятельности); 4) о бухгалтерской и иной отчетности юридического лица, за исключением той, что подлежит раскрытию согласно требованиям законодательства; 5) о системах охранно-пропускного режима, системах защиты информации; 6) иная конфиденциальная информация. На юридическое лицо возлагаются определенные обязанности в данной сфере: »» ограничение доступа к коммерческой тайне. Подобное ограничение устанавливается посредством определения порядка обращения с носителями коммерческой тайны, а также контроля за соблюдением такого порядка. Юридическому лицу в локальных нормативных правовых актах необходимо определить особенности передачи документов, составляющих коммерческую тайну, как внутри организации (различными обособленными и структурными подразделениями друг другу), так и иным организациям, порядка их хранения, копирования, уничтожения, ознакомления с ними. Необходимо также определить структурное подразделение, которое будет осуществлять контроль за соблюдением порядка обеспечения конфиденциальности и передачи информации, относящейся к коммерческой тайне; »» учет лиц, получивших доступ к коммерческой тайне. Для обеспечения такого учета должны вестись соответствующие журналы. Указанные журналы должны вестись всеми обособленными (структурными) подразделениями организации, которые в силу своих функций принципиально могут иметь доступ к информации, составляющей коммерческую тайну.

| Дайджест, 2017

9

Правовой форум

Хозяйственное право

Форму такого журнала необходимо утвердить локальным нормативным правовым актом; »» регулирование отношений, связанных с доступом работников к коммерческой тайне. Указанное регулирование осуществляется на основании трудового договора (контракта), а также на основании обязательства о неразглашении коммерческой тайны, дополнительно заключаемого по требованию нанимателя с работником, получающим доступ к коммерческой тайне; »» регулирование отношений, связанных с доступом контрагентов к коммерческой тайне. Регулирование отношений с юридическими и физическими лицами – контрагентами организации, осуществляется на основании гражданско-правового договора; »» определение работников, ответственных за принятие мер по обеспечению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну. Полагаем, что юридическое лицо должно определить организационнораспорядительным документом (приказом или распоряжением) конкретных работников, на которых будет возложена ответственность за принятие мер по обеспечению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну. В зависимости от структуры организации и функций его подразделений это могут быть работники различных структурных подразделений. Наряду с мерами, указанными выше, владелец коммерческой тайны вправе применять не запрещенные законодательством технические средства и методы защиты информации, а также другие меры, не противоречащие законодательству. Владелец коммерческой тайны может на носителях коммерческой тайны применять гриф «Коммерческая тайна» с указанием владельца коммерческой тайны (для юридических лиц – полное наименование и место нахождения). Владелец коммерческой тайны имеет право, не нарушая обязательств, принятых по заключенным им договорам, изменять или отменять режим коммерческой тайны, в т.ч. в отношении отдельных сведений, составляющих коммерческую тайну. При этом в случае если иное не определено соглашением сторон, владелец коммерческой тайны

10

|

Дайджест, 2017

в срок, определенный гражданско-правовым договором с контрагентом, обязательством о неразглашении коммерческой тайны, обязан в письменной форме уведомить контрагентов, работников, в т.ч. бывших работников, в отношении которых действует обязательство о неразглашении коммерческой тайны, о затрагивающих их права и законные интересы изменении или отмене режима коммерческой тайны в целом либо в отношении отдельных сведений, составляющих коммерческую тайну. Владелец коммерческой тайны наделяется Законом определенными правами, которые закреплены в ст. 10 Закона.

ДОСТУП К КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЕ Владелец коммерческой тайны может передать все или часть сведений, составляющих коммерческую тайну, другому лицу по договору, обязательным условием которого является обеспечение конфиденциальности передаваемых сведений. Также владелец коммерческой тайны обязан поддерживать установленный им режим коммерческой тайны, принимать меры, необходимые и достаточные для обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну. Для выполнения указанных обязанностей владелец коммерческой тайны вправе: »» требовать от лиц, в т.ч. от государственных органов, получивших доступ к коммерческой тайне, исполнения преду­смот­ренных Законом и (или) договором обязательств по соблюдению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну; »» требовать от лиц, получивших возможность ознакомления со сведениями, составляющими коммерческую тайну, в результате случайности либо действий других лиц, которые не имели права предоставлять доступ к коммерческой тайне, соблюдения конфиденциальности этих сведений; »» совершать иные действия для обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну. По общему правилу, установленному ст. 11 Закона, доступ к коммерческой тайне предоставляется с согласия ее владельца.

Хозяйственное право Однако из данного правила установлен ряд исключений. В частности, в части второй ст. 11 Закона установлены случаи, порядок и пределы доступа отдельных органов и лиц, определенных законодательными актами к коммерческой тайне субъектов хозяйствования. При этом предоставление доступа к коммерческой тайне в этих случаях должно осуществляться на безвозмездной основе. Законом закреплены определенные положения, которым должно соответствовать требование о предоставлении доступа к коммерческой тайне. Если иное не установлено законодательными актами, такое требование должно: »» быть оформлено в письменной форме; »» быть подписано уполномоченным лицом; »» содержать цель, правовое основание для ознакомления со сведениями, составляющими коммерческую тайну, и срок их предоставления. В случае предъявления требования о предоставлении доступа к коммерческой тайне к лицу, не являющемуся ее владельцем, такое лицо, если иное не преду­смот­рено законодательными актами, отказывает в предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну, ограничившись предоставлением информации о владельце этой коммерческой тайны. Носители коммерческой тайны, предоставляемые по требованию государственных органов и иных лиц, должны быть идентифицированы владельцем коммерческой тайны путем нанесения грифа «Коммерческая тайна» с указанием ее владельца (для юридических лиц – полное наименование и место нахождения). Для субъектов предпринимательской деятельности немаловажно, что Законом установлены пределы ознакомления с коммерческой тайной в суде. Так, ст. 13 Закона установлено, что ознакомление участников уголовного, гражданского, хозяйственного, административного судопроизводства с содержащимися в материалах дела сведениями, составляющими коммерческую тайну, допускается только в части, относящейся непосредственно к существу дела, по судебному постановлению с возложением на них обязанности последующего сохранения конфиденциальности полученных сведений. Судебное постановление об установлении пределов ознакомления с мате-

Правовой форум

риалами дела принимается на основании ходатайства лица, предоставившего суду носители коммерческой тайны. Определенными особенностями обладает обеспечение конфиденциальности информации в договорных отношениях. До заключения с контрагентом гражданско-правового договора независимо от его вида в целях обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну и относящихся к предмету заключаемого договора, обязательства по обеспечению конфиденциальности этих сведений могут быть закреплены в самостоятельном соглашении о конфиденциальности. Обязательства по обеспечению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, могут быть также преду­смот­рены самим договором с контрагентом. Однако данный вопрос нуждается в отдельном рассмотрении.

ПРАВООТНОШЕНИЯ РАБОТНИКА И ОРГАНИЗАЦИИ В целях обеспечения режима коммерческой тайны юридические лица вправе требовать от работника представления письменного обязательства о неразглашении коммерческой тайны. Организация, являющаяся владельцем коммерческой тайны и (или) получившая доступ к коммерческой тайне третьих лиц, в связи с установлением режима коммерческой тайны вправе определить работников, с которыми необходимо заключить обязательство о неразглашении коммерческой тайны (ст. 17 Закона). В связи с этим целесообразно издание локального нормативного правового акта, определяющего должности работников, с которыми должно заключаться вышеуказанное обязательство о неразглашении коммерческой тайны. Согласно Закону обязательство о неразглашении коммерческой тайны – гражданско-правовой договор, заключаемый владельцем коммерческой тайны или лицом, получившим к ней доступ, с лицом, состоящим в трудовых отношениях с владельцем коммерческой тайны, или лицом, получившим к ней доступ, и определяющий обязательства сторон, связанные с соблюдением

| Дайджест, 2017

11

Правовой форум

Хозяйственное право

конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну. Таким образом, субъектами данного договора являются организация и работник. Если юридическое лицо в соответствии с законодательством и заключенным договором предоставляет информацию, составляющую коммерческую тайну, другим организациям, соответствующая организация как лицо, получившее на законном основании доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну, вправе также заключить обязательство о неразглашении коммерческой тайны со своими работниками. Более того, при заключении договора юридическое лицо может настаивать на обязательном заключении указанных обязательств о неразглашении коммерческой тайны с работниками организацииконтрагента.

Разглашение коммерческой тайны определено Законом как действия (бездействие), в результате которых сведения, составляющие коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в т.ч. с использованием технических средств) становятся известными третьим лицам без согласия владельца коммерческой тайны или иного законного основания. Обязанности работников определены Трудовым кодексом Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – ТК). Так, согласно ст. 53 ТК для работников устанавливаются, в частности, следующие обязанности: »» соблюдать установленный порядок хранения документов; »» хранить служебную тайну, не разглашать коммерческую тайну нанимателя, коммерческую тайну третьих лиц, к которой наниматель получил доступ. В свою очередь, обязанности нанимателя, преду­смот­ренные в ТК, дополнены Законом, согласно которым наниматель обязан создавать работнику необходимые условия для соблюдения установленного режима коммерческой тайны.

12

|

Дайджест, 2017

Кроме того, в ст. 47 ТК «Дополнительные основания прекращения трудового договора с некоторыми категориями работников при определенных условиях» указано, что, помимо оснований, преду­ смот­ренных ТК, трудовой договор с некоторыми категориями работников может быть прекращен в случаях неподписания работником, которому для исполнения своих трудовых обязанностей необходим доступ к коммерческой тайне, обязательства о неразглашении коммерческой тайны либо разглашения коммерческой тайны работником, имеющим к ней доступ. В соответствии со ст. 15 Закона организация, являющаяся владельцем коммерческой тайны и (или) получившая доступ к коммерческой тайне третьих лиц, обязана: »» ознакомить работников, которым доступ к коммерческой тайне необходим для выполнения трудовых (служебных) обязанностей, с категориями сведений, составляющих коммерческую тайну организации, и (или) сведений, составляющих коммерческую тайну третьих лиц, к которым организация получила доступ (без раскрытия содержания этих сведений); »» ознакомить работников, получающих доступ к коммерческой тайне, с установленным им режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение, а также за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну организации, и (или) сведений, составляющих коммерческую тайну третьих лиц, к которым организация получила доступ; »» создать работникам необходимые условия для соблюдения установленного им режима коммерческой тайны; »» осуществлять иные действия, преду­с мот­ ренные законодательством. В свою очередь, работники в целях обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, обязаны: »» соблюдать установленный организацией режим коммерческой тайны, не разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну организации, и (или) сведения, составляющие коммерческую тайну третьих лиц, к которым организация получила доступ, и не использовать сведения, составляющие коммерческую

Хозяйственное право тайну, в целях, не связанных с выполнением трудовых (служебных) обязанностей; »» незамедлительно сообщать организации о допущенных ими либо ставших известными им фактах незаконного ознакомления со сведениями, составляющими коммерческую тайну организации, и (или) сведениями, составляющими коммерческую тайну третьих лиц, к которым организация получила доступ, фактах незаконного использования этих сведений, фактах разглашения или угрозы разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну организации, и (или) сведений, составляющих коммерческую тайну третьих лиц, к которым организация получила доступ, а также о требованиях доступа к коммерческой тайне со стороны государственных органов и иных лиц; »» подписать по требованию организации обязательство о неразглашении коммерческой тайны; »» передать организации при прекращении трудового договора (контракта) находящиеся у них носители коммерческой тайны.

ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА О НЕРАЗГЛАШЕНИИ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ Обязательство о неразглашении коммерческой тайны определяет права и обязанности сторон, связанные с соблюдением конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, порядок доступа работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну организации, и (или) сведениям, составляющим коммерческую тайну третьих лиц, к которым организация получила доступ, а также срок действия обязательства. Обязательство о неразглашении коммерческой тайны может содержать условие о выплате работнику вознаграждения за выполнение обязательств, связанных с соблюдением режима коммерческой тайны, а также условие об ответственности работника за его нарушение. Обязательство о неразглашении коммерческой тайны должно содержать условие об ответственности организации за ненадлежащее выполнение обязанности, об уведомлении в срок,

Правовой форум

определенный обязательством о неразглашении коммерческой тайны, в письменной форме уведомить работников, в т.ч. бывших работников, в отношении которых действует обязательство о неразглашении коммерческой тайны, о затрагивающих их права и законные интересы изменении или отмене режима коммерческой тайны в целом либо в отношении отдельных сведений, составляющих коммерческую тайну. Исполнение этой обязанности в отношении бывших работников невозможно без наличия у организации информации об их месте жительства (регистрации). В связи с изложенным полагаем, что в соглашении о неразглашении коммерческой тайны необходимо закреплять обязанность работника и после прекращения трудового договора уведомлять организацию об изменении своего места жительства (места регистрации). Работники, получившие доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну, и подписавшие обязательство о неразглашении коммерческой тайны, после прекращения трудового договора (контракта) с нанимателем обязаны соблюдать конфиденциальность таких сведений в течение срока действия обязательства о неразглашении коммерческой тайны либо до момента отмены режима коммерческой тайны в отношении сведений, составляющих коммерческую тайну, к которым работник имел доступ, если этот момент наступит ранее окончания срока действия обязательства о неразглашении коммерческой тайны.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА РАЗГЛАШЕНИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ 1. За разглашение коммерческой тайны работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, поскольку одна из обязанностей работника согласно ст. 53 ТК – не разглашать коммерческую тайну нанимателя, коммерческую тайну третьих лиц, к которой наниматель получил доступ.

2. В соответствии со ст. 22.13 Кодекса Рес­пуб­ ли­ки Беларусь об административных правонарушениях умышленное разглашение коммерческой или иной охраняемой законом тайны без согласия ее владельца лицом, которому такая коммерческая

| Дайджест, 2017

13

Правовой форум

Хозяйственное право

или иная тайна известна в связи с его профессиональной или служебной деятельностью, если это деяние не влечет уголовной ответственности, влечет наложение штрафа в размере от 4 до 20 базовых величин.

3. Уголовная ответственность1 преду­смот­рена ст. 255 Уголовного кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – УК), которой определено, что умышленное разглашение коммерческой тайны без согласия ее владельца (при отсутствии признаков преступлений, преду­смот­ренных ст. 2261 «Незаконные использование либо разглашение сведений, внесенных в реестр владельцев ценных бумаг, или информации о результатах финансово-хозяйственной деятельности эмитента ценных бумаг» и ст. 254 «Коммерческий шпионаж» УК, лицом, которому такая коммерческая или банковская тайна известна в связи с его профессиональной или служебной деятельностью, повлекшее причинение ущерба в крупном размере, наказывается штрафом, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или арестом, или ограничением свободы на срок до трех лет, или лишением свободы на тот же срок. Отметим, что крупным размером ущерба в данном случае признается размер ущерба на сумму, в 250 и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления. То же действие, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности, наказывается штрафом, или ограничением свободы на срок до четырех лет, или лишением свободы на срок до пяти лет. Как отмечено в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 16 декабря 2004 г. № 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст. 424-428 УК)», корыстная или иная личная заинтересованность, корыстная заинтересованность может выражаться в стремлении получить выгоду имущественного характера без незаконного безвозмездного Более подробно об уголовной ответственности за разглашение коммерческой тайны читайте в рубрике «Уголовное право» в статье В. Хилюты «Когда разглашение коммерческой тайны признается преступлением» (с. 44).

1

14

|

Дайджест, 2017

обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц. Иная личная заинтересованность может выражаться в стремлении, обусловленном такими побуждениями личного характера, как карьеризм, протекционизм, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, скрыть свою некомпетентность и т.п.

В ЗАКЛЮЧЕНИЕ Подытоживая данный материал, определим пошагово алгоритм действий организации, направленных на обеспечение защиты коммерческой тайны. Шаг 1. Разработка и утверждение локального нормативного правового акта организации, определяющего: »» состав сведений, относящихся к коммерческой тайне; »» порядок обращения с носителями коммерческой тайны (включая копирование соответствующих документов, фиксацию передачи и иные аспекты передачи внутри организации и внешним контрагентам); »» порядок определения и учета лиц, имеющих доступ к коммерческой тайне. Шаг 2. Издание организационно-распорядительного документа (приказа, распоряжения), определяющего перечень конкретных должностей работников, которые вправе иметь доступ к коммерческой тайне, если соответствующие нормы не были включены в указанный выше локальный нормативный правовой акт. Шаг 3. Ознакомление вышеуказанных работников с перечнем информации, относящейся к коммерческой тайне, вышеуказанными ЛНПА, порядком работы с информацией, составляющей коммерческую тайну. Шаг 4. Подписание работниками, которые вправе иметь доступ к коммерческой тайне, обязательства о неразглашении коммерческой тайны. Шаг 5. Организация текущего и последующего контроля за соблюдением работниками и контрагентами обязательств по неразглашению коммерческой тайны.

Хозяйственное право

Правовой форум

ФАКТОРИНГ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ БЕЛАРУСИ И РОССИИ Денис САФАРЕВИЧ, юрист

В

В современных экономических реалиях довольно востребованным является правовой институт уступки прав и ее частный случай – финансирование под уступку денежного требования (факторинг). Субъект хозяйствования может уступить (продать) свою кредиторскую задолженность и не дожидаться денег от должника. Рассмотрим особенности правового регулирования правового института финансирования под уступку денежного требования (факторинга) в законодательстве Республики Беларусь и Российской Федерации и осветим некоторые новеллы в сфере уступки прав.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФАКТОРИНГА В БЕЛАРУСИ После отмены в 2007 году Правил проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденных постановлением Правления Национального банка Рес­п уб­л и­к и Беларусь от 30 августа 2001 г. № 229, новые правила, регламентирующие уступку денежного требования (факторинг), приняты не были. В настоящее время в законодательстве Рес­п уб­ли­ке Беларусь правовое регулирование финансирования под уступку денежного требования (факторинга) регламентируется следующими основными нормативными правовыми актами: »» Гражданским кодексом Рес­п уб­л и­к и Беларусь (далее – ГК); »» Банковск им кодексом Рес­п уб­л и­к и Беларусь (далее – БК); »» Указом Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 23 ноября 2015 г. № 471 «О вопросах финансирования под уступку денежного требования (факторинга)» (далее – Указ № 471); »» Указом Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 27 марта 2008 г. № 178 «О порядке про-

ведения и контроля внешнеторговых операций» (далее – Указ № 178). Отдельно остановимся на Указе Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 11 мая 2017 г. № 154 «О финансировании коммерческих организаций под уступку прав (требований)» (далее – Указ № 154), поскольку с ним связаны новеллы в сфере уступки прав. Гражданский кодекс Рес­пуб­ли­ки Беларусь Факторингу в ГК посвящена глава 43 «Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)», состоящая из одной статьи – 772.

По договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется второй стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (разница между суммой денежного обязательства

| Дайджест, 2017

15

Правовой форум

Хозяйственное право

должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) с уведомлением должника о переходе прав кредитора к фактору (открытый факторинг) либо без уведомления о таком переходе (скрытый факторинг). ГК установлено, что в качестве фактора может выступать специальный субъект: банк или небанковская кредитно-финансовая организация. Договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств, в т.ч. и тех, которые могут возникнуть в будущем, в частности, однородных денежных обязательств по получению оплаты за поставленный товар. Банковский кодекс Рес­пуб­ли­ки Беларусь Согласно ст. 14 БК финансирование под уступку денежного требования (факторинг) является банковской операцией. БК классифицирует данную операцию как активную. В БК факторингу посвящена глава 19 «Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)». В соответствии со ст. 153 БК денежное требование к должнику может быть уступлено кредитором фактору также в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором. Статьей 153 ГК установлено, что договор факторинга должен содержать: размер дисконта, способ его расчета и порядок уплаты. Безусловно, размер дисконта в твердой сумме или в виде процента должен содержаться в договоре. Однако, что касается способа расчета и порядка уплаты дисконта, на взгляд автора, это излишние требования. Например, банк приобретает право требования из договора поставки на сумму 100 руб. Размер дисконта – 10 руб., которые остаются банку, а кредитору перечисляется 90 руб. Как и, главное, зачем в данной ситуации описывать и придумывать способ расчета и порядок уплаты дисконта? Напомним: условиями договора факторинга дополнительно могут быть преду­смот­рены иные виды вознаграждения, взимаемого фактором, за предоставление кредитору других финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

16

|

Дайджест, 2017

Помимо открытого и скрытого договоры факторинга подразделяются: »» по месту проведения факторинга – на внутренние, если сторонами договора факторинга являются резиденты; международные, если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом; »» по условиям платежа между фактором и кредитором – на договоры без права обратного требования (регресса), когда фактор несет риск неоплаты должником денежных требований; с правом обратного требования (регресса), когда кредитор несет риск неоплаты должником денежных требований. В соответствии со ст. 155 БК предметом уступки по договору факторинга может быть: »» денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее денежное требование); »» денежное требование, срок платежа по которому наступит в будущем (будущее денежное требование). При этом фактор вправе требовать его исполнения только после наступления срока платежа по такому требованию (если наступление срока платежа обусловлено наступлением определенного обстоятельства (события), фактор вправе требовать исполнения уступленного денежного требования только после наступления такого обстоятельства (события)). Дополнительного оформления уступки денежного требования в данном случае не требуется. Должнику для исполнения денежного требования необходимо наличие письменного уведомления об уступке денежного требования, в котором указаны подлежащее исполнению денежное требование, в т.ч. уплачиваемая фактору сумма денежного обязательства, а также банк или небанковская кредитно-финансовая организация, выступающие в качестве фактора, полученного от кредитора либо от фактора.

Уступка денежного требования фактору является действительной, даже если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете (ограничении) (ч. 1 ст. 157 БК). Вместе с тем в соответствии с частью второй ст. 160 БК зачет

Хозяйственное право требований должника, основанных на нарушении кредитором соглашения о запрете (ограничении) уступки денежного требования, не допускается. Фактор приобретает права на всю сумму денежного обязательства, уплаченную должником по уступленному денежному требованию, за исключением случая, когда денежное требование к должнику было уступлено кредитором в целях обеспечения исполнения его обязательств перед фактором. Фактор обязан тогда представить кредитору отчет и передать ему уплаченную должником сумму денежного обязательства в части, превышающей обеспеченную уступкой требования сумму обязательств кредитора перед фактором. В ст. 160 БК содержатся нормы, регулирующие встречные требования должника против требований фактора. Статьей 162 БК преду­смот­рена ответственность кредитора перед фактором. Здесь следует обратить внимание на то, что в случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа. По договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении: »» суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков в случае если должник не уплатил фактору сумму денежного обязательства, причитающуюся ему по уступленному денежному требованию, или уплаченная сумма оказалась меньше причитающейся суммы; »» причиненных убытков в случае если должник просрочил уплату фактору суммы денежного обязательства, причитающейся ему по уступленному денежному требованию. Указ № 471 Рассмотрим основные положения Указа № 471, вступившего в силу 26 мая 2016 г.

1. Если ранее финансирование под уступку денежного требования (факторинг) могло осуществляться только на основании договора финансирования под уступку денежного требования, то Указом

Правовой форум

№ 471 установлено, что финансирование под уступку денежного требования (факторинга) (далее – факторинг) может осуществляться путем заключения договоров факторинга или совершения факторинговых операций. Причем под факторинговыми операциями для целей Указа № 471 понимаются операции, путем совершения которых банки или небанковские кредитно-финансовые организации – резиденты по сделке, преду­смат­ривающей уступку денежного требования, могут приобретать у нерезидентов денежные требования, полученные последними по договорам факторинга (иным аналогичным договорам уступки денежных требований (дебиторской задолженности). Термины «резидент» и «нерезидент» употребляются в значениях, определенных в ст. 1 Закона Рес­пуб­ли­ ки Беларусь от 22 июля 2003 г. № 226‑З «О валютном регулировании и валютном контроле». Факторинговая операция может осуществляться путем приобретения банком или небанковской кредитно-финансовой организацией – резидентом права денежного требования к резиденту (должнику) в результате уступки данного денежного требования нерезидентом, которым это требование приобретено у нерезидента (кредитора или фактора) (импортная факторинговая операция).

2. В отличие от ст. 153 БК и ст. 772 ГК, по договору факторинга одна сторона (фактор) – банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (сторонам) (кредитору или кредитору и должнику) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника за вознаграждение. Причем вознаграждение фактору может быть выплачено как кредитором, так и должником в форме дисконта (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) и (или) в иных формах, определенных договором факторинга. Мы видим, что Указ № 471 позволяет преду­смат­ривать различные формы выплаты вознаграждения фактору: не только в форме дисконта, но и в иных формах, определенных договором факторинга. Таким образом, со вступлением в силу Указа № 471 фактор – банк или небанковская кредитнофинансовая организация – получил право участвовать в осуществлении факторинга не только на стороне кредитора.

| Дайджест, 2017

17

Правовой форум

Хозяйственное право

3. На отношения по факторинговым операциям распространяются правила о договоре факторинга, установленные ст. 155-162 БК, если иное не преду­ смот­рено соглашением сторон или не вытекает из существа операции. Указ № 178 Пунктом 1.7 Указа № 178 установлено, что при экспорте внешнеторговая операция может быть завершена путем: поступления денежных средств (за вычетом дисконта, если данный вид вознаграждения преду­ смот­рен договором) по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга), заключенному между экспортером и банком (небанковской кредитно-финансовой организацией). В соответствии с абзацем шестым п. 1.10 Указа №178 при импорте расчеты по внешнеторговым договорам осуществляются только со счетов импортеров (в т.ч. со специального счета аккредитива), за исключением расчетов, производимых: путем исполнения банком (небанковской кредитно-финансовой организацией) обязательств в результате факторинговой операции или по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга), в соответствии с которыми осуществляется исполнение обязательств по внешнеторговым договорам, преду­ смат­ривающим импорт. Датой проведения платежа по импорту считается дата списания денежных средств со счета импортера (в т.ч. со специального счета аккредитива), а в данном случае – дата списания денежных средств со счета банка, а также со счета небанковской кредитно-финансовой организации. Указ № 154 Основные положения Указа № 154 вступают в силу 1 июля 2018 г. Указ № 154 призван обеспечить благоприятные условия для развития в Рес­пуб­ли­ке Беларусь финансового рынка, в т.ч. расширения источников финансирования коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций. Указом № 154 утверждено Положение о финансировании коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций (далее – Положение).

18

|

Дайджест, 2017

Указ №154 вводит новый инструмент привлечения финансирования (секьюритизация) и новый вид коммерческих организаций для его реализации (специальные финансовые организации).

Секьюритизация – финансирование специальной финансовой организацией инициатора (инициаторов) под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций. Положением введен ряд новых терминов, таких как «выделенные активы», «инициатор», «операция секьюритизации», «специальная финансовая организация», «финансовые активы» и др. Из терминологии следует, что осуществлять уступку прав (требований) специальной финансовой организации может лишь коммерческая организация, объявленный уставный фонд которой сформирован. Положением установлены особые требования к специальной финансовой организации. В частности, наименование такой организации должно включать слова «специальная финансовая организация» или аббревиатуру «СФО». Уставный фонд специальной финансовой организации формируется за счет денежных вкладов ее учредителей. Лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа, входящие в состав коллегиального исполнительного органа либо являющиеся работниками специальной финансовой организации, совершающими действия, связанные с эмиссией, обращением и погашением облигаций, выплатой дохода по ним, приобретением ценных бумаг за счет временно свободных денежных средств, входящих в состав выделенных активов, отчуждением ценных бумаг, с правом подписи на документах, должны иметь соответствующие квалификационные аттестаты специалиста рынка ценных бумаг. Специальной финансовой организации запрещается осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, кроме совершения операций секьюритизации, а также сделок, указанных в Положении. Указом № 154 для специальной финансовой организации установлен ежегодный обязательный аудит годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Хозяйственное право Специальная финансовая организация может провести реорганизацию (за исключением преобразования в акционерное общество другого вида) или ликвидацию (за исключением ликвидации по решению суда, рассматривающего экономические дела, или регистрирующего органа) только с согласия государственного органа, регулирующего рынок ценных бумаг. Положением установлены дополнительные требования к договору уступки требования. Договор уступки требования при секьюритизации должен содержать порядок и сроки получения специальной финансовой организацией поступлений по правам (требованиям). В случае если по договору уступки требования при секьюритизации специальной финансовой организацией у инициатора приобретаются права (требования) по кредитному договору, в договоре уступки требования при секьюритизации устанавливается, что прием поступлений по правам (требованиям) осуществляет инициатор с последующим перечислением этих поступлений специальной финансовой организации в порядке и сроки, преду­ смот­ренные договором уступки требования при секьюритизации. Договор уступки требования при секьюритизации должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора уступки требования при секьюритизации влечет его недействительность. В соответствии с Положением предоставлено специальной финансовой организации право получать от банков, являющихся инициаторами, сведения, относящиеся к банковской тайне, в части прав (требований), приобретаемых ею у банков по договору (договорам) уступки требования при секьюритизации. Вследствие уступки прав (требований) при секьюритизации к специальной финансовой организации переходит право требования: »» основного денежного обязательства должника перед инициатором; »» не уплаченных на дату уступки права (требования) процентов и иных платежей, связанных с основным денежным обязательством должника; »» по правам, обеспечивающим исполнение обязательства должника по уступленным правам (требованиям), в т.ч. праву залогодержателя по договору о залоге. Инициатор обязан приобрести не менее 5% облигаций, эмитируемых специальной финансовой орга-

Правовой форум

низацией при совершении операции секьюритизации, участником которой является данный инициатор, и владеть ими в течение всего срока их обращения. Положением также установлены дополнительные требования к проспекту эмиссии облигаций, запрет на совершение определенных сделок и действий для инициатора и специальной финансовой организации, порядок учета и хранения выделенных активов, деятельность специализированного депозитария. Контроль и надзор за деятельностью специальных финансовых организаций, специализированных депозитариев выделенных активов ведет рес­ пуб­ли­канский орган государственного управления, осуществляющий государственное регулирование рынка ценных бумаг. Судебная практика В Обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, утвержденном постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 21 апреля 2001 г. № 7, приводится следующий пример из судебной практики. По договору уступки требования СП «В» (новый кредитор) обязалось не позднее установленного срока перечислить Ассоциации «А» (первоначальный кредитор) сумму неисполненного должником обязательства за вычетом преду­смот­ренного сторонами вознаграждения. Неисполнение новым кредитором своего обязательства послужило основанием для обращения первоначального кредитора в хозяйственный суд с иском о взыскании суммы долга. В удовлетворении иска хозяйственный суд отказал на том основании, что условие о выплате вознаграждения противоречит сущности договора уступки требования – по такому договору первоначальный кредитор не вправе требовать от нового кредитора денежных сумм. В данном случае условия заключенного между сторонами договора соответствуют договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга), по которому фактор выплачивает кредитору часть суммы денежного обязательства должника с переходом прав кредитора фактору (ст. 772 ГК). Договор факторинга представляет собой частный случай уступки требования, однако его особенностью является то, что в качестве фактора может выступать лишь специализированная организация (банк, кре-

| Дайджест, 2017

19

Правовой форум

Хозяйственное право

дитная организация), которая имеет соответствующее разрешение на осуществление таких действий. В данном случае стороны, заключая договор уступки требования, допустили нарушение норм законодательства, поскольку новый кредитор не обладал правом осуществлять факторинговые операции. Данная сделка подлежит признанию недействительной в силу ее несоответствия закону, и именно по этому основанию следовало отказать в удовлетворении иска. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФАКТОРИНГА В РФ В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) факторингу посвящена глава 43 «Финансирование под уступку денежного требования». В соответствии со ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Если ранее ГК РФ в качестве финансового агента разрешалось выступать лишь банкам и иным организациям, имеющим соответствующую лицензию, то в настоящее время в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать любые коммерческие организации.

20

|

Дайджест, 2017

Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее чем в момент его возникновения. При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, преду­смот­ренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. По общему правилу клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. Как и по праву Беларуси, уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.

Хозяйственное право

Правовой форум

ГАРАНТИЙНОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ ТОВАРА Александр ВАСИЛЕНКО, кандидат юридических наук, доцент

Г

Гарантийное обслуживание – это устранение неисправностей товара за счет средств поставщика, используя современные средства диагностики и ремонта товара в период гарантийного срока эксплуатации. Исходя из этого, большое практическое значение имеет содержание гражданско-правового договора, регулирующего вопросы поставки товара, в т.ч. обязанности поставщика по гарантийному обслуживанию.

Правовое регулирование заключения и исполнения договоров поставки товаров осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Рес­п уб­ли­к и Беларусь (далее – ГК). В практической деятельности субъектов хозяйствования данный договор получил широкое распространение и применение, особенно в связи с закупкой дорогостоящей вычислительной техники. Юридический состав гражданского правоотношения в договоре поставки является сложным, поскольку в современных условиях нельзя напрямую заключить данный договор, а при условии достижения ценового порога, необходимого для проведения такого конкурсного отбора, нужно вступить в конкурсное правоотношение по выбору поставщика. По итогам проведенной процедуры конкурсного отбора договор поставки товара заключается с победителем конкурса. Легальное определение понятия «договор поставки» дано в ст. 476 ГК, согласно которой по договору поставки поставщикпродавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производи-

мые или закупаемые им товары покупателю для использования их в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Исходя из этого определения, договор поставки является ярчайшим примером договоров, используемых в предпринимательской деятельности, а также примером договора, основанного на предпринимательском риске. Отсюда вытекают актуальность договора, его практическое значение в сфере предпринимательской деятельности, которая сопряжена с риском недостижения коммерческой выгоды. Следуя сложной логике построения юридического состава гражданского правоотношения, мы акцентируем внимание на использовании закупаемого товара в деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли субъектами хозяйствования. Таким образом, товар, вещь, объект материального мира, используемый в такой деятельности, выступают предметом договора, а также являются носителем потребляемых свойств, т.е. в процессе эксплуатации наиболее вероятен риск потери полезных свойств товара.

| Дайджест, 2017

21

Правовой форум

Хозяйственное право

Таким образом, ежедневное использование товара в предпринимательской деятельности указывает на то, что условия договора о гарантийном обслуживании товара следует относить не только к обязательным, но и к существенным условиям, без которых договор поставки считается незаключенным.

Гарантийное обслуживание есть существенное условие договора поставки товара, закрепленное письменно в обязанностях поставщика, без которого договор поставки считается незаключенным.

П ример ООО «Ом», именуемое «поставщик», с одной стороны, и ООО «Блюм», именуемое в дальнейшем «покупатель», с другой стороны, заключили договор поставки Инженерной системы. Поставщик передал Инженерную систему покупателю в обусловленный договор срок для использования ее в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. В содержании заключенного договора установлена обязанность поставщика передать товар вместе

с гарантийным талоном на него, а также определены иные условия о гарантийном обслуживании Инженерной системы. Товар был поставлен по товарнотранспортной накладной, однако без гарантийного талона, что явилось нарушением условия договора о поставке товара. В процессе эксплуатации Инженерной системы поставщик осуществлял гарантийное обслуживание по заявке покупателя путем направления в адрес покупателя технического представителя, наделенного соответствующими полномочиями по установлению факта неисправности такого оборудования, его настройке и ремонту. Наряду с этим ввиду отсутствия гарантийного талона отметки о гарантийном обслуживании не делались, акты о неисправности товара не составлялись. В результате чего поставщик перестал обслуживать товар в период гарантийного срока. Возникла потребность в юридическом вмешательстве об установлении правомерности действий сторон по договору поставки. Для этого была проведена официальная переписка между юридическими лицами, закрепленная письменными претензиями. По итогам проведенного разбирательства покупатель пришел к выводу о целесообразности направления в адрес поставщика претензии о гарантийном обслуживании товара (примерная форма 1) с целью приведения условий договора в соответствие с действующими на момент его заключения законодательными актами, регулирующими обязанности обслуживания товара в период гарантийного срока.

Примерная форма 1 Претензия по гарантийному обслуживанию товара «__» ______ 201__ г. между нашими организациями был заключен договор поставки товара № _____ на поставку Инженерной системы. В соответствии с условиями договора обязанности сторон были выполнены, товар эксплуатируется покупателем с соблюдением правил эксплуатации. Вместе с тем в период гарантийного обслуживания товара возникают неисправности в работе Инженерной системы, которые отражаются в актах о неисправности (приложение). Согласно договору «…гарантийные обязательства на товар должны соответствовать всем гарантийным обязательствам,

22

|

Дайджест, 2017

Хозяйственное право

Правовой форум

содержащимся в гарантийном талоне, которым снабжается товар (обязательно указываются серийный номер товара, дата продажи)». В нарушение данного условия договора поставщик гарантийный талон на Инженерную систему не представил, отметок о гарантийном обслуживании товара не делает. В связи с отсутствием гарантийного талона поставщик также нарушает п. 6. Положения о гарантийном сроке эксплуатации сложной техники и оборудования, утвержденного постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 27 июня 2008 г. № 952 «О гарантийном сроке эксплуатации сложной техники и оборудования»; далее – Положение № 952), согласно которому поставщик передает приобретателю вместе с реализованной продукцией необходимую нормативно-техническую документацию и надлежащим образом оформленный гарантийный талон по форме, установленной Советом Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь для технически сложных товаров. Согласно Перечню технически сложных товаров, при обнаружении существенных недостатков которых (существенного нарушения требований к их качеству) потребитель вправе требовать их замены, утвержденному постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 14 июня 2002 г. № 778 «О мерах по реализации Закона Рес­пуб­ли­ки Беларусь «О защите прав потребителей» (далее – постановление № 778), бытовая вычислительная и множительная техника относится к технически сложным товарам. Инженерная система является технически сложным товаром, и на ее эксплуатацию распространяет свое действие постановление № 952. Кроме этого, согласно п. 7. Положения № 952 дата ввода в эксплуатацию продукции указывается приобретателем в гарантийном талоне, а также все операции по приобретению продукции (от изготовителя (производителя) до приобретателя) должны отражаться в гарантийном талоне или иной документации, подтверждающей качество продукции, если она изготовлена за пределами рес­пуб­ ли­ки (п. 8 Положения № 952). С ____ 201__ г. по настоящее время покупатель неоднократно обращался к поставщику с целью устранения неисправностей и дефектов товара. В _____ 201__ г. представителем поставщика (ФИО, должность) была произведена замена деталей Инженерной системы (указать – каких деталей), а ________201_ г. покупателем был составлен Акт о неисправности Инженерной системы, письменно согласованный с представителем поставщика (ФИО, должность). На основании вышеизложенного, руководствуясь постановлением № 778, Положением № 952, ст. 440, 441, 447 Гражданского кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь, просим удовлетворить данную претензию, а также: 1. Выдать покупателю гарантийный талон согласно условию договора, с указанием серийного номера товара и даты продажи, а также сделать в нем соответствующие отметки о гарантийном обслуживании товара, об устранении дефектов, неисправностей в соответствии с требованиями Положения № 952.

2. Сделать отметки в гарантийном талоне о том, что в случае устранения дефектов в продукции (товаре), на которую установлен гарантийный срок, этот срок продлевается на время, в течение которого товар не использовался из-за обнаруженных дефектов. При замене товара в целом гарантийный срок исчисляется заново со дня замены. При устранении недостатков товара посредством замены комплектующего изделия или составной части товара на новые комплектующее изделие или составную часть продукции гарантийный срок устанавливается той же продолжительности, что и на замененные, и исчисляется со дня выдачи покупателю товара по окончании ремонта.

3. Провести профилактическое обслуживание товара, а также работы по замене расходных и иных материалов на безвозмездной основе согласно условиям договора.

4. В кратчайшие сроки устранить неисправности товара за счет денежных средств поставщика согласно Акту о неисправностях от «__»_____201_ г., подписанному представителем поставщика (ФИО, должность).

| Дайджест, 2017

23

Правовой форум

Хозяйственное право

Приложения: 1. Акт о неисправности на ___ л. в 1 экземпляре. В случае невыполнения указанных в настоящей претензии требований мы будем вынуждены обратиться в судебный орган за восстановлением нарушенных прав. Руководитель организации

_____________________

Исполнитель (ФИО, номер телефона)

Примерная форма 2 АКТ О НЕИСПРАВНОСТИ г. ____________

«___» _______ 2017 г.

Покупатель «_________»

Поставщик «__________»

Оборудование: Инженерная система «_____»; инвентарный номер ____; серийный номер ________. Дата приобретения и номер договора: договор поставки товара от «__» _______ 201__ г. № __________. Описание неисправности: ________________________________________________________________________ (например: 1. Посторонние шумы при работе; 2. Черные поперечные полосы на копиях)

Перечень действий, произведенных Поставщиком по выявлению и устранению дефекта № п/п

Мероприятие

Результат

1

Технический осмотр

Выявление неустранимых неисправностей

Заключение: ______________________________________________________________________________________. (например: критический износ шестерен блока проявки)

Технический представитель поставщика («_____»): _____________________________ (дата)

(ФИО, должность, подпись)

Представитель покупателя («_______»): _______________________ (дата)

(подпись)

Контактное лицо:______________________________ Контактный телефон/факс: ______________________

24

|

Дайджест, 2017

Хозяйственное право

Правовой форум

О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ЗАКУПОК МЕТАЛЛОПРОДУКЦИИ Эвелина ДУБОВИК, старший преподаватель кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности Белорусского государственного университета, управляющий партнер ООО «Юридическая компания «Соломон» Евгений ЕРОХИН, юрист

В

В данной статье на конкретном примере авторы дают оценку обоснованности закупки металлопродукции через товарную биржу субъектом хозяйствования, зарегистрированным в сельской местности, а также приводят рекомендации иным субъектам хозяйствования при возникновении аналогичных ситуаций.

При осуществлении закупок металлопродукции, отходов и лома металлов, ее реализации в Рес­пуб­ли­ке Беларусь субъектам хозяйствования следует руководствоваться нормами Закона Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 5 января 2009 г. № 10‑З «О товарных биржах» (далее – Закон № 10‑З), постановления Совета Министров Рес­п уб­ли­ ки Беларусь от 16 июня 2004 г. № 714 «О мерах по развитию биржевой торговли на товарных биржах» (далее – постановление № 714). Пунктом 3 постановления № 714 установлена обязанность заключения биржевых сделок с товарами, в т.ч. с металлопродукцией, перечень которых утвержден указанным постановлением, за исключением государственных закупок, а также закупок товаров при строительстве объектов, на биржевых торгах открытого акционерного общества «Белорусская универсальная товарная биржа». Данная императивная норма распространяется на организации, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственные общества, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности или принадлежат организациям, имущество которых находится в государствен-

ной собственности, при приобретении товаров, включенных в перечень, а также на другие субъекты хозяйствования в случаях, перечисленных в п. 3 постановления № 714.

П ример ОАО «Г» (доля в уставном фонде в размере 99% находится в государственной собственности) является коммерческой организацией, зарегистрированной на территории сельской местности и занимающейся производством металлоконструкций в месте его нахождения. Для изготовления готовой продукции, т.е. для собственного производства, ОАО «Г» закупает металл через товарную биржу. Обратимся к законодательству, регулирующему порядок осуществления закупок товаров (работ, услуг) в Рес­пуб­ли­ке Беларусь. Подпунктом 1.2 постановления Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 15 марта 2012 г. № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее – постановление № 229) преду­смот­рено, что действие данного постановления, за исключением части второй п. 2.10, не распространяется на закупки товаров (работ, услуг) за счет собственных средств согласно приложению 1.

| Дайджест, 2017

25

Правовой форум

Хозяйственное право

В п. 2 приложения 1 к постановлению № 229 указано, что на закупки товаров (работ, услуг) для собственного производства коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями Рес­пуб­ли­ки Беларусь, указанными в Декрете Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 7 мая 2012 г. № 6 «О стимулировании предпринимательской деятельности на территории средних, малых городских поселений, сельской местности» (далее – Декрет № 6), за исключением коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей Рес­пуб­ли­ки Беларусь, названных в п. 1.8 Декрета № 6, не распространяется действие постановления № 229. Исходя из содержания п. 1.3 Декрета № 6 коммерческие организации, индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в Рес­пуб­ли­ке Беларусь с местом нахождения (жительства) на территории средних, малых городских поселений, сельской местности, а также коммерческие организации Рес­пуб­ли­ ки Беларусь, имеющие обособленные под­разделения, в части деятельности обособленных подразделений: »» освобождаются от обязательного заключения сделок на биржевых торгах открытого акционерного общества «Белорусская универсальная товарная биржа» при приобретении сырья, комплектующих и материалов для собственного производства (за исключением приобретения полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств), а также при осуществлении внешней торговли товарами собственного производства; »» вправе самостоятельно определять: •• условия, объемы, виды закупаемого сырья, комплектующих и материалов, а также условия, объемы и виды реализации произведенной продукции, товаров собственного производства; •• поставщиков или покупателей продукции, товаров для собственного производства и продукции, товаров собственного производства (за исключением определения поставщиков при приобретении товаров полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств).

26

|

Дайджест, 2017

Вместе с тем согласно части второй п. 3 постановления № 714 регистрация в ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» внебиржевых сделок производится в случаях, сроки и порядке, установленных законодательством. Данное положение также распространяется на коммерческие организации, индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в Рес­пуб­ли­ке Беларусь с местом нахождения (жительства) на территории средних, малых городских поселений, сельской местности, а также коммерческие организации Рес­п уб­ли­к и Беларусь, имеющие обособленные подразделения, в части деятельности обособленных подразделений, осуществляющие деятельность в соответствии с Декретом № 6.

С 15 октября 2015 г. Законом Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 8 июля 2015 г. № 284‑З «О внесении изменений и дополнений в Закон Рес­пуб­ли­ки Беларусь «О товарных биржах» введено требование о регистрации через товарную биржу внебиржевых сделок. С указанного момента введена в эксплуатацию система электронной регистрации внебиржевых сделок, доступ заявителей к которой осуществляется через официальный сайт ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» http://www.butb.by/ с использованием сертификатов открытых ключей проверки электронной цифровой подписи, выданных унитарным предприятием по оказанию услуг «Удостоверяющий центр БУТБ». Советом Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь принято постановление от 8 октября 2015 г. № 839 «О мерах по реализации Закона Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 8 июля 2015 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Рес­пуб­ли­ки Беларусь «О товарных биржах»» (далее – постановление № 839), в соответствии с которым установлены случаи, сроки и порядок представления стороной внебиржевой сделки товарной бирже сведений для регистрации внебиржевой сделки, состав таких сведений, а также порядок регистрации товарной биржей внебиржевых сделок, ведения реестра внебиржевых сделок и представления заинтересованным лицам информации из реестра.

Хозяйственное право Так, п. 4 Положения о порядке регистрации товарной биржей внебиржевых сделок, утвержденного постановлением № 839 (далее – Положение о регистрации внебиржевых сделок), преду­смот­рено, что заявителем представляются сведения товарной бирже в информационной системе в форме электронного документа не позднее трех рабочих дней со дня заключения внебиржевой сделки. Кроме того, согласно п. 5 Положения о регистрации внебиржевых сделок при регистрации внебиржевой сделки товарная биржа вправе запросить у заявителя подтверждение представленных сведений. Информация о необходимости подтверждения сведений размещается товарной биржей в информационной системе не позднее одного рабочего дня со дня представления заявителем сведений товарной бирже. Заявитель в течение трех рабочих дней со дня размещения товарной биржей информации о необходимости подтверждения сведений подтверждает их документами, которыми оформлена заключенная внебиржевая сделка, представляемыми в форме электронного документа. На основании п. 6 Положения о регистрации внебиржевых сделок регистрация внебиржевой сделки осуществляется товарной биржей в течение одного рабочего дня со дня получения в полном объеме сведений, а в случае необходимости подтверждения сведений в соответствии с п. 5 Положения о регистрации внебиржевых сделок – в течение одного рабочего дня со дня их подтверждения. Зарегистрированной внебиржевой сделке присваивается регистрационный номер. Информация о регистрации внебиржевой сделки размещается товарной биржей в информационной системе в день регистрации такой сделки. Перечень внебиржевых сделок, подлежащих регистрации в ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа», приведен в приложении 1 к Положению о регистрации внебиржевых сделок, утвержденному постановлением № 839. Подлежит ли такая или иная сделка регистрации – зависит от нескольких критериев: наименования товаров, суммы сделки, условий заключения сделки, стороны внебиржевой сделки, которая обязана представлять товарной бирже сведения о внебиржевой сделке. Таким образом, в рассматриваемой ситуации ОАО «Г» не обязано заключать биржевые сделки с металлопродукцией, перечень которой утвержден постановлением № 714, на биржевых торгах ОАО «Бело­ русская универсальная товарная биржа».

Правовой форум

Вместе с тем, заключая внебиржевую сделку, ОАО «Г» в определенных случаях необходимо обратиться в ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» для регистрации такой сделки.

В заключение необходимо отметить, что правильное применение субъектом хозяйствования действующего законодательства, регулирующего сферу закупок товаров (работ, услуг), позволит избежать неблагоприятных последствий, заключающихся в возможном привлечении субъекта хозяйствования к административной ответственности. В частности, Кодексом Рес­п уб­ли­к и Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) преду­смот­рена административная ответственность для лица, признанного виновным в совершении административного правонарушения на территории Рес­пуб­ли­ки Беларусь, в двух случаях: •• нарушение порядка учета, сбора, хранения, транспортировки, использования, заготовки (закупки) или реализации металлопродукции, черных и цветных металлов (ст. 12.2 КоАП). Санкцией данной статьи преду­смот­рено наложение штрафа на индивидуального предпринимателя – от 30 до 50 базовых величин, а на юридическое лицо – от 100% до 300% от стоимости металлопродукции, черных и цветных металлов, изделий, их содержащих, а также их лома и отходов; •• непредставление сведений о внебиржевой сделке, представление неполных или недостоверных сведений о внебиржевой сделке (ст. 12.14 КоАП). Санкцией данной статьи преду­смот­рена ответственность за непредставление должностным лицом юридического лица или индивидуальным предпринимателем товарной бирже сведений о внебиржевой сделке с биржевым товаром для регистрации этой сделки в случаях и сроки, установленные законодательством, либо представление неполных или заведомо недостоверных сведений о такой сделке – наложение штрафа в размере от 3 до 10 базовых величин. Те же деяния, совершенные повторно в течение одного года после наложения административного взыскания за такие же нарушения, – влекут наложение штрафа в размере от 10 до 30 базовых величин.

| Дайджест, 2017

27

Правовой форум

Хозяйственное право

ИЗМЕНЕНИЯ В ПОРЯДКЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАКУПОК ПРИ СТРОИТЕЛЬСТВЕ Максим БЕНСМАН, адвокат Минской городской коллегии адвокатов, управляющий партнер адвокатского бюро «Кунцевич, Бенсман и партнеры»

С

С 1 января 2017 г. вступил в силу Указ Президента Республики Беларусь от 20 октября 2016 г. № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее – Указ № 380), которым отменен действовавший до этого Указ Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2013 г. № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее – Указ № 591) и внесен ряд изменений в порядок выбора процедур закупок, осуществляемых в строительной сфере.

Указом № 380 внесено изменение в понятие строительства, используемое для целей данного Указа. Теперь к строительству относятся возведение, реконструкция, ремонт, реставрация, благоустройство и снос объектов. Как видно из приведенного определения, в отличие от Указа № 591, в понятие «строительство» включены не только работы по капитальному ремонту объектов, но и иные виды ремонта, в т.ч. и текущий ремонт. Процедуры закупок, применяемые при строительстве Указом № 380 определен перечень процедур, применяемых для закупки работ, услуг и товаров при строительстве. Как и прежде, закупки работ, услуг при строительстве должны осуществляться путем проведения подрядных торгов либо переговоров, если иное не установлено данным Указом. При этом Указом № 380 несколько расширен перечень процедур, применяемых при осуществлении закупок товаров. Так, закупки товаров при строительстве должны осуществляться путем проведения торгов, переговоров либо биржевых торгов, проводимых в соответствии с законодательством о товарных биржах, за исключением централизованных

28

|

Дайджест, 2017

государственных закупок медицинских изделий, проводимых в порядке, определенном законодательством о государственных закупках. Напомним: ранее в ряде случаев для закупок товаров при строительстве использовались биржевые торги. Несмотря на то что, в отличие от Указа № 380, в Указе № 591 данная процедура не упоминалась, соответствующая норма имеется в п. 49 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 31 января 2014 г. № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (далее – Положение № 88). Таким образом, в соответствии с нормой п. 1.5 Указа № 380, как и ранее, при строительстве объектов, для заключения договоров о строительстве которых обязательным является проведение подрядных торгов, обязательной также является закупка товаров, обязательность заключения сделок с которыми на биржевых торгах установлена законодательством о товарных биржах, стоимость каждого вида которых составляет 3000 базовых величин и более.

Хозяйственное право

Правовой форум

Перечень таких товаров в настоящее время определен постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 16 июня 2004 г. № 714 «О мерах по развитию биржевой торговли на товарных биржах».

в комплексах или системах в медицинских целях для профилактики, диагностики, лечения, реабилитации, протезирования населения, научно-исследовательских работ в области здравоохранения.

Государственные закупки в строительной сфере Из установленного Указом № 380 перечня процедур закупок, применяемых при строительстве, преду­смот­рено исключение в отношении централизованных государственных закупок медицинских изделий. Как следует из норм Указа № 380, данные закупки будут осуществляться в порядке, определенном законодательством о государственных закупках. Напомним: в течение всего 2016 года при осуществлении любых государственных закупок (т.е. закупок товаров, работ и услуг полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, осуществляемых получателями таких средств), в т.ч. закупок для строительства, применялись процедуры государственных закупок, проводимые в соответствии с законодательством о государственных закупках (письмо Министерства архитектуры и строительства от 19 февраля 2016 г. № 04-3-05/2143 «О применении норм законодательства при закупках в строительстве»). Однако, как следует из норм Указа № 380, с 1 января 2017 г. законодательство о государственных закупках в строительной сфере будет применяться только в отношении централизованных государственных закупок медицинских изделий. В соответствии с нормами абзаца 15 части первой ст. 1 Закона Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 18 июня 1993 г. № 2435‑XII «О здравоохранении» и абзацев пятого и седьмого п. 2 Положения о государственной регистрации (перерегистрации) изделий медицинского назначения и медицинской техники, утвержденного постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ ки Беларусь от 2 сентября 2008 г. № 1269, к таким изделиям относятся изделия и вспомогательные материалы, используемые для профилактики, диагностики, лечения, реабилитации, протезирования населения, научно-исследовательских работ в области здравоохранения, и медицинские аппараты, приборы и оборудование, применяемые отдельно,

Закупка товаров для текущего ремонта Еще одно изменение внесено Указом № 380 в понятие «закупки товаров при строительстве». В соответствии с подстрочным примечанием к Указу № 380 под закупкой товаров при строительстве понимается приобретение товаров, осуществляемое на основании проектной документации либо дефектного акта на выполнение работ по текущему ремонту, в соответствии с которыми определяются перечень и количество (объем) товаров, необходимых для строительства, а также технологического оборудования на основании предпроектной (предынвестиционной) документации, если разработка такой документации преду­смот­рена законодательными актами. Таким образом, в отличие от Указа № 591, Указом № 380 прямо определено, что закупка товаров для текущего ремонта, осуществляемая на основании дефектного акта, также относится к закупке товаров для строительства и должна осуществляться в соответствии с нормами данного Указа. Исключение применения ряда нормативных актов В соответствии с п. 1.3 Указа № 380 при проведении закупок при строительстве исключено применение норм Указа Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 5 мая 2009 г. № 232 «О некоторых вопросах проведения аукционов (конкурсов)». В частности, снят запрет на установление и взимание с участников конкурса платы за организацию, проведение либо участие в конкурсе, в т.ч. за подачу заявки на участие в нем и предоставление документации, необходимой для его проведения. Данной нормой Указа № 380 исключено применение при закупках в строительстве ст. 57 Закона Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 5 июля 2004 г. № 300‑З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Рес­п уб­ли­ке Беларусь». Таким образом, в числе прочего снят

| Дайджест, 2017

29

Правовой форум

Хозяйственное право

запрет на участие в процедурах закупок при строительстве: •• учредителя, участника, собственника имущества организатора процедур закупок; •• дочернего унитарного предприятия, дочернего или зависимого хозяйственного общества, обособленного структурного подразделения (филиала) организатора процедур закупок; •• юридических лиц, находящихся в процессе реорганизации; •• юридических лиц (индивидуальных предпринимателей), находящихся в процессе ликвидации (в стадии прекращения деятельности), в т.ч. признанных в установленном порядке экономически несостоятельными (банкротом). При этом п. 1.9 Указа № 380 установлен запрет на участие в процедурах закупок субъектов предпринимательской деятельности, включенных в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере. Порядок выбора процедур закупок при строительстве Указом № 380 внесен ряд изменений в порядок выбора процедур закупок, применяемых при строительстве. Так, п. 1.4 Указа № 380 определено, что обязательным является проведение подрядных торгов при заключении договоров о строительстве жилых домов, при стоимости строительства 6000 базовых величин и более, независимо от источника финансирования такого строительства. При этом, как и ранее, обязательным является проведение подрядных торгов при заключении договоров о строительстве объектов, финансирование строительства которых осуществляется полностью или частично за счет средств рес­пуб­ ли­канского и (или) местных бюджетов, в т.ч. государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Рес­пуб­ли­ ки Беларусь, кредитов банков Рес­пуб­ли­ки Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Рес­пуб­ ли­ки Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома (далее – бюджетные и приравненные

30

|

Дайджест, 2017

к ним средства), при стоимости строительства 6000 базовых величин и более. Несколько изменился порядок выбора процедуры закупки при заключении договоров о строительстве объектов, за исключением жилых домов, финансирование которых осуществляется без привлечения бюджетных и приравненных к ним средств. Так, в соответствии с абзацем пятым п. 1.4 Указа № 380 проведение подрядных торгов при заключении договоров о строительстве таких объектов является обязательным только в случае, когда финансирование строительства таких объектов осуществляется полностью или частично за счет средств государственных организаций и хозяйственных обществ, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности, при стоимости строительства 100 000 базовых величин и более. Таким образом, Указом № 380 исключена обязанность проведения подрядных торгов при строительстве объектов, финансирование которого осуществляется полностью за счет средств негосударственных организаций и хозяйственных обществ, акции (доли в уставном фонде) которых не находятся в государственной собственности. Однако это не значит, что в этом случае заключение договоров может осуществляться полностью без проведения процедур закупок. В соответствии с п. 1.1 Указа № 380 закупки работ, услуг при строительстве осуществляются с учетом требований данного Указа путем проведения подрядных торгов либо переговоров, если иное не установлено Указом.

Отмена обязанности проведения подрядны х торгов не влечет полной отмены обязанности проведения процедур закупок, преду­с мот­ренных Указом № 380, а предоставляет право негосударственным организациям и хозяйственным обществам, акции (доли в уставном фонде) которых не находятся в государственной собственности, применить процедуру переговоров вместо процедуры подрядных торгов.

Хозяйственное право Как и ранее при строительстве объектов, для заключения договоров о строительстве которых обязательным является проведение подрядных торгов, также является обязательным проведение подрядных торгов, торгов либо биржевых торгов (в отношении товаров, обязательность заключения сделок с которыми на биржевых торгах установлена законодательством о товарных биржах), если иное не преду­смот­рено Президентом Рес­п уб­ли­ ки Беларусь, в случае размещения необходимых для строительства заказов на: •• разработку предпроектной (предынвестиционной) документации, если ее разработка преду­смот­рена законодательными актами; •• выполнение проектных и изыскательских работ; •• закупку товаров, если стоимость каждого их вида составляет 3000 базовых величин и более; •• оказание инженерных услуг, выполнение отдельных видов строительных, монтажных, специальных и иных работ, если стоимость каждого их вида составляет 3000 базовых величин и более. Случаи, когда проведение подрядных торгов, торгов или биржевых торгов не является обязательным Подпунктом 1.6 Указа № 380 несколько расширен перечень случаев исключений из норм, устанавливающих обязательность проведения подрядных торгов, торгов или биржевых торгов. Так, не является теперь обязательным проведение таких процедур в случаях, когда: 1) подрядные торги, торги, биржевые торги, проведенные в установленном порядке, признаны несостоявшимися в силу того что участникпобедитель не определен или участник-победитель отказался от заключения договора; 2) генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству;

Правовой форум

3) заключаются договоры: •• о выполнении работ по текущему ремонту; •• о строительстве, выполнении работ, оказании услуг, приобретении товаров, необходимых для строительства, в целях ликвидации аварийных или чрезвычайных ситуаций (по согласованию с государственным органом (организацией), которому подчинен или в состав, систему которого входит заказчик, либо осуществляющим управление принадлежащими государству акциями (долями) в уставном фонде заказчика, а в случае отсутствия такого органа (организации) – по согласованию с местным исполнительным и распорядительным органом по месту нахождения заказчика); •• на ведение авторского надзора за строительством при невозможности осуществления разработчиком проектной документации такого надзора (при ликвидации (прекращении деятельности) разработчика проектной документации, наличии иных обстоятельств, исключающих его деятельность). В соответствии с п. 1.7 Указа № 380 во всех случаях, преду­с мот­ренных п. 1.6 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) могут осуществляться по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров либо биржевых торгов. Случаи, когда закупки в строительстве могут осуществляться без проведения процедур закупок Подпунктом 1.8 Указа № 380 определен ряд случаев, когда закупки в строительстве могут осуществляться вообще без проведения процедур, установленных данным Указом. Так, без проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве и без проведения процедур государственных закупок, в соответствии с законодательством о государственных закупках, предоставлено право определять: •• генеральную подрядную организацию при строительстве жилых домов из конструкций панельного, крупнопанельного и объемно-

| Дайджест, 2017

31

Правовой форум

Хозяйственное право

блочного домостроения, осуществляющую строительство жилых домов из указанных конструкций собственного производства, если такое строительство обусловлено требованиями разработанной в установленном порядке градостроительной документации, – в решении местного исполнительного и распорядительного органа об изъятии и предоставлении земельного участка; •• генеральную проектную организацию, генеральную подрядную организацию, инженера (инженерную организацию) при строительстве объектов, включенных в государственные инвестиционные программы, – Совету Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь; •• генеральную проектную организацию, генеральную подрядную организацию, субпод­ рядные проектные, строительные и иные организации при заключении договоров о строительстве объектов Белорусской энергетической системы, выполнении работ, оказании услуг, приобретении товаров, необходимых для строительства таких объектов в соответствии с перечнем объектов, определяемых Советом Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь по согласованию с Президентом Рес­пуб­ли­ки Беларусь, – Совету Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь; •• специализированные организации, подчиненные Министерству по чрезвычайным ситуациям, при проведении работ по ликвидации и захоронению непригодных для дальнейшего использования объектов, расположенных на территории радиоактивного загрязнения в зоне первоочередного отселения, зоне последующего отселения, зоне с правом на отселение, а также на территориях населенных пунктов, в отношении которых принимались решения об отселении, – Министерству по чрезвычайным ситуациям. Кроме того, п. 1.11 Указа № 380 установлено, что его требования не применяются при строительстве: •• одноквартирных и блокированных жилых домов, полностью финансируемых за счет соб-

32

|

Дайджест, 2017

•• ••

ственных и (или) заемных средств граждан Рес­пуб­ли­ки Беларусь, иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих в Рес­пуб­ли­ке Беларусь; объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов; газопроводов от места присоединения к действующему уличному распределительному газопроводу до отключающего устройства на вводе в жилой дом и внутридомовой системы газоснабжения эксплуатируемого жилищного фонда граждан, строительство которых полностью финансируется за счет их средств.

Преференциальная поправка Как и ранее, в соответствии с п. 1.10 Указа № 380 Совету Министров Рес­п уб­ли­к и Беларусь предоставлено право устанавливать преференциальную поправку, применяемую при проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, определять ее размер и условия применения в случае предложения участником таких процедур товаров (работ, услуг) собственного производства, а также товаров (работ, услуг), происходящих из Рес­п уб­ли­к и Беларусь и стран, которым в Рес­ пуб­ли­ке Беларусь предоставляется национальный режим в соответствии с международными договорами Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Срок действия Указа № 380 Действие вышеуказанных норм Указа № 380 не распространяется на закупки товаров (работ, услуг) при строительстве, если процедуры таких закупок начаты или договоры о поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) заключены до 1 января 2017 г. При этом процедура закупки товаров (работ, услуг) при строительстве считается начатой со дня принятия решения заказчика о ее проведении. Проведение процедур таких закупок и исполнение договоров осуществляются в соответствии с законодательством, действовавшим до 1 января 2017 г. Кроме того, срок действия Указа № 380 определен до 1 января 2019 г.

Хозяйственное право

Правовой форум

КРАТКАЯ ПАМЯТКА ПО РАБОТЕ С ИНКОТЕРМС 2010

Денис САФАРЕВИЧ, юрис

Ю

Юридические лица – резиденты, осуществляя внешнеэкономическую деятельность, неизбежно сталкиваются с необходимостью использования международных правил по толкованию наиболее широко используемых торговых терминов в области внешней торговли – Инкотермс. С 1 января 2011 г. вступила в силу последняя версия международных правил, известная как Инкотермс 2010. Рассмотрим некоторые вопросы, связанные с их применением.

1. Международные правила Инкотермс носят рекомендательный характер. Обязательными для сторон они становятся только в случае прямого указания в договоре (п. 29 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 31 октября 2011 г. № 21 «О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Рес­пуб­ли­ки Беларусь дел с участием иностранных лиц»).

2. Распространяются на права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части поставки товаров (условия поставки товаров).

3. Стороны могут менять их условия в договоре.

4. Могут применяться как к внешнеторговым, так и к договорам между резидентами.

5. Переход права собственности не регламентируется. За рамками Инкотермс остаются правила перехода права собственности с продав-

ца на покупателя, а также последствия невыполнения сторонами обязательств по договору купли-продажи товаров, включая основания освобождения сторон от ответственности, что регламентируется нормами применимого права или Венской конвенцией (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принята в апреле 1980 г. в Вене). Обратите внимание: DAT (Delivered at Terminal (named terminal at port or place of destination)) – поставка на терминале (с указанием терминала в порту или в месте назначения). Данное условие используется вместо DEQ (ИНКОТЕРМС 2000); DAP (Delivered at Place (named place of destination)) – поставка в месте назначения (с указанием поименованного места назначения). Данное условие используется вместо DAF, DES и DDU (ИНКОТЕРМС 2000).

| Дайджест, 2017

33

34

|

Дайджест, 2017

Морской и внутренний водный транспорт

Морской и внутренний водный транспорт

FAS Free Alongside Ship (...named port of shipment) Франко вдоль борта судна (...название порта отгрузки)

FOB Free On Board (...named port of shipment) Франко борт (...название порта)

3

4

Нет обязательств Товар погружа- Продавец выполнил поставку, когда товар пеется на корабль решел через поручни судна в названном порту отгрузки. Это означает, что с этого момента все заказчика расходы должен нести покупатель. По условиям термина FOB на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта

Нет обязательств Товар доставля- Продавец выполнил поставку, когда товар разется к кораблю мещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах в указанном порту отгрузки. Это означает, заказчика что с этого момента все расходы должен нести покупатель. По условиям термина FAS на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта.

Нет обязательств Товар доставля- Продавец доставит прошедший таможенную ется перевозчи- очистку товар указанному покупателем перевозчику до названного места. ку заказчика Продавец обязан оплатить: а) все относящиеся к товару расходы до момента его поставки и b) если потребуется, расходы по выполнению таможенных формальностей, подлежащих оплате при вывозе товара, а также любые пошлины, налоги и иные расходы, уплачиваемые при вывозе. Продавец перевозку не оплачивает. Если поставка осуществляется в помещении продавца, то продавец несет ответственность за отгрузку. Если же поставка осуществляется в другое место, продавец за отгрузку товара ответственности не несет

Любой

1

Переход рисков

Примечание

С момента, когда товар перешел через поручни судна в названном порту отгрузки, все риски несет покупатель

С момента размещения товара вдоль борта судна на причале или на лихтерах в указанном порту отгрузки все риски несет покупатель

Все риски переходят на покупателя с момента передачи товара поставщиком перевозчику или уполномоченному лицу покупателя

Нет обязательств Продавец обязан нести все ри- Данный термин налагаски потери или повреждения то- ет на поставщика минивара до момента его поставки. мальные обязанности Продавец осуществляет поставку, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя в своих помещениях или в ином согласованном месте (т.е. на предприятии, складе и т.д.)

Страхование

FCA Free Carrier (...named place) Франко перевозчик (...название места)

Расходы

2

Вид Краткая транспорта характеристика Товар со склада Продавец не отвечает за погрузку товара продавца на транспортное средство, а также за таможенную очистку товара для экспорта. Покупатель должен нести все расходы в связи с перевозкой товара от предприятия продавца к месту назначения

Термин

Любой EXW EX Works (...named place) Франко завод (...название места)

№ п/п

Правовой форум Хозяйственное право

Товар страхуется и доставляется перевозчику заказчика в указанном месте назначения

Товар доставляется перевозчику заказчика в указанном месте назначения

Любой

CIP Carriage and Insurance Paid Тo (...named place of destination) Фрахт/перевозка и страхование оплачены до (...название места назначения)

Любой СРТ Carriage Paid To (...named place of destination) Фрахт/перевозка оплачены до (... название места назначения)

7

8

Товар страхуется и доставляется до порта заказчика (без выгрузки)

Морской и внутренний водный транспорт

CIF Cost, Insurance and Freight (...named port of destination) Стоимость, страхование и фрахт (...название порта назначения)

6

Товар доставляется до порта заказчика (без выгрузки)

Морской и внутренний водный транспорт

Вид Краткая транспорта характеристика

CFR Cost and Freight (...named port of destination) Стоимость и фрахт (...название порта назначения)

Термин

5

№ п/п Переход рисков

Риск утраты или повреждения товара переходит на покупателя, когда товар находится на борту судна

Риск переходит при передаче Предусмотрено. товара первому перевозчику Продавец заключает договор страхования и оплачивает страховые взносы (минимальное покрытие)

Предусмотрено. Продавец обязан заключить договор страхования и оплатить страховые взносы (минимальное покрытие)

Нет обязательств Риск утраты или повреждения товара переходит на покупателя, когда товар находится на борту судна

Страхование

Продавец передает товар перевозчику или ино- Нет обязательств Риск переходит покупателю при передаче товара первому му лицу, номинированному продавцом, в соглаперевозчику сованном месте (если такое место согласовано сторонами). Продавец обязан заключить договор перевозки и нести расходы по перевозке, необходимые для доставки товара в согласованное место назначения. Продавец выполняет свою обязанность по поставке, когда он передает товар перевозчику, а не когда товар достиг места назначения. По условиям термина СРТ на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта

Продавец передает товар перевозчику или иному лицу, номинированному продавцом, в согласованном месте (если такое место согласовано сторонами). Продавец обязан заключить договор перевозки и нести расходы по перевозке, необходимые для доставки товара в согласованное место назначения. Продавец выполняет свою обязанность по поставке, когда он передает товар перевозчику, а не когда товар достиг места назначения. По условиям термина СIР на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта

Продавец поставляет товар на борт судна или предоставляет поставленный таким образом товар. Продавец обязан заключить договор и оплачивать все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара до поименованного порта назначения

Продавец обязан заключить договор и оплачивать все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара до поименованного порта назначения. По условиям термина CFR на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта

Расходы

Примечание

Продолжение

Хозяйственное право Правовой форум

| Дайджест, 2017

35

36

|

Дайджест, 2017

Товар доставляется заказчику, очищенный от пошлин и рисков

Поставка на терминале

Любой 11 DDP Delivered Duty Paid (...named place of destination) Поставка с оплатой пошлины (...название места назначения)

Любой

Вид Краткая транспорта характеристика

Поставка в месте назначения

DAT Delivered At Terminal (...named terminal of destination) Поставка на терминале (...название терминала)

Термин

Любой 10 DAP Delivered At Piont (... named point of destination) Поставка в пункте (...название пункта)

9

№ п/п Страхование Продавец несет все риски, связанные с доставкой товара и его разгрузкой на терминале в поименованном порту или в месте назначения

Переход рисков

Нет обязательств Продавец несет все риски до соПродавец осуществляет поставку, когда в расгласованного пункта в месте поряжение покупателя предоставлен товар, очиназначения щенный от таможенных пошлин, необходимых для ввоза, на прибывшем транспортном средстве, готовом для разгрузки в поименованном месте назначения. Продавец несет все расходы, связанные с доставкой товара в место назначения, и обязан выполнить таможенные формальности, необходимые не только для вывоза, но и для ввоза, уплатить любые сборы, взимаемые при вывозе и ввозе, и выполнить все таможенные формальности

Нет обязательств Продавец несет все риски, Продавец осуществляет поставку, когда тосвязанные с доставкой товара вар предоставлен в распоряжение покупателя в поименованное место на прибывшем транспортном средстве, готовым к разгрузке, в согласованном месте назначения.

DAP требует от продавца выполнения таможенных формальностей для вывоза, если таковые применяются. Продавец обязан за свой счет заключить договор перевозки до поименованного места назначения или согласованного пункта

Нет обязательств Продавец осуществляет поставку, когда товар, разгруженный с прибывшего транспортного средства, предоставлен в распоряжение покупателя в согласованном терминале в поименованном порту или в месте назначения.

DAT требует от продавца выполнения таможенных формальностей для вывоза, если таковые применяются. Продавец обязан за свой счет заключить договор перевозки товара до поименованного терминала в согласованном порту или месте назначения

Расходы

Данный термин налагает на поставщика максимальные обязанности. В Рес­пуб­ли­ке Беларусь в чистом виде использовать не получится. Необходимо внести в договор оговорку примерно следующего содержания: «Все налоги, сборы и таможенные расходы в стране покупателя несет покупатель, вне его территории – поставщик»

Примечание

Окончание

Правовой форум Хозяйственное право

Процессуальное право

Правовой форум

АРЕСТ ТРАНСПОРТНОГО СРЕДСТВА КАК МЕРА ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ Светлана ЕРОШИНА, юрист

16

16 мая 2017 г. вступил в силу Закон Республики Беларусь от 24 октября 2016 г. № 439-З «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве), которым предусмотрен ряд нововведений в отношении принудительного исполнения исполнительных документов.

Рассмотрим порядок наложения ареста на транспортное средство должника и его принудительную отбуксировку (эвакуацию) на охраняемую стоянку по решению судебного исполнителя в соответствии с действующим законодательством.

ПОРЯДОК НАЛОЖЕНИЯ АРЕСТА По общему правилу арест на имущество должника налагается на стадии принудительного исполнения, за исключением случаев, когда такое исполнительное действие может производиться при исполнении: »» постановления судебного исполнителя о принятии меры по обеспечению исполнения исполнительного документа. Арест транспортного средства как мера по обеспечению исполнения может быть наложен на любой стадии исполнительного производства на основании ходатайства взыскателя или по собственной инициативе судебного исполнителя в случае если непринятие такой меры может затруднить или сделать невозможным исполнение исполнительного документа (ч. 2 п. 50, ч. 1 п. 51 Инструкции по исполнительному производству, утвержденной постановлением Министерства юстиции Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 7 апреля 2017 г. № 67; далее – Инструкция по исполнительному производству);

»» определения суда об обеспечении иска или об обеспечении исполнения решения, не обращенного к немедленному исполнению. Налагать арест на имущество, в т.ч. в качестве меры по обеспечению исполнения исполнительного документа судебный исполнитель вправе без предварительного уведомления об этом сторон исполнительного производства (п. 92 Инструкция по исполнительному производству). В случае установления факта принадлежности должнику транспортного средства судебным исполнителем принимаются меры по установлению места нахождения данного средства и наложению на него ареста (ч. 1 ст. 67 Закона об исполнительном производстве). Сведения об имуществе должника, в т.ч. принадлежащем ему на праве общей совместной собственности и зарегистрированном на имя супруга (супруги), судебный исполнитель получает из автоматизированных информационных систем (баз данных) государственных органов и иных организаций (ч. 3 п. 44 Инструкции по исполнительному производству). Судебный исполнитель вправе истребовать сведения об имеющемся у должника транспортном средстве путем направления ему предписания с указанием срока для представления информации. В соответствии с п. 62 Инструкции по исполнительному производст-

| Дайджест, 2017

37

Правовой форум

Процессуальное право

ву непредставление должником такой информации или представление заведомо недостоверной информации об имеющемся у него имуществе, о месте его нахождения влечет ответственность в соответствии со ст. 24.10 «Нарушение должником законодательства об исполнительном производстве» Кодекса Рес­п уб­ли­к и Беларусь об административных правонарушениях (наложение штрафа в размере до 40 базовых величин, а на юридическое лицо – до 500 базовых величин). Если судебным исполнителем произведен арест транспортного средства, находящегося в общей совместной собственности (например, супругов), другой собственник вправе подать иск об освобождении имущества от ареста (ч. 2 ст. 335 Хозяйственного процессуального кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – ХПК); ч. 2 ст. 87 Закона об исполнительном производстве). При подаче такого иска доля истца в имуществе, находящемся в общей совместной собственности, определяется исходя из действительной стоимости этого имущества на день вынесения решения суда. Действительная стоимость имущества определяется по свободным розничным ценам, действующим на день вынесения решения. Если оценка отдельного вида имущества является затруднительной либо истец или ответчик оспаривают указанную в описи оценку имущества, суд для определения действительной стоимости описанного имущества может назначить экспертизу (п. 10 постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 28 октября 2005 г. № 25 «О практике рассмотрения хозяйственными судами дел об освобождении имущества от ареста (исключения из акта описи)» (далее – постановление Пленума ВХС № 25); п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Рес­пуб­ли­ ки Беларусь от 10 декабря 1993 г. № 12 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел об освобождении имущества от ареста (исключении из описи)»). Законодательно закреплено, что обращение взыскания на имущество, принадлежащее должнику на праве общей собственности, производится только в случае отсутствия или недостаточности у должника иного имущества для исполнения требований исполнительных документов, расходов по принудительному исполнению исполнительного документа

38

|

Дайджест, 2017

и принудительного сбора (ч. 3 п. 196 Инструкции по исполнительному производству). Арест на имущество должника налагается в присутствии должника-гражданина или совершеннолетнего члена его семьи, должника – индивидуального предпринимателя, руководителя должника – юридического лица или должника-организации, не являющейся юридическим лицом, либо их представителя, а при их отсутствии – с участием понятых (п. 95 Инструкции по делопроизводству). По результатам наложения ареста на имущество судебный исполнитель составляет: »» акт описи имущества – в случае, когда имущество не подлежит реализации; »» акт ареста имущества – в случае, когда имущество подлежит реализации (п. 94 Инструкции по исполнительному производству). В акте ареста транспортного средства судебный исполнитель обязан указать: »» недостатки, обнаруженные при внешнем осмотре данного имущества; »» общие сведения о нем (тип автомобиля, регистрационный знак, год выпуска, показания спидометра, наличие свидетельства о регистрации и иных принадлежностей (аптечка, инструменты и т.д.); »» наименование агрегатов (номер двигателя, шасси, кузова, автошин); »» количество топлива согласно показанию датчика уровня топлива (при его исправности)). При неисправности датчика уровня топлива указывается количество топлива, определяемое путем его измерения доступными способами. При неисправности датчика уровня топлива и наличии достоверной информации об отсутствии топлива в топливном баке указывается его отсутствие, в ином случае указывается о невозможности определения количества топлива, находящегося в топливном баке (ч. 1 п. 97 Инструкции по исполнительному производству). Кроме этого, при изъятии (аресте) транспортных средств составляется акт осмотра транспортного средства, к которому в обязательном порядке прилагаются фотоматериалы, а также видеоматериалы (при их наличии) (п. 211 Положения о порядке учета, хранения, оценки и реализации имущества, изъятого, арестованного или обращенного в доход

Процессуальное право государства, утвержденного Указом Президента Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 19 февраля 2016 г. № 63 «О совершенствовании работы с имуществом, изъятым, арестованным или обращенным в доход государства»). Основная задача ареста имущества состоит в запрете распоряжаться им, а при необходимости – ограничение права пользоваться имуществом, изъятие имущества. Вид, объем и срок ограничения права пользования имуществом определяются судебным исполнителем с учетом свойств этого имущества, характера его использования, значимости его для должника (ч. 2 ст. 82 Закона об исполнительном производстве).

Судебный исполнитель вправе установить должнику порядок пользования арестованным транспортным средством: запретить пользоваться им, запретить производить его передачу и отчуждение другим лицам. Арест не налагается на транспортные средства, специально предназначенные для передвижения инвалидов, технические средства социальной реабилитации (п. 10 приложения «Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам» к Закону об исполнительном производстве; ч. 2 п. 97 Инструкции по исполнительному производству).

ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ОТБУКСИРОВКА (ЭВАКУАЦИЯ) В случае установления факта принадлежности должнику транспортного средства судебным исполнителем принимаются меры по установлению места нахождения данного транспортного средства и наложению на него ареста, а при необходимости осуществляются также задержание, принудительная отбуксировка (эвакуация) и помещение на охраняемую стоянку арестованного транспортного средства должника (ч. 1 ст. 67 Закона об исполнительном производстве). Время совершения таких действий судебным исполнителем, как и всех исполнительных действий, –

Правовой форум

рабочие дни в период с 6.00 до 22.00. Конкретное время определяется судебным исполнителем. Совершение исполнительных действий в нерабочие дни, установленные актами законодательства, а также в рабочие дни в период с 22.00 до 6.00 допускается только в случаях, не терпящих отлагательства, либо в случаях, когда совершение исполнительных действий в другое время невозможно с письменного разрешения руководителя соответствующего органа принудительного исполнения, учиненного на представлении судебного исполнителя (ст. 57 Закона об исполнительном производстве; п. 48 Инструкции по исполнительному производству). При невозможности установить место нахождения транспортного средства должника судебный исполнитель выносит постановление о задержании, принудительной отбуксировке (эвакуации) и помещении на охраняемую стоянку арестованного транспортного средства должника и направляет это постановление в Государственную автомобильную инспекцию Министерства внутренних дел (далее – ГАИ), которая и осуществляет такое задержание, принудительную отбуксировку (эвакуацию) и помещение транспортного средства на охраняемую стоянку (ч. 2 ст. 67 Закона об исполнительном производстве, гл. 5 Инструкции о порядке принудительной отбуксировки (эвакуации) транспортного средства и помещения его на охраняемую стоянку, отбуксировки транспортного средства без помещения его на охраняемую стоянку и блокировки колеса транспортного средства, утвержденной постановлением Совета Министров Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 17 октября 2014 г. № 986; далее – Инструкция № 986). В случае задержания транспортного средства сотрудником ГАИ проводится осмотр задержанного транспортного средства, о чем составляется акт осмотра согласно приложению к Инструкции № 986. Если при осмотре транспортного средства собственник (владелец) отсутствует, акт осмотра составляется в присутствии не менее двух совершеннолетних лиц, не заинтересованных в результатах осмотра (п. 28 Инструкции № 986). Осуществление действий по задержанию и принудительной отбуксировке транспортного средства сотрудниками ГАИ временными рамками не огра-

| Дайджест, 2017

39

Правовой форум

Процессуальное право

ничено (т.е. не только в рабочие дни в период с 6.00 до 22.00), поскольку такие действия не относятся к исполнительным (ст. 63 Закона об исполнительном производстве). О задержании, принудительной отбуксировке (эвакуации) и помещении на охраняемую стоянку транспортного средства сотрудник ГАИ не позднее рабочего дня, следующего за днем составления акта осмотра, информирует судебного исполнителя посредством направления акта осмотра по указанному в постановлении судебного исполнителя адресу. Принудительная отбуксировка (эвакуация) транспортного средства при наличии в этом транспортном средстве пассажира (пассажиров) запрещены (п. 3 Инструкции № 986). Доступ собственника (владельца) транспортного средства или уполномоченного им лица к транспортному средству, помещенному на охраняемую стоянку по постановлению судебного исполнителя, до отмены постановления судебного исполнителя не разрешается. Оплата работ и услуг по принудительной отбуксировке (эвакуации), хранению транспортного средства осуществляется его собственником (владельцем) (п. 30, 32, 33 Инструкции № 986).

ПРАВА ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ ПРИ НАЛОЖЕНИИ АРЕСТА НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО При наличии у судебного исполнителя информации о нахождении арестованного имущества в залоге судебный исполнитель не позднее дня, следующего за днем составления акта ареста имущества, направляет извещение залогодержателю (ч. 4 п. 96 Инструкции по исполнительному производству). Такую информацию в отношении транспортных средств судебный исполнитель может получить прежде всего из реестра движимого имущества, обремененного залогом. Напомним, что внесение информации в реестр, ее изменение и исключение из реестра осуществляются залогодержателями самостоятельно посредством сайта в глобальной компьютерной сети интернет (https://www.reestr-zalogov.by) или путем обращения к оператору и владельцу реестра либо к нотариусу (ч. 5 п. 2.6 Указа Президента Рес­пуб­ли­

40

|

Дайджест, 2017

ки Беларусь от 31 декабря 2015 г. № 539 «О реестре движимого имущества, обремененного залогом»). Одним из нововведений Закона об исполнительном производстве является изменение круга лиц, имеющих право подачи иска об освобождении имущества от ареста. Ранее право подачи таких исков предоставлялось собственникам и законным владельцам имущества, не принадлежащего должнику (ч. 2 ст. 480 Гражданского процессуального кодекса Рес­пуб­ли­ ки Беларусь в редакции, действовавшей до 16 мая 2017 г. (далее – ГПК); ч. 7 ст. 379 ХПК в редакции, действовавшей до 16 мая 2017 г.). Пленумом Высшего Хозяйственного Суда Рес­ пуб­ли­ки Беларусь было уточнено, что истцами по таким делам могут быть и залогодержатели (п. 3 постановления Пленума ВХС № 25). Теперь иски об освобождении имущества от ареста могут подавать: 1) собственники арестованного имущества, не принадлежащего должнику; 2) лица, которым такое имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения; 3) лица, которым такое имущество принадлежит на праве оперативного управления (ч. 2 ст. 87 Закона об исполнительном производстве; ч. 2 ст. 470 ГПК в редакции, вступившей в силу 16 мая 2017 г.; ч. 2 ст. 335 ХПК в редакции, вступившей в силу 16 мая 2017 г.). Обращение взыскания на арестованное имущество, являющееся предметом залога, производится при недостаточности у должника иного имущества для исполнения не обеспеченных залогом требований с соблюдением прав залогодержателя, установленных законодательством (ч. 4 ст. 76 Закона об исполнительном производстве; ч. 3 п. 95 Инструкции по исполнительному производству). В частности, переход права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения от должника к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства сохраняет право залога. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь).

Международное право. ВЭД

Правовой форум

ОТДЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ РАСЧЕТОВ С НЕРЕЗИДЕНТОМ Денис САФАРЕВИЧ, юрист

В

В современном стремительно развивающемся и меняющемся мире глобализации каждый субъект хозяйствования сталкивается с необходимостью заключения тех или иных договоров с юридическими лицами – нерезидентами. В данной статье обратим внимание белорусских субъектов хозяйствования на некоторые особенности валютного законодательства Республики Беларусь при заключении и исполнении таких договоров.

Форма сделки внешнеэкономического договора В соответствии со ст. 163 Гражданского кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – ГК) несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Данное ограничение относительно формы внешнеэкономического договора существует в силу того, что при подписании Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 года Рес­пуб­ли­ка Беларусь сделала соответствующую оговорку о письменной форме внешнеэкономической сделки. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в соответствии с п. 3 ст. 408 ГК (п. 2 ст. 404 ГК). Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответст-

вующей суммы и т.д.) считается акцептом, если иное не преду­смот­рено законодательством или не указано в оферте (п. 3 ст .408 ГК). Таким образом, внешнеэкономический договор может быть заключен: 1) путем составления договора в виде одного документа, подписанного двумя сторонами; 2) путем обмена документами; 3) путем совершения лицом, получившим письменное предложение (оферту), в срок, установленный для его акцепта, действий по выполнению указанных в нем условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.). Внешнеэкономический или внешнеторговый договор После того как субъект хозяйствования принял решение, в какой форме заключать договор, необходимо понять: какой это договор (внешнеэкономический или его разновидность – внешнеторговый), действует ли Указ Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 27 марта 2008 г. № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее – Указ № 178). В соответствии с п. 1.1 Указа № 178 внешнеторговый договор – договор между резидентом и нерезидентом, преду­смат­ривающий воз-

| Дайджест, 2017

41

Правовой форум

Международное право. ВЭД

мездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг. Внешнеэкономический договор, согласно Инструкции о порядке регистрации сделки и выполнения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденной постановлением Правления Национального банка Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 16 апреля 2009 г. № 46 (далее – Инструкция № 46), – соглашение между резидентом и нерезидентом об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (с учетом дополнений и приложений к нему). Примером внешнеэкономического договора может быть договор зай­ма. Внешнеэкономический договор включает в себя внешнеторговый договор. Примером внешнеторгового договора могут служить импортные и экспортные внешнеторговые договоры.

Любой внешнеторговый договор является внешнеэкономическим, но не всякий внешнеэкономический договор является внешнеторговым. В законодательстве Рес­пуб­ли­ки Беларусь установлены внешнеторговые операции, на которые не распространяется действие Указа № 178. В частности, это закреплено в п. 1.2 Указа № 178, в п. 1.1 постановления Правления Национального банка Рес­пуб­ ли­ки Беларусь от 9 июля 2009 г. № 101 «О проведении внешнеторговых операций».

П ример 1 Ассоциация белорусских банков обратилась в Национальный банк Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – Нацбанк) со следующим вопросом. В соответствии с п. 1.11 Указа № 178 по каждому внешнеторговому договору, преду­смат­ривающему возмездную передачу товаров, общая стоимость которых с учетом приложений и дополнений к этому договору составляет 3000 евро в эквиваленте и более, экспортер (импортер) обязан до даты отгрузки (поступления) товаров либо проведения (поступления) платежей зарегистрировать сделку в банке, обслуживающем счет экспортера (импортера), в порядке, установленном Нацбанком. На основании п. 1.2.3 Указа № 178 его действие не распространяется на внешнеторговые операции, расчеты по которым

42

|

Дайджест, 2017

осуществляются банками через корреспондентские счета, открытые в банках-нерезидентах. В то же время в соответствии с терминами и понятиями, определенными в п. 1.1 Указа № 178, под внешнеторговыми операциями в части внешнеторговых договоров, преду­смат­ривающих возмездную передачу товаров, понимаются: »» каждая экспортная отгрузка товаров по отдельной таможенной декларации в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность указанных отгрузок, осуществленных в рамках одного внешнеторгового договора в течение одного дня по соответствующим таможенным декларациям, оформленным одним таможенным органом, а в случае, когда совершение таможенных операций не производится, – по отдельному товаросопроводительному документу (документам), которая должна быть завершена поступлением денежных средств либо иными способами, преду­смот­ ренными в п. 1.7 Указа № 178; »» каждый проведенный платеж в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность платежей, проведенных в рамках одного внешнеторгового договора одним банком в течение одного операционного дня), который должен быть завершен получением товаров либо иными способами, преду­смот­ренными в п. 1.9 Указа № 178. Учитывая вышеизложенное, означает ли это, что в случае заключения банком от своего имени внешнеторгового договора, преду­смат­ривающего импорт товара стоимостью более 3000 евро, где банк выступает импортером, на условиях оплаты товара по факту его поступления путем перечисления денежных средств с корреспондентского счета, открытого банком в банке-нерезиденте, банк в соответствии с п. 1.11 Указа № 178 обязан зарегистрировать сделку по данному внешнеторговому договору, т.к. отсутствует внешнеторговая операция в понимании Указа № 178? Либо в п. 1.2 Указа № 178 под внешнеторговыми операциями понимаются все операции, проводимые в рамках внешнеторгового договора, и, соответственно, Указ № 178 не распространяется в целом на внешнеторговые договоры, расчеты в рамках которых осуществляются банками через корреспондентские счета, открытые в банках-нерезидентах, независимо от очередности исполнения обязательств по договору сторонами? Нацбанк в письме от 27 февраля 2012 г. № 53-14/1501 «О внешнеторговых операциях» разъяснил, что под внешнеторговыми операциями в контексте п. 1.2 Указа № 178 понимаются любые операции в виде платежей, поставок

Международное право. ВЭД товаров, выполнения работ, оказания услуг, передачи охраняемой информации либо исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, осуществляемые в рамках внешнеторгового договора, условия исполнения которого соответствуют нормам данного подпункта, независимо от условий расчетов.

Правильная квалификация договора (внешнеэкономический или внешнеторговый) и определение сферы действия Указа № 178 (действует или нет) имеют большое практическое значение, поскольку в случае наличия внешнеторгового договора и действия Указа № 178 белорусский субъект хозяйствования под страхом наказания обязан соблюсти ряд формальностей (обязательные условия договора, обязанность по уведомлению банка о завершении всех операций по внешнеторговому договору и т.д.). Обязательные условия внешнеторгового договора: 1) стоимость товаров (п. 1.16.4 Указа № 178); 2) условия расчета (п. 1.16.4 Указа № 178); 3) валюта расчета (п. 27.1 Инструкции № 46); 4) наличие наименования, местонахождения (юридического адреса), банковских реквизитов нерезидента-контрагента (п. 27.2 Инструкции № 46); 5) информация об учетном номере плательщика (идентификационном номере) контрагента-нерезидента (письмо Национального банка Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 19 февраля 2015 г. № 21-19/81 «Об идентификации участников финансовых операций»). Обратите внимание, что одним из возможных негативных последствий несоблюдения вышеизложенных условий будет отказ банком в проведении валютной операции.

Уведомление о завершении всех операций по внешнеторговому договору Пунктом 1.16 Указа № 178 преду­смот­рено, что в соответствии с каждым заключенным внешнеторговым договором резиденты обязаны в установленные сроки, в случае завершения всех операций по внешнеторговому договору (с учетом его продления), уведомить об этом банк, в котором была зарегистрирована сделка, в порядке и сроки, установленные Нацбанком.

Правовой форум

Согласно п. 20 Инструкции № 46 информация о завершении всех операций по внешнеторговому договору представляется экспортером (импортером) в банк, осуществлявший регистрацию (перерегистрацию) сделки по этому договору, в произвольной форме не позднее 30 календарных дней со дня установления экспортером (импортером) факта полного завершения всех операций по внешнеторговому договору (с учетом его продления). При этом данная информация может содержаться в сведениях о поступивших денежных средствах в виде записи «Все операции по внешнеторговому договору (с учетом его продления) завершены». Ответственность за несвоевременность представления информации о завершении всех операций по внешнеторговому договору и ее недостоверность возлагается на экспортера (импортера). При регистрации и перерегистрации сделки по одному внешнеторговому договору в разных банках экспортер (импортер) представляет информацию о завершении всех операций по внешнеторговому договору в банки, осуществлявшие регистрацию и перерегистрацию сделки по этому договору. При ликвидации (реорганизации) банка, регистрировавшего (перерегистрировавшего) сделку, информация о завершении всех операций по внешнеторговому договору представляется в банк, обслуживающий счет экспортера (импортера). В п. 4 письма Национального банка Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 19 декабря 2011 г. № 21-17/254 «О применении законодательства» разъяснено, что фактом полного завершения всех операций по внешнеторговому договору (с учетом его продления) считается дата окончания исполнения всех обязательств сторонами, связанных с возмездной передачей товаров, а именно дата последнего поступления (проведения) платежа либо отгрузки (поступления) товаров, включая возврат платежей и товаров, осуществляемый в результате отказа одной из сторон от исполнения своих обязательств. При этом после представления резидентом в банк информации о завершении исполнения указанных обязательств по внешнеторговому договору допускается исполнение иных обязательств по договору (например, выплата штрафов, замена товара по гарантийным обязательствам). Информация о полном завершении всех операций по внешнеторговому договору, преду­смат­ривающему возмездную передачу товаров и зарегистрированному с 1 января 2011 г., представляется резидентом в банк,

| Дайджест, 2017

43

Правовой форум

Международное право. ВЭД

регистрировавший сделку по данному внешнеторговому договору, после 16 ноября 2011 г. В случае ошибочного представления информации резидентом о завершении всех операций по внешнеторговому договору он вправе продолжать исполнение обязательств по данному договору. При этом осуществление новой регистрации сделки не требуется. В свою очередь, банк в данной ситуации представляет отчетность по указанным операциям в установленном порядке (без внесения изменений в отчетность по форме 22097). После завершения всех операций по договору резидент повторно представляет в банк данную информацию, а банк направляет на основании ее отчетность по форме 22097. В п. 2 письма Национального банка Рес­п уб­ли­ ки Беларусь от 6 марта 2012 г. № 21-17/38 «О порядке регистрации сделки и представлении информации по внешнеторговым операциям» разъяснено, что в соответствии с п. 20 Инструкции № 46 резиденты обязаны в случае завершения всех операций по внешнеторговому договору (с учетом его продления) уведомить об этом банк не позднее 30 календарных дней со дня установления факта завершения всех операций по договору. Этот день определяется экспортером (импортером) самостоятельно с учетом особенностей исполнения обязательств по договору, связанных с возмездной передачей товаров, и срока действия договора, преду­смот­ренного его условиями. При этом к особенностям исполнения обязательств можно отнести ситуации, когда обязательства, связанные с возмездной передачей товаров, планировались, но не возникли в период действия договора либо исполнение возникших обязательств завершается по окончании срока действия договора.

П ример 2 31 декабря 2010 г. заключен импортный внешнеторговый договор, по условиям которого срок его действия – до 31 декабря 2011 г. В первой половине 2011 года осуществлена поставка нерезидентом товара и резидентом произведен расчет по ней, а в дальнейшем до окончания действия договора должен был еще поставляться товар нерезидентом, но фактически поставок товаров и платежей не было. В данном случае импортер в течение 30 календарных дней с последней даты действия договора (31 декабря 2011 г.), при условии, что договор не продлевался, направляет соответствующую информацию в банк.

44

|

Дайджест, 2017

П ример 3 31 декабря 2010 г. заключен импортный внешнеторговый договор, по условиям которого срок его действия – до 31 декабря 2011 г. В первой половине 2011 года осуществлена поставка нерезидентом товара и резидентом произведен расчет по ней, а в дальнейшем до окончания действия договора импортером не планируется возникновение новых обязательств, связанных с возмездной передачей товаров, и договор продлеваться не будет. В данном случае импортер до окончания срока действия договора (31 декабря 2011 г.) вправе в течение 30 календарных дней с последней даты поступления товара либо проведения платежа направить соответствующую информацию в банк.

П ример 4 31 декабря 2010 г. заключен экспортный внешнеторговый договор, по условиям которого определен срок его действия – до 31 декабря 2011 г. В течение 2011 года осуществлялись отгрузки товара, но за часть отгруженного товара нерезидент не рассчитался до 31 декабря 2011 г. В данном случае экспортер после получения последнего платежа за неоплаченный товар (например, 24 января 2012 г.), при условии, что договор не продлевался, направляет в течение 30 календарных дней с указанной даты поступления платежа соответствующую информацию в банк.

П ример 5 31 декабря 2010 г. заключен экспортный либо импортный внешнеторговый договор, по условиям которого не преду­смот­рена конкретная дата окончания его действия. В данном случае экспортер (импортер) самостоятельно определяет завершение исполнения по договору всех обязательств (т.е. возникновение новых обязательств не планируется), связанных с возмездной передачей товаров, и в течение 30 календарных дней с даты последнего поступления (проведения) платежа либо отгрузки (поступления) товара представляет соответствующую информацию в банк.

Исходя из анализа п. 1.16 Указа № 178 и п. 20 Инструкции № 46 можно сделать вывод, что информация о завершении всех операций по внешнеторговому договору представляется исключительно по товарным договорам. При этом Комитет государственного контроля Рес­пуб­ли­ки Беларусь в первую очередь обращает внимание на срок действия договора.

Уголовное право

Правовой форум

КОГДА РАЗГЛАШЕНИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ ПРИЗНАЕТСЯ ПРЕСТУПЛЕНИЕМ Вадим ХИЛЮТА, кандидат юридических наук, доцент

Р

Разглашение информации, составляющей коммерческую или банковскую тайну, вопреки воле ее владельца образует одну из форм недобросовестной конкуренции, влечет причинение серьезного ущерба предпринимательской и иной экономической деятельности субъектов хозяйствования, нарушает права и законные интересы рядовых граждан. В этой связи возрастает значимость защиты информации, и прежде всего той, доступ к которой ограничен ее конфиденциальным характером.

1. Согласно ст. 255 Уголовного кодекса Рес­ пуб­ли­к и Беларусь (далее – УК) установлена следующая уголовная ответственность за разглашение коммерческой тайны: «Умышленное разглашение коммерческой или банковской тайны без согласия ее владельца при отсутствии признаков преступлений, преду­с мот­ренных статьями 2261 и 254 настоящего Кодекса, лицом, которому такая коммерческая или банковская тайна известна в связи с его профессиональной или служебной деятельностью, повлекшее причинение ущерба в крупном размере». Общественная опасность данного преступления заключается в том, что незаконное разглашение коммерческой или банковской тайны может нанести серьезный ущерб субъекту хозяйствования, подорвать его репутацию и экономический авторитет. Обязанность воздержаться от незаконного разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, может вытекать напрямую из закона, из трудового договора (контракта), гражданско-правового договора и иных соглашений (договоров) о недопустимости незаконного разглашения конфиденциальных сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну.

Согласно диспозиции ст. 255 УК разглашение коммерческой тайны признается преступлением при наличии следующих условий: а) разглашаемые сведения должны действительно составлять коммерческую или банковскую тайну, т.е. обладать всеми ее признаками; б) лицо, разглашающее коммерческую или банковскую тайну, должно действовать умышленно; в) разглашение конфиденциальной информации должно причинить ущерб в крупном размере; г) лицо, разглашающее информацию, должно обладать ею на законных основаниях (т.к. это лицо несет определенные обязанности по сохранению тайны).

2. Согласно главе 4 Закона Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 5 января 2013 г. № 16‑З «О коммерческой тайне» (далее – Закон) доступ к коммерческой тайне предоставляется с согласия ее владельца, за исключением случаев, указанных в части второй ст. 11 Закона. При этом отметим, что государственные органы и иные лица, получившие в соответствии с их требованием доступ к коммерческой тайне, обязаны создать условия, обеспечиваю-

| Дайджест, 2017

45

Правовой форум

Уголовное право

щие соблюдение конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну. Должностные лица государственных органов, а также работники иных лиц не вправе разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну, или предоставлять доступ третьим лицам к сведениям, ставшим известными им в силу выполнения трудовых (служебных) обязанностей и составляющим коммерческую тайну, за исключением случаев, преду­смот­ренных законодательными актами, а также не вправе использовать эти сведения в целях, непосредственно не связанных с выполнением трудовых (служебных) обязанностей. В целях обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, государственные органы и иные лица могут использовать любые не противоречащие законодательству способы ограничения доступа к таким сведениям. Согласно ст. 121 Банковского кодекса Рес­пуб­ ли­ки Беларусь (далее – БК) сведения, составляющие банковскую тайну юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, представляются банком им самим, их представителям при наличии у них соответствующих полномочий, аудиторским организациям (аудиторам – индивидуальным предпринимателям), которые проводят их аудит, а также в случаях, преду­смот­ренных частью третьей ст. 121 БК. Отметим, что банки обязаны представлять в Министерство финансов Рес­пуб­ли­ки Беларусь и местные финансовые органы сведения о счетах рес­пуб­ли­канских органов государственного управления, иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, использующих бюджетные средства и (или) средства государственных внебюджетных фондов, а также получающих (получивших) средства по внешним государственным зай­мам и (или) иные средства под гарантии Правительства Рес­пуб­ли­ки Беларусь, гарантии (поручительства) местных исполнительных и распорядительных органов. Сведения, составляющие банковскую тайну физических лиц, за исключением индивидуальных предпринимателей, представляются банком им самим, их представителям при наличии у них соответствующих полномочий,

46

|

Дайджест, 2017

а также в случаях, преду­с мот­ренных частью пятой ст. 121 БК. Справка о размере средств, находящихся на счете и (или) во вкладе (депозите), и (или) об имуществе, находящемся на хранении в банке, в случае смерти их владельца или поклажедателя выдается банком лицам, указанным владельцем счета и (или) вклада (депозита) или поклажедателем в завещательном распоряжении, нотариусам – по находящимся в их производстве наследственным делам, а в отношении счетов иностранных граждан – иностранным консульским учреждениям. Сведения, составляющие банковскую тайну физических или юридических лиц, представляются банком в иных случаях лицам, не указанным в ст. 121 БК, если это преду­смот­рено законодательными актами Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Сведения, составляющие банковскую тайну, представляются банком на основании письменного запроса, подписанного руководителем государственного органа либо уполномоченным должностным лицом, скрепленного гербовой печатью и содержащего ссылки на нормы законодательных актов Рес­пуб­ли­ки Беларусь, предоставляющих государственному органу право на получение такой информации. Лица, получившие в соответствии со ст. 121 БК сведения, составляющие банковскую тайну, не вправе разглашать эти сведения без согласия владельца счета и (или) вклада (депозита) или поклажедателя, за исключением случаев, преду­смот­ ренных законодательными актами Рес­пуб­ли­ки Беларусь, и несут в соответствии с законодательством Рес­пуб­ли­ки Беларусь ответственность за разглашение этих сведений.

3. В диспозиции ст. 255 УК четко сказано, что преступным признается «умышленное разглашение коммерческой или банковской тайны без согласия ее владельца…». Таким образом, акцент сделан на том обстоятельстве, что разглашение происходит без согласия владельца конфиденциальной информации. Однако такая формулировка не в полной мере раскрывает права собственности на указанную информацию и не учитывает данного факта, потому как, например, субъектом, в полном объеме реализующим полномочия

Уголовное право владения, пользования, распоряжения коммерческой тайной, является собственник указанной конфиденциальной информации, а не только (или не столько) ее владелец. Кроме того, возможны ситуации, когда разглашение информации осуществляется и с согласия собственника, однако это может нанести вред правам и законным интересам других лиц (тех же законных владельцев такой информации), которые не давали свое согласие на разглашение информации и перед которыми собственник имеет соответствующие обязательства ее не разглашать.

Согласие владельца не может устранить незаконность разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, если такое разглашение запрещено действующим законодательством или затрагивает законные права и интересы других лиц. Приходится расширительно трактовать понятие «владелец» коммерческой или банковской тайны и охватывать этим термином как собственника информации, реализующего в полном объеме полномочия владения, пользования, распоряжения конфиденциальной информацией в пределах, установленных законом, так и иного законного владельца, реализующего данную триаду полномочий в пределах, установленных законом и собственником. Поэтому полагаем, что диспозиция ст. 255 УК могла бы содержать следующую диспозицию: «умышленное разглашение коммерческой или банковской тайны без согласия собственника или ее законного владельца…». Обращает на себя внимание и тот факт, что субъектом преступления по ст. 255 УК может быть только лицо, которому коммерческая или банковская тайна известна в связи с профессиональной или служебной деятельностью. Однако такая тайна может быть разглашена и лицом, которому эти конфиденциальные сведения не были доверены или не стали ему известны по службе или работе. Очевидно, что такие действия также

Правовой форум

могут являться общественно опасными. И если в ст. 254 УК преду­смот­рена ответственность за похищение или незаконное собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, то вполне вероятно, что такие сведения могут быть преданы огласке лицом, которое ими не обладает на законных основаниях. Если придерживаться обратной точки зрения, то уголовной ответственности не подлежат недобросовестные конкуренты, которые разглашают сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции, и которые не связаны с собственником или иным законным владельцем такой информации ни служебными, ни трудовыми, ни гражданско-правовыми обязанностями1. Данное обстоятельство должно найти свое разрешение в части второй ст. 255 УК, особенно если учесть, что,в принципе, коммерческий шпионаж – это более опасное по своей природе преступление, нежели разглашение коммерческой или банковской тайны.

4. Несколько слов необходимо сказать об ущербе в крупном размере, который является конститутивным признаком ст. 255 УК. Ущерб может быть причинен как владельцу информации, так и иному лицу в результате умышленного разглашения информации, составляющей коммерческую или банковскую тайну. Обычно в правовой литературе по этому поводу отмечается, что преступные последствия данного преступления могут выражаться в виде прямого реального ущерба и упущенной выгоды2. Тем Против такого утверждения выступает Л.Р. Клебанов, который считает, что в подобной ситуации даже гражданско-правовая ответственность за разглашение коммерческой тайны в виде возмещения убытков наступает лишь в том случае, если такие действия совершены вопреки трудовому договору (контракту) или гражданско-правовому договору, и установление уголовной ответственности для любых лиц за разглашение коммерческой тайны может стать проявлением излишней криминализации тех деяний, которые даже не влекут столь строгую меру гражданско-правовой ответственности. См.: Клебанов Л.Р. Уголовно-правовая охрана коммерческой, налоговой и банковской тайны. – М., 2006. – С. 162-169.

1

См.: Гладкий П.А. Квалификация преступлений против порядка осуществления экономической деятельности. – Минск, 2011. – С. 219.

2

| Дайджест, 2017

47

Правовой форум

Уголовное право

не менее некоторые криминалисты утверждают, что такой ущерб может быть как материальным, так и нематериальным, он может быть вызван потерей клиентуры, спадом производства, причинением вреда здоровью различной тяжести, подрывом авторитета или деловой репутации, срывом выгодных сделок и т.п.3 То есть ущерб от преступления может рассматриваться как подлежащий денежной оценке и как не подлежащий такой оценке. Таким образом, можно сказать, что в результате разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, потерпевшему лицу может быть причинен материальный имущественный ущерб (реальный ущерб, включающий: расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права; утрату или повреждение имущества; а также упущенную выгоду – неполученные доходы) и иной вред. В этой ситуации, если исходить из традиционного понимания институтов коммерческой и банковской тайны, согласно которым эта информация имеет лишь экономический характер, то, наверное, действительно следовало бы при определении преступных последствий исходить только из стоимостного критерия материального имущественного ущерба.

3 См.: Гуторова Н.А. Преступления в сфере хозяйственной деятельности. – Харьков. 2003. – С. 223; Уголовное право. Особенная часть: учебник для вузов / отв. ред. И.Я. Козаченко [и др.]. – М., 2001. – С. 304.

Однако последствия незаконного разглашения конфиденциальной информации могут и не подлежать экономической (стоимостной) оценке. Следовательно, определять преступный результат только как «ущерб», придавая ему сугубо экономический характер, не совсем корректно. В этом отношении целесообразно определить преступный результат в ст. 255 УК не только в виде причинения ущерба в крупном размере, но и в виде наступления иных тяжких последствий: «повлекшее причинение ущерба в крупном размере или наступление тяжких последствий».

5. Непонятно также и то, что почему-то законодатель ст. 255 УК сформулировал как «разглашение коммерческой тайны», хотя в самой диспозиции данной статьи говорится о разглашении как коммерческой, так и банковской тайны. Понятия же эти весьма разные, и банковскую тайну не стоит рассматривать как разновидность коммерческой. Наряду с этим следует отметить, что если в диспозиции ст. 254 УК идет речь о сведениях, составляющих коммерческую или банковскую тайну, то в ст. 255 УК говорится лишь только о коммерческой или банковской тайне, ни о каких сведениях уже речи не идет. Данный прием не вполне соответствует правилам юридической техники конструирования нормативных правовых актов. Все вышесказанное указывает на то, что в нынешней редакции ст. 255 УК практически неприменима, о чем и свидетельствует официальная статистика (см. табл.).

Таблица

Количество зарегистрированных преступлений по ст. 255 УК в Рес­пуб­ли­ке Беларусь Статья УК

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 0

Разглашение коммерческой тайны

48

|

0

0

0

Дайджест, 2017

0

0

1

0

0

0

0

0

0

0

0

0

Административное право

Правовой форум

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВОНАРУШЕНИЕ В СФЕРЕ ОХРАНЫ ТРУДА: обжалование постановления Светлана ЕРОШИНА, юрист

ОСНОВНЫЕ ТЕЗИСЫ 1. Законодательством установлена обязанность нанимателя по обеспечению безопасных условий труда работников.

2. В случае нарушения этих норм наниматель привлекается к ответственности: дисциплинарной, административной, уголовной.

3. В отношении нанимателя вынесено постановление о привлечении к административной ответственности – его можно обжаловать. Требования по охране труда – это нормативные предписания, направленные на сохранение жизни, здоровья и работоспособности работников в процессе их трудовой деятельности, содержащиеся в нормативных правовых актах, в т.ч. технических нормативных правовых актах (ч. 2 ст. 221 Трудового кодекса Рес­п уб­ли­к и Беларусь; далее – ТК). Законодательством преду­смот­рен ряд обязанностей нанимателя в сфере охраны труда (ст. 54, 55, 89, 226 ТК, ст. 17 Закона Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 23 июня 2008 г. № 356‑З «Об охране труда»; далее – Закон об охране труда), среди которых: »» проведение при приеме работника вводного инструктажа по охране труда; »» обеспечение на каждом рабочем месте условий труда, соответствующих требованиям по охране труда, соблюдение установленных требований по охране труда, а при отсутствии в нормативных правовых актах требований по охране труда принимать необходимые меры, обеспечивающие сохранение жизни, здоровья и работоспособности работников в процессе трудовой деятельности;

»» осуществление обучения, стажировки, »»

»»

»» »» »»

инструктажа и проверки знаний работающих по вопросам охраны труда; обеспечение в порядке, установленном законодательством, расследования и учета несчастных случаев на производстве, профессиональных заболеваний, технического расследования причин аварий, инцидентов на опасных производственных объектах, разработки и реализации мер по их профилактике и предупреждению; осуществление обязательного страхования работающих от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в соответствии с законодательством; осуществление контроля за соблюдением законодательства об охране труда работниками; принятие локальных нормативных правовых актов, содержащих требования по охране труда; обеспечение проведения аттестации рабочих мест по условиям труда, паспортизации санитарно-технического состояния условий и охраны труда;

| Дайджест, 2017

49

Правовой форум

Административное право

»» организация проведения обязательных предварительных (при поступлении на работу), периодических (в течение трудовой деятельности) и предсменных (перед началом работы, смены) медицинских осмотров либо освидетельствования некоторых категорий работников на предмет нахождения в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также внеочередных медицинских осмотров работников при ухудшении состояния их здоровья; »» и др. При этом работодатель обязан включать обязательства сторон по обеспечению безопасных условий труда и в гражданско-правовые договоры с физическими лицами, в т.ч. предоставлять при необходимости места для выполнения работ (оказания услуг) и создания объектов интеллектуальной собственности, соответствующие требованиям по охране труда (ч. 1, 3 ст. 17 Закона об охране труда). Административная ответственность за нарушение нанимателем требований по охране труда преду­смот­рена ст. 9.17 Кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП): »» нарушение должностным или иным уполномоченным лицом работодателя или индивидуальным предпринимателем требований по охране труда, содержащихся в нормативных правовых актах, в т.ч. в технических и локальных нормативных правовых актах, за исключением совершения нарушений, преду­с мот­ренных частью второй ст. 9.17 КоАП, – влечет наложение штрафа в размере от 5 до 40 БВ; »» с 23 августа 2016 г. введена ответственность за допуск к выполнению работ (оказанию услуг) лица, не прошедшего предварительный, периодический или предсменный медицинский осмотр либо освидетельствование на предмет нахождения в состоянии алкогольного опьянения либо в состоянии, вызванном потреблением наркотических средств, психотропных веществ, их анало-

50

|

Дайджест, 2017

гов, токсических или других одурманивающих веществ, в случаях, когда прохождение таких осмотра либо освидетельствования обязательно в соответствии с законодательством об охране труда, либо неотстранение от выполнения работ (оказания услуг) лица, заведомо находящегося в состоянии алкогольного опьянения либо в состоянии, вызванном потреблением наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, токсических или других одурманивающих веществ, – в виде штрафа в размере от 8 до 45 БВ; »» вышеперечисленные деяния, совершенные повторно в течение одного года после наложения административного взыскания за такие же нарушения, – влекут наложение штрафа в размере от 15 до 50 БВ. Кроме этого, преду­смот­рена также ответственность за сокрытие страхователем наступления страхового случая при обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний – в виде штрафа в размере от 2 до 10 БВ, на индивидуального предпринимателя – от 10 до 50 БВ, а на юридическое лицо – от 50 до 100 БВ (ст. 9.20 КоАП). Дело об административном правонарушении представляет собой обособленное производство, которое включает в себя: »» заявление, сообщение об административном правонарушении; »» протокол об административном правонарушении; »» постановление о наложении административного взыскания; »» и иные материалы, относящиеся к административному правонарушению (ст. 1.4 Процессуально-исполнительного кодекса Рес­ пуб­ли­к и Беларусь об административных правонарушениях; далее – ПИКоАП). Дела об административных правонарушениях рассматриваются должностными лицами органов, ведущих административный процесс, уполномоченными составлять протоколы о таких правонарушениях (ст. 3.1 КоАП).

Административное право Протоколы об административных правонарушениях, преду­смот­ренных ст. 9.17 КоАП, вправе составлять уполномоченные должностные лица (ст. 3.30 ПИКоАП): •• органов, осуществляющих государственный санитарный надзор; •• органов, осуществляющих государственный надзор и контроль за соблюдением законодательства о труде; •• органов, осуществляющих государственный надзор в области промышленной безопасности и безопасности перевозки опасных грузов. Рассмотрение дел об указанных правонарушениях отнесено к компетенции органов государственного санитарного надзора и органов Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь (ч. 1 ст. 3.10, ч. 1. ст. 3.23 ПИКоАП). По результатам рассмотрения дела орган, ведущий административный процесс, выносит одно из следующих постановлений (ч. 1 ст. 11.10 ПИКоАП): 1) о наложении административного взыскания; 2) о наложении административного взыска-

Система органов и учреждений, осуществляющих государственный санитарный надзор Включает: »» государственное учреждение «Рес­пуб­ли­канский центр гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья»; »» областные центры гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья; »» Минский городской, городские, районные, зональные и районные в городах центры гигиены и эпидемиологии

Правовой форум

ния с прекращением дела об административном правонарушении в части; 3) о прекращении дела об административном правонарушении; 4) о передаче материалов дела об административном правонарушении по месту работы (службы) физического лица, привлекаемого к административной ответственности, для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана (ч. 1 ст. 12.1 ПИКоАП): »» лицом, в отношении которого оно вынесено; »» потерпевшим; »» их представителями; »» защитником.

1. Не вступившее в законную силу постановление*1органа, ведущего административный процесс, может быть обжаловано в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд по месту наложения административного взыскания (п. 3 ч. 1 ст. 12.2 ПИКоАП).

*С примером жалобы на не вступившее в законную силу постановление ознакомьтесь в ст. С. Кулаковского «Оформляем жалобу на постановление».

Система органов, осуществляющих государственный надзор и контроль за соблюдением законодательства о труде Включает: »» Департамент государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь; »» его обособленные территориальные подразделения; »» иные органы, уполномоченные на осуществление контроля (надзора), в пределах их компетенции в соответствующих сферах деятельности (например, департамент по надзору за безопасным ведением работ в промышленности Министерства по чрезвычайным ситуациям Рес­пуб­ли­ки Беларусь; Государственный комитет по стандартизации; местные исполнительные и распорядительные органы и др.)

Перечень контролирующих (надзорных) органов и сфер их контрольной (надзорной) деятельности утвержден Указом Президента Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 16 октября 2009 г. № 510 (далее – Указ № 510). Перечень органов, уполномоченных на осуществление контроля (надзора), утвержден постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 1 февраля 2010 г. № 131 «Об органах, уполномоченных на осуществление контроля (надзора)»

| Дайджест, 2017

51

Правовой форум

Административное право

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение 10 суток со дня объявления постановления, а лицом, в отношении которого вынесено постановление, отсутствовавшим при рассмотрении дела, – не позднее 10 суток со дня получения копии постановления (ч. 1 ст. 12.4 ПИКоАП). Соответствующее уполномоченное должностное лицо рассматривает жалобу в месячный срок со дня ее поступления. При этом лицо, в отношении которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении, потерпевший, их представители, защитник вправе присутствовать при рассмотрении жалобы, давать объяснения и представлять дополнительные материалы в обоснование своих требований (ст. 12.7, ч. 2 ст. 12.8 ПИКоАП). Постановление должностного лица, уполномоченного рассматривать жалобу, вступает в законную силу немедленно после его вынесения (ст. 12.10 ПИКоАП).

2. Вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении может быть пересмотрено по жалобе тех же лиц, но при условии, что ими была соблюдена процедура обжалования не вступившего в силу постановления. Жалоба направляется в суд, уполномоченный на пересмотр вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

52

|

Дайджест, 2017

Срок для подачи жалобы в данном случае составляет шесть месяцев со дня вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении (ч. 1, 3 ст. 12.11 ПИКоАП). В заключение следует напомнить, что факт нарушения требований в области охраны труда может быть зафиксирован в акте проверки контролирующих органов. При наличии возражений по акту проверки проверяемому субъекту или его представителю необходимо сделать об этом запись перед своей подписью и не позднее 15 рабочих дней со дня подписания акта представить в письменном виде возражения по его содержанию в контролирующий орган. Обоснованность доводов, изложенных в возражениях, изучается проверяющим (руководителем проверки), и по ним в течение 15 рабочих дней составляется письменное заключение, которое направляется проверяемому субъекту или его представителю (п. 71 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом № 510). С примерным перечнем вопросов, подлежащих проверке при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства о труде и об охране труда, можно ознакомиться в приложении 2 к Инструкции об осуществлении надзора за соблюдением законодательства о труде и об охране труда государственными инспекторами труда, утвержденной приказом директора Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 29 декабря 2009 г. № 25.

Административное право

Правовой форум

ОФОРМЛЯЕМ ЖАЛОБУ НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ Сергей КУЛАКОВСКИЙ, юрист, с 1991 по 2009 год – судья хозяйственного суда Гродненской области, с 2009 по 2010 год – судья Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, с 2010 по 2015 год – заместитель председателя экономического суда г. Минска

ОСНОВНЫЕ ТЕЗИСЫ 1. В отношении должностного лица вынесено постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о труде.

2. Вы считаете, что это постановление незаконное и необоснованное, но не знаете, как правильно составить жалобу?

3. Автор поможет составить жалобу на не вступившее в законную силу постановление контролирующего органа.

Основные нормативные правовые акты, регулирующие вопросы административной ответственности субъектов хозяйствования и физических лиц, – Кодекс Рес­пуб­ли­ки Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП), Процессуально-исполнительный кодекс Рес­пуб­ли­ки Беларусь об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП). Суд _______________ района г. Минска (ч. 1 ст. 12.3 ПИКоАП) Лицо, подающее жалобу (ч. 1 ст. 12.11 ПИКоАП) ЖАЛОБА на не вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении №____ от____________ В соответствии с компетенцией лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, закрепленной в ст. 3.30 ПИКоАП, должностным лицом органа, осуществляющего государственный надзор и контроль за соблюдением законодательства о труде, 1 июня 2017 г. был составлен в отношении должностного лица ОАО «Б» протокол об административном правонарушении по части третьей ст. 9.17 КоАП, выразившемся в повторном в течение одного года после наложения административного взыскания за такие же нарушения допуске к выполнению работ (оказанию услуг) лица, не прошедшего предварительный (при поступлении на работу) медицинский осмотр, чем были нарушены положения Инструкции о порядке проведения обязательных медицинских осмотров работников, утвержденной постановлением Министерства здравоохранения Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 28 апреля 2010 г. № 47. Согласно полномочиям, закрепленным в ст. 3.23 ПИКоАП, начальником межрайонного отдела областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь было рассмотрено дело о данном административном правонарушении, по результатам которого 15 июня 2017 г. было вынесено постановление о наложении на должностное лицо ОАО «Б» административного штрафа в размере 15 базовых величин, что на дату принятия постановления составило 345 руб. Постановление межрайонного отдела областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 15 июня 2017 г. является незаконным и необоснованным ввиду существенного нарушения норм КоАП, что выразилось в следующем.

| Дайджест, 2017

53

Правовой форум

Административное право

Основаниями к отмене не вступившего или вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении в силу положений части первой ст. 12.141 ПИКоАП являются односторонность, неполнота и необъективное исследование обстоятельств административного правонарушения; существенное нарушение норм ПИКоАП; неправильное применение норм, устанавливающих административную ответственность. В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, начавший административный процесс орган в постановлении о наложении административного взыскания указал, что ранее (1 марта 2017 г.) в отношении должностного лица ОАО «Б» был составлен протокол об административном правонарушении, преду­смот­ренном частью второй ст. 9.17 КоАП. В соответствии с частью второй ст. 7.1 КоАП при наложении на физическое лицо административного взыскания учитываются характер административного правонарушения, обстоятельства его совершения и личность физического лица, совершившего административное правонарушение, степень его вины, характер и размер причиненного вреда, а также обстоятельства, смягчающие или отягчающие административную ответственность. Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, является совершение административного правонарушения повторно (ст. 7.3 КоАП). Согласно части первой ст. 2.5 КоАП повторностью совершения административных правонарушений признается совершение двух или более административных правонарушений, преду­смот­ренных одной и той же частью статьи либо статьей Особенной части КоАП, когда статья состоит из одной части. Совершение административного правонарушения не признается повторным, если за ранее совершенное административное правонарушение физическое лицо, его совершившее, или юридическое лицо были освобождены от административной ответственности по основаниям, преду­смот­ренным КоАП. Как следует из обстоятельств дела, по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 1 марта 2017 г. в отношении должностного лица ОАО «Б» последнее 15 марта 2017 г. было освобождено от административной ответственности ввиду признания совершенного административного правонарушения малозначительным (ст. 8.2 КоАП). С учетом вышеизложенного орган, ведущий административный процесс, необъективно исследовал обстоятельства административного правонарушения, неправомерно установив обстоятельство (повторность совершения административного правонарушения), отягчающее административную ответственность. Таким образом, повторность в действиях должностного лица ОАО «Б» в совершении административного правонарушения, преду­ смот­ренного частью второй ст. 9.17 КоАП, отсутствует. Следовательно, должностное лицо органа, ведущего административный процесс, незаконно квалифицировало правонарушение, совершенное должностным лицом ОАО «Б», по части третьей ст. 9.17 КоАП. При данных обстоятельствах дела постановление межрайонного отдела областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 15 июня 2017 г. подлежит отмене, а дело об административном правонарушении подлежит прекращению. Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. 12.2, 12.3, 12.9 ПИКоАП, ПРОШУ: 1. Истребовать материалы дела об административном правонарушении №____ из межрайонного отдела областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь; 2. Отменить постановление межрайонного отдела областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­к и Беларусь от 15 июня 2017 г. и прекратить производство по данному административному делу. Приложение: 1. Документ об уплате госпошлины на 1 л. в 1 экземпляре (п. 3 приложения 14 Особенной части Налогового кодекса Рес­пуб­ ли­ки Беларусь); 2. Постановление по делу об административном правонарушении от 15 марта 2017 г.; 3. Квитанция о направлении копии жалобы в межрайонный отдел областного управления Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Директор ОАО «Б»

54

|

_______________________ Дайджест, 2017

(ФИО)

Налоговое право

Правовой форум

НАЛОГ С ЭЛЕКТРОННЫХ УСЛУГ Юрий ВЕРЕМЕЙКО, юрист

С

С 2018 года в Беларуси вводится налог на добавленную стоимость (НДС) с электронных услуг, оказываемых иностранными компаниями физическим лицам. В прессе данный налог часто именуется как налог на Googlе.

будет плательщиком НДС?

• Кто Введение НДС с данных оборотов обусловлено активным ростом прямых онлайн-продаж между компаниями и физическими лицам. Это один из примеров того, как развитие информационных технологий может влиять и изменять другие сферы правоотношений. Если ранее реализация различного рода контента была тесно связана с физическими носителями информации и их продажа в большинстве случаев происходила при участии белорусских компаний, то сегодня продажа контента зачастую осуществляется напрямую конечному потребителю – физическому лицу (например, AppStore Google Play и др.) В первом случае, когда реализацию продукта осуществляет белорусская компания, она должна уплачивать НДС, т.к. является плательщиком НДС, а ввоз и обороты по реализации носителей контента конечным потребителям на территории Республики Беларусь создают объект налогообложения НДС. Когда реализация электронной услуги осуществляется физическому лицу непосредственно иностранной компанией, в большинстве случаев также возникает объект налогообложения НДС, т.к. местом реализации подобных услуг почти всегда признается территория Республики Беларусь. Однако в последнем случае отсутствует плательщик НДС. Это обусловлено тем, что иностранные компании, не осуществляющие деятельности на территории Республики Беларусь, не признаются плательщиками НДС, а физические лица могут признаваться плательщиками НДС только при ввозе товаров на территорию Республики Беларусь. Соответственно, в данном случае имеет место реализация электрон-

ных услуг на территории Республики Беларусь, но НДС не уплачивается. До недавнего времени уплата НДС в подобных случаях должна была осуществляться лишь при реализации услуг юридическому лицу (предпринимателю). Соответствующие правила (reverse charge mechanism) предусмотрены ст. 92 Налогового кодекса Республики Беларусь (далее – НК), в соответствии с которой при реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Республики Беларусь иностранными организациями, не осуществляющими деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство и не состоящими в связи с этим на учете в налоговых органах Республики Беларусь, обязанность по исчислению и перечислению в бюджет НДС возлагается на состоящих на учете в налоговых органах Республики Беларусь организации и индивидуальных предпринимателей, приобретающих данные товары (работы, услуги), имущественные права. Такие организации и индивидуальные предприниматели имеют права и исполняют обязанности, установленные ст. 21 и 22 НК. Однако, как можно заметить, указанные правила распространяются лишь на случаи реализации товаров (работ, услуг) организациям. Если же приобретателем услуг выступало физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, правила, предусмотренные ст. 92 НК, не работали. С формальной точки зрения в таком случае плательщиком должна была признаваться иностранная компания. Подобные подходы применялись в случае реализации иностранной компанией какого-либо имущества, например, при реализации некоммерческими представительствами автомобилей. Дело в

| Дайджест, 2017

55

Правовой форум

Налоговое право

том, что ст. 92 НК предусмотрен перенос обязанностей плательщика НДС с лица, осуществляющего реализацию, на лицо, приобретающее товары (работы, услуги), только в отдельных случаях, а именно если реализация осуществляется состоящим на учете в налоговых органах Республики Беларусь организациям и предпринимателям. Однако такие правила на практике не применялись при реализации электронных услуг физическим лицам. До недавнего времени белорусским налоговым законодательством не предусматривалась возможность постановки на налоговый учет нерезидентов лишь для целей уплаты косвенных налогов (VAT INN). НК предусматривалась постановка на учет лишь тех компаний, которые осуществляли деятельность на территории Республики Беларусь через постоянное представительство, которое при реализации услуг в электронной форме с территории иностранного государства не образуется. Также не был установлен и порядок исчисления и уплаты налога для таких ситуаций, что фактически приводило к тому, что НДС по таким оборотам не уплачивался. При этом объемы оборотов электронных услуг в мире постоянно растут, что и вызывает закономерное желание государств и налоговых администраций обеспечить взимание с них НДС. Соответствующие изменения и дополнения, предусматривающие взимание НДС с электронных услуг (далее – еНДС), внесены в Закон Республики Беларусь от 18 октября 2016 г. № 432-З «О внесении изменений и дополнений в Налоговый кодекс Республики Беларусь» и, как было указано выше, вступят в силу с 2018 года. Схожие правила начнут действовать и в Российской Федерации, но уже с 2017 года, что позволяет белорусским налоговым органам и плательщикам еНДС подготовиться к его введению с учетом российской практики.

•

Возложение обязанностей плательщика на белорусского посредника По общему правилу еНДС уплачивается непосредственно иностранной организацией. Так, ст. 92 НК установлено, что иностранные организации, оказывающие услуги в электронной форме для физических лиц, местом реализации которых признается Республика Беларусь, производят исчисление и уплату налога на

56

|

Дайджест, 2017

добавленную стоимость, представление налоговой декларации в налоговый орган Республики Беларусь с учетом особенностей, определенных главой 12 НК для данной категории плательщиков и вида услуг, за исключением случаев, когда обязанность по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость возложена на иных обязанных лиц, указанных в п. 6 ст. 92 НК. Пунктом 6 ст. 92 НК установлено, что при оказании иностранными организациями услуг в электронной форме для физических лиц, местом реализации которых признается Республика Беларусь, при посредничестве состоящих на учете в налоговых органах Республики Беларусь белорусских организаций, индивидуальных предпринимателей, постоянных представительств иностранных организаций, участвующих в расчетах непосредственно с такими физическими лицами за указанные услуги на основании договоров комиссии, поручения и иных аналогичных гражданско-правовых договоров с иностранными организациями, оказывающими такие услуги, исчисление и уплата налога на добавленную стоимость производятся указанными посредниками в порядке, установленном п. 3 ст. 92 НК. Переход обязанностей плательщика с иностранной организации на посредника происходит при следующих условиях: •• посредниками выступают состоящие на учете в налоговых органах Республики Беларусь белорусские организации, индивидуальные предприниматели, постоянные представительства иностранных организаций; •• посреднический договор заключен с иностранной организацией (не с физическим лицом); •• такие посредники участвуют в расчетах непосредственно с физическими лицами. каких услуг будет взиматься еНДС?

• СПланируется, что взимание еНДС будет производиться с довольно широкого спектра услуг (прав). НК дает определение услуг в электронной форме, которыми признаются услуги, оказанные иностранной организацией через глобальную компьютерную сеть интернет (далее – сеть интернет) автоматизированно с использованием информационных технологий, в т.ч. с привлечением иностранного посредника в расчетах. При этом для целей взимания еНДС к услугам в электронной форме относятся не только непосредст-

Налоговое право венно услуги, но и имущественные права на объекты интеллектуальной собственности. К услугам в электронной форме относится довольно широкий спектр услуг и прав: •• предоставление прав на использование программного обеспечения (включая компьютерные игры), баз данных, их обновлений и дополнительных функциональных возможностей через сеть интернет, в т.ч. путем предоставления удаленного доступа к ним, а также электронных книг (изданий) и других электронных публикаций, информационных, образовательных материалов, графических изображений, музыкальных произведений с текстом или без текста, аудиовизуальных произведений через сеть интернет, в т.ч. путем предоставления удаленного доступа к ним для просмотра и (или) прослушивания через сеть интернет; •• рекламные услуги в сети интернет, в т.ч. с использованием программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, функционирующих в сети интернет, а также предоставление места и времени для рекламы в сети интернет; •• услуги по размещению предложений о приобретении (реализации) товаров (работ, услуг), имущественных прав в сети интернет; •• услуги, осуществляемые автоматическим способом через сеть интернет, при вводе данных покупателем услуг, автоматизированные услуги по поиску данных, их отбору и сортировке по запросам, предоставлению указанных данных пользователям через информационно-телекоммуникационные сети (в т.ч. сводки фондовой биржи в режиме реального времени, осуществление в режиме реального времени автоматизированного перевода); •• услуги по поиску и (или) представлению заказчику информации о потенциальных покупателях; •• услуги по предоставлению через сеть интернет технических, организационных, информационных и иных возможностей, осуществляемых с использованием информационных технологий и систем, для установления контактов и заключения сделок между продавцами и покупателями (включая предоставление торговой площадки, функционирующей в сети интернет в режиме реального времени, на которой потенциальные покупатели предлагают свою цену посредством

Правовой форум

автоматизированной процедуры и стороны извещаются о продаже путем отправляемого автоматически создаваемого сообщения); •• обеспечение и (или) поддержание присутствия в сети интернет для личных целей или в целях осуществления предпринимательской деятельности, поддержка электронных ресурсов пользователей (сайтов и (или) страниц сайтов в сети интернет), обеспечение доступа к ним других пользователей сети интернет, предоставление пользователям возможности их модификации, оказание услуг по администрированию информационных систем; •• хранение и обработка информации при условии, что лицо, представившее эту информацию, имеет к ней доступ через сеть интернет; •• предоставление в режиме реального времени вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе; •• предоставление доменных имен, оказание услуг хостинга; •• предоставление доступа к поисковым системам в сети интернет; •• ведение статистики на сайтах в сети интернет. С другой стороны, важно учитывать, что определенные виды деятельности не относятся к услугам в электронной форме: •• реализация товаров (работ, услуг), если при заказе через сеть интернет поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) осуществляется без использования сети интернет; •• реализация (передача прав на использование) программ для электронно-вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных, содержащихся на материальных носителях; •• оказание консультационных услуг по электронной почте; •• оказание услуг по предоставлению доступа к сети интернет. (в каком случае) будет взиматься • Когда еНДС? Исходя из общих правил взимания НДС, налог должен уплачиваться не просто при реализации иностранной компанией услуг в электронной форме, а при их реализации на территории Республики Беларусь. Определение места реализации услуг производится по специально установленным правилам и не

| Дайджест, 2017

57

Правовой форум

Налоговое право

зависит от того, где физически располагается исполнитель в момент их оказания. Так, согласно ст. 33 НК местом реализации работ, услуг, имущественных прав признается территория Республики Беларусь, если покупатель (приобретатель) работ, услуг, имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности осуществляет деятельность на территории Республики Беларусь и (или) местом его нахождения (местом жительства) является Республика Беларусь. Данные положения с 2018 года будут применяться и в отношении оказания услуг в электронной форме. Кроме того, ст. 33 НК дополнена подп. 1.41, в соответствии с которым местом реализации работ, услуг, имущественных прав признается территория Республики Беларусь, если покупателем (приобретателем) услуг в электронной форме является физическое лицо, отвечающее критериям, определенным п. 4 ст. 33 НК (далее – физическое лицо, приобретающее услуги в электронной форме в Республике Беларусь). Именно данная норма после вступления в силу с 1 января 2018 г. обяжет иностранные компании, оказывающие услуги в электронной форме физическим лицам из-за границы, уплачивать еНДС в бюджет Беларуси. НК дополняется и нормой, которой определено, в каком случае физическое лицо признается приобретающим услугу на территории Беларуси. В частности, физическое лицо при приобретении услуг в электронной форме признается приобретающим услуги в электронной форме в Республике Беларусь, если выполняется хотя бы одно из указанных ниже условий: •• местом фактического нахождения физического лица является Республика Беларусь; •• местом нахождения банка, в котором открыт счет, используемый физическим лицом для оплаты услуг, или оператора электронных денежных средств, через которого осуществляется физическим лицом оплата услуг, является территория Республики Беларусь; •• сетевой (IP) адрес устройства, использованного покупателем при приобретении услуг в электронной форме, зарегистрирован в Республике Беларусь (относится к адресному пространству Республики Беларусь); •• международный код страны телефонного номера, используемого для приобретения или оплаты услуг, присвоен Республике Беларусь.

58

|

Дайджест, 2017

Следует отметить определенное несовершенство данных правил, которое, впрочем, вызвано объективными причинами, а именно сложностью сети интернет. Например, при оплате приобретаемых белорусским гражданином на территории России услуг с их оплатой со счета, открытого в Беларуси, еНДС, вероятнее всего, придется уплатить и в Беларуси, и в России. Кроме того, не решен вопрос использования прокси-серверов, при использовании которых определение сетевого (IP) адреса устройства, использованного покупателем при приобретении услуг в электронной форме, существенно затруднено или даже невозможно. образом иностранная компания • Каким будет уплачивать еНДС? Иностранные организации, оказывающие услуги в электронной форме для физических лиц, должны будут производить исчисление и уплату НДС, представление налоговой декларации в налоговый орган Республики Беларусь. По общему правилу налоговая база при оказании услуг в электронной форме определяется как стоимость этих услуг с учетом суммы НДС. При определении налоговой базы НДС при реализации услуг за иностранную валюту пересчет иностранной валюты в белорусские рубли производится по официальному курсу Национального банка Республики Беларусь, установленному на момент фактической реализации указанных услуг. Моментом фактической реализации услуг в электронной форме признается последний день отчетного периода, на который приходится день оплаты, включая авансовый платеж, либо день иного прекращения обязательств покупателями (заказчиками) этих услуг. Отчетным периодом по НДС для иностранных организаций, оказывающих услуги в электронной форме для физических лиц, признается календарный квартал. Иностранные организации, оказывающие услуги в электронной форме для физических лиц, представляют в инспекцию Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по городу Минску через личный кабинет плательщика в электронной форме по установленным Министерством по налогам и сборам Республики Беларусь форме и формату налоговую декларацию (расчет) по НДС в виде элек-

Налоговое право тронного документа или информацию, содержащую сведения по оборотам по реализации услуг и исчисленную сумму НДС, подлежащую уплате.

Ставка НДС в отношении электронных услуг установлена в размере 20%. Основной вопрос, который возникает перед иностранными компаниями, которые никак не присутствуют на территории Республики Беларусь, но обязаны уплачивать еНДС при реализации услуг в электронной форме на ее территории: каким образом они должны будут производить исчисление и уплату налога? Предполагается, что организация взаимоотношений c иностранной организацией будет построена удаленно с использованием личного кабинета плательщика. Иностранная организация будет обязана встать на учет в налоговом органе в порядке, установленном п. 2-6 ст. 66 НК, если она: •• оказывает или собирается оказывать услуги в электронной форме, местом реализации которых признается территория Республики Беларусь, физическим лицам, приобретающим услуги в электронной форме в Республике Беларусь, и осуществлять расчеты за оказанные ею услуги непосредственно с указанными физическими лицами (далее – иностранная организация, оказывающая услуги в электронной форме физическим лицам в Республике Беларусь); •• осуществляет или собирается осуществлять посредническую деятельность с участием в расчетах физических лиц, приобретающих услуги в электронной форме в Республике Беларусь, за оказанные им услуги в электронной форме, местом реализации которых признается территория Республики Беларусь, на основании договоров комиссии, поручения и иных аналогичных гражданско-правовых договоров с иностранными организациями, оказывающими услуги в электронной форме физическим лицам в Республике Беларусь (далее – иностранный посредник в расчетах). При этом такой иностранный посредник в расчетах имеет права и несет обязанности, установленные НК для иностранной организации, оказывающей услуги в электронной форме физическим лицам в Республике Беларусь.

Правовой форум

Согласно п 2.7 ст. 66 НК иностранные организации подлежат постановке на учет в налоговом органе по их заявлению, подаваемому иностранной организацией, оказывающей услуги в электронной форме физическим лицам в Республике Беларусь, иностранным посредником в расчетах – в инспекцию Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по городу Минску. Заявление может быть представлено на бумажном носителе лицом, имеющим полномочия представлять иностранную организацию на территории Республики Беларусь, либо направлено по почте заказным письмом, либо подано в электронной форме. Если указанное заявление подано в электронной форме, оно должно быть подписано электронной цифровой подписью лица, имеющего полномочия представлять иностранную организацию на территории Республики Беларусь. Иностранный посредник в расчетах подлежит постановке на учет в налоговом органе, если физические лица, приобретающие услуги в электронной форме в Республике Беларусь, за оказанные им такие услуги производят расчет через иностранного посредника в расчетах. Кроме того, иностранная организация, оказывающая услуги в электронной форме физическим лицам в Республике Беларусь, иностранный посредник в расчетах обеспечивают получение от налогового органа и направление в налоговый орган электронных документов и (или) информации в электронном виде, которые используются налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых налоговым законодательством, в порядке, установленном ст. 631 НК. Реализовать на практике иностранной компании удаленное исполнение обязанностей, связанных с уплатой еНДС, может быть непросто. Несовершенство законодательства и его постоянные изменения, достаточно большой объем ненормативного регулирования с использованием разъяснений, а также необходимость использования русского языка все равно могут потребовать фактического вовлечения иностранного плательщика в исполнение обязанностей на территории Беларуси. В таком случае иностранная компания может привлечь уполномоченного представителя, который будет представлять ее интересы и обеспечивать исполнение обязанностей на территории Беларуси.

| Дайджест, 2017

59

ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

СУДЕБНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПО ТРУДОВЫМ СПОРАМ Эвелина ДУБОВИК, старший преподаватель кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности Белорусского государственного университета, управляющий партнер ООО «Юридическая компания «Соломон» Светлана РВАЧЕВА, юрисконсульт государственного предприятия «Белаэронавигация»

Р

Рассмотрение трудовых споров – одна из значимых и многочисленных по количеству исков категорий судебных дел. Ее активно используют как граждане (взыскание заработной платы, восстановление на работе и т.д.), так и юридические лица (о возмещении нанимателю причиненного работниками материального ущерба, о признании недействительным контракта (трудового договора и др.). Данный правовой материал поможет указанным лицам более свободно ориентироваться в судебных постановлениях по таким делам, а также надлежащим образом их исполнять.

Решение по трудовым делам выносится судом на основании всестороннего исследования всех материалов, объяснений сторон, других участников процесса. Оно должно быть мотивированным и обоснованным точными ссылками на законодательство, иные нормативные акты, коллективный договор, соглашение, трудовой договор. В решении должно быть указанно, какие требования, на каком основании, в каком размере и в отношении какого ответчика подлежат удовлетворению или в каких требованиях отказано. Суд не связан решением комиссии по трудовому спору (КТС) по данному спору, он не может отменять или изменять это решение, а должен разрешить спор по существу. Суд в ходе производства по делу принимает судебные постановления в виде (ст. 294 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь; далее – ГПК): 1) решений – постановлений суда первой инстанции, которыми дело разрешается по существу (ч. 1 ст. 295 ГПК); 2) определений – постановлений суда первой инстанции, которыми разрешаются отдельные вопросы, возникающие в ходе производства по делу, а в предусмотренных ГПК случаях оканчивается производство по делу без вынесения решения (ч. 1 ст. 296 ГПК).

60

|

Дайджест, 2017

РЕШЕНИЕ СУДА Решение оглашается в зале судебного заседания. Отсутствие кого-либо из участников спора в зале судебного заседания не препятствует оглашению решения (ч. 1 ст. 311 ГПК). После оглашения решения суд выясняет, понятно ли содержание решения, дает необходимые разъяснения по порядку обжалования и опротестования, ознакомления с протоколом судебного заседания и объявляет судебное заседание по данному делу закрытым (ч. 4 ст. 311 ГПК). Юридически заинтересованным в исходе дела лицам, в отсутствие которых рассмотрено дело, суд в трехдневный срок с момента оглашения решения высылает его копию (ч. 5 ст. 311 ГПК). Решение суда вступает в законную силу по истечении срока на кассационное обжалование и опротестование, если оно не было обжаловано или опротестовано (ч. 1 ст. 317 ГПК). Решение (определение) суда первой инстанции может быть обжаловано в течение 10 календарных дней со дня его вынесения. По истечении установленного срока решение (определение) вступает в законную силу и может быть обжаловано только в порядке надзора. По общему правилу гражданского судопроизводства судебные постановления исполняются:

ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

••

по вступлении их в законную силу, т.е. по истечении 10-дневного срока, предоставленного на обжалование вынесенного решения, или после рассмотрения дела судом кассационной инстанции, оставившим решение суда без изменения (ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 410, ч. 1 ст. 467 ГПК); •• немедленно по вынесении судебного постановления (ч. 1 ст. 463, ч. 1 ст. 467 ГПК). В отношении индивидуальных трудовых споров немедленному исполнению подлежат решения суда: 1) о восстановлении работника (ч. 1 ст. 243, ч. 1 ст. 247 Трудового кодекса Республики Беларусь; далее – ТК): •• на прежней работе в случаях прекращения трудового договора без законного основания; •• на прежнем рабочем месте в случаях незаконного увольнения или перевода (п. 4 ст. 313 ГПК); •• в прежних существенных условиях труда в случаях изменения существенных условий труда либо отстранения от работы. Если наниматель задержал исполнение такого решения суда, то за время задержки со дня вынесения решения по день его исполнения работнику выплачиваются средний заработок или разница в заработке (ч. 2 ст. 247 ТК). Неисполнение в установленный судом срок судебного постановления, обязывающего нанимателя совершить определенные действия или воздержаться от их совершения, может стать основанием для привлечения его и (или) его должностных лиц к административной ответственности по ст. 24.10 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП); 2) о выплате работнику возмещения в размере 10-кратного среднемесячного заработка, если суд посчитает невозможным или нецелесообразным восстановление работника по причинам, не связанным с совершением виновных действий работником (ч. 2 ст. 243, ч. 1 ст. 247 ТК); 3) о выплате работнику заработной платы, но не свыше чем за один месяц (ч. 3 ст. 247 ТК). Сущность и срок исполнения судебного постановления по индивидуальному трудовому спору указываются в исполнительном листе (п. 3 ч. 1 ст. 466 ГПК). После вступления решения, определения в законную силу суд первой инстанции на основании судебных постановлений выдает взыскателю исполнительный лист одним из следующих способов (ч. 1 ст. 463 ГПК).

1. Принудительное исполнение и контроль за добровольным исполнением производятся в срок, указанный в судебном постановлении по делу или иных актах, либо в срок, указанный в актах законодательства (ч. 2 ст. 467 ГПК). Если же срок исполнения не указан, то судебный исполнитель предоставляет должнику семидневный срок для добровольного исполнения (ч. 3 ст. 467 ГПК).

2. Исполнительный лист по делу, а также определение о судебном приказе могут быть предъявлены к принудительному исполнению в течение трех лет с момента вступления судебного постановления в законную силу (ч. 1 ст. 468 ГПК). Исполнительное производство не может быть возбуждено по исполнительным документам, в отношении которых истек срок давности (ч. 4 ст. 468 ГПК). ЗАОЧНОЕ РЕШЕНИЕ В соответствии со ст. 3341 ГПК заочное производство представляет собой разрешение гражданского дела, находящегося в производстве суда, в отсутствие неявившегося ответчика (ответчиков), который был надлежащим образом извещен судом о времени и месте судебного заседания. Рассмотрение дела возможно только в том случае, если истец против этого не возражает. При рассмотрении спора в порядке заочного производства суд исследует только те доказательства, которые первоначально представлены сторонами при возбуждении дела. При постановлении решения, которое получило название заочного решения, суд учитывает доводы и ходатайства сторон. Судебное разбирательство в порядке заочного производства не влияет на содержание заочного решения. Заочное решение оглашается сразу же после его вынесения в зале судебного заседания. Копия решения высылается не позднее трех календарных дней со дня принятия этого решения с уведомлением о ее вручении всем заинтересованным в исходе дела лицам, заявленным в производстве. Заочное решение, как и обычное, может быть обжаловано заинтересованным лицом путем подачи кассационной жалобы (протеста) в порядке, определенном ст. 407 ГПК. Ответчик вправе подать в суд, принявший заочное решение, заявление об отмене этого решения в течение 10 календарных дней со дня вручения ему копии. Заявление составляется в письменной форме и подается в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Оно должно содержать в себе наименование

| Дайджест, 2017

61

ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

суда, постановившего решение, и стороны, подавшей заявление. Кроме того, в нем указываются перечень обстоятельств, свидетельствующих об уважительности причин неявки в судебное заседание, и документы, подтверждающие эти обстоятельства, а также перечень доказательств, которые могут повлиять на содержание принятого заочного решения. Данное заявление не оплачивается государственной пошлиной. Заочное решение вступает в законную силу по истечении 10 календарных дней после его вынесения при условии, если не была подана кассационная жалоба (протест). Кроме того, в случае если ответчику судом, постановившим заочное решение, отказано в принятии заявления о пересмотре заочного решения, оно вступает в законную силу либо после истечения срока на подачу жалобы на определение судьи об отказе в принятии такого заявления, либо после рассмотрения жалобы на это определение кассационной инстанцией. Заочное решение, вступившее в законную силу, обладает теми же свойствами, что и обычное судебное решение. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДА Постановления суда первой инстанции, которыми дело не разрешается по существу, выносятся в форме определений. С помощью определений разрешаются возникающие по ходу производства процессуальные вопросы. При разрешении несложных вопросов определения могут выноситься судом без удаления в совещательную комнату и заносятся в протокол судебного заседания (протокольное определение). При разрешении сложных вопросов (о прекращении, приостановлении производства по делу, об оставлении заявления без рассмотрения и без движения, о подготовке дела к судебному разбирательству, назначении экспертизы и др.) суд выносит определение в виде отдельного документа. По сложным вопросам, возникшим во время судебного разбирательства, определения выносятся в совещательной комнате. Если определение должно быть отправлено для исполнения в другой суд или иному государственному органу его всегда следует выносить в виде отдельного документа. Если определение было вынесено в ходе судебного заседания, оно оглашается немедленно после вынесения.

62

|

Дайджест, 2017

Тем сторонам или другим юридически заинтересованным в исходе дела лицам, которые не присутствовали в судебном заседании, суд отправляет копии определения по почте в трехдневный срок с момента вынесения определения. Однако сказанное относится только к определениям, которые могут быть обжалованы или опротестованы отдельно от решения (ст. 321 ГПК). Определения, кроме подлежащих обжалованию или опротестованию отдельно от решений, вступают в законную силу сразу после оглашения, а если определение не оглашалось – после подписания его судьей (судьями) (ст. 323 ГПК). ЧАСТНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДА На практике часто возникают вопросы, связанные с пониманием и порядком исполнения таких судебных постановлений, как частное определение. В силу ст. 325 ГПК суд обязан вынести частное определение, если он при рассмотрении дела обнаружил нарушения законности отдельными должностными лицами или гражданами либо существенные недостатки или нарушения в деятельности юридических лиц. Частное определение должно содержать предписание юридическому или должностному лицу об устранении соответствующих нарушений или недостатков. Разумеется, речь идет о таких юридических или их должностных лицах, которые обладают достаточными полномочиями для устранения упомянутых нарушений и недостатков. Так, частные определения выносятся по фактам грубого нарушения законности при увольнении работника по инициативе администрации. Если при рассмотрении гражданского дела суд обнаружит признаки преступления в действиях гражданина, он использует частное определение для сообщения об этом прокурору. Сообщение о принятых мерах должно поступить в суд в месячный срок. Частное определение обычно выносится одновременно с решением по гражданскому делу. При этом суд ссылается на факты, установленные в ходе рассмотрения дела и зафиксированные в мотивировочной части решения (если она составлялась). В сущности, частное определение дает возможность использовать установленные судом факты не только для разрешения спора, но и в целях общей превенции, устранения или ограничения влияния причин, приведших к возбуждению дела. В случае необходимости суд по одному делу может вынести несколько частных определений.

ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ

За оставление должностным лицом частного определения без рассмотрения либо непринятие мер к устранению указанных в нем нарушений, а также за несвоевременный ответ на частное определение для виновных лиц предусмотрена ответственность в виде наложения штрафа в размере до 10 минимальных заработных плат (ст. 24.3 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях). Частное определение суда по гражданскому делу может быть обжаловано (опротестовано).

П ример 1 В феврале 2016 г. гражданка П. фактически была принята на работу в принадлежащий ответчику продуктовый магазин в качестве продавца-кассира. Работодателем был определен режим работы: два дня работы и два дня отдыха, установлена заработная плата. Однако через месяц истица была уволена в связи с обнаружением недостачи денежных средств в кассе. При этом заработную плату за отработанное время ей не выплатили, а трудовую книжку вернули без записей о приеме на работу и увольнении. В судебном заседании представитель работодателя пояснил, что истица не работала в магазине, а все это время лишь знакомилась с рабочим местом и спецификой работы продавца-кассира. Однако суд, исследовав представленные доказательства, установил обратное. В частности, в суде в качестве свидетелей выступили несколько покупателей магазина и рассказали, что в обозначенный период делали там покупки, при этом отпускала товар и принимала деньги истица, делала это самостоятельно, в отсутствие другого продавца. Таким образом, суд установил факт осуществления истицей трудовой деятельности в продуктовом магазине, принадлежащем работодателю. Действия работодателя, связанные с расторжением трудового договора с истицей, признаны незаконными. С работодателя в пользу указанного лица взысканы заработная плата за месяц работы, средний заработок за время вынужденного прогула, компенсация морального вреда и судебные расходы. Вместе с тем суд вынес по данному делу частное определение, которое было направлено в инспекцию по труду и в котором было отмечено, что, принимая истицу на работу, наниматель не выполнил требования закона, не оформил с ней трудовой договор, не выплачивал работнику заработную плату, с подлежащих выплате денежных средств работодателем не уплачивались обязательные платежи в государственные социальные фонды, а также местные налоги и сборы, как предусмотрено законодательством.

ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ РЕШЕНИЕ В силу положений ст. 326 ГПК до вступления решения в законную силу по инициативе суда, вынесшего решение, или по заявлению юридически заинтересованного в исходе дела лица может быть поставлен вопрос о вынесении дополнительного решения. Дополнительное решение выносится по требованию, рассмотренному в судебном заседании, но не разрешенному судом или разрешенному не полностью, а также в отношении судебных расходов. Вынесение дополнительного решения возможно при условии, что представлялись доказательства и заслушивались объяснения лиц, участвующих в деле. Заявление должно быть подано до вступления решения в законную силу, т.е. в 10-дневный срок со дня вынесения решения или вручения этого решения с мотивировочной частью, если оно не обжаловано, а при обжаловании – до оставления решения в силе кассационным судом. Вынесенное дополнительное решение становится частью основного решения, поэтому может быть обжаловано в вышестоящую инстанцию как совместно с ним, так и отдельно.

П ример 2 Истец заявил требования о компенсации причиненного морального вреда, однако суд вынес решение только о взыскании заработной платы за время прогула, не указав о разрешении вопроса, связанного со взысканием компенсации причиненного морального вреда, хотя по нему представлялись доказательства и заслушивались объяснения лиц, участвующих в деле.

П ример 3 Дополнительное решение возможно, если суд вынес решение о восстановлении на работе необоснованно уволенного работника, но ничего не постановил о взыскании вознаграждения за время вынужденного прогула, хотя соответствующее требование было заявлено и рассмотрено в судебном заседании.

Так, при обращении в суды в порядке производства о рассмотрении трудовых споров важно понимать, какое именно судебное постановление надлежит получить по возникшему спору и как в дальнейшем его следует исполнять.

| Дайджест, 2017

63

АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

Получаем сертификат ISO 9001 Денис САФАРЕВИЧ, юрист

С

С 1 марта 2016 г. постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 14 декабря 2015 г. № 58 «Об утверждении, введении в действие и отмене технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации» введен в действие СТБ ISO 9001-2015 «Системы менеджмента качества. Требования».

1. Порядок сертификации системы менеджмента качества (далее – СМК) регулируется: •• п. 23.3 единого перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденного постановлением Совета Министров Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 17 февраля 2012 г. № 156; •• техническим кодексом установившейся практики Рес­пуб­ли­ки Беларусь ТКП 5.1.052012 (03220) «Национальная система подтверждения соответствия Рес­пуб­ли­ки Беларусь. Сертификация систем управления. Основные положения», утвержденным и введенным в действие с 1 января 2013 г. постановлением Государственного комитета по стандартизации Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 30 апреля 2012 г. № 23 «О внесении изменений в постановления Государственного комитета по стандартизации Рес­ пуб­ли­ки Беларусь от 30 сентября 2011 г. № 70, от 10 февраля 2012 г. № 12 и об утверждении, введении в действие, отмене и изменении технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации» (далее – ТКП 5.1.05-2012 (03220);

64

|

Дайджест, 2017

••

Правилами подтверждения соответствия Национальной системы подтверждения соответствия Рес­п уб­ли­к и Беларусь, утвержденными постановлением Государственного комитета по стандартизации Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 26 мая 2011 г. № 23 (далее – Правила подтверждения соответствия).

2. Заявителем на сертификацию СМК может выступать юридическое лицо Рес­пуб­ли­ки Беларусь, иностранное или международное юридическое лицо (организация, не являющаяся юридическим лицом), обратившиеся с заявлением на получение сертификата соответствия на систему управления (п. 3.7 ТКП 5.1.05-2012 (03220).

3. Одним из уполномоченных органов по сертификации является ЗАО «Технический институт сертификации и испытаний» Порядок выполнения процедуры сертификации Шаг 1. Подается заявка в орган сертификации по форме, установленной в приложении А к ТКП 5.1.05-2012 (03220) К заявке прилагается исходная информация об организации-заявителе (в виде справки и приложений к ней).

АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ Состав исходной информации для оценки системы менеджмента качества 1. Сведения о производстве: •• структурная схема организации-заявителя, включающая основные и вспомогательные производственные подразделения, инженерные и административные службы с указанием связей между ними; •• схема управления СМК; •• подробная структурная схема службы менеджмента качества; •• численность работающих, на которых распространяется область применения СМК; •• сменность работ на основном производстве (количество рабочих смен); •• наличие и количество производственного персонала с неполной занятостью и (или) привлекаемого по договору; •• наличие филиалов и площадок (в т.ч. временных), с указанием их места расположения; •• наличие параллельных производственных линий; •• численность службы проектирования и разработки (при ее наличии); •• перечень процессов СМК, переданных сторонней организации (процессы аутсорсинга); •• существенные изменения в организационной структуре организации-заявителя, документации СМК, влияющие на целостность СМК (при повторной сертификации).

2. Сведения о продукции (работах/услугах): •• объем изготовления продукции (выполнения работ/оказания услуг), в т.ч. объем поставок на экспорт; •• перечень стран, в которые поставляется продукция (работы/услуги).

3. Перечень процессов, требующих валидации.

4. Перечень ТНПА на продукцию (работу/ услугу).

5. Перечень документов СМК.

6. Руководство по качеству. Обязательные процедуры СМК, документы, описывающие процессы.

7. Образцы форм документов, в которых регистрируются данные о качестве.

8. Ключевые показатели и тенденции функционирования организации-заявителя за предыдущие 12 месяцев.

9. Информация о качестве продукции (работ/услуг) за последний календарный год, в т.ч.: •• данные о рекламациях и жалобах; •• данные о количестве продукции (партий продукции), принятой с первого предъявления, о ее сортности; •• классификаторы дефектов, которые должны содержать номенклатуру дефектов и их классификационные признаки (критерии разделения дефектов по видам); •• перечень дефектов (с указанием каждого вида дефектов, даты обнаружения и общего количества), выявленных при обработке информации о гарантийном ремонте и анализе рекламаций организацией; •• показатели качества выпускаемой продукции (коэффициент дефектности, уровень гарантийных ремонтов, уровень предторгового обслуживания и т.д.).

10. Сведения о проверках надзорных (контро­ лирующих) органов, затрагивающих область применения СМК. Также с заявкой в орган сертификации подаются анкета-вопросник по форме органа по сертификации; руководство по системе управления и документы системы управления (руководство по качеству, политика в области качества, карта процесса СМК, цели в области качества, документированные процедуры, программа качества).

Состав представляемых документов определяется органом по сертификации.

Заявка и информация, представленная организацией-заявителем, анализируется на правильность заполнения, достаточность информации, компетентность органа, аспекты, влияющие на беспристрастность.

| Дайджест, 2017

65

АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ Решение по заявке орган по сертификации принимает не более чем в течение пяти дней после получения и представления организацией-заявителем необходимых документов. При принятии заявки к исполнению орган по сертификации должен ее зарегистрировать для возможности обеспечения прослеживаемости соблюдения этапов и сроков выполнения работ. Форма и способ регистрации заявки устанавливаются органом по сертификации в документах системы менеджмента органа по сертификации. При принятии решения об отклонении заявки по результатам анализа орган по сертификации должен направить письменное извещение организации-заявителю с указанием причин отклонения.

••

••

Шаг 2. Первичный сертификационный аудит Состоит из двух этапов: на первом этапе проводится анализ документов системы управления с целью выявления проблемных областей и определения готовности ко второму этапу аудита. При необходимости часть первого этапа аудита может проводиться с оценкой на месте у заявителя; на втором этапе проводится оценка на месте у заявителя соответствия системы управления требованиям ТНПА.

Разработка программы аудитов системы менеджмента Орган по сертификации для полного трехлетнего цикла сертификации системы управления организации-заявителя должен разработать программу аудитов системы управления (далее – программа аудитов) для определения работ по аудитам, необходимых для подтверждения того, что система управления организации-заявителя отвечает требованиям ТНПА на систему управления в течение всего срока действия сертификата соответствия. Программа аудитов должна включать первичный сертификационный аудит, состоящий из двух этапов, инспекционные контроли в течение первого и второго годов и повторный

66

|

Дайджест, 2017

сертификационный аудит в течение третьего года до истечения срока действия сертификата соответствия. Трехлетний цикл сертификации системы управления начинается с даты принятия решения по сертификации или повторной сертификации. В программу аудитов должны быть включены требования ТНПА на систему управления, филиалы и/или площадки организации-заявителя, которые проверяются в течение трехлетнего цикла сертификации. Выбор и назначение команды по аудиту Компетентность персонала, который входит в команду по аудиту и для принятия решения по сертификации системы управления, определяется органом по сертификации на основании анализа заявки и исходной информации. Для проведения работ по сертификации орган по сертификации назначает команду по аудиту, состоящую из руководителя команды и экспертов-аудиторов, которые обладают общей компетентностью для сертификации системы управления организации-заявителя и достижения целей аудита. В качестве руководителя команды по аудиту не может быть назначен эксперт-аудитор, имеющий сертификат компетентности, выданный с условием проведения повторного экзамена в течение года с момента его выдачи. В команду по аудиту должен входить эксперт-аудитор с подтвержденной компетентностью в оцениваемой технической области деятельности организации-заявителя или компетентность команды по аудиту должна дополняться техническими экспертами. Технические эксперты должны работать под руководством эксперта-аудитора. Определение времени аудита системы менеджмента и выбор площадок для проведения аудита Орган по сертификации для каждой организации-заявителя должен определить

АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ время, необходимое для планирования и результативного проведения аудита системы управления. Сертификационный аудит системы менеджмента на первом этапе Сертификационный аудит системы управления на первом этапе (далее – аудит на первом этапе) проводится с целью оценки готовности организации-заявителя к проведению сертификационного аудита на втором этапе (далее – аудит на втором этапе) и включает: •• анализ документов системы управления организации-заявителя; •• анализ юридического статуса организациизаявителя, уточнение месторасположения организации-заявителя, филиалов, площадок, в т.ч. временных, и условий на них; •• оценку понимания организацией-заявителем требований ТНПА на систему управления; •• сбор информации, касающейся области применения системы управления, процессов и т.п.; •• сбор информации, относящейся к законодательным и обязательным требованиям, распространяющимся на деятельность организации-заявителя, и соответствие им (в т.ч. информация надзорных (контролирующих) органов: для СМК, системы НАССР, СМБПП – от органов госнадзора и от Департамента контроля и надзора за строительством, в случае если в области применения системы управления организации-заявителя присутствует деятельность по осуществлению технического надзора в строительстве; для СУОТ – от Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Рес ­п уб­ли­к и Беларусь; для СУОС – от территориальных органов Министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Рес­п уб­ли­к и Беларусь (далее – Минприроды); для системы GMP – от Министерства здравоохранения Рес­п уб­ли­к и Беларусь (далее – Минздрав); для СУЭП – от Департамента по энерго-

эффективности Госстандарта Рес­п уб­ли­ ки Беларусь); •• анализ распределения ресурсов для проведения аудита на втором этапе и согласования с организацией-заявителем деталей проведения аудита на втором этапе; •• выявление наиболее важных аспектов деятельности организации-заявителя для результативного планирования аудита на втором этапе; •• оценку того, планируются и проводятся ли организацией-заявителем внутренние аудиты и анализ системы управления со стороны руководства; •• оценку уровня внедрения системы управления и сбор достаточных оснований, свидетельствующих о готовности организациизаявителя к проведению аудита на втором этапе. Максимальный срок между первым и окончанием второго этапа аудита должен составлять не более 90 дней. Сертификационный аудит системы менеджмента на втором этапе Целью сертификационного аудита системы управления на втором этапе является оценка степени внедрения системы управления организации-заявителя, включая ее результативность. Второй этап аудита должен проходить непосредственно в организации-заявителе. Первый и второй этапы аудита завершаются подготовкой отчетов и выявлением несоответствий. Заявитель устраняет выявленные несоответствия и уведомляет об этом орган по сертификации. Система менеджмента признается соответствующей ТНПА на систему менеджмента, если: •• несоответствия отсутствуют; •• имеются несущественные несоответствия, которые были устранены в процессе работы команды по аудиту или в течение 30 дней со дня их выявления. Система менеджмента признается не соответствующей ТНПА, если обнаружено хотя

| Дайджест, 2017

67

АЛГОРИТМ ЮРИДИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ бы одно существенное несоответствие и несущественные несоответствия. В этом случае принимается отрицательное решение по результатам сертификации системы менеджмента. Организация-заявитель вправе подать повторно заявку на проведение сертификации системы менеджмента после устранения несоответствий. При этом сертификационный аудит проводится в полном объеме. Рассмотрение результатов аудита, принятие решения по сертификации системы менеджмента Решение о выдаче сертификата соответствия принимается советом по сертификации в срок, не превышающий 14 дней с момента представления организацией-заявителем свидетельств об устранении несоответствий. Шаг 3. Получение сертификата и его регистрация в реестре Национальной системы подтверждения соответствия Рес­пуб­ли­ки Беларусь Срок действия сертификата – три года. Сертификат соответствия вступает в силу с даты его регистрации в реестре Национальной системы подтверждения соответствия Рес­п уб­ ли­ки Беларусь. Оформление, подписание и регистрация сертификата соответствия, заключение соглашения по сертификации систем менеджмента При положительном решении совета по сертификации орган по сертификации обеспечивает оформление сертификата соответствия на систему менеджмента. Сертификат соответствия регистрируется в реестре национальной системы подтверждения соответствия Рес­пуб­ли­ки Беларусь При выдаче сертификата соответствия орган по сертификации систем менеджмента заключает с организацией-заявителем соглашение по сертификации, в котором устанавли-

68

|

Дайджест, 2017

ваются обязательства организации-заявителя и органа по сертификации систем менеджмента. Шаг 4. Инспекционный контроль (в течение первого и второго годов) В течение всего срока действия сертификата соответствия аккредитованный орган по сертификации, выдавший сертификат соответствия, осуществляет инспекционный контроль сертифицированных объектов оценки соответствия с целью контроля соответствия сертифицированного объекта оценки соответствия требованиям ТНПА. Инспекционный контроль сертифицированных объектов оценки соответствия может быть плановым и внеплановым. Внеплановый инспекционный контроль проводится в случае поступления информации о претензиях к объектам оценки соответствия, на которые выдан сертификат соответствия, в т.ч. претензиях к безопасности продукции, работ и услуг, прошедших сертификацию, претензиях к качеству и безопасности продукции, работам и услугам предприятий, имеющих сертифицированные системы управления на производство продукции, выполнение работ, оказание услуг, претензиях к результатам работы специалистов, имеющих сертификаты компетентности. Инспекционный контроль проводится аккредитованным органом по сертификации, выдавшим сертификат соответствия, на системы управления – посредством оценки на месте. При положительных результатах инспекционного контроля действие сертификата соответствия считается подтвержденным. При отрицательных результатах инспекционного контроля аккредитованный орган по сертификации может приостановить либо отменить действие сертификата соответствия. Шаг 5. Повторный аудит в течение третьего года Снова проводится полный аудит в целях продления срока действия сертификата на три года.

Руководителю

Расскажите коллегам

КЕЙТЕРИНГ: ОТКРЫВАЕМ ОРГАНИЗАЦИЮ МАЛОЙ МОЩНОСТИ Наталья БАЦУКОВА, кандидат медицинских наук, доцент, заведующая кафедрой общей гигиены Белорусского государственного медицинского университета

О

Организация планирует осуществлять единичное производство тортов и кондитерских изделий под заказ (малые мощности – 25 кг в день). Какие требования будут предъявляться к данной организации для осуществления этого вида деятельности? Какое помещение будет соответствовать требованиям законодательства, может ли оно располагаться на первом этаже, должны ли быть отдельные помещения для хранения продуктов или достаточно холодильных камер определенного типа? Какими нормативными правовыми актами следует руководствоваться?

Для организаций малой мощности, которые планируют заниматься производством тортов и кондитерских изделий под заказ (до 0,5 т/сутки), если их деятельность организована не в виде кейтеринга, распространяются требования Санитарных норм и правил «Санитарно-эпидемиологические требования для организаций, осуществляющих производство хлеба и хлебобулочных и кондитерских изделий», утвержденных постановлением Министерства здравоохранения Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 24 августа 2012 г. № 130, в т.ч. по размещению оборудования, набору помещений и пр. На цеха по производству кондитерских и хлебобулочных изделий, кулинарной продукции, в т.ч. полуфабрикатов, в составе торговых объектов, на заготовочные объекты (цеха) по производству кондитерских и хлебобулочных изделий, кулинарной продукции, в т.ч. полуфабрикатов, для дальнейшей их продажи через торговые объекты распространяются Санитарные нормы и правила «Санитарно-

эпидемиологические требования для объектов общественного питания», утвержденные постановлением Министерства здравоохранения Рес­пуб­ли­ки Беларусь 10 февраля 2017 г. № 12 (далее – СанПин № 12). В частности, набор помещений организации, производственная мощность, планировочные решения должны соответствовать: »» формам и методам обслуживания; »» организации производственного процесса: приготовлению, отпуску продукции, исходным продуктам, на основе которых работает организация. Взаимное расположение технологических зон организации должно преду­смат­ривать последовательность (поточность) технологических процессов, обеспечивающую безопасность продукции. Все производственные, вспомогательные (в т.ч. складские) помещения (цеха), санитарно-бытовые помещения (в т.ч. туалеты) организации должны быть обозначены табличками с указанием их назначения и использоваться по назначению.

| Дайджест, 2017

69

Расскажите коллегам

Руководителю

В организациях допускается ведение технологических процессов в одном производственном помещении с выделением отдельных технологических зон и обеспечением поточности этих технологических процессов при использовании в качестве сырья полуфабрикатов. Согласно Инструкции о порядке классификации объектов общественного питания по типам и классам, утвержденной постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 6 октября 2016 г. № 32 «Об утверждении Инструкции о порядке классификации объектов общественного питания по типам и классам, установлении критериев отнесения объектов общественного питания к классам и подразделения их на типы и признании утратившим силу постановления Министерства торговли Рес­п уб­ли­к и Беларусь от 29 июля 2014 г. № 29», заготовочный объект (цех) – объект общественного питания, предназначенный для изготовления продукции общественного питания, снабжения доготовочных объектов, магазинов (отделов) кулинарии, объектов розничной торговли и других организаций, а также для доставки покупателям продукции общественного питания по их заказам. В заготовочном объекте продажа продукции общественного питания не осуществляется. Следовательно, заготовочные объекты (цеха) относятся к объектам общественного питания, и на них распространяются требования СанПин № 12.

Ке́йтеринг (англ. catering; от cater «поставлять провизию») – отрасль общественного питания, связанная с оказанием услуг на удаленных точках, включающая все предприятия и службы, оказывающие подрядные услуги по организации питания сотрудников компаний и частных лиц в помещении и на выездном обслуживании,

70

|

Дайджест, 2017

а также осуществляющие обслуживание мероприятий различного назначения и розничную продажу готовой кулинарной продукции. Из практики чаще всего организации малой мощности, которые планируют заниматься производством тортов и кондитерских изделий, свою деятельность организуют в виде кейтеринга, а следовательно, на них также распространяются нормы СанПин № 12, что упрощает организацию деятельности. Прежде всего организация должна обратиться в районную администрацию для внесения ее в торговый реестр (в обязательном порядке проверяется назначение помещения, которое указывается в техническом паспорте на помещение), затем организация обращается в отдел гигиены питания территориального Центра гигиены и эпидемиологии для проведения санитарно-гигиенической экспертизы объекта. В соответствии с п. 356 Санитарных норм и правил «Требования к санитарно-защитным зонам организаций, сооружений и иных объектов, оказывающих воздействие на здоровье человека и окружающую среду», утвержденных постановлением Министерства здравоохранения Рес­пуб­ли­ки Беларусь от 11 октября 2017 г. № 91, при проектировании и строительстве новых предприятий по производству кондитерских изделий более 2,5 т/сутки санитарно-защитная зона должна составлять 100 м, а это значит, что в жилых зданиях размещать такие предприятия запрещено. Итак, в соответствии с действующими требованиями нормативных и технических нормативных правовых актов, если организация будет осуществлять изготовление тортов для физических лиц под заказ (максимум 25 кг в день) с целью организации кейтеринга, то для получения санитарно-гигиенического заключения необходимо руководствоваться СанПин № 12.

Из зала суда

ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ ИСКОВ В ОТНОШЕНИИ ЛИКВИДИРУЕМЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ Сергей БЕЛЯВСКИЙ, судья экономического суда Гродненской области

П

Принятие должником решения о своей ликвидации влечет различные правовые последствия для взыскателя в зависимости о того, на какой стадии судебного процесса данное решение было принято.

Законодательством предусмотрена довольно несложная процедура принятия решений о собственной ликвидации. Для этого достаточно участникам (собственнику) юридического лица принять соответствующее решение, сформировать ликвидационную комиссию (ст. 57 и 58 Гражданского кодекса Республики Беларусь; далее – ГК) и письменно уведомить о принятом решении регистрирующий орган в порядке, установленном п. 7 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1 (далее – Положение о ликвидации). Форма заявления о ликвидации установлена постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 27 января 2009 г. № 8 «О некоторых мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1». Сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации, о порядке и сроке заявления требований его кредиторами размещаются в глобальной компьютерной сети интернет на официальном сайте юридического научно-практического журнала «Юстиция Беларуси» с последующим опубликованием в приложении к указанному журналу (п. 12 Положения о ликвидации). Согласно ст. 59 ГК срок заявления тре-

бований кредиторами ликвидируемого юридического лица не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации. В судебной практике у сторон возникают вопросы, связанные с правовыми последствиями времени принятия подобных решений: до и после возбуждения производства по делам в суде. В частности, ст. 60 ГК установлен обязательный досудебный специальный порядок предъявления требований должнику – в виде требований кредитора. Только в случае отказа ликвидационной комиссии (ликвидатора) в удовлетворении требований кредитора либо уклонения от их рассмотрения кредитор вправе до утверждения ликвидационного баланса юридического лица обратиться в суд с иском к ликвидируемому юридическому лицу. Таким образом, в случае предъявления исков (заявлений о возбуждении приказного производства) к юридическому лицу, находящемуся в стадии ликвидации, судам следует выяснять соблюдение установленного досудебного порядка предъявления требований и в случае его несоблюдения на основании ст. 151 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – ХПК) оставлять исковое заявление (заявление, жалобу)

| Дайджест, 2017

71

Из зала суда без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден специальный досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, т.к. это прямо установлено законодательными актами для данной категории споров. При этом следует помнить, что требование кредитора о включении задолженности в реестр требований кредиторов отличается по своему содержанию от претензии, предупреждающей о необходимости погашения суммы задолженности под угрозой обращения в суд с соответствующим иском (заявлением).

ФА Б УЛ А Д Е Л А Апелляционной инстанцией была рассмотрена апелляционная жалоба ООО «Займодавец» на определение суда по иску к УП «Заемщик» о взыскании задолженности по договору займа. Определением суда исковое заявление ООО «Займодавец» к УП «Заемщик» о взыскании задолженности по договору займа оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора. ООО «Займодавец» в своей апелляционной жалобе определение суда просит отменить как незаконное и необоснованное. Ликвидационная комиссия УП «Заемщик» не разместила в печати публикацию о ликвидации юридического лица, что и не позволило истцу реализовать свое право на предъявление требований кредитора. О том, что УП «Заемщик» находится в процессе ликвидации, ООО «Займодавец» узнало, только обратившись с иском в суд. Кроме того, истец представил доказательства (заверенные копии претензий, а также копии почтовых квитанций), подтверждающие, что до принятия ответчиком решения о своей ликвидации истец обращался к нему с претензией. Судом данным доказательствам оценка не дана, в связи с чем судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Согласно материалам дела ООО «Займодавец» обратилось в суд с требованиями к УП «Заемщик» о взыскании задолженности по договору займа. В соответствии со ст. 6 ХПК в случае если законодательными актами для определенной категории споров или договором установлен досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора, спор может быть передан на рассмотрение хозяйственного суда лишь при условии соблюдения такого порядка. Суд, рассматривающий экономические дела, оставляет исковое заявление (заявление, жалобу) без рассмотрения в случае несоблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, если это установлено законодатель-

72

|

Дайджест, 2017

ными актами для данной категории споров или договором, в соответствии с абзацем пятым ст. 151 ХПК. Таким образом, до подачи иска необходимо соблюсти досудебный порядок, когда это прямо предусмотрено договором, заключенным между сторонами, или установлено нормами права. Согласно данным из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей ответчик находится в процессе ликвидации по решению собственника. Создана ликвидационная комиссия, ее председателем назначен Ликвидатор Л.Л. В случае ликвидации юридического лица законодательством предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования споров путем обращения кредиторов в ликвидационную комиссию юридического лица, поскольку в соответствии со ст. 58 ГК с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица, а требования кредиторов в силу ст. 59 ГК с момента принятия решения о ликвидации направляются в ликвидационную комиссию. Таким образом, законодательством установлен обязательный досудебный порядок урегулирования данной категории споров путем обращения кредиторов в ликвидационную комиссию.

РЕ Ш Е НИ Е С УД А Истец не представил суду первой инстанции документы, подтверждающие соблюдение им установленного законодательством досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком. Не представлены такие доказательства и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах определение суда признано законным и обоснованным. Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, признаны несостоятельными, поскольку истцом не представлены доказательства соблюдения им установленного законодательством досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком. Исходя из вышеизложенного определение суда было оставлено в силе.

Если же решение о ликвидации принято уже после возбуждения производства по делу, основания для нерассмотрения дела по существу в законодательстве отсутствуют. Согласно ст. 39 и 190 ХПК заявление, принятое судом, рассматривающим экономические

Из зала суда дела, к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу. При разрешении спора по существу суд, рассматривающий экономические дела, первой инстанции принимает решение.

ФА Б УЛ А Д Е Л А Экономическим судом было рассмотрено дело по иску ОДО «Поставщик» к ЧУП «Покупатель» о взыскании пени и процентов за пользование чужими денежными средствами. В обоснование своих требований истец ссылается на условия заключенного сторонами договора поставки. Ответчик в отзыве на иск и в судебном заседании расчет требований признал. Просил уменьшить пеню и проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 314 и 366 ГК в связи с их несоразмерностью последствиям ненадлежащего исполнения обязательства. Указывает на открытие процедуры ликвидации в отношении ответчика после направления иска в суд. Рассмотрев материалы дела, изучив и оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности, экономический суд установил следующее. Претензионный порядок урегулирования спора сторонами соблюден. После возбуждения производства по делу в суде ответчиком было принято решение о собственной ликвидации и назначен ликвидатор. Согласно ст. 76 ХПК от имени ликвидируемого юридического лица в суде, рассматривающем экономические дела, выступает уполномоченный представитель ликвидационной комиссии. Порядок предъявления требований ликвидируемому субъекту хозяйствования установлен ст. 60 ГК, согласно которой в случае отказа ликвидационной комиссии (ликвидатора) в удовлетворении требований кредитора либо уклонения от их рассмотрения кредитор вправе до утверждения ликвидационного баланса юридического лица обратиться в суд с иском к ликвидируемому юридическому лицу. По решению суда требования кредитора могут быть удовлетворены за счет оставшегося имущества ликвидированного юридического лица. Таким образом, ст. 60 ГК установлен обязательный досудебный порядок рассмотрения требований к ликвидируемому юридическому лицу. Вместе с тем ни ХПК, ни иные нормы законодательства не содержат требований для представления доказательств соблюдения данного порядка в случае открытия процедуры ликвидации после возбуждения дела в суде.

Согласно ст. 39 и 190 ХПК заявление, принятое судом, рассматривающим экономические дела, к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу. При разрешении спора по существу суд, рассматривающий экономические дела, первой инстанции принимает решение. Между сторонами был заключен договор поставки. Основной долг ответчиком своевременно не оплачен (не представлены доказательства своевременной полной оплаты), задолженность на дату рассмотрения дела в суде составляет 1400 руб. Согласно ст. 310, 311 ГК исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней). Ненадлежащее исполнение ответчиком денежного обязательства повлекло начисление процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 366 ГК. Произведенный ответчиком и признанный истцом расчет пени, процентов за пользование чужими денежными средствами суд признает обоснованным в пределах материального права истца.

РЕ Ш Е НИ Е С УД А Учитывая ходатайство ответчика, позицию истца, в связи с явной несоразмерностью размера начисленной пени и процентов за пользование чужими денежными средствами последствиям нарушения обязательства, а именно большой суммой пени, высокой ее ставкой, учитывая размер и договорную ставку начисленных процентов за пользование чужими денежными средствами, периоды просрочки, действия сторон, направленные на добровольное урегулирование спора, в т.ч. в претензионном порядке, в порядке примирения и приказном порядке, в соответствии со ст. 314 и 366 ГК судом уменьшен размер пени и процентов за пользование чужими денежными средствами. При данных обстоятельствах исковые требования были удовлетворены частично. В апелляционном и кассационном порядке решение суда не обжаловалось и находится в законной силе.

Завершая, следует отметить, что последний пример касается только исковой формы взыскания задолженности. В приказном производстве в соответствии со ст. 224 ХПК в случае если в отношении должника принято решение о ликвидации (прекращении деятельности), суд, рассматривающий экономические дела, отказывает в вынесении определения о судебном приказе.

| Дайджест, 2017

73

Из зала суда

ДЕЙСТВИЯ В ЧУЖОМ ИНТЕРЕСЕ: нюансы возмещения убытков Сергей КУЛАКОВСКИЙ, юрист, с 1991 по 2009 год – судья хозяйственного суда Гродненской области, с 2009 по 2010 год – судья Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, с 2010 по 2015 год – заместитель председателя экономического суда г. Минска

О

Основания возникновения гражданских прав и обязанностей закреплены в ст. 7 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК). Гражданские права и обязанности также возникают из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу основных начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои права своей волей и в своем интересе. Однако на практике возникают ситуации, которые побуждают субъектов гражданского права, не обладающих на то необходимыми полномочиями и не осуществляющими подобных действий в качестве одной из целей своей деятельности, совершать действия в интересах других лиц: предотвращение вреда их личности или имуществу, исполнение их обязательств (действия в чужом интересе). Данные отношения регулируются главой 50 ГК «Действия в чужом интересе без поручения». Анализируя положения статей главы 50 ГК необходимо отметить, что институт действий в чужом интересе без поручения содержит большое количество оценочных категорий, что вызывает на практике определенные трудности в их толковании и применении как участниками гражданского оборота, так и судебными органами. Оценка действий субъектов хозяйствования по соблюдению положений статей главы 50 ГК была предметом судебного разбирательства суда, рассматривающего экономические дела, по материалам конкретного хозяйственного спора.

74

|

Дайджест, 2017

ФА Б УЛ А Д Е Л А ОАО «Б» (далее – истец) в качестве генерального подрядчика реализует контракт на строительство «под ключ» горно-обогатительного комбината в Туркменистане (далее – Контракт) по заданию ГК «Т». Согласно нормативным документам Туркменистана субподрядные организации, участвующие в реализации Контракта и имеющие задолженность по заработной плате перед туркменским персоналом по состоянию на октябрь 2015 г., обязаны были погасить образовавшуюся задолженность в срок до 30 ноября 2016 г. В соответствии с информацией Заказчика строительства – ГК «Т» ОАО «Д» (далее – ответчик) в лице своего филиала в Туркменистане имело задолженность по заработной плате в размере 45 000 манат. К установленному сроку филиал ответчика в Туркменистане в нарушение вышеуказанных нормативных предписаний данную задолженность не погасил. Истец в лице своего филиала в Туркменистане, действуя в чужом интересе, в целях исполнения обязательств ответчика по выплате заработной платы, платежным поручением от 21 ноября 2016 г. перечислил на расчетный счет филиала ответчика в Туркменистане 45 000 манат, что соответствова-

Из зала суда ло сумме задолженности по заработной плате филиала ответчика перед своими работниками. Об осуществлении оплаты истец проинформировал ответчика в ходе телефонного разговора 22 ноября 2016 г. Истец обратился в адрес ответчика письмом от 1 декабря 2016 г. с уведомлением и предложением возместить понесенные расходы, произведенные в интересах ответчика, в срок до 6 января 2017 г. Однако к указанному времени понесенные расходы ОАО «Д» не были возмещены.

ПРА В О В А Я П ОЗ ИЦ И Я ИС ТЦ А Излагая фактические обстоятельства дела, истец указал, что с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью действовал без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица (ответчика) в целях исполнения его обязательства по погашению задолженности ответчика по выплате заработной платы своим работникам (ст. 870 ГК). Произведя погашение образовавшейся задолженности, ОАО «Б» при первой возможности (на следующий день) сообщило об этом заинтересованному лицу, представив в последующем ему в письменном виде отчет о произведенных выплатах с приложением подтверждающих финансовых документов, выполнив тем самым свои обязанности, закрепленные ст. 871, 879 ГК. В обоснование своих требований ОАО «Б» сослалось на положения ст. 874 ГК, в соответствии с которой необходимые расходы и иной реальный ущерб, понесенные лицом, действовавшим в чужом интересе, подлежат возмещению заинтересованным лицом. Таким образом, действуя в чужом интересе без поручения заинтересованного лица, истцом были соблюдены в полном объеме положения главы 50 ГК.

ПРА В О В А Я П ОЗ ИЦ И Я О Т В Е Т ЧИК А В отзыве на исковое заявление ОАО «Д» иск не признало, сославшись на отсутствие задолженности по выплате заработной платы перед работниками своего филиала в Туркменистане. При этом ответчик указал, что бухгалтер филиала ответчика в Туркменистане, подделав документы, представил недостоверные све-

дения о наличии задолженности по заработной плате. В последующем, при поступлении денег на расчетный счет филиала, он незаконно воспользовался ими, в связи с чем, как полагал ответчик, истец, погашая задолженность, действовал неосмотрительно. Ответчик также указал, что физическое лицо, якобы выполнявшее функции бухгалтера, не состоит в трудовых отношениях с ОАО «Д», а работает по гражданско-правовому договору подряда, в связи с чем оно не может нести ответственность за его неправомерные действия, как это преду­смот­рено ст. 937 ГК. В обоснование своих доводов ответчик сослался на ст. 6 Трудового кодекса Рес­пуб­ли­ки Беларусь (далее – ТК Б), указывая, что обязательства, возникающие на основе договоров, преду­смот­ренных гражданским законодательством, не подпадают под действия ТК. В обоснование своих возражений по существу предъявленного иска ОАО «Д» также сослалось на нарушение истцом предписаний ст. 871 ГК, указывая, что ОАО «Б» обязано было уведомить ответчика о намерении погасить задолженность по заработной плате и дождаться согласия об одобрении действий по перечислению указанной суммы за ответчика. Поскольку истец одобрения от ответчика не получил, ОАО «Б» в силу положений ст. 873, 874 ГК не имеет права на возмещение понесенных убытков.

П РА В О В А Я П ОЗ И Ц И Я И С Т Ц А П О Д О В О Д А М О Т В Е Т Ч И К А Юридические лица, нерезиденты Туркменистана, вправе осуществлять деятельность на территории Туркменистана через постоянное представительство (ст. 18 Налогового кодекса Туркменистана). Ответчик для осуществления предпринимательской деятельности на территории Туркменистана зарегистрировал в установленном порядке филиал. Деятельность филиала ответчика на территории Туркменистана регулируется законодательством Туркменистана, а не Рес­пуб­ли­ки Беларусь, в т.ч. и по приему граждан на работу. В силу положений ст. 5 Трудового кодекса Туркменистана (далее – ТК Т) сфера действия ТК Т распространяется на трудовые и связанные с ними отношения на территории Туркменистана, который применяется в отношении всех работодателей и работников, заключивших трудовой договор на территории Туркменистана, если иное не установлено законодательст-

| Дайджест, 2017

75

Из зала суда вом Туркменистана или международным договором Туркменистана. Нормы трудового права, установленные ТК Т и иными нормативными правовыми актами Туркменистана, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, работников международных организаций, а также работников предприятий, расположенных на территории Туркменистана, учредителями или собственниками (полностью или частично) которых являются иностранные юридические или физические лица, если иное не преду­смот­рено законодательством Туркменистана или международным договором Туркменистана. В тех случаях, когда договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства Туркменистана. С учетом анализа применимого права ссылка ответчика в обоснование своих возражений на нормы ТК Б является несостоятельной. Ссылка ответчика на то, что физическое лицо, якобы выполнявшее функции бухгалтера, не состоит в трудовых отношениях с ОАО «Д», а работает по гражданско-правовому договору подряда, в связи с чем ответчик не несет ответственности за его неправомерные действия, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела и законодательству Туркменистана. Из досудебной деловой переписки между истцом и ответчиком, представленной истцом в суд, следует, что ответчик позиционирует физическое лицо как бухгалтера (главного бухгалтера), с которым «на данный момент филиал ОАО «Д» в Туркменистане сотрудничает согласно договору подряда, в функции которого входили не только вопросы ликвидации филиала ответчика, но и вопросы ведения бухгалтерского учета и предоставления бухгалтерской отчетности». Согласно ст. 11 Закона Туркменистана от 27 ноября 2010 г. № 155‑IV «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» экономический субъект организует систему бухгалтерского учета в соответствии с принятой учетной политикой с момента его создания (регистрации) и до ликвидации. Бухгалтерский учет может быть организован в т.ч. путем передачи на договорной основе функций ведения бухгалтерского учета специализированной бухгалтер-

76

|

Дайджест, 2017

ской или аудиторской организации либо бухгалтеруспециалисту. В тех случаях, когда договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства Туркменистана (ст. 5 ТК Т). Из вышеприведенного системного анализа фактических обстоятельств дела и туркменского законодательства следует, что гражданин Туркменистана осуществлял в т.ч. и по договору подряда трудовые функции, связанные с ведением бухгалтерского учета и отчетности, уплаты налогов и др., в связи с чем его отношения с филиалом ОАО «Д» в Туркменистане подпадают под действие трудового законодательства Туркменистана. В обоснование своих возражений по существу предъявленного иска ответчик также ссылается на нарушение истцом предписаний ст. 871 ГК, указывая, что ОАО «Б» обязано было уведомить ответчика о планируемом погашении задолженности и дождаться согласия об одобрении действий по перечислению указанной суммы за ответчика. Данное понимание ответчиком положений ст. 871 ГК не соответствует ее содержанию и буквальному толкованию. В соответствии со ст. 871 ГК лицо, действующее в чужом интересе, обязано при первой возможности сообщить об этом заинтересованному лицу и выждать в течение разумного срока его решение об одобрении или неодобрении предпринятых действий, если только такое ожидание не повлечет серьезного ущерба для заинтересованного лица. С позиции ответчика истец обязан был уведомить ОАО «Б» о предпринимаемых действиях и получить одобрение. С позиции истца, основанной на буквальном прочтении ст. 871 ГК, словосочетание «предпринятых действий» означает свершившиеся действия, а не предполагаемые к свершению, с точки зрения позиции ответчика.

РЕ Ш Е НИ Е С УД А Оценив доводы сторон, суд пришел к выводу, что истец действовал в чужом интересе без поручения заинтересованного лица, с соблюдением предписаний статей главы 50 ГК, в связи с чем удовлетворил требования ОАО «Б» в полном объеме.