ed. 01 Abr/2014
Revista
Governança Jurídica
Alianças estratégicas para negócios de sucesso Empresas brasileiras na mira dos estrangeiros
A perspectiva das fusões e aquisições
O papel da governança jurídica nas organizações
Sumário 06
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reportagem de capa
Alianças estratégicas para negócios de sucesso 762 /PR B A O
10 14 18
Experiência na advocacia tributária desde 1985.
16
artigo técnico
22
artigo técnico
due diligence
É bom saber o que se compra
26
portos
Uma chance para levantar a âncora M&A
30
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reforma tributária
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32
meio ambiente
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A perspectiva das fusões e aquisições Simplificação complicada
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Boas práticas com Governança Jurídica Ambiental aquisição e reestruturação
20
Oportunidade para empresas com problemas financeiros
40
investimentos estratégicos
46
aquisições internacionais
28
As razões para equilibrar as emoções Empresas brasileiras na mira dos estrangeiros
artigo técnico
Governança jurídica e alianças estratégicas empresariais
42
Créditos de icms: otimização do custo tributário no setor automotivo A responsabilidade do Estado nas operações portuárias artigo técnico
Da aparência à certeza de um bom negócio: governança jurídica e aquisião de empresas artigo técnico
Você sabe o que é a CIDE – TECNOLOGIA? artigo técnico
Criminal compliance ganha espaço no meio empresarial artigo técnico
Controladoria jurídica: de tendência a necessidade para melhores negócios entrevista - Cristiano Yazbek
Controle, transparência e ética como instrumentos de Governança Jurídica entrevista - Geraldo Magela
Serviços de inteligência da informação são chave de sucesso para as empresas
A Amaral & Advogados Associados tem o orgulho de anunciar a alteração do seu nome para Amaral Yazbek Advogados, agregando ainda mais valor aos serviços prestados aos seus clientes.
47
Gilberto Luiz do Amaral
Cristiano Lisboa Yazbek
04
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46
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Letícia Mary Fernandes do Amaral
Tailane Moreno Delgado
Editorial
Institucional
Sócios
Virou notícia
OAB/PR 15.347
OAB/SP 255.884 OAB/PR 57.342
OAB/PR 40.443
OAB/PR 52.080
AV. CÂNDIDO HARTMANN, 50 80.730-440 - CURITIBA - PR - BRASIL / FAX: +55 41 3232-9241 2 TEL www.ayadvogados.com.br
sped
Realidade virtual, porém precisa
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análise
Gasto anual com processos judiciais chega a R$ 111 bilhões análise
Receita Federal desafia o CTN
Expediente Av. Cândido Hartmann, 50 - CEP: 80730-440, Curitiba-PR - Tel.: (41) 3232-9241 - www.ayadvogados.com.br | revistagj@ayadvogados.com.br - Advogada responsável: Letícia Mary Fernandes do Amaral OAB/PR 57.342 – OAB/SP 255.884 - Conselho editorial: Gilberto Luiz do Amaral - Letícia Mary Fernandes do Amaral - Cristiano Lisboa Yazbek - Produção: De León Comunicações - contatos: (11) 5017-4090/7604 | deleon@deleon.com.br - Editora e Jornalista responsável: Lenilde Plá De León Coordenação Editorial: Paula Fernanda Karpenko - Hellen Camilly de Oliveira Pacheco - Redator: Costábile Nicoletta - Débora Luz - Cláudia Regina Gabardo - Paulo Prendes - Colaboração: Paloma Minke - Projeto Gráfico e Diagramação: FOLKS Design Vivo - contatos: (41) 3089-7765 | contato@folksdesign.com.br - Periodicidade: Semestral - Tiragem: 5.000 - Impressão: Ajir Gráfica As opiniões expressas nos artigos são de inteira responsabilidade de seus autores e os anúncios veiculados são de inteira responsabilidade dos anunciantes.
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Revista
Governança Jurídica
editorial
Seja muito bem-vindo(a) ao mundo da Governança Jurídica! Nosso principal objetivo é disseminar o tema da Governança Jurídica empresarial.
Prezado leitor(a), Idealizada pela Amaral, Yazbek Advogados e executada a muitas mãos tanto pelo nosso corpo de advogados como por jornalistas que, com muito primor, foram buscar temas jurídico-empresariais atuais e fontes muito gabaritadas, a Revista Governança Jurídica tem por objetivo ensinar, informar e fomentar técnicas de Governança Jurídica a empresas de todos os portes e setores de atuação. Sabemos que ainda são poucos os empresários e profissionais que conhecem e aplicam boas práticas de Governança Jurídica. Contudo, como também temos consciência de que o assunto é primordial para o crescimento econômico de qualquer negócio, nos entusiasmamos em transmitir esse conhecimento aos nossos leitores. Empresários, advogados, contadores e demais profissionais técnico-especializados são incentivados a lerem nossa revista e a contribuir para as próximas edições. Nosso principal objetivo é disseminar o tema da Governança Jurídica empresarial ao maior número possível de pessoas inte-
ressadas. Entendemos que somente assim o assunto poderá ser compreendido e assimilado na prática. Buscaremos, em todas as edições, abordar temas jurídicos atuais para atualizar e orientar empresas e profissionais a agirem de forma estratégica na condução de seus negócios. As próximas edições tratarão, igualmente, de pontos específicos relacionados à prática da governança jurídica, como seus princípios e políticas. Nessa primeira edição trazemos como tema principal as alianças estratégicas empresariais, que envolvem, sobretudo, fusões e aquisições. Como se trata de um assunto empresarial que engloba diversas questões jurídicas, é de suma importância que os profissionais envolvidos nas operações tenham conhecimento e apliquem as técnicas da governança jurídica. Temas tributários de interesse de empresas de diversos setores, em especial do automotivo, portuário e de tecnologia, também serão encontrados nessa edição, com matérias e artigos atuais e pertinentes tratando de questões regulatórias e tributárias.
Ainda estamos trazendo entrevistas e reportagens inéditas sobre a teoria e a prática da governança jurídica, inclusive cases de empresas que já a vem aplicando com grande sucesso e satisfação. A Revista ainda aborda a governança ambiental como espécie de suma relevância na governança jurídica, outros temas de estratégia empresarial, como utilização de informações digitais, inclusive fiscais, para a lucratividade do negócio. Enfim, temos muita satisfação em estar concretizando esse projeto idealizado com tanto entusiasmo. Temos a certeza de que nossa Revista em muito contribuirá para o sucesso de seu negócio. Esperamos contar com a sua participação em nossas futuras edições. Dúvidas, críticas, comentários e contribuições poderão ser enviados para: revistagj@ayadvogados.com.br Seja muito bem-vindo(a) ao mundo da Governança Jurídica! Tenha uma ótima leitura! ■
Letícia Mary Fernandes do Amaral, sócia da Amaral, Yazbek Advogados.
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reportagem de capa
Alianças estratégicas para negócios de sucesso As alianças entre empresas oferecem a chance de conquistar mercado e aumentar o lucro, mas devem ser muito bem pensadas para tornarem-se estáveis e duradouras
de uma parceria bem-sucedida comercialmente. Tome-se como exemplo a fusão das operações de dois gigantes do setor financeiro, Itaú e Unibanco, formalizada em 3 de novembro de 2008, criando o maior banco privado do País e um dos vinte maiores do mundo, com 4.800 agências e 14,5 milhões de clientes de conta corrente à época do negócio. Em meados de agosto de 2013, quase cinco anos após o anúncio da aliança, o Itaú Unibanco recebeu um auto de infração da Receita Federal no valor de 18,7 bilhões de reais. A Receita entende que não houve recolhimento de tributos em 2008 relativos ao processo de fusão entre as duas instituições financeiras. Segundo comunicado emitido pelo Itaú Unibanco, 11,8 bilhões de reais referem-se à cobrança de Imposto de Renda e outros 6,7 bilhões estão relacionados à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. O valor estipulado pela Receita supera o lucro líquido obtido pelo banco no ano passado, que foi de 13,5 bilhões de reais.
fatores acabam afugentando muitos investidores do País. Mas essa não é uma peculiaridade do Brasil. Os Estados Unidos, frequentemente usados por analistas econômicos como exemplo de mercado de pouca burocracia e tributos corporativos razoáveis, vive hoje uma espécie de diáspora empresarial motivada exatamente pela carga tributária. Uma reportagem publicada em 12 de agosto de 2013 pelo jornal britânico Financial Times mostra que um número crescente de empresas dos Estados Unidos estão determinadas a economizar centenas de milhões de dólares em
com o objetivo de reduzir seu recolhimento ao Fisco. Esses negócios ocorrem em um momento no qual os políticos em Washington intensificam discussões para a reforma tributária corporativa. A Receita Federal dos EUA impõe uma alíquota máxima de 35% às empresas, oferece uma infinidade de benefícios fiscais, mas o sistema está na mira dos parlamentares para ser modificado. O grupo farmacêutico Perrigo, por exemplo, instalado em Michigan, nos Estados Unidos, comprou a companhia de biotecnologia irlandesa Elan e decidiu transferir sua sede para o país da empresa adquirida, o que o fará pagar 17% em impostos, em vez de 30% nos EUA. O Deutsche Bank estima que o Perrigo consiga economizar 118 milhões de dólares por ano.
“O volume de anúncios de fusões e aquisições no Brasil chegou a 122,3 bilhões de reais em todo o ano de 2012, conforme levantamento da Anbima.”
O Itaú Unibanco contesta o auto de infração e considera “remoto” o risco de perda, conforme entendimento de seus advogados e assessores externos, justificando que a fusão foi aprovada pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, pelo Banco Central e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Por mais legítima que a operação seja considerada pela empresa, há a possibilidade (ainda que “remota”) de ter de arcar com uma multa equivalente ao lucro de um ano e quatro meses do Itaú Unibanco.
impostos mudando-se para a Europa, depois de concluir aquisições de outras companhias baseadas naquele continente. Algumas das maiores fusões e aquisições em 2013 envolveram os chamados “investimentos em impostos”, em que uma companhia compradora dos Estados Unidos transfere-se para o exterior (para a Europa, em particular),
Além de pesado para o bolso das empresas, o sistema tributário brasileiro é complexo, a ponto de muitas companhias infringirem as normas por não conseguirem compreendê-las claramente. Combinados, esses
Outra operação na área farmacêutica feita pela Actavis, de Nova Jersey, nos EUA — que adquiriu o controle da Warner Chilcott em maio — também resultará em uma mudança para a Irlanda, onde a taxa de imposto da Actavis cairá de 28% nos Estados Unidos para 17% naquele país europeu, com uma poupança de 150 milhões de dólares ao longo dos próximos dois anos.
Da mesma forma, o conglomerado norte-americano de publicidade Omnicom informou que a fusão de 35 bilhões de dólares com a até então rival Publcis, de origem francesa, fará
F Pagormas ame de ope nto d raçõ as es
74,9%
0,6% Há diversas formas de uma companhia aproveitar oportunidades de mercado para crescer aliando-se a outra empresa, desde uma simples parceria contratual sem vínculo societário — como uma representação de vendas — até a formação de uma nova organização em que ambas se tornam sócias em novo empreendimento.
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Num país carente de infraestruturas como o Brasil, entidades governamentais também podem tornar-se uma alternativa nesse processo de expansão, por meio de parcerias público-privadas ou mesmo da concessão de serviços públicos para numerosas utilidades. Qualquer que seja a modalidade de aliança estratégica escolhida, precisa ser precedida de minucioso levantamento jurídico e fiscal acerca das consequências dessa união, a fim de minimizar riscos que possam neutralizar os benefícios
2,8% Dinheiro Assunção de Dívidas Ações Ativos Instrumentos de MK
13,9%
7,9%
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Revista
Governança Jurídica
reportagem de capa
Um código para autorregular fusões e aquisições Começou a operar em agosto de 2013 o Comitê de Aquisições e Fusões – CAF, cujo propósito é assegurar a observância de condições equitativas nas ofertas públicas de aquisição de ações (OPAs) e operações de reorganização societária envolvendo companhias abertas brasileiras que, a partir de um modelo de autorregulação voluntária, decidam se submeter ao órgão. O CAF foi concebido e conta com o apoio de algumas das principais entidades participantes do mercado brasileiro de capitais: Associação de Investidores no Mercado de Capitais – Amec, Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais – Anbima, BM&FBOVESPA e Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC. O Código de Autorregulação não substitui os dispositivos legais e regulamentares. Contém princípios e regras adicionais aos que já decorrem da lei e da regulamentação editada pela CVM para suprir eventuais lacunas existentes na disciplina das OPAs e operações de reorganização societária. Como exemplo, o código prevê tratamento igualitário entre os acionistas; obrigatoriedade de recebimento das informações necessárias à tomada de decisão refletida e independente; independência, discrição e imparcialidade de seus membros; consistência das informações constantes dos laudos de avaliação; entre outros. O Colegiado da CVM já expressou seu apoio institucional ao CAF e deliberou que, nos termos de Convênio de Cooperação a ser celebrado entre o CAF e a CVM, as OPAs sujeitas a registro na autarquia e as operações de reorganização societária entre partes relacionadas que sigam os procedimentos estabelecidos no Código de Autorregulação terão sua regularidade presumida pela CVM. O CAF é resultado do desafio lançado pela CVM às entidades do mercado de implantar um Takeover Panel (painel para discutir aquisição de controle de empresas) no Brasil, a partir da identificação das insuficiências existentes no arcabouço societário legal e regulatório brasileiro a respeito das operações de reorganização societária e transferência de controle. Durante três anos, as entidades apoiadoras discutiram e elaboraram o Código de Autorregulação, sob a coordenação do jurista e presidente do CAF, Nelson Eizirik.
Perfil das Operações
com que a sede do grupo combinado seja na Holanda, a fim de obter-se uma economia de 80 milhões de dólares em um ano. Enquanto isso, a aquisição da britânica Virgin Media por 23 bilhões de dólares pela Liberty Global vai permitir que o grupo de televisão a cabo dos EUA se mude para o Reino Unido e reduza para 21% a alíquota de seus impostos. As fusões e aquisições no mundo da publicidade e dos meios de comunicação nos Estados Unidos também demostraram capacidade para surpreender não só pela disposição de mudança de sede para a Europa para reduzir o recolhimento de impostos, mas pela manchete inesperada que provocaram. Jeff Bezos, funda-
Total – Montante e número de Operações (R$ bilhões) – Anúncio 184,8
136,5
142,8 125,9
2007
2008
148
99
122,3
119,0
2009
2010
2011
2012
179
176
Número de Operações 95
143
Fonte: ANBIMA.
Total – Montante e número de Operações (R$ bilhões) – Fechamento 151,4
140,4 117,2
110,3 94,1 79,0
2007
2008
124
89
2009
2010
2011
2012
119
130
Número de Operações Fonte: ANBIMA.
8
2011
2012
73
102
2010
R$ bilhões
(%)
Nº
(%)
R$ bilhões
(%)
Nº
(%)
R$ bilhões
(%)
Nº
(%)
Aquisição entre Empresas Brasileiras
42,7
34,9
93
52,8
63,2
44,2
94
52,8
39,7
21,5
62
43,3
Aquisição de Estrangeiras por Brasileiras
23,8
19,4
24
13,6
17,8
12,5
27
15,1
47,4
25,7
30
21,0
Aquisição de Brasileiras por Estrangeiras
42,0
34,3
47
26,7
37,0
25,9
44
24,6
56,9
30,8
39
27,3
Aquisição entre Empresas Estrangeiras ( * )
13,9
11,4
12
6,8
24,9
17,4
14
7,8
40,8
22,1
12
8,4
TOTAL
122,3
100,0 176 100,0
142,8
100,0 179 100,0
184,8
100,0 143 100,0
Negociações com empresas-alvo brasileiras
*
dor e principal acionista da empresa de varejo on-line Amazon.com, surpreendeu o mercado financeiro e a indústria de mídia ao anunciar, em 5 de agosto de 2013, ter adquirido, por 250 milhões de dólares, o controle do Washington Post, jornal norte-americano que se notabilizou pela publicação de uma série de reportagens sobre o escândalo de Watergate, em 1974, que culminou na renúncia do então presidente dos Estados Unidos, Richard Nixon.
que poderá bolar uma fórmula de vender notícias avulsas do Washington Post pelo Kindle, o leitor eletrônico da Amazon, ou mesmo sistemas de assinatura on-line do jornal completo ou em partes. Não se deve concluir que a aquisição do jornal que teve a coragem de expor publicamente os atos ilegais de um presidente dos Estados Unidos, mesmo sob intensa pressão e ameaças de todo tipo da Casa Branca, tenha sido um ato
As dez maiores operações realizadas em 2012 alcançaram volume de R$ 57,7 bilhões, o equivalente a 47,2% do movimentado em 2012.
A reputação do Washington Post, no entanto, não foi suficiente para impedir que sofresse os efeitos da crise pela qual passam praticamente todos os periódicos impressos no mundo, numa nefasta junção de queda de tiragem com receitas minguadas pela concorrência com uma profusão de oferta de conteúdo digital, em sua maioria gratuita e cuja qualidade editorial pouca gente assinaria embaixo. Seu faturamento caiu de 957 milhões de dólares em 2005 para 582 milhões no ano passado. No mesmo período, sua circulação média diária encolheu de 706 mil para 472 mil exemplares.
Bezos comprou o Washington Post como pessoa física e disse que manterá a linha editorial que consagrou o jornal, mas sua bem-sucedida experiência em vender pela internet — que começou com livros impressos e depois eletrônicos e hoje se diversificou para vários outros artigos — pode ajudá-lo a impedir a decadência definitiva de um dos principais símbolos da imprensa mundial. Outro dado a favor de Bezos é sua confortável situação financeira. Ele tem uma fortuna pessoal avaliada em mais de 25 bilhões de dólares, que lhe permite pensar em soluções de longo prazo. Como não se manifestou sobre seus planos para tudo isso, especula-se
excêntrico de um bilionário. Certamente Bezos avaliou os riscos da operação e deduziu que poderiam transformar-se em boas oportunidades, senão para trazer-lhe mais dinheiro, ao menos para aumentar seu prestígio político-econômico e, mais para frente, traduzir isso em lucro. Voltando ao mercado brasileiro, mesmo com uma carga tributária alta e difícil de entender, o volume de anúncios de fusões e aquisições chegou a 122,3 bilhões de reais em todo o ano de 2012, conforme levantamento da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima). O volume foi 14,4% inferior ao de 2011 (R$ 142,8 bilhões) e o segundo menor da série desde 2007, superando apenas o baixo volume registrado em 2009, de 119 bilhões de reais. O número de operações no ano, contudo, se manteve próximo ao observado no ano anterior. Ao todo, foram 176 operações em 2012, apenas três
a menos do que em 2011, o que indica uma redução do volume médio das operações realizadas no último ano. Entre os anúncios feitos em 2012, destacou-se o setor de transporte e logística, com 20,2% do volume de operações, seguido do setor de energia, com 15% do total. Quanto à origem do capital, a maior parte do volume do ano se distribuiu em aquisições entre empresas brasileiras (R$ 42,7 bilhões) e aquisições de empresas brasileiras por companhias estrangeiras (R$ 42 bilhões). Neste último caso, houve grande participação de empresas europeias, que responderam por 30,9% das aquisições de empresas brasileiras (R$ 13 bilhões). A forma de pagamento mais utilizada nas operações em 2012 foi dinheiro (74,9% dos negócios), seguida do pagamento com ações (13,9%) e com a assunção de dívidas (7,9%). Em 2011, esse perfil foi diferente: os pagamentos em dinheiro responderam por 57,8% do volume de operações, seguidos do pagamento com ações, que tiveram participação de 39% sobre o total. As dez maiores operações realizadas em 2012 alcançaram volume de 57,7 bilhões de reais, o equivalente a 47,2% do movimentado em todo o ano. Apenas os dois maiores anúncios — referentes às ofertas públicas de aquisições de ações da Redecard (R$ 12,5 bilhões) e da TAM (R$ 8,3 bilhões) — somaram 20,8 bilhões de reais. Embora em 2012 tenha havido redução no volume e número de anúncios em relação a 2011, os dados de fechamento de operações mostraram-se positivos, pois, segundo avaliação da Anbima houve crescimento de 60,9% no volume e de 9,2% no número de negócios concluídos em 2012. ■
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Revista
Governança Jurídica
due diligence
É bom saber o que se compra Procedimento chamado de due diligence radiografa a situação de uma empresa em processo de fusão, aquisição ou abertura de capital
Uma grande rede de farmácias optou por ampliar seu número de lojas adquirindo empresas concorrentes. A agressiva estratégia a fez subir rapidamente no ranking do setor em termos de número de pontos de venda, mas teve um efeito colateral só percebido algum tempo após a conclusão dos negócios. Nas averiguações preliminares de eventuais passivos da última companhia comprada, não se levou em consideração a análise do histórico trabalhista dos funcionários atuais e dos que já haviam saído. Ao ser acionada na Justiça, constatou que a documentação do quadro funcional estava incompleta e não teve como evitar perdas que podem chegar a 18 milhões de reais. A área trabalhista é rica em exemplos dessa natureza. Estima-se que as 36 maiores companhias instaladas no País provisionem anualmente em seu balanço uma bolada de 25 bilhões de reais para o caso de perderem as ações nas quais são rés na Justiça do Trabalho. Especialistas no assunto calculam que pelo menos 10% dos empregados sempre processam o patrão quando saem da empresa onde trabalhavam. “Nas fusões e aquisições, nem sempre as companhias envolvidas encontram com facilidade os documentos necessários para defender-se de autuações em causas trabalhistas”, afirma Francis Safi, presidente da Lowcost, empresa de gestão documental corporativa e de terceirização de cópias e impressão. O valor do passivo acaba sendo descontado do montante a receber da empresa na ponta compradora da operação de aquisição, se essa probabilidade for detectada na fase de negociação. Esse procedimento de análise de documentos e informações de uma empresa, com o objetivo de mensurar riscos efetivos e potenciais, adotado nas operações de fusões e aquisições, é chamado de due diligence, expressão inglesa para designar a devida cautela na auditoria a ser feita na empresa que será alvo de compra. Pode abranger diversos itens, como tributos, contratos, atos societários, questões ambientais, trabalhistas, previdenciárias, entre outros, conforme o ramo de negócios em que atua a empresa. Não raro uma parte significativa das companhias brasileiras não dá a devida importância à due diligence, sobretudo quando está na ponta vendedora. Assim como os cidadãos comuns anseiam que a administração pública seja transparente em seus atos, a mesma expectativa vem assumindo cada dia mais relevância no mundo corporativo, a fim de garantir segurança na realização de investimentos e transações empresariais. Nesse contexto, a due diligence adquire papel de destaque, tornando-se essencial para o fechamento de negócios de fusões e aquisições e de ofertas públicas de ações, sobretudo quando uma companhia abre seu capital para ser negociado em bolsa de valores. O processo de due diligence constitui-se na avaliação detalhada de informações e documentos pertinentes a uma determinada sociedade. Tem como objetivo apontar os principais pontos críticos e relevantes existentes na estrutura jurídica da
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empresa, identificar riscos e passivos legais, oriundos dos processos judiciais e administrativos em que a companhia figura como parte, e, quando possível, quantificar o valor dessas responsabilidades. Também procura identificar providências para a eliminação ou minimização dos riscos e determinar a melhor estratégia de estruturação da transação. Busca-se, assim, obter uma radiografia da empresa de forma a prepará-la para operações de fusão ou aquisição, transferência de ativos, reestruturação societária para sucessão familiar, elaboração de prospecto para oferta pública de ações, reestruturação de departamento jurídico, adoção de práticas de governança corporativa e project finance (modalidade que possibilita a investidores e bancos que colocam recursos nos projetos receber ativos em garantia ou até mesmo o fluxo de caixa que será gerado futuramente pelo próprio empreendimento), entre outras operações empresariais. Iniciadas as tratativas referentes à operação pretendida pelas partes, estas, geralmente, celebram uma carta de intenções ou memorando de entendimentos, com natureza de contrato preliminar. O escopo desse documento é manifestar o interesse formal das partes para a realização do negócio, sujeito ao resultado obtido com a due diligence. Nesse documento, serão estabelecidas as regras para o desenvolvimento da due diligence (prazos, custos, abrangência, logística), bem como o caráter vinculante ou não da proposta, se haverá exclusividade e confidencialidade das informações e documentos e o cronograma de trabalhos para a conclusão da operação com fixação de prazos para apresentação de ofertas e confirmações. Tomadas essas providências, elabora-se uma lista de verificação que enumera as informações e os documentos necessários para a realização da due diligence. Essa lista é ajustada conforme a finalidade de cada auditoria. Os trabalhos são desenvolvidos com base nos documentos disponibilizados pela empresa, nas informações verbais e escritas prestadas por seus funcionários e em dados obtidos em órgãos púbicos. Feita a análise descritiva dos documentos disponibilizados, as equipes de due diligence avaliarão os dados relatados de forma a identificar os pontos críticos existentes ou que possam trazer impacto à operação. Essa avaliação resulta em um relatório que pode destacar os aspectos societários, tributários, trabalhistas, contratuais, ambientais, imobiliários, regulatórios e relativos à propriedade intelectual e ao contencioso da companhia. As conclusões do relatório servirão para que a área jurídica das empresas envolvidas na negociação elabore as minutas dos contratos definitivos (compra e venda de ações e/ ou ativos), atos societários (transferência de ações, fusões e aquisições), prospectos de oferta pública de ações e demais documentos necessários para o fechamento da operação. O relatório de due diligence serve, assim, para pautar a elaboração dos instrumentos definitivos para a concretização da operação e a fixação do preço. Portanto, a due diligence é determinante para a negociação dos pontos controvertidos e para o sucesso da operação. E pode evitar que se descubra um passivo trabalhista de 18 milhões de reais só depois de concretizada a aquisição. ■
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Revista
Governança Jurídica
artigo técnico
Governança jurídica e alianças estratégicas empresariais A boa Governança Jurídica proporciona aos proprietários (acionistas ou quotistas) a gestão estratégica de sua empresa e o monitoramento da direção executiva. O Brasil se caracteriza como um país enorme, tanto nas qualidades como nos problemas. Num território de mais de 8,5 milhões de Km2, dividido em 26 estados e um distrito federal, com uma população superior a 200 milhões de habitantes e diversidade étnica, religiosa e cultural, também as empresas brasileiras são multifacetadas. Existem mais de 16 milhões de estabelecimentos empresariais públicos e privados no país, nascendo uma empresa a cada 5 minutos. Da mesma forma com que nascem tantas empresas, o índice de mortalidade empresarial é um dos mais altos do mundo. As empresas brasileiras faturaram mais de 6 trilhões em 2013 e recolheram mais de R$ 1,2 trilhão em tributos. Outra característica brasileira é a quantidade de normas editadas. Nos mais de 25 anos da atual Constituição Federal, desde 05 de outubro de 1988, foram publicadas mais de 4,8 milhões de normas, entre leis complementares e ordinárias, decretos, medidas provisórias, emendas constitucionais e outras, ou seja, 784 normas a cada dia. Em termos de ações judiciais, tramitam hoje no judiciário quase 100 milhões de processos, fora os 150 milhões de procedimentos e processos administrativos que estão ativos os diversos órgãos públicos, como Procons, fiscos, agências reguladoras, etc. Toda esta litigância causa enormes custos ao país no todo e às empresas em particular. São pouquíssimas as empresas brasileiras, menos de 2%, que não possuem pelo menos uma pendenga judicial ou administrativa. As matérias mais
discutidas são: consumidor, trabalhista, tributária e contratual. Cerca de 70% do conjunto de processos que tramitam hoje no Judiciário tem pelo menos uma pessoa jurídica envolvida, seja no polo ativo ou no polo passivo. Estima-se que o valor das demandas judiciais das empresas somam R$ 4 trilhões e já consomem, em média, 1,7% do seu faturamento anual para administrar todo este imbróglio, com pessoal, sistemas, consultorias, honorários advocatícios, custas judiciais e extrajudiciais, multas e encargos legais, etc. Diante deste quadro assustador, se faz necessária a implementação de um eficiente sistema de governança jurídica empresarial. Esta se refere ao complexo conjunto de processos, regras, ferramentas e sistemas utilizados pelos profissionais da área jurídica para adotar, implementar e monitorar uma abordagem integrada aos desafios, oportunidades e riscos empresariais. O perfeito funcionamento de uma gestão jurídica do risco empresarial é parte integrante da gestão corporativa global. Uma gestão eficaz dos riscos legais evitará ou reduzirá a ocorrência de perdas financeiras e, ao mesmo tempo, aumentará a reputação da empresa no mercado. Esta gestão deve ser desempenhada através de um moderno sistema corporativo de governança jurídica. Dentro dos serviços de governança jurídica empresarial se destaca o mapeamento de riscos, que significa identificar os riscos potenciais e priorizar a tolerância ao risco com base nos objetivos negociais da empresa. São adotados procedimentos e ferramentas que orientam e integram a empresa com os seus departamentos internos nas áreas: comercial, societária, tributária, ambiental, de propriedade industrial, regulatória, contratual e outras. Considerando-se o bom cenário econômico brasileiro atual,
Ademais, a adoção de práticas de Governança Jurídica já vem chamando a atenção de empresas de capital fechado, que tenham como objetivo realizar um IPO (Initial Public Offering), ou seja, abrir o seu capital. A estrutura de Governança Jurídica definida para a realização de IPO nos novos segmentos de listagem na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) pressupõe a adoção de práticas que, dentre outras características, aumentam a exposição e o rigor no tratamento das questões jurídicas que possam ter efeitos nos resultados das empresas. No âmbito das alianças estratégicas1, a Governança Jurídica assume 2 (dois) papeis fundamentais: 1) garantir a boa gestão organizacional da empresa alvo, de forma a deixá-la totalmente preparada para, por um lado, escolher o parceiro estratégico que mais bem se adeque aos seus objetivos e, por outro lado, tornar sua gestão empresarial mais transparente para o investidor – e possível futuro parceiro – meio às dificuldades e burocracias impostas pelo Governo brasileiro; e 2) garantir a boa gestão da sociedade resultante da aliança estratégica, de forma a garantir a transparência do negócio para ambos os parceiros. A Governança Jurídica, portanto, é a solução encontrada para que a empresa brasileira, que almeje se aliar estrategicamente a outra empresa, possa bem organizar a sua gestão jurídico-empresarial, nela estando envolvidos aspectos comerciais, contratuais, financeiros, administrativos, contábeis, fiscais, societários, trabalhistas, ambientais, regulatórios, de propriedade
Maiores explicações acerca de alianças estratégicas podem ser encontradas em AMARAL, L. M. F. do; AMARAL, G. L. ; AMORIELLO, M. R. . Governança Empresarial como Ferramenta Fundamental de uma Aliança Estratégica entre Empresas. In: Gilberto Luiz do Amaral; Letícia M. F. do Amaral; Milene Regina Amoriello. (Org.). Guia Prático Alianças Estratégicas com Empresas Brasileiras: uma visão legal. 1ed. São Paulo: Lex Editora, 2011, v. 1, p. 327-355.
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bem como a promessa de um maior crescimento sócio-econômico do país nos próximos anos, é importante que a Governança Jurídica entre em definitivo na pauta do empresariado, em especial do pequeno e do médio empresário que almeje expandir seus negócios, inclusive para o exterior.
“As atividades de due diligence têm por escopo a análise e projeção dos riscos, assim considerando a postura da empresa frente à legislação, bem como a sua conduta nos litígios administrativos e judiciais.”
intelectual etc. Todos esses aspectos, bem como qualquer procedimento a eles relacionado, quando devidamente coordenados, controlados e revisados, aumentarão a confiabilidade da empresa brasileira perante potenciais investidores e parceiros, além de ser uma garantia da transparência, responsabilidade e tratamento igualitário da sociedade brasileira para com seus parceiros e aliados estratégicos.
Todas essas práticas de Governança Jurídica deverão ser igualmente mantidas após a conclusão da aliança estratégica, devendo ser estendidas à sociedade fruto da parceria de negócios. A boa Governança Jurídica proporciona aos proprietários (acionistas ou quotistas) a gestão estratégica de sua empresa e o monitoramento da direção executiva. Os principais órgãos societários que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o conselho de administração, a auditoria independente e o conselho fiscal, no caso das sociedades por ações. Já no caso das sociedades limitadas, que não são obriga-
das a possuir referidos órgãos, tal controle deve ser exercido pelos próprios administradores da sociedade e pela auditoria externa, sendo recomendável a criação de um conselho fiscal. A empresa que opta pelas boas práticas de Governança Jurídica adota como linhas mestras a transparência, a prestação de contas, a equidade e a responsabilidade empresarial. Para tanto, o conselho de administração ou os administradores da sociedade devem exercer seu papel, estabelecendo estratégias para a empresa, elegendo e destituindo seus executivos, fiscalizando e avaliando o desempenho da gestão e escolhendo a auditoria independente ou externa. A fim de evitar fracassos, são propostas algumas políticas que podem ser adotadas pelas empresas, de acordo com suas especificidades e objetivos: • cumprimento das obrigações legais (societárias, regulamentares, trabalhistas, contábeis, tributárias, ambientais etc.); • conduta quanto à tomada de decisões; • conduta de gerenciamento de riscos (organizar formal e materialmente as atividades negociais de modo a fazer incidir o menor ônus empresarial legalmente e eticamente possível); • relacionamento com as autoridades regulamentares (cade, fisco, inss, ministério público, órgãos ambientais etc.) • relacionamento com o governo (políticos, ministros e conselheiros políticos externos); • relacionamento com sócios, acionistas, imprensa e lobistas; • relacionamento da empresa com seu grupo; • participação em fóruns de discussão e debates acerca de questões empresariais de interesse da empresa.
Outro item essencial na adoção de boas práticas de Governança Jurídica é a chamada due diligence, a qual compreende procedimentos em uma série de atos sistematizados, previamente planejados e ajustados, com vistas à obtenção de um resultado preventivo ou de reformulação de condutas por meio da análise de informações e documentos relativos à situação de sociedades em sentido amplo, estabelecimentos, fundos de comércio e dos ativos que as compõem, avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar etc. As atividades de due diligence têm por escopo a análise e projeção dos riscos, assim considerando a postura da empresa frente à legislação, fornecedores e parceiros, bem como a sua conduta nos litígios administrativos e judiciais. A due diligence deve ser realizada por profissionais capacitados nas diversas áreas de investigação, tais como contadores (análise de demonstrações contábeis, relatórios de auditoria e demais cumprimento de obrigações na esfera contábil e fiscal); advogados especializados em direito empresarial, societário, trabalhista, tributário, ambiental, regulatório, propriedade industrial etc. (análise de toda a parte legal: contratual, societária, trabalhista, tributária, ambiental, regulatória etc., além dos riscos advindos de eventuais litígios existentes); economistas (análise financeira) e engenheiros (análise de riscos ambientais). Conclui-se, portanto, que a due diligence deve igualmente ser utilizada como instrumento de Governança Jurídica, uma vez que para que haja o controle, coordenação e revisão dos procedimentos jurídico-empresariais adotados por determinada sociedade, imprescindível que ela mesma determine a realização de uma due diligence, ou seja, de um procedimento investigatório com vistas a identificar possíveis fragilidades e passivos ocultos nela existentes. Ademais, toda empresa que adote boas práticas de Governança Jurídica manterá sempre à disposição de investidores interessados em concluir alianças estratégicas ou qualquer outro negócio relatórios atualizados das periódicas due diligences realizadas, além de sempre exigir o mesmo – ou determinar a realização de uma due diligence, caso inexistente – daquelas empresas com as quais pretenda entabular qualquer negócio. ■
Gilberto Luiz do Amaral, advogado, sócio da Amaral, Yazbek Advogados, presidente do Conselho Superior e coordenador de estudos do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação.
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Governança Jurídica
portos
Uma chance para levantar a âncora Nova Lei dos Portos pode injetar mais de R$ 50 bilhões de reais na economia, mas o País só se beneficiará se conseguir conectar seus cais com os demais sistemas de transporte O Brasil possui uma costa com 8,5 mil quilômetros navegáveis e um sistema portuário responsável por movimentar, anualmente, cerca de 900 milhões de toneladas de diversas mercadorias e por escoar 90% das exportações do País. O sistema portuário brasileiro é composto por 34 portos públicos, entre marítimos e fluviais. Desse total, 16 são delegados, concedidos ou têm sua operação autorizada à administração privada por parte dos governos estaduais e municipais. Existem ainda 42 terminais de uso privativo e três complexos portuários que operam sob concessão à iniciativa privada. Os problemas desse meio de transporte, porém, são proporcionais ao gigantismo desses números. Um estudo realizado pelo Banco Mundial mostrou que, em casos extremos, uma carga chega a demorar 17 dias para ser liberada no Brasil, tamanha a teia burocrática envolvida na operação. Nos portos de outros países em que o sistema alfandegário funciona de forma centralizada e as 24 horas de todos os dias, as mercadorias são liberadas em questão de horas. A expansão dos portos também padece com a intrincada legislação sobre como explorar o serviço. E as vias de acesso aos terminais marítimos ainda são um significativo entrave para
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que um produto originado no Centro-Oeste do País, por exemplo, singre as águas oceânicas, seja para abastecer outra região do Brasil, seja para ser consumido em outro continente. No começo de junho de 2013, um ato do governo federal provocou em grande parte do empresariado nacional um regozijo similar ao que a abertura dos portos às nações amigas, decretada pelo príncipe-regente Dom João VI, em 28 de janeiro de 1808, motivou nos comerciantes britânicos interessados em negociar suas mercadorias com a então colônia lusitana, para onde a família real portuguesa se refugiara de Napoleão Bonaparte e da fúria expansionista francesa. A presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou a nova Lei dos Portos, com dez vetos ao texto aprovado pelo Congresso Nacional em maio. Os vetos englobam 13 pontos. Os principais referem-se a dispositivos que tratavam da renovação e prorrogação de concessões de portos e da garantia de concorrência que o novo marco regulatório quer instituir. O texto sancionado foi publicado em 5 de agosto de 2013, em edição extra do Diário Oficial da União.
A ministra Gleisi Hoffmann, ex-chefe da Casa Civil, explicou que os dez vetos ao texto da lei aprovado pelo Congresso levaram em conta todos os entendimentos feitos acerca da proposta do novo marco legal. “Não quebramos nenhum acordo, tudo que foi acertado entre governo, trabalhadores e o relator foi sancionado pela presidente da República”, afirmou. “Os vetos foram feitos para garantir o objetivo principal da lei: assegurar a abertura e a competitividade do setor e afastar qualquer insegurança jurídica.” Entre os vetos estão trechos do artigo 57 da lei, que tratava da prorrogação de contratos firmados a partir de 1993. Dilma vetou o dispositivo que permitia a prorrogação desses contratos desde que o arrendatário promovesse os investimentos para expansão e modernização dos portos. Na justificativa do veto, a presidente argumentou que o texto “extrapola os termos dos contratos de arrendamento vigentes” e tenta estabelecer “salvaguardas contra a ampliação do setor” para os terminais que já estão em funcionamento, inviabilizando o aumento da concorrência no setor. Também foi vetado o parágrafo 1º do artigo 5º, que igualmente tratava da prorrogação dos contratos de concessão e arrendamento vigentes. O Congresso retirou do texto a expressão “a critério do Poder Concedente”. Isso, na prática, criaria um mecanismo de prorrogação automática. “Tal modificação retira do Poder Execu-
tirá que os empreendedores privados voltem a construir terminais portuários para escoar qualquer tipo de carga, contribuindo para dinamizar o fluxo de transporte e o comércio exterior, bem como para reduzir custos por meio do aumento da concorrência e da produtividade.
Gleisi Helena Hoffmann, ex-ministra-chefe da Casa Civil do Brasil.
tivo a prerrogativa de avaliar a conveniência e a oportunidade de cada prorrogação, prejudicando sua capacidade de planejamento e gestão do setor portuário e violando o princípio constitucional da separação dos poderes.” Outro veto retira da lei o conceito de “terminal indústria”, para dar fim à distinção entre carga própria e de terceiros. Na avaliação do governo, a restrição da utilização de um terminal apenas para carga própria reduziria a competitividade e poderia travar o setor. A presidente também vetou o trecho que dava exclusividade da segurança dos portos à Guarda Portuária e um artigo relativo ao cadastro de mão de obra avulsa para trabalho nos portos, porque não deixava claro o alcance do novo cadastro e dava margem a conflito com as funções do Órgão Gestor de Mão de Obra – Ogmo.
em investir no setor. Hoje temos 130 terminais privativos e já recebemos pedidos para outros 100.” O otimismo do governo federal é compartilhado pela Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base – Abdib. A entidade prevê, em médio prazo, investimentos privados superiores a 50 bilhões de reais. A Abdib avalia
A senadora Kátia Abreu (PSD-TO), presidente da Confederação Nacional de Agricultura e Pecuária, espera que isso de fato aconteça, em benefício das exportações do agronegócio, o setor que melhor ilustra as limitações da infraestrutura brasileira. Já se tornaram rotineiras as cenas de filas de caminhões carregados de grãos à espera nas cercanias dos portos de Santos e Paranaguá. A demora para o embarque e a falta de instalações adequadas fazem com que os veículos se transformem em silos para armazenar a produção agrícola brasileira. Kátia Abreu explica que estados como Goiás, Tocantins, Mato Grosso, Pará, Bahia e Piauí produzem 53% da soja e do milho do País. São 54 milhões de tonelada de grãos. Mas apenas 14% dessa produção é embarcada por portos do Norte e Nordeste. O grosso da carga vai por caminhão até Paranaguá e Santos. Isso acontece porque não existe capacidade nos portos do Norte e Nordeste para embarcar grãos. “Não houve licitação e investimento nos portos públicos, mas, com a nova lei, isso vai mudar”, acredita a parlamentar, que acrescenta: “Somente um projeto de porto privado, em Belém, vai duplicar a capacidade de embarque de grãos na Região Norte.
“Temos um estudo que projeta para 2030 uma demanda de 2 bilhões de toneladas. Isso quer dizer que vamos ter essa capacidade instalada muito antes da demanda.”
A previsão do governo federal é atrair 54 bilhões de reais em investimentos nos próximos anos. Com isso, a capacidade de carga do sistema portuário brasileiro dobraria para 1,8 bilhão de toneladas por ano até 2017. “Temos um estudo que projeta para 2030 uma demanda de 2 bilhões de toneladas. Isso quer dizer que vamos ter essa capacidade instalada muito antes da demanda”, disse Gleisi Hoffmann. “A capacidade pode estimular a demanda. É muito grande o interesse dos empresários
que, com a nova legislação, o Brasil terá condições para impulsionar os recursos necessários para aumentar a concorrência, reduzir custos, melhorar a eficiência logística e retirar as barreiras que dificultam o investimento privado em novos terminais ao longo da costa brasileira. Além disso, criará condições para atender à demanda de diferentes polos produtivos que se desenvolvem pelo interior do Brasil. De acordo com a Abdib, o fim da distinção entre mercadoria própria e de terceiros permi-
A safra produzida no Tocantins pode reduzir seu percurso de embarque de 2 mil para 800 quilômetros se trocar o Porto de Santos por outro em Belém”. Pelos seus cálculos, o custo do transporte desses grãos por rodovias vai cair 35%. ■
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Governança Jurídica
artigo técnico
Créditos de icms: otimização do custo tributário no setor automotivo A carga tributária incidente sobre a cadeia produtiva industrial é uma das mais altas do Brasil, o que torna o custo tributário um fator relevante na composição do preço final dos produtos ou serviços
A participação da indústria automotiva no PIB industrial foi de 18,7% no ano de 2012.
com relação a diversos insumos industriais, porém, nem todos eles dão direito ao crédito, e a fiscalização é rigorosa quanto a esse ponto. Dentre os tributos que permitem a utilização de crédito tem-se o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), que é um tributo não cumulativo, conforme estipula o artigo 155, §2º, inciso I da Constituição Federal. Esse sistema faz com que os sujeitos passivos desse imposto possam compensar com o valor pago na entrada de determinada mercadoria em seu estabelecimento com a quantia a pagar na saída destas. Porém, nem todos os valores pagos a título de ICMS podem ser compensados. No setor industrial, somente terão direito ao crédito as mercadorias que integram o processo de industrialização, conforme prevê o artigo 20, §3º, inciso I da Lei Complementar n. 87/1996 (“Lei Kandir”). Além disso, de acordo com a Lei Kandir, em seu artigo 20, caput, somente os créditos físicos podem ser aproveitados, ou seja, apenas haverá a possibilidade de creditamento para o que for considerado como insumo, que é o material que se consome no processo produtivo, imediata e integralmente, ou aquele que nele se integram.
Imagem de linha de produção em uma fábrica automobilística.
De acordo com dados da Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores (ANFAVEA), a participação da indústria automotiva no PIB industrial foi de 18,7% no ano de 2012. Sem dúvidas, o setor automotivo representa uma parcela relevante da produção industrial nacional,
o que ao mesmo tempo também indica que esse é uns dos setores que mais gera arrecadação para o Estado. Por conta dessa alta arrecadação, o sistema de aproveitamento de créditos tributários mostra-se como um mecanismo relevante para suavizar o impacto tributário incidente na atividade empresarial. Isso porque o creditamento pode ser feito
Diante desse cenário, pergunta-se: quais mercadorias se encaixam nesses parâmetros legais? Trata-se de tema largamente discutido na doutrina e na jurisprudência, haja vista a zona cinzenta existente na interpretação desses conceitos, a qual é eivada de grande subjetividade. Em virtude de tal situação, é necessário que seja verificada as necessidades de cada contribuinte, suas características e perfil específicos, pois a linha é tão tênue, para um determinado contribuinte, a mercadoria pode dar direito ao crédito, e para outro a mesma mercadoria não será suscetível de creditamento. Por tal razão, é tão importante a assessoria de profissionais militantes na área tributária e empresa-
rial, os quais possuem a capacitação necessária para minorar os riscos de um eventual aproveitamento de crédito indevido e, consequentemente, as autuações dele decorrentes. Deve-se ter em mente que, com um planejamento tributário de qualidade, é possível estipular quais insumos adquiridos pelas indústrias do setor automotivo podem ser objetos de aproveitamento de crédito de ICMS. Para que isso seja possível, é imperioso que se faça uma análise da cadeia produtiva, observando-se como os insumos estão sendo utilizados no processo produtivo. Ademais, deve-se fazer o cotejo analítico das normas jurídicas que tratam do assunto, tanto em âmbito nacional quanto no âmbito Estadual, uma vez que cada Estado da Federação pode editar normas para regular essa questão. Em notícia veiculada pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), abordou-se o tema “Os riscos de um planejamento tributário atentatório”, e chamou-se à atenção com relação às formas como são feitos esses planejamentos. Alguns acabam caindo na evasão fiscal, que consiste em fraudar a lei para pagar menos tributos. Porém, deve se focar na elisão fiscal, que visa mostrar ao contribuinte “uma forma de pagar apenas os tributos devidos, ou seja, economizar, em termos fiscais, sem transgredir qualquer norma jurídica”.
Tailane Moreno Delgado, advogada, pós-graduanda em Direito Tributário e Processo Tributário pela Universidade Positivo. Sócia do escritório Amaral, Yazbek Advogados.
Fernando Solá Soares, advogado, pós-graduando em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Associado ao escritório Amaral, Yazbek Advogados.
Roberto Lavina, contador, pós-graduado em Gestão Financeira com ênfase em Planejamento Tributário, pela Faculdade SPEI e Especialista em Consultoria Contábil Financeira pela Universidade Federal do Paraná.
Sabe-se que o nível de profissionalização das indústrias, nos dias de hoje, fez com que a qualidade dos produtos e serviços e a agilidade na entrega se tornassem requisitos básicos para o sucesso. Dessa forma, o preço final é que aparece como um diferencial na hora de escolher uma ou outra empresa. Portanto, a diminuição do custo tributário por meio de um planejamento dentro dos limites da lei é indispensável para se tornar mais competitivo e obter resultados financeiros positivos às empresas, especialmente para aquelas do setor automotivo, em virtude da alta carga tributária nele incidente. ■
Anuário da Indústria Automobilística Brasileira. Edição 2013, página 38. Disponível em: <http://www.anfavea.com.br/anuario.html> AMARAL, Gilberto Luiz do; VIEIRA, Isabel. Os riscos do planejamento tributário atentatório. Disponível em: <https://www.ibpt.org.br/noticia/1169/Os-riscos-do-planejamento-tributario-atentatorio>. Acesso em: 06 set 2013. 1
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Governança Jurídica
M&A
A perspectiva das fusões e aquisições Especialista em direito empresarial e tributário, explica o que as empresas devem levar em conta ao decidirem por essas operações Os processos de fusões e aquisições ganham cada vez mais destaque no mundo globalizado como grandes responsáveis pela reorganização dos recursos da economia e na execução de estratégias corporativas, revelandose como alternativas para a adequação do porte e da estrutura organizacional das empresas no mercado e na conjuntura econômica mundial. Esses processos são inerentes à concorrência capitalista e possuem uma estreita relação com as condições do mercado de capitais, mas principalmente com grandes corporações. São atividades empresariais de grande impacto que integram a estratégia empresarial, oferecendo às empresas a possibilidade de expansão rápida, conquista de novos mercados, maior racionalização produtiva, economias de escala, ativos complementares, entre outras oportunidades. De acordo com a especialista em Direito Empresarial e Tributário e sócia da Amaral, Yazbek Advogados, Letícia Mary Fernandes do Amaral, entende-se como fusão, pela legislação brasileira, a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, extinguindo-se as sociedades anteriores. Todos os requisitos legais para que o processo de fusão ocorra estão disciplinados na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), em especial no artigo 268, e no Código Civil (Lei nº 10.406/2002), em especial nos artigos 1.113 e seguintes. Já a aquisição, conforme Letícia, pode ser total ou parcial. A aquisição total é feita mediante a compra de 100% das quotas ou ações de uma sociedade
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por uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, mantendo-se ou não a identidade da sociedade adquirida. Também pode se dar por meio de incorporação, ou seja, operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Nesse caso, a sociedade incorporada deixa de existir. A aquisição parcial, diz Letícia, se refere à compra de parte das quotas ou ações de uma sociedade e pode ser majoritária, quando o adquirente compra mais do que 50% dos direitos a voto de uma empresa, passando a ter o seu controle societário. Quando a aquisição se referir a menos que 50% dos direitos de voto na empresa adquirida, ela passa a ser minoritária. Segundo Letícia, os fatores que levam as empresas a realizar esses processos estão de acordo com as estratégias empresariais e mercadológicas. São elas que determinam a realização de fusões e aquisições. “Os fatores são diversos: ganho de participação de mercado; otimização de custos e despesas; conjugação de esforços para alcance de objetivo estratégico comum, como a potencialização de seus produtos e serviços; divisão de riscos e de benefícios (ônus e bônus) etc.”, enumera a especialista da Amaral, Yazbek Advogados. “Já para os empresários que resolvem se desfazer de seu negócio, transmitindo-o por meio de fusão ou aquisição a outro grupo empresarial, o motivo principal é o desinteresse na continuidade da atividade empresarial, seja por insucesso na condução do negócio, seja por simples intenção de aposentadoria ou mudança de segmento de atuação.”
A legislação brasileira — em especial a Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) e a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) — regula todo o procedimento para a conclusão de uma operação de fusão ou de aquisição. Além disso, a depender da forma de operação societária entabulada, é necessário observar a legislação regulatória e anticoncorrencial. Todo procedimento de fusão ou aquisição deve seguir etapas preestabelecidas, que envolvem documentos legais pré-contratuais e contratuais, due diligences (auditorias) legal, financeira, fiscal, trabalhista, ambiental etc., levantamento de balanços especiais, emissão de laudos de avaliação e pagamento de tributos. Além disso, existem burocracias a serem seguidas em cartórios ou juntas comerciais, Receita Federal, Receita Estadual, Prefeitura e eventuais outros órgãos públicos ou agências regulatórias, a depender do segmento de atuação do negócio envolvido. Letícia alerta que é altamente recomendável que os procedimentos de toda operação de fusão ou aquisição sejam executados por profissionais qualificados, como advogados empresariais, tributaristas, trabalhistas, além de contadores e economistas que possam auxiliar em toda a burocracia legal, contábil e financeira, inclusive na própria avaliação do negócio. Já após a negociação contratual entre as empresas, são necessários todos os procedimentos burocráticos nos órgãos governamentais, como juntas comerciais, Receita Federal, Receita Estadual e Prefeitura. A partir de então a nova empresa entra em operação. “Quando os sócios anteriores permanecem na operação, seja como minoritários, seja como
“Entende-se como fusão, pela legislação brasileira, a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, extinguindo-se as sociedades anteriores.“ executivos, são necessárias mudanças na cultura para se adequar à nova realidade empresarial, para que haja enquadramento nos preceitos de governança empresarial, jurídica e tributária que venham a ser adotados pela nova empresa”, esclarece a advogada. Em relação ao controle nas operações de fusões e aquisições no País, vale destacar que recentemente foi aprovada a Lei 12.529/2011, que promoveu uma alteração significativa no sistema brasileiro concorrencial. Por meio dessa lei, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, do Ministério da Fazenda, passaram a fazer parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. “Pelos comentários vistos até o momento, a meta de suprir as carências do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência avançou no sentido de promover maior controle nas operações de fusões e aquisições que apresentam risco de eliminar ou reduzir sensivelmente a concorrência de mercado”, analisa Letícia. “Contudo, ainda é cedo para fazer uma avaliação mais precisa sobre as benesses e obstáculos da nova lei.” ■
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Revista
Governança Jurídica
entrevista
Controle, transparência e ética como instrumentos de Governança Jurídica A adoção da prática fornece elementos sólidos e consistentes na solução dos desafios, oportunidades e riscos corporativos A partir da implementação de melhores práticas de Governança Corporativa no Brasil, as empresas a cada dia vêm se preocupando com a ética e a transparência em suas relações negociais. Isso porque a Governança Corporativa está baseada em quatro princípios fundamentais: •
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disclosure (transparência dos dados relativos às empresas, que evita a ocorrência de informações privilegiadas); fairness (justiça e equidade nos relacionamentos entre os acionistas, evitando que os majoritários sejam beneficiados em detrimento dos minoritários: ética); accountability (responsabilidade pela prestação de contas: consistência); e, compliance (respeito ao cumprimento das leis).
Nesse sentido surge a Governança Jurídica, que se caracteriza como uma parte importante da Governança Corporativa. O Advogado Cristiano Lisboa Yazbek, sócio da Amaral, Yazbek Advogados, explica mais detalhadamente o tema nesta entrevista. Qual a definição de Governança Jurídica?
Cristiano Yazbek, sócio da Amaral Yazbek Advogados.
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Cristiano Yazbek — Ela consiste em um conjunto de procedimentos e ferramentas aplicado por profissionais da área jurídica, visando soluções aos desafios corporativos diários enfrentados na atividade empresarial, de forma a orientar a empresa nas áreas societária, tributária, ambiental, trabalhista, propriedade industrial, contratual e regulatória, dentre outras estritamente relacionadas à atividade empresarial.
Qual a essência da Governança Jurídica no dia a dia das empresas? Cristiano Yazbek — Ela reside na efetividade de sua prática para reduzir a exposição da empresa aos riscos de sua atividade. Os procedimentos e ferramentas que a Governança Jurídica proporciona representam uma abordagem complexa para identificar o estrito cumprimento dos encargos e das responsabilidades previstas em lei, bem como as áreas de risco empresarial, por meio da criação de procedimentos e políticas para mitigar tais riscos, e da instituição de controles que assegurem o respeito a políticas internas e do ambiente de mercado. Qual é o público-alvo da Governança Jurídica? Cristiano Yazbek — Não só nas grandes empresas é importante a Governança Corporativa e Jurídica, mas, igual e principalmente, nas empresas de médio porte, que geralmente não dispõem de um departamento jurídico próprio. Atualmente, existem no Brasil mais de 6 mil empresas que estão na mira dos fundos de private equity. Esses fundos dispõem de um caixa elevado e estão dispostos a “ir às compras”, ao passo que as empresas de médio porte com melhor nível de Governança Corporativa e Jurídica se tornam as preferidas.
Existe algum tipo de prazo preestabelecido, desde a implementação até a conclusão da Governança Jurídica? Cristiano Yazbek — Não há uma fórmula pronta, com prazo padrão, para que as práticas voltadas à Governança Jurídica sejam adotadas, pelo que tal expediente dependerá muito da organização da empresa. É crucial que os profissionais da área jurídica envolvidos no projeto de governança mantenham um canal de comunicação franco e aberto entre si e com outros colegas internos e externos envolvidos na atividade da empresa com vistas ao estabelecimento das melhores práticas de governança jurídica caso a caso. A implementação de um projeto para adoção das práticas de Governança Jurídica não ocorre de maneira imediata, pois é necessário conhecer e mapear as principais atividades da empresa. Porém, o espírito de organização interna que se cria na corporação já a partir do início de tal projeto é visto de imediato por agentes internos e externos. Como a Governança Jurídica pode evitar eventuais riscos empresariais? Cristiano Yazbek — A efetiva integração de setores da empresa na implementação de um projeto de Governança Jurídica é medida extremamente salutar para fornecer à própria empresa elementos sólidos e consistentes na solução de seus desafios, oportunidades e riscos.
Dentro do serviço aplicado pela Amaral, Yazbek Advogados no que diz respeito à Governança Jurídica, como é realizado o mapeamento de riscos? Cristiano Yazbek — O risco de natureza jurídica, em sua essência, para fins de controle corporativo, deve ser entendido como aquele relativo à potencial ocorrência de prejuízos econômicos à empresa sob as formas, por exemplo, de: perda operacional (redução de receitas ou lucros; aumento de custos ou passivos); ações cíveis (custos com a defesa ou com a liquidação de acordos); sanções de natureza criminal; danos aos ativos tangíveis e intangíveis da empresa; e, danos à reputação da empresa. O mapeamento inicial dos riscos se dá com uma profunda integração entre a equipe da Amaral Yazbek e do cliente, na qual ferramentas de tecnologia são grandes facilitadoras nesse expediente. Qual a importância e a funcionalidade da implantação de um Departamento de Governança Jurídica dentro da empresa? Cristiano Yazbek — Se algum componente de Governança Jurídica é posto em prática, o risco empresarial pode ser avaliado com mais precisão e o controle da adequação legal é realizado de forma mais eficiente. No âmbito da Governança Jurídica, o corpo jurídico trabalha em estreita colaboração com equipes de executivos e com outros departamentos da empresa para alinhar seus objetivos e garantir uma comunicação adequada. ■
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Revista
Governança Jurídica
artigo técnico
A responsabilidade do Estado nas operações portuárias O próprio Direito Administrativo prega que a responsabilidade civil do Estado nasce a partir do momento que, de uma ação ou omissão de agentes públicos, decorra um prejuízo a outrem
A atividade portuária no Brasil tem relevante importância a todo o desenvolvimento nacional, visto que, segundo dados obtidos por meio do Sistema AliceWeb do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC, 95% das importações brasileiras são realizadas por via marítima.
No entanto, apesar da grande quantidade de operações nos portos brasileiros, estes não dispõem da infraestrutura necessária ao bom andamento dos procedimentos, restando prejuízos aos próprios importadores e, consequentemente, onerando o preço final da mercadoria destinada ao consumidor. Apenas para fins estatísticos, segundo um levantamento feito pela empresa Maersk, em agosto de 2013, um navio espera, em média, 16 horas para atracar no porto de Santos, o maior do país, e 21 dias para ser liberado. Segundo dados prestados à imprensa, pelo MDIC, as embarcações passam, em média, 87,4% do tempo de permanência no porto apenas à espera para atracar, o que resulta da inoperância e ineficiência das operações via marítima. Desse fato surgem as despesas operacionais, o ônus da operação e, por fim, a Demurrage, ou também conhecida como sobre-estadia, a qual caracteriza-se por ser uma indenização paga pelo afretador, arrendatário, exportador ou importador, conforme o caso concreto e o pacto firmado, ao dono do navio, devido quando do atraso na entrega do container ou, ainda, pela demora na devolução do equipamento utilizado no transporte em questão. Isto é, quando se fala em transporte de mercadorias por via marítima, o contrato tem prazo determinado para que seja finalizada a operação e o interessado faça a retirada da carga, disponibilizando o navio, container ou equipamento utilizado. Ainda nesse sentido, há uma regra aplicada aos contratos de fretamento que dispõe “Once on Demurrage, Always on Demurrage”, ou seja, uma vez em sobre-estadia, sempre em sobre-estadia. Essa regra significa que, para fins de contabilização da Demurrage, não importa o grau de culpa do afretador, embarcador ou consignatário, bastando o atraso na liberação do navio. Pois bem, excepcionando os casos fortuitos e de força maior, havendo qualquer demora no prazo avençado entre as partes, ao fretador é devida a taxa de sobre-estadia. Porém, se a infraestrutura portuária não suporta as operações que ali são realizadas, como se pode cobrar uma ‘indenização’ de uma das partes que, na prática, também está sendo prejudicada pela ineficiência operacional? É como se estivesse sendo punida duas vezes, uma pela demora na finalização do fretamento e continuidade da operação negocial, restando seus inúmeros reflexos pecuniários negativos, e outra pelo pagamento da Demurrage ao armador. Analisando sob esse prisma, verifica-se que a Demurrage não deveria, em todos os casos, ser imposta ao afretador, pois, na maioria das vezes de sua incidência, não é por culpa dele a sua origem. Se a estrutura portuária possui uma operacionalização deficitária, a ineficiência em atracação e desatracação não deve ser responsabilida-
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95% das importações brasileiras são realizadas por via marítima. de do afretador, mas sim do próprio Estado que não dá condições suficientes para o devido prosseguimento das operações portuárias. O próprio Direito Administrativo prega que a responsabilidade civil do Estado se origina no momento que de uma ação ou omissão de agentes públicos decorra um prejuízo a outrem. Além do quê, a responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, independente de culpa ou dolo do agente, bastando a comprovação do dano e do nexo causal. Nesse sentido, muitas demandas judiciais surgem a partir de um ato coator de autoridade fazendária, a qual tem que, muitas vezes, apreender mercadorias a fim de verificar o correto pagamento dos tributos incidentes, gerando, assim, a inadimplência do afretador com relação ao contrato de frete, dando óbice à obrigação da Demurrage. Ainda, há situações em que autoridades fiscalizatórias entram em greve, a fim de reivindicar melhores condições de trabalho, e acabam por paralisar o serviço administrativo portuário, gerando, também, prejuízos ao afretador. Cita-se, para fins de exemplificação, um trecho da decisão dos autos de n° 2008.70.00.016029-6, da Quarta Turma do TRF – 4° Região, onde a Relatora, assim expôs: “O administrado tem o direito de obter do Estado a prestação do serviço público contínuo, adequado e eficaz, o qual não pode ser frustrado ao fundamento da existência de movimento grevista dos servidores públicos.”
Isabel Vieira, advogada, formada pela FESP-PR e pós-graduanda em Gestão Tributária, na mesma instituição.
Verifica-se, na prática, que muitas atividades que se desenvolvem no setor portuário acabam realizando tarefas que seriam de obrigação do Estado. Citam-se como exemplo as Praticagens, as quais, por sua conta e risco, fazem a batrimetria da região em que atuam para melhorar suas condições de trabalho, além de diversas outras tarefas que executam a fim de amenizar os problemas da infraestrutura portuária. Dessa forma, os importadores, afretadores e demais que operam no setor portuário devem ficar atentos aos prejuízos que sofrem em decorrência da má prestação dos serviços públicos ou da ineficaz operacionalidade portuária, visto que não é justo arcar com custos que não tenham sido originados por sua atividade. ■
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Revista
Governança Jurídica
reforma tributária
Simplificação complicada Crescem os movimentos favoráveis à racionalização do recolhimento de impostos e refluem as propostas legislativas com o mesmo propósito
produtos e em prejuízo da qualidade da mão de obra, entre outros itens que podem fazer significativa diferença na competitividade da empresa no longo prazo, como a qualidade dos sistemas de transportes.
Arrecadação de ICMS total em 2012, no Brasil, foi de aproximados R$ 326.761.073*.
53.8%
Valores em R$ mil, por região e por estado.
Edson Campagnolo, presidente da Federação das Indústrias do Estado do Paraná. Agência Fiep
Sudeste R$ 175.892.764* Minas Gerais Espírito Santo Rio de Janeiro São Paulo
32,100,033 9,222,390 25.466.802* 109.103.539*
Sul R$ 51.957.338* Paraná Santa Catarina Rio Grande do Sul
17,859,740 12.719.389* 21.378.209*
nordeste R$ 50,639,668
Paulo Rabello de Castro, economista e coordenador do Movimento Brasil Eficiente. Fercomercio-SP
Entre o final de maio e o início de junho foram lançados dois movimentos cujos principais objetivos são alertar a população acerca do peso da carga fiscal no dia a dia do brasileiro e propor a simplificação da forma de cobrar impostos no País sem, num primeiro momento, reduzir o volume arrecadado. “Estudos mostram que, desde a promulgação da Constituição de 1988, os governos federal, estaduais e municipais já editaram mais de 290 mil normas tributárias. Com isso, existem 11,2 milhões de combinações de impostos possíveis no Brasil”, afirma Edson Campagnolo, presidente da Federação das Indústrias do Paraná (FIEP), que, junto com o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) e outras 45 entidades, organizou o Movimento Simplifi-
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ca Já. “Vivemos um manicômio tributário. Ele é organizado, tem enfermeiro, choques elétricos, mas não melhora a vida de ninguém e inabilita o País a crescer suficientemente para ficar rico”, diz o economista Paulo Rabello de Castro, coordenador do Movimento Brasil Eficiente (MBE), idealizador da campanha Assina Brasil, que, a exemplo do Movimento Simplifica Já, pretende amealhar mais de 1 milhão de assinaturas para uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que aglutine paulatinamente diversos impostos até que se afunilem sobretudo no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) reformulado, com a garantia à União, aos estados e aos municípios de que continuariam recolhendo o mesmo montante aos cofres públicos para fazer frente a suas obrigações. “As diversas categorias tributárias existentes no País são verdadeiras jabuticabas, só ocorrem no Brasil, complicam a vida do contribuinte e dão margem a
achaques de todos os tipos”, completa Rabello. Uma conta simples mostra que, mesmo mantido o valor da cunha fiscal, sua simplificação reduziria significativamente os custos de uma empresa. Segundo Edson Campagnolo, da FIEP, o emaranhado de regras tributárias cria enormes dificuldades para que as companhias consigam cumprir com suas obrigações. Para entender todas as normas e não correr o risco de punições, elas montam grandes estruturas, com muitos funcionários e altas despesas. Levantamento do Banco Mundial mostra que o Brasil é o país onde as empresas gastam mais tempo para o cumprimento de suas obrigações tributárias: 2.600 horas por ano. Muito por culpa disso, a pesquisa coloca o Brasil na 130ª posição em um ranking que mede a facilidade para fazer negócios, numa classificação de 183 países. Uma parte das propostas dos dois movimentos jaz
15.9%
Maranhão Piauí Ceará Rio Grande do Norte Paraíba Pernambuco Alagoas Sergipe Bahia
15.5%
3,858,928 2,395,316 7,646,410 3,690,518 3,248,745 10,601,777 2,453,754 2,301,428 14,442,791
Centro-oeste R$ 29.777.192* Mato Grosso Mato Grosso do Sul Goiás Distrito Federal
6,708,830 6,005,121 11,369,285 5.693.957*
Norte R$ 18.494.110* Acre Amazonas Pará Rondônia Amapá Roraima Tocantins
9.1%
498.744* 6.500.920* 6,266,122 2,623,797 695,976 417,149 1,491,402
5.7%
no Senado, ao qual a Constituição incumbiu de legislar sobre alíquotas mínimas e máximas de ICMS. Nessa casa legislativa tramita o Projeto de Resolução nº 1, que visa reduzir e harmonizar valores interestaduais do tributo, ano a ano, até 2025, quando as operações nas quais um produto é produzido num estado e vendido a outro seriam todas taxadas sempre em 4% e no estado de destino da mercadoria. A tentativa é acabar com a guerra fiscal e evitar a concessão indiscriminada de benefícios tributários para atrair empresas. Levantamento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo calcula em quase 150 as ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) apresentadas ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra leis estaduais que provocam a guerra fiscal. Mas, em vez de começar a tornar menos ensandecido o manicômio tributário citado por Paulo Rabello de Castro, o projeto do Senado trouxe mais celeuma à questão. A manutenção de alguns benefícios aos estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste e à Zona Franca de Manaus provocou um manifesto público contrário às medidas assinado por diversas entidades industriais. Secretários de Fazenda de estados mais industrializados também chiaram. O governo federal, temeroso de que a proposta de reforma do ICMS saísse do Senado pior do que quando chegou até lá, atuou para que a medida provisória que previa compensar eventuais perdas de estados nesse processo — a ser conjugada com a reforma do ICMS — perdesse a validade por decurso de prazo de votação. E tudo voltou à estaca zero. Ivan de Souza, principal executivo das operações da consultoria Booz & Company na América Latina e na Ásia, conta que não é incomum as soluções logísticas para a instalação de uma fábrica levarem em conta prioritariamente benefícios tributários, em detrimento da melhor localização para receber insumos e escoar os
Fonte: Conselho de Política Fazendária (Confaz) do Ministério da Fazenda Última Atualização: 29/5/2013 (*) Valor provisório.
Premidos pela necessidade de obter resultados rapidamente, os dirigentes dessas companhias não se importam com as consequências dessa decisão depois de dez anos, período em que essas ineficiências podem significar até o fechamento das indústrias que foram erguidas levando em conta somente os benefícios fiscais. “O horizonte de planejamento das empresas hoje em dia não passa de cinco anos”, diz Souza. O arcabouço jurídico, tributário e trabalhista brasileiro, segundo o executivo da Booz & Company, ainda é uma fonte de surpresas para conglomerados que estudam se instalar no País e um entrave à expansão de investimentos de grupos que já estão no Brasil. “O investidor privilegia regras claras e consistentes no longo prazo”, explica Souza. Para Claudio J. D. Sales, presidente do Instituto Acende Brasil — centro de estudos voltado ao desenvolvimento de ações e projetos para aumentar o grau de transparência e sustentabilidade do setor elétrico brasileiro —, o resultado da guerra fiscal é a corrosão da capacidade de tributar as atividades econômicas cuja produção é concentrada e que apresentam maior flexibilidade para se deslocar para outros estados. Para contrapor os efeitos dessa guerra fiscal, diz, os fiscos estaduais intensificam a tributação das atividades de menor mobilidade para evitar a redução da arrecadação. Segundo Sales, nesse jogo de alta volatilidade, uma das maiores vítimas é o setor elétrico, que pela legislação é tributado somente no destino, o que o torna totalmente imune à guerra fiscal e, consequentemente, alvo predileto dos fiscos estaduais para assegurar a arrecadação. Em sua opinião, isso explica a sobretaxação da energia. “O setor elétrico responde por meros 2% do PIB, mas a sua participação na arrecadação do ICMS excede 8,4%, nível quatro vezes superior a sua participação no valor agregado”, compara. “O regime tributário brasileiro é complexo, regressivo e disfuncional. Após anos de remendos, perdeu sua lógica, causando insegurança jurídica, distorcendo os preços relativos de bens e serviços e atrofiando o crescimento econômico”, continua. “Os governantes sabem que as reformas são necessárias, mas tais mudanças estruturais são sempre adiadas diante da eterna tentação política de elevação imediata da arrecadação.” ■
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Revista
Governança Jurídica
artigo técnico
Da aparência à certeza de um bom negócio: governança jurídica e aquisião de empresas Integrada a outros departamentos da empresa e com planejamento adequado, a Governança Jurídica garante uma análise assertiva da situação empresarial
-tributária constante. Tal prática, para os empresários que já a adotam, tem se revelado muito eficiente tanto na manutenção e no crescimento do negócio quanto na preparação para uma futura venda. Da mesma forma, vem se mostrando a técnica mais eficiente para empresários em busca de novas oportunidades comerciais, constantemente alertados sobre a importância de não concluir transações de forma precipitada e de sempre se precaverem por meio de auditorias prévias nas empresas alvo de aquisição.
Alguns cuidados básicos que devem ser tomados antes de se concluir um contrato de aquisição são os seguintes: Levantamento de todos os passivos tributários, considerando-se sempre débitos já constituídos ou não; Levantamento de todos os passivos trabalhistas, levando-se em consideração não apenas as ações em curso mas também riscos de novas ações; Levantamento de todo o inventário técnico, comercial e patrimonial da empresa-alvo, incluindo eventual maquinário e estoque, além de licenças e garantias ainda em vigor; Levantamento de dívidas e pendências financeiras, incluindo empréstimos feitos pelos sócios à empresa. Nesse caso, em virtude da aquisição, é necessário avaliar a melhor solução a ser dada a tais empréstimos (quitação, mútuo, aumento de capital etc);
Não é incomum entre micro, pequenos e alguns médios empresários que, ao se depararem com uma aparente boa oportunidade de aquisição de empresa, queiram negociar os termos de compra sem antes fazer uma análise cuidadosa da situação legal e tributária do empreendimento ou sem tomar cuidados jurídicos prévios e necessários.
consultar um profissional para que a transação seja urgentemente levada a cabo. Não raro, o primeiro a ser consultado é o contador. A conversa do empresário quase sempre é a mesma: “Fiz um ótimo negócio, mas agora tenho pressa em formalizar a papelada para assumir a nova empresa”. O contador questiona: “Foram verificados os documentos societários, contábeis e fiscais da empresa adquirida?”. E aí começam os problemas.
acende a luz vermelha do empresário adquirente, que passa a ver a necessidade de levar a questão para a análise jurídica de um advogado.
Algumas vezes, a ansiedade leva os negociantes a concluir a compra apenas verbalmente, chagando até mesmo a antecipar parte do preço ajustado. Somente depois de passado o ímpeto negocial é que o adquirente se depara com a necessidade de formalização da aquisição, o que o leva a
Obtidos os documentos básicos, como contrato social, demonstrativos contábeis e declarações fiscais, o contador faz uma breve análise e já se depara com passivos que o seu cliente sequer tinha conhecimento: ações trabalhistas, débitos tributários declarados e não pagos, empréstimos de sócios em valores muito acima do capital social da empresa, entre outros. Isso
Em meio a um ambiente empresarial em que muito se fala de due diligence ou auditoria, a situação acima retratada pode parecer irreal. Contudo, a experiência jurídico-tributária com muitos empreendedores ainda mostra o contrário. Justamente diante disso é que se vem alertando empresários sobre a importância e a necessidade de uma governança jurídico-
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Contudo, uma vez já negociado o preço e pago parte dele, o adquirente agora se encontra em uma situação delicada. Sem contar o fato de poder ser responsabilizado pelos passivos (trabalhistas, tributários, ambientais etc) ocultos e aparentes do negócio recém-adquirido.
Levantamento de possível passivo ambiental, além de conferência da regularidade de inspeções, vistorias e recolhimento de taxas ambientais;
Importante salientar que a lista acima é apenas exemplificativa, contendo os principais itens a serem incluídos em due diligence. Tal verificação é fundamental para a correta avaliação do negócio e definição do preço de aquisição. Por parte do empresário vendedor, é igualmente recomendável que seja feita uma due diligence no potencial comprador para analisar sua situação financeira e capacidade para honrar o negócio a ser entabulado. Em ambos os casos, é muito importante o acompa-
Levantamento de todos os procedimentos administrativos (fiscalizações, denúncias etc) e ações judiciais em curso; Conferência da regularidade de alvarás e outras burocracias regulatórias do negócio;
Conferência de toda a documentação contábil e fiscal da empresa; Conferência dos contratos vigentes com clientes e fornecedores; da documentação societária (inclusive eventual acordo de sócios) e de contratos de trabalhos (verificando-se a existência de planos de cargos e salários);
Letícia Mary Fernandes do Amaral, advogada Sócia da Amaral, Yazbek Advogados.
Listagem das contas bancárias em nome da empresa; Por último, verificação da existência de dívidas contraídas pelos sócios ou empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico para verificar a possibilidade de atribuição de responsabilidade à empresa-alvo.
nhamento jurídico, não apenas societário-empresarial, mas também tributário, trabalhista e ambiental, além do acompanhamento contábil, durante todas as fases da negociação. Isso porque, quando se fala em governança jurídico-tributária, fala-se igualmente em profissionalismo, transparência, ética e prevenção de riscos jurídicos de qualquer natureza. Tomando-se esses cuidados, o empresário poderá ter a certeza de que o aparente bom negócio será um negócio de grande sucesso. ■
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Revista
Governança Jurídica
entrevista
Serviços de inteligência da informação são chave de sucesso para as empresas O século XXI há pouco começou e já está transformando a realidade global. O mercado e as empresas estão cada vez mais dinâmicos por conta dos avanços tecnológicos. A velocidade da informação tem permitido que empresários e poder público troquem informações cada vez mais confiáveis, com maior agilidade. A tecnologia da informação é o conjunto de processos e soluções que envolvem recursos eletrônicos para acesso às informações. Rotinas, antes manuais, passaram a ser realizadas e automatizadas na frente das telas de computadores. Consequentemente, o acesso à informação provido pelas redes e internet cada vez mais fortificou esse novo método de trabalho. Com o passar das décadas, a tecnologia da informação adquiriu novos recursos, permitindo o desenvolvimento de equipamentos, softwares e hardwares mais compactos e modernos. Esse elo entre empreendedorismo e tecnologia se tornou essencial, principalmente para os gestores, que perceberam a sua importância e o veem como um processo fundamental para apoio às decisões gerenciais. Para falar sobre a importância da tecnologia no mundo empresarial, a Revista Governança Jurídica conversou com Geraldo Magela Fraga do Nascimento, advogado, especialista em tecnologia da informação e diretor de Tecnologia do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT). De que forma a tecnologia contribui para a competitividade das empresas?
Geraldo Magela, advogado, especialista em tecnologia da informação e diretor de tecnologia do IBPT
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Geraldo Magela — A parte tecnológica se tornou uma ferramenta básica para uma empresa. O ambiente empresarial exige profissionais capacitados, em qualquer profissão. A todo o momento somos colocados à frente de novas ferramentas tecnológicas. Para as empresas, a tecnologia da informação foi desenvolvida com o intuito de auxiliar na gestão empresarial, possibilitando que o gestor trabalhe grandes dados empresarias, atendendo às exigências fiscais e tributárias de forma automatizada.
Desenvolvimentos tecnológicos proporcionaram recursos essenciais para aperfeiçoar a gestão Como a tecnologia da informação pode contribuir para o controle e a fiscalização da administração pública no Brasil? Geraldo Magela — A tecnologia hoje implantada pelo poder público tem alguns aspectos interessantes. Todos os registros de atos da administração, especialmente das despesas, são sistematizados, arquivados em formatos digitais, garantindo a permanência desses dados, dispensando a necessidade de ocupar um espaço físico. Podemos controlar de forma rápida os gastos públicos realizados por vários anos, analisando desde as despesas mais primárias até as mais agrupadas, aumentando a transparência tributária. Quais as principais ferramentas tecnológicas utilizadas hoje na governança jurídica? Geraldo Magela — O principal é o sistema de gestão empresarial, conhecido como Enterprise Resource Planning (ERP) ou Sistemas Integrados de Gestão Empresarial, uma ferramenta que cuida de operações financeiras, contendo todos os registros dessas operações, capaz de sistematizar e registrar toda a parte de movimentação de bens e serviços, além da parte contábil e fiscal e de recursos humanos. Outro sistema bastante utilizado pelas empresas é o Customer Relationship Management (CRM) ou sistema de gestão de relacionamento com o consumidor, software desenvolvido com o objetivo de reduzir os custos operacionais, otimizando os resultados da empresa. Há também o Business Process Management ou Gestão de Processos, ferramenta que une
gestão de negócios e tecnologia da informação com foco na otimização dos resultados das organizações por meio da melhoria dos processos de negócio. Existe algum trabalho diferenciado que o senhor realiza para a Amaral, Yazbek Advogados no que diz respeito à governança jurídica? Geraldo Magela — Dentro da Amaral, Yazbek Advogados foi criado um núcleo de discussão sobre governança jurídica focada no direito tecnológico. Esse núcleo trabalha com o suporte tecnológico do próprio grupo, além de disponibilizar consultoria especializada, proporcionando melhorias na gestão dos serviços, acompanhamento dos processos e disponibilização das informações aos clientes. Outro trabalho é poder prestar para os clientes um acompanhamento das contratações de serviços tecnológicos, fazendo um levantamento dos sistemas atuais, verificando se esses softwares atendem aos padrões de segurança a toda legislação, tanto em termos de segurança quanto em termos de confiabilidade. Estamos desenvolvendo também um sistema de segurança de dados para as empresas, garantindo que as informações disponíveis estejam em um ambiente seguro dentro de um escritório, para que esses clientes não tenham nenhum tipo de risco em relação à segurança dessas informações. Além disso, estamos trabalhando para melhorar e aperfeiçoar os trabalhos do próprio escritório dentro da Amaral, Yazbek Advogados.
De que forma os profissionais que não têm familiaridade com a tecnologia podem trabalhar nessa nova tendência? Geraldo Magela — A necessidade para que as pessoas entendam a tecnologia passa pela própria conscientização. As empresas com um determinado porte ou um empreendedor com um determinado tipo de formação já têm essa consciência, em alguns casos, realizando um trabalho de inclusão digital, pois o conhecimento tecnológico é tão importante quanto o conhecimento específico. É importante cada profissional saber que conhecimento básico não é saber ligar um computador apenas ou usar um programa de edição de texto. É preciso ir um pouco mais além. A tecnologia está sendo desenvolvida para melhorar e aperfeiçoar o trabalho. Existe alguma novidade para o setor? Geraldo Magela — Atualmente, tem se falado no Business Intelligence, que são técnicas de análise das informações geradas pelo sistema para que sejam apresentadas ao corpo estratégico das organizações de uma forma fácil e intuitiva, utilizando, inclusive, visualizações gráficas. Por meio dessas informações, cresce cada vez mais um novo conceito de grandes volumes de dados feitos internamente, ou seja, informações geradas pela própria organização. Um dos diferenciais é pegar essas informações e poder cruzar com as informações vindas do mercado, obter informações estratégicas que irão auxiliar no processo de vendas. ■
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Revista
Governança Jurídica
artigo técnico
Você sabe o que é a CIDE – TECNOLOGIA? Todo o montante arrecadado através deste tributo tem por objetivo final que os recursos sejam transformados em incentivos à pesquisa científica nacional
04.
03.
A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior é de 15% desde 1º de janeiro de 2002, conforme o art. 2º-A da Lei 10.168 de 2001.
05. A CIDE – Tecnologia cabe à administração da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) e o pagamento se dá mediante Guia DARF, pelo código de receita n.º 8741.
A CIDE – Tecnologia incide sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas por empresas situadas no Brasil (a título de royalties ou remuneração), em contraprestação aos serviços de transferência de tecnologia advinda do exterior (que tenham por objeto fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica, serviços técnicos e de assistência administrativa, cessão e licença de uso de marcas ou cessão e licença de exploração de patentes).
Você deve estar se perguntando “Mas quem paga esse tributo?”, “Quando e quanto eu pago?”, “Onde e como eu pago?”. Pois é, caro contribuinte tecnológico, aí vão alguns esclarecimentos:
Aline Pavelski, advogada,
02.
A alíquota é de 10% e o pagamento poderá ser efetuado até o último dia útil da quinzena subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador.
01. O sujeito passivo (quem paga o tributo) é a pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
No mundo atual, onde a informação e o conhecimento sustentam grande parte das transformações que ocorrem na sociedade, cada vez mais a tecnologia da informação é vinculada ao direito. Isso porque o direito é a unidade essencial dos ditames a serem socialmente seguidos e o mundo tecnológico é o mais eficiente meio de informação, produção e capacitação, consequentemente se tornando um valioso bem econômico. Por conta disso, surgem diversas dúvidas quanto às leis que regem as novidades trazidas pelo desenvolvimento tecnológico. Um desses casos é a Lei nº 10.168/2000, a qual instituiu a contribuição de domínio econômico, devida pela pessoa jurídica adquirente de conhecimentos tecnológicos (“CIDE – Royalties” ou “CIDE – Tecnologia”).
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Tal contribuição possui caráter extrafiscal, com finalidade regulatória, ou seja, tem nítidos instrumentos de planejamento a fim de atender ao “Programa de Estímulo à Interação Universidade – Empresa para o Apoio à inovação”, com o fito de fomentar o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante incentivo de pesquisas e desenvolvimento do ensino, visando à formação para o trabalho dos cidadãos brasileiros.
formada pela Universidade Positivo e pós-graduanda em Direito Tributário e Processo Tributário pela mesma instituição.
Geraldo Magela Fraga do Nascimento, advogado, formado pela Universidade Estadual de Londrina, especialista em Direito Tributário e graduando em Análise e Sistemas de Informação.
Otávio Augusto Fernandes do Amaral, Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Curitiba - UNICURITIBA, com especialização em Direito Tributário e Processo Tributário pela Universidade Positivo. Associado da Amaral, Yazbek Advogados.
Todo o montante arrecadado por meio desse tributo é destinado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, tendo por objetivo final que os recursos sejam transformados em incentivos à pesquisa científica nacional, beneficiando o setor privado brasileiro, uma vez que sendo produzida a tecnologia no país, a iniciativa privada não precisará buscar no exterior a tecnologia que necessita para suprir as suas necessidades. ■
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Revista
Governança Jurídica
meio ambiente
Boas práticas com Governança Jurídica Ambiental A utilização dessa ferramenta promove o desempenho de um sistema de gestão nas empresas mais eficiente e responsável com o ecossistema A Governança Jurídica Ambiental é um dos temas centrais que nortearão as discussões globais nos próximos anos e tem ganhado destaque no que tange à economia verde para definir os rumos do planeta em relação às questões ambientais. O tema refere-se ao desenvolvimento de ações e diretrizes de proteção ambiental, bem como de desenvolvimento socioeconômico, em que há distribuição de competências e responsabilidades entre as entidades representativas do Estado, da sociedade civil e meio empresarial. “Cabe ressaltar que, de forma geral, os envolvidos devem buscar o mesmo objetivo, porém cabe ao governo criar e propiciar mecanismos de desenvolvimento e de proteção ambiental conforme os desejos da sociedade e a necessidade do setor produtivo”, afirma Torvaldo Antonio Marzolla Filho, advogado ambiental, administrador, consultor de empresas em fusões e aquisições, presidente do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Ambiental – ISBRA. Num cenário em que vigora a cultura da existência de um meio ambiente de bens naturais inesgotáveis, a degradação ambiental tem deixado sua marca por meio do crescimento econômico a todo custo. Para Torvaldo, todas as políticas e ações a serem realizadas na busca de um
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desenvolvimento sustentável devem estabelecer um modelo de governança adequado para o seu êxito. Para ele, algumas políticas devem ser priorizadas, principalmente as que têm relação direta com o desenvolvimento econômico do País. Nesse caso, pode-se citar o licenciamento ambiental como uma política prioritária. “Atualmente, o discurso sobre governança ambiental no Brasil está bem alinhado e tem a clara compreensão dos atores envolvidos, porém sua aplicação prática precisa avançar”, diz Marzolla Filho. “Ganhamos maturidade para entender os benefícios trazidos por uma governança socioambiental bem estruturada. Precisamos fazer com que o entendimento teórico venha a se tornar ação para melhorarmos o desempenho socioambiental do nosso país.” No Brasil, existem diversos mecanismos jurídicos criados para o ordenamento e a proteção ambiental, mas muitas necessitam de atualização, por serem instrumentos legais mais antigos, e outros precisam ser aperfeiçoados para que se possa estabelecer um modelo de governança adequado, comenta o presidente do ISBRA. Sustentabilidade em normas, condutas e ações Algumas das maiores críticas do setor empresarial com relação à Governança Jurídica Ambiental, especialmente no tocante ao licenciamento ambiental, são referentes à morosidade, à complexidade e à imprevisibilidade do processo. Uma pesquisa realizada no início de 2013 pela Confederação Nacional
da Indústria – CNI, com as 27 Federações da Indústria dos Estados e do Distrito Federal identifica os principais problemas relacionados à Governança Jurídica Ambiental. O levantamento mostra que o tempo médio para a obtenção de cada licença é muito variável, podendo chegar a 28 meses, incompatível com os custos de oportunidade da maioria dos investimentos. “É imprescindível que haja revisão e aperfeiçoamento da operação do licenciamento ambiental, como ferramenta da Governança Jurídica Ambiental, de modo a conferir celeridade, racionalidade e eficácia ao processo”, afirma Marzolla Filho. Atualmente, existem mais de 27 mil normas, federais e estaduais, que disciplinam o tema de alguma maneira, o que inviabiliza o conhecimento das regras e gera insegurança jurídica. A ausência de padronização de critérios definidores de porte e potencial poluidor no País gera distorções na classificação de empreendimentos e atividades. Além de porte e potencial poluidor, a Lei Complementar – LC 140/2011 também estabelece a natureza da atividade ou do empreendimento como critério para sua classificação, devendo ser adotado por todos os entes federativos. O estabelecimento desses critérios poderá definir procedimentos diferenciados, em especial às micro e pequenas empresas aos empreendimentos de infraestrutura. Poderão ser consideradas ainda especificidades regionais e setoriais, como o licenciamento ambiental de atividades rurais. Considera-se essencial, ainda, a clara definição de alguns conceitos que fundamentam as principais decisões adotadas pelos órgãos no âmbito deste tema. Conceitos como “significativa degradação ambiental”, “impacto local” e
“impacto regional” apontam elevada subjetividade ao processo e precisam ser mais esclarecidos. Nesse sentido, há a emissão de licenças ambientais, que depende de atos administrativos emitidos por outros órgãos públicos, provocando, por vezes, atrasos em todo o procedimento, principalmente devido o não cumprimento dos prazos de posicionamento/resposta por parte dos órgãos públicos – em sua maioria sediados em outras cidades - para obter a outorga de uso de recursos hídricos ou autorização do órgão gestor de unidade de conservação. “Esta é uma questão ambiental que gera outro ponto de preocupação e que repercute no processo”, conta Marzolla Filho, explicando que a correção desses problemas passa pela integração dos diversos procedimentos administrativos, inclusive com definição de prazos, de forma a permitir a criação de balcões únicos para facilitar os protocolos e aperfeiçoar os trâmites de análise. Nesse sentido, o descompasso entre as normas dos diversos entes federativos origina outros problemas para o empreendedor, a exemplo da distorção no valor da compensação ambiental cobrada em alguns Estados, superior ao teto estabelecido na norma nacional, além de outras questões relacionadas ao instituto previsto na Lei nº 9.985/2000, que institui e regulamenta o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC. Conforme dispõe a lei, o valor da compensação ambiental deve considerar o investimento feito pelo setor empresarial na área ambiental, seja de forma compulsória ou voluntária, visando demonstrar o quanto é efetivamente empregado no cuidado ao meio ambiente e quais os caminhos de maior eficácia. “Por isso, é de extrema urgência a reformulação de políticas fundamentadas em restrições legais de comando e controle”, ratifica Marzolla Filho. Política Nacional de Resíduos Sólidos A Política Nacional de Resíduos Sólidos – PNRS foi aprovada por meio da Lei Federal nº 12.305/2010 e sua regulamentação se deu com o Decreto nº 7.404/2010. A lei trouxe os princípios, objetivos e as principais diretrizes que são fundamentais para uma gestão adequada dos resíduos sólidos no País.
“Em minha opinião, a Lei nº 12.305 também acarretou grandes desafios, tanto para o setor industrial quanto para o setor público”, diz o presidente do ISBRA, que acredita que as indústrias precisam adequar seus planos de gerenciamento de resíduos, criar sistemas de logística reversa, desenvolver produtos que propiciem a reciclagem no final de sua vida útil e reduzir a utilização de matérias-primas que gerem resíduos perigosos. “Os municípios são impactados à medida que devem elaborar os planos de gestão integrada, estruturar e implantar os sistemas de coleta seletiva, eliminar os lixões e destinar adequadamente, somente rejeitos, para aterros”, salientou. Marzolla Filho entende que a cooperação e integração entre o setor público, o setor produtivo e a sociedade são fundamentais para o sucesso das diretrizes estabelecidas pela PNRS. “É uma lei complexa, mas que acarreta grandes avanços para a gestão de resíduos do nosso país.” Licenciamento ambiental O licenciamento ambiental é um instrumento que está cada vez mais sobrecarregado de exigências e ações que, muitas vezes, não são relacionadas diretamente com o impacto do empreendimento. A Política Nacional do Meio Ambiente dispõe de diversos outros instrumentos para a melhoria da qualidade ambiental, do bem-estar e de necessidades básicas da sociedade. Para isso é necessário potencializar o desenvolvimento desses instrumentos, e não apenas trazer exigências para dentro do licenciamento ambiental. É indispensável também padronizar o licenciamento e haver um entendimento uniforme desses instrumentos em todos os Estados da Federação. “Atualmente, temos taxas de licenciamentos diferenciadas nos Estados para mesmo porte e potencial poluidor de atividade ou empreendimento, prazos de licenças que variam de um a dez anos, estrutura e fluxos de licenciamentos e informações que permitem maior agilidade em outros estados, entre outros”, explica Marzolla Filho. “Enquanto tivermos significativas diferenças entre os Estados para a realização do mesmo procedimento administrativo, neste caso o licenciamento ambiental, continuaremos tendo esse instrumento como fator principal de tomada de decisão na escolha do local para aplicação de recursos, geração de emprego, renda, arrecadação e impostos etc.” Construção de uma sociedade sustentável O principal fator de importância da governança ambiental para as empresas e para a estruturação de uma sociedade sustentável é a participação do setor produtivo e da sociedade na construção dos mecanismos de proteção ambiental e desenvolvimento econômico. “É fundamental que as companhias participem das discussões sobre o tema, uma vez que elas são capazes de apresentar ao governo e à sociedade as principais necessidades e pontos de melhoria em programas e políticas para que possamos construir um ambiente de desenvolvimento com o menor impacto ambiental possível”, afirma Torvaldo Marzolla Filho. “Certamente, uma das melhores práticas que garantem uma atuação adequada para atingir objetivos e metas de uma organização está voltada à prevenção da poluição, ou seja, técnicas que visam minimizar o impacto ambiental antes que este aconteça”, diz o especialista. “Geralmente, essas ferramentas não ocasionam apenas benefícios na área ambiental, mas também contribuem para a redução de custo e melhoria no ambiente organizacional da empresa para seus colaboradores, e uma das ferramentas mais conhecidas, e que merece ser difundida em todas as organizações, é a aplicação da metodologia de produção mais limpa.” Próximos passos A criação e implantação de um modelo de governança nacional com o estabelecimento de competências e responsabilidades entre as entidades representativas do governo, da sociedade civil e do meio empresarial é um próximo passo a ser dado. Esse modelo nacional deve ser utilizado como base para o estabelecimento de modelos de governança locais. ■
Torvaldo Antonio Marzolla Filho, advogado ambiental, administrador, consultor de empresas em fusões e aquisições, presidente do ISBRA.
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Revista
Governança Jurídica
artigo técnico
Criminal compliance ganha espaço no meio empresarial O objetivo do criminal compliance é analisar o momento anterior ao cometimento do delito
dos operadores de compliance na neutralização e diminuição dos riscos empresariais e corporativos, se adequando a um conceito moderno de Direito e constituindo meio de equilíbrio sócio-econômico.
“A condenação criminal seguida da perda de bens e valores certamente causa danos à imagem da empresa e de seus prestadores de serviços de forma irreparável.”
O objetivo do criminal compliance é analisar o momento anterior ao cometimento do delito, criando técnicas e conceitos a serem adotados pelas empresas para que se evite a ocorrência de qualquer conduta criminosa prevista na legislação vigente. Por certo que há inúmeros benefícios em se investir na prevenção, ou no momento ex ante do delito, ainda mais quando se trata de penalização. A condenação criminal seguida da perda de bens e valores certamente causa danos à imagem da empresa e de seus prestadores de serviços de forma irreparável, levando à provável perda de clientes, de credibilidade e competitividade no mercado. Com procedimentos de boa conduta e meios preventivos de controle, tem-se como finalidade que a persecução criminal estatal não seja iniciada, quer na fase administrativa por meio de investigação e instauração de inquérito policial, quer na fase judicial por meio de denúncia do Ministério Público, responsabilizando penalmente o empresário. O criminal compliance ganhou especial destaque com a Lei nº 12.683/12, que alterou profundamente a Lei nº 9.613/98, modificando os procedimentos e intensificando as formas de persecução penal no combate às infrações penais de lavagem de dinheiro. Entre as inúmeras inovações, a nova lei previu a necessidade de adoção de políticas, procedimentos e controles
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O termo americano compliance, amplamente difundido nos anos 90, tem sua origem no verbo to comply isto é, agir de acordo com as regras, pedidos ou instruções.
penal brasileira, tem como base a proteção efetiva de pessoas, bens e direitos. Sua base de aplicação no Direito Penal Brasileiro tem origem na legislação especial complementar que versa sobre crimes contra as ordens tributária, financeira e especialmente econômica.
Foi inicialmente introduzido pelo mercado financeiro e hoje em dia é utilizado por empresas privadas e também pela Administração Pública para dar segurança e transparência à aplicação de normas. O criminal compliance, ainda pouco examinado pela doutrina jurídico-
Além do Direito Penal proteger bens jurídicos que não apenas os individuais, também visa proteger as atividades estatais que intervêm e regulam a parte tributária, econômica e financeira das empresas. Por meio de regras jurídico-penais, é possível a atuação
internos por pessoas físicas e jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações de compra e venda de participações societárias de qualquer natureza e de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza (art. 9º, parágrafo único, XIV, “a” e “d” c/c arts. 10 e 11). Ou seja, com a nova lei, determinadas pessoas físicas e jurídicas passam a ter a obrigação de colaborar com as investigações de lavagem de dinheiro por meio da criação de controles internos. Além disso, passam a ter a obrigação de prevenir práticas ilícitas, como sonegação fiscal e corrupção, que poderiam implicar em sua responsabilização criminal. Tais pessoas, o que inclui profissionais técnicos como consultores e auditores, devem igualmente adotar medidas internas de criminal compliance com a finalidade de controlar o cumprimento de seus deveres legais, bem como de administrar os riscos agora envolvidos em suas atividades. Tal inovação, por si só, já demonstra a necessidade legal de adoção de condutas de criminal compliance dentro da ótica da governança jurídica, seja por empresas e empresários, seja por seus prestadores de serviços (consultores, assessores, auditores etc.). Tudo para que não incorram em nenhuma violação à nova lei de lavagem de dinheiro.
André David Narche Salomão, escrivão de Polícia Civil do Estado de Santa Catarina, lotado em São Francisco do Sul.
A adoção de boas práticas de governança jurídico-tributária pelos administradores de empresas e por consultores e advogados implica igualmente no estabelecimento de regras de criminal compliance para gerenciar todas as operações legais e fiscais com o intuito de oferecer transparência e minimizar ou eliminar riscos de que certas práticas venham a ser enquadradas como sonegação fiscal ou qualquer outro ilícito penal. Isso é fundamental pois, atualmente, empresários e empresas que utilizam valores oriundos de ilícito penal, tal como a sonegação fiscal, para outras finalidades são responsabilizados criminalmente por lavagem de dinheiro. Sendo a sonegação fruto de qualquer aconselhamento profissional, a responsabilidade criminal é estendida aos escritórios e profissionais envolvidos. Diante desse cenário, não há dúvidas de que o criminal compliance, sendo uma das vertentes da governança jurídico-tributária, tende a, cada vez mais, ganhar espaço no meio empresarial brasileiro, justamente por contribuir para a durabilidade e lucratividade dos negócios, sempre de forma legal e ética. ■
André David Narche Salomão
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Revista
Governança Jurídicaa
aquisição e reestruturação
Oportunidade para empresas com problemas financeiros As saídas que podem ser buscadas pelas companhias em processo de recuperação judicial
Em um mercado altamente globalizado e competitivo, as operações de fusões e aquisições possuem um valor estratégico que contribui para o desenvolvimento e até mesmo para a sobrevivência da companhias.
Essas operações viabilizam o ingresso a novos mercados, a verticalização e a internacionalização de procedimentos, a economia de escala, expansão de portfólio, diminuição de endividamento, entre outros fatores. Dependerá das razões dos problemas financeiros para uma empresa, que enfrenta dificuldades financeiras, ser vendida a um comprador financeiro ou estratégico. Se essas dificuldades não são causadas por deficiências de produtos da empresa, a venda pode ser uma opção realista, mesmo que se encontre em problemas financeiros. As razões para a crise precisam ser analisadas cuidadosamente em primeiro lugar. Para Hermann Knott, advogado e sócio do escritório alemão Luther e vice-presidente sênior do Comitê de Gestão “Firm Law” da International Bar Association – IBA, em um contexto de pré-insolvência, transferir as ações da empresa é a opção mais comum, ao passo que, após a abertura dos processos de insolvência, o mais provável é que os ativos sejam transferidos para o investidor. “O acordo de ativos envolve a vantagem para o investidor de não precisar assumir responsabilidades resultantes de atividades passadas da companhia. Por outro lado, neste cenário, os parceiros contratuais da companhia precisam aprovar a transferência das relações contratuais”, disse. Outro aspecto a considerar é se há vantagem de a empresa ser reorganizada sob o regime da insolvência antes de ser vendida. “A reestruturação da dívida e as alterações na força de trabalho são muito mais fáceis de perceber nessa situação”, assegurou Hermann. De acordo com Knott, os investidores em empresas em dificuldades precisam saber buscar as razões desses problemas financeiros, se estão ligados aos produtos oferecidos pela empresa ou por outras razões, sem alterar o modelo básico de negócios da empresa. “Esta é a questão-chave a ser analisada. Se a participação dos antigos acionistas não for completamente comprada, a governança da empresa pelos dois grupos também pode ser um problema que precisará ser resolvido”, explicou. Para os financiadores, as partes contratantes e outros
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acionistas, a forma mais desejável de investimento é, primeiramente, a eliminação dos déficits de capital prévios à chegada do investidor e, após essa etapa, investir quantia semelhante para garantir um suporte maior na companhia do que na situação anterior. Ao comparar as reestruturações na Alemanha com a dos demais países, Hermann Knott comentou que a legislação alemã e brasileira compartilham o esforço para promover a reestruturação de empresas no estágio inicial de crise. Para esse propósito, adotaram um modelo para enumerar os débitos das empresas a fim de elaborar um plano de reestruturação com a maior parte dos seus credores. “Este plano é então vinculado a todos os credores. Hoje, as diferenças entre reestruturações na Alemanha e no Brasil são de natureza relativamente menor.
“As companhias brasileiras utilizam uma moderna lei de falências que foi adotada alguns anos antes da crise, em 2004” O período de paralisação para a elaboração do plano de reestruturação, por exemplo, é de apenas três meses na Alemanha, enquanto aqui no Brasil a duração é de seis meses.” O advogado e membro da IBA esclarece que, enquanto o período de paralisação no Brasil pode ser comparado com os processos do capítulo 11 do Código Federal de Falência dos Estados Unidos, a Alemanha segue uma abordagem mais restrita que exige um supervisor nomeado pelo Tribunal de Insolvência para controlar o negócio do devedor. “A nova legislação alemã é bastante recente e os tribunais ainda precisam se acostumar com a aplicação das novas regras, dando aos credores e devedores mais oportunidades de interagir em benefício dos negócios da empresa.” Brasil, potencial em investimentos Apesar das recentes dificuldades econômicas vividas pelo País, os fundamentos para o crescimento e as oportunidades de investimento continuam positivos. É previsto que o Brasil seja até 2020 o quinto maior mercado consumidor mundial e as oportunidades de crescimento continuam a ser imensas.
O Brasil vem de um longo caminho para facilitar a entrada no mercado para os investidores estrangeiros, mesmo nas circunstâncias de uma crise financeira de uma empresa. “Por exemplo, desde 2004, se prevê a possibilidade de um procedimento de reestruturação sem a necessidade de solicitar a supervisão do tribunal no processo de insolvência. Alguns aspectos do ambiente regulatório brasileiro, no entanto, ainda são considerados obstáculos para os investidores estrangeiros. A legislação fiscal, trabalhista e da eficiência da administração ainda parecem ser a razão para preocupação”, expôs Knott. O sócio da Luther afirma que não se deve esquecer de que as transações de fusão e aquisição no Brasil com participação de capital estrangeiro duplicaram entre 2005 e 2011 e triplicaram-se os investimentos estrangeiros diretos, até o valor de US$ 67 bilhões, dentro do mesmo período. “Isto é resultado de uma avaliação positiva dos fundamentos da economia do País.” Crise financeira “A crise financeira iniciada em 2008 não teve efeito tão forte no Brasil como em outros países. Na realidade, o Brasil tem vivido a melhor alta de todos os tempos, com quase 800 transações em 2010 após dois anos de queda”, declarou Hermann Knott. Durante a crise financeira, companhias no Brasil e em outros países foram impulsionados por uma necessidade de consolidar o seu financiamento. “As companhias brasileiras utilizam uma moderna lei de falências que foi adotada alguns anos antes da crise, em 2004”, disse Hermann Knott. Segundo o vice-presidente da IBA, essa lei proporciona às empresas o direito a um período de ajustes de seis meses, dentro do qual o quórum relevante de 60% dos credores pode aprovar um plano de reestruturação. Sob as condições da crise financeira, até mesmo empresas familiares começaram a formar alianças com os concorrentes, o que antes era raramente visto. “Mas, enquanto os investidores estrangeiros compraram empresas no Brasil, as empresas brasileiras também se tornaram mais ativas na aquisição de empresas em todo o mundo, com um foco especial sobre o mercado norte-americano”, revelou Knott, para quem a crise financeira, apesar de todos os seus contratempos, também trouxe novas oportunidades para a expansão dos negócios dentro e fora do Brasil. ■
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Revista
Governança Jurídica
artigo técnico
Controladoria jurídica: de tendência a necessidade para melhores negócios
“Integrada a outros departamentos da empresa e com planejamento adequado, a Controladoria Jurídica garante uma análise concreta de potencialidades e riscos.”
A implementação desse departamento permite que os responsáveis pelo desenvolvimento técnico-jurídico estejam mais focados em desenvolver teses, elaborar pareceres e atender com maior disponibilidade aos clientes
com indicadores qualitativos e quantitativos acerca da carteira de processos e de suas consultas jurídicas. Possibilita a comparação com períodos anteriores e, inclusive, a padronização de teses. Auxilia, também, na formulação de metas e objetivos como, por exemplo, a diminuição do contencioso ou a mudança de estratégia e a aplicação de nova regra oriunda da análise de entendimentos sobre determinado produto ou serviço. Isso porque oferecer indicadores que tragam maior qualidade à análise sistêmica de processos ou de resultados comparativos, sem interferências de impressões pessoais, auxilia tanto nas decisões estratégicas quanto na própria análise de desempenho da equipe e de prestadores de serviço terceirizados.
Com a atual situação de “abarrotamento” do Poder Judiciário brasileiro e as constantes mudanças na legislação aplicável para seu ramo de negócios, a cada dia as empresas precisam aumentar a segurança e a estratégia na gestão jurídica e administrativa de seu consultivo e contencioso. A grande inovação é a Controladoria Jurídica, cuja implementação vem se tornando imprescindível aos que precisam parametrizar e aumentar a qualidade de desempenho do departamento jurídico interno ou terceirizado. Sua razão de ser é separar com objetividade as tarefas técnicas propriamente ditas das de suporte, organizando o fluxo de informações e processos por meio da unificação estratégica de toda a carteira jurídica empresarial.
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A implementação desse departamento permite que os responsáveis pelo desenvolvimento técnico-jurídico estejam mais focados em desenvolver teses, elaborar pareceres e atender com maior disponibilidade aos clientes internos e externos. Assim, enquanto o departamento técnico dispõe melhor de seu tempo, a Controladoria, pautada em uma visão estratégica e de qualidade, passa a dar amplo suporte para a produção jurídica. Muito além da simples organização e apoio com documentos, esse setor foi concebido para trazer informações cruciais e relatórios objetivos que permitem uma visão mais clara a respeito da demanda que cada ramo empresarial e advocatício enfrenta. Dessa forma, garante que as falhas sejam minimizadas e o controle da relação demanda versus capacidade produtiva, efetivamente realizado. A análise das estatísticas dá à empresa a capacidade de acompanhamento periódico de seus relatórios de resultados,
Vale ressaltar que, no processo de escolha de um escritório de advocacia terceirizado, é de suma relevância que se verifique a existência da Controladoria Jurídica, visto que hoje tal departamento já se tornou uma necessidade, ou seja, um requisito na garantia de uma excelente prestação de serviços legais. Essa exigência se explica por se tratar de setor interno altamente especializado em garantir a eficiência nas atividades decorrentes do acompanhamento processual, do controle de prazos e pareceres, da obtenção de certidões e demais documentos necessários à instrução de demandas, elaboração de guias, manutenção de um banco de dados e ao controle de tempo dos prestadores de serviços.
Marcella Marinho Vicentini, advogada, formada pela Faculdade de Direito de Curitiba - UNICURITIBA. Cursando Pós Graduação em Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes e MBA em Gestão Empresarial pelo Grupo OPET. Controller Jurídico da Amaral, Yazbek Advogados.
Da mesma forma, é de suma importância a existência de uma Controladoria Jurídica dentro da própria empresa. Além de tudo o que foi dito até aqui, tal departamento tem como objetivo gerir de maneira centralizada os serviços jurídicos internos e também os terceirizados. Consequentemente, a Controladoria Jurídica coordena resultados empresariais por meio de estatísticas e estudos que indicam a tendência da carteira de ações judiciais e a evolução do entendimento dos Tribunais e da legislação a respeito de temas relevantes para determinado ramo empresarial. Integrada a outros departamentos da empresa e com planejamento adequado, a Controladoria Jurídica garante uma análise concreta de potencialidades e riscos, aumentando a segurança da empresa em suas tomadas de decisões. Mais que uma tendência, hoje a Controladoria Jurídica já é uma necessidade. ■
Marcella Marinho Vicentini
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Governança Jurídica
investimentos estratégicos
As razões para equilibrar as emoções Segundo especialista, o fator equilíbrio emocional poderá agregar maior eficiência no processo de fusão e aquisição, sobretudo em empresas familiares
Denomina-se investimento estratégico quando uma empresa adquire outra relevante do ponto de vista estratégico, a fim de ter acesso à tecnologia, novos produtos ou serviços. O investimento financeiro se dá quando as aquisições são realizadas por investidor, fundo de venture capital ou private equity (investimentos em participações em empresas). Na América Latina, é muito comum a presença de familiares e conhecidos na administração das empresas. Por consequência, na maioria das vezes, as questões emocionais atrapalham o processo de fusão e aquisição. As decisões dos acionistas poderão ocasionar um efeito potencialmente negativo para o futuro da empresa. “Quem estiver envolvido precisará ter um extremo cuidado ao lidar com essas situações e saber equilibrar razão e emoção será primordial”, alertou Nanete C. Heide, sócia da Duane Morris LLP, empresa com 26 escritórios localizados na Europa, Ásia e América Latina, voltada às transações corporativas e consultoria em geral. Ao contextualizar as operações de fusão e aquisição no universo das diferentes combinações estratégicas, Nanete explicou: “Quando uma família decide vender o negócio, por exemplo, o que acontecerá com os funcionários que trabalharam por um longo tempo? Terão seu emprego garantido? O que acontecerá com a empresa em si, uma vez adquirida por investidor estratégico, fundo de private equity ou investidor financeiro?”, comentou Nanete C. Heide, dizendo ainda que esses fatores prevalecem no mercado da América Latina. “Na França ou nos Estados Unidos, os vendedores são mais reclusos, de modo que estão interessados em obter o valor de sua companhia construída ao longo dos anos.” Para ela, a questão emocional que envolve empresas familiares poderá dificultar o enfoque e a objetividade de todo o processo das modalidades de fusão e aquisição, sendo a causa dos principais motivos de fracasso nesse tipo de transação. “O fator-chave do sucesso nessas operações é quando há equilíbrio emocional na gestão do negócio tanto por parte do proprietário da empresas quanto das pessoas que as gerenciam.” A maioria dos pequenos e médios empreendimentos é de empresas familiares, e nas suas diversas modalidades de serviços e produtos ocupam um espaço importante em economias industrializadas e em crescimento, tanto no Brasil quanto no restante do mundo. Embora grande parte dessas empresas esteja sujeita às ameaças externas decorrentes de alterações nos modelos de concorrência dos mercados em que operam e nos regimes econômicos que as cercam, é evidente que enfrentem, mais dia, menos dia, uma problemática própria, envolvendo motes como sucessão, gestão profissional e abertura de capital.
Há vários aspectos que caracterizam uma aquisição de empresa por um investidor estratégico. Em geral, o que prevalece como alvo da compra é uma companhia que atua em linha similar de negócio para o vendedor, mas também se observam objetivos como a procura de novos serviços/produtos para oferecer aos clientes. 40
Nesse sentido, o investidor estratégico que adquire outra empresa tem a finalidade de ter acesso ao produto ou serviço, com maior “apetite” por empresas de pequeno e médio portes. Seu racional de investimento é com o propósito de escala, visando aumentar a atual capacidade ou faturamento e/ou penetrar em novos mercados, em menor número, mas de grande relevância.
Dentre as opções de investimentos para as pequenas e médias empresas – PME comentadas pela especialista Nanete C. Heide, estão os fundos de private equity, que versam essencialmente na criação de um fundo de investimentos por meio de um grupo de investidores que obtém importantes participações em PME, com as quais desenvolvem parcerias ativas, compartilhando a administração e acrescentando valor à empresa. Ao alcançar maior grau de desenvolvimento, o fundo de private equity aliena a participação que comprou da empresa, obtendo os retornos financeiros objetivados em seu investimento. Conforme Nanete Heide, quando estão lidando com as empresas menores, os vendedores tendem a ter uma crescente expectativa quanto ao valor da companhia, ao contrário das empresas de maior porte, que conhecem bem a sua posição no mercado, pois já estão na ativa há mais tempo. “Mas aquelas pequenas empresas que estão começando, e estão na primeira ou segunda rodada de investimentos, podem não entender o que a proposta de valorização traz ao seu lugar no mercado”, destaca. Desafios Para a especialista, “o maior desafio para os compradores atualmente é, às vezes, ter de competir com um fundo de private equity ou com um investidor financeiro para adquirir o vendedor. O investidor estratégico vai olhar para um vendedor em particular: aquele que tiver uma visão no valor futuro das companhias”, disse a sócia da Duane Morris LLP. Para ela, um investidor financeiro irá direcionar sua atenção para um vendedor que tenha um retorno de investimento. “O desafio se torna a competição pelo vendedor, bem como a estruturação correta da transação para que a estratégia possa obter o melhor valor para o vendedor na aquisição de sua empresa”, complementa. Nanete acredita que o ambiente atual de operações produziu uma série de mudanças nos últimos três ou quatro anos devido à crise financeira no mercado mundial. “Nós tivemos que repensar a maneira como o private equity e os fundos de investimento participam do mercado. Acho que o investidor estratégico repensou o mercado e como ele participa dessas transações também. Então, todos nós estamos ainda nos ajustando e fazendo nosso trabalho de forma diferente do que nos anos anteriores. E o mercado ainda está respondendo à contínua incerteza da forma como as coisas irão progredir”, afirmou. “Ainda continuaremos vendo alguma lentidão nas negociações que estão em andamento e as que serão feitas, mas, ao mesmo tempo, começaremos a sentir otimismo de ambos os lados, tanto os vendedores como os compradores, e as transações começarão a ser realizadas”, conclui. ■
Nanete C. Heide, Sócia da Duane Morris LLP.
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análise
Objeto de estudo
Empresa maior, gasto maior Empresas de maior porte, também aponta o estudo, são parte em maior número de ações judiciais corporativas. Cada uma tem seu nome envolvido em 186 processos, enquanto as médias ficam com 10,5 e as micro e pequenas com 2,5 demandas. A média entre as três é de 8,7 demandas por empresa. Segundo Letícia Amaral, entre os principais motivos dessas ações estão “a cultura litigante do brasileiro em seus tratos comerciais e laborais, a voracidade do fisco e a falta de cuidados prévios no fechamento de contratos”. Falta a cultura da negociação amigável. E completa: “Elas não consideram que, em muitos casos, é melhor pagar o valor tido como injusto de um tributo exigido do que levar a questão para os tribunais. Por conta disso, acabam gastando mais dinheiro, com custas e administração das ações”. Na esfera tributária, as demandas responderam em valores, quantitativamente, por 43% e por 63% do total de ações em 2012. É nesse ponto que entra a governança jurídica e sua importância. Segundo Cristiano Yazbek, essa ferramenta permite “a correta mensuração de riscos jurídicos e análise em optar-se, ou não, pela litigância como estratégia de negócios”. Isso porque, mais do que dar suporte às empresas nos tribunais, a GJ atua preventivamente, mostrando alternativas àsa ações judiciais.
Mais de 8,5 milhões de empresas brasileiras de todos os portes desembolsaram a incrível quantia de R$ 111 bilhões para ajuizar ou dar andamento, no ano retrasado, a 74,4 milhões de processos judiciais. Esses dados fazem parte do estudo que foi divulgado em fevereiro de 2014 pelo escritório Amaral, Yazbek, sociedade de advogados de Curitiba que há 28 anos se dedica ao direito empresarial e tributário e, mais recentemente, à atuação na área de governança jurídico-tributária. O escritório,
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por meio de seu fundador, Gilberto Luiz do Amaral, também é o responsável pela criação e manutenção do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT). Para os pouco afeitos a grandes somas em dinheiro, algumas comparações podem ajudar a entender o que representa R$ 111 bilhões. Esse é o valor aproximado do superávit primário consolidado das contas do setor público que o ministro da Fazenda, Guido Mantega, gostaria de ter registrado em 2013 mas que ficou abaixo do esperado. Ele também é quase
Valor das demandas judiciais em trâmite por porte de empresas.
3,77%
17,37%
78,86%
Total: R$ 4,1 Trilhões
Em média, o valor de causa discutido por demanda foi de R$ 51,3 mil. No entanto, há valores menores e bem maiores que essa média. Também aqui funciona a proporção segundo a qual quanto maior o porte da empresa, maiores os valores envolvidos. Assim, somadas, as demandas das micros e pequenas organizações empresariais respondem por R$ 157,3 bilhões (3,8% do total); as médias, por R$ 724,8 bilhões (17,4%); e as maiores por R$ 3,29 trilhões (78,9%).
“Isso mostra o quanto faz falta à maioria das empresas o suporte permanente em governança jurídica, que nada mais é do que agir preventivamente, sempre usando o intrincado universo de normas do direito brasileiro em seu favor”, comenta a advogada Letícia Mary Fernandes do Amaral, sócia do escritório e uma das coordenadoras do estudo. Juntas, as ações em questão somam R$ 4,17 trilhões a serem liquidados tão logo permita a agenda dos tribunais - sendo otimista, em aproximadamente 10 anos.■
Grandes R$ 3,3 trilhões
Falta de gestão jurídica adequada compromete a lucratividade de empresas de todos os portes, aponta estudo inédito do escritório Amaral, Yazbek Advogados
A análise mostrou que, em 2012, 83% das ações em trâmite envolveram pessoas jurídicas. O valor médio anual gasto com a atividade judicante para cada ação foi de R$ 1,5 mil, porém, as maiores gastaram bem mais. Elas despenderam cerca de R$ 2 mil por ação, enquanto as médias arcaram com R$ 1,3 mil e as micro e pequenas com R$ 618.
quatro vezes o valor previsto para as obras da polêmica usina de Belo Monte, no Pará, que exigiriam cerca de R$ 30 bilhões. Já os estádios reformados e construídos no Brasil para a realização da Copa do Mundo de 2014 já absorveram R$ 26,5 bilhões – menos da quarta parte do valor somado dos gastos com todas as demandas.
Médias R$ 724,8 bilhões
Gasto anual com processos judiciais chega a R$ 111 bilhões
Para chegar a essas conclusões, Gilberto e Letícia Amaral reuniram-se ao também sócio Cristiano Lisboa Yazbek. Juntos, os três dedicaram mais de 300 horas à análise amostral de aproximadamente 22 mil processos judiciais, disponibilizados no relatório de 2013 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), demonstrativos financeiros de quase 7,5 mil empresas, arrecadação tributária e avaliações de comportamento do faturamento empresarial realizadas pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, IBPT, entidade do qual os organizadores do estudo também são diretores.
R$ 157,3 bilhões
Governança Jurídica
Micro e Pequenas Empresas
Revista
O impacto Os representantes das empresas que optam pelo embate judicial precisam estar conscientes de que cada fase processual envolve gastos, por menores que possam parecer. O estudo mostra que foram despendidos mais de R$ 23 bilhões em custas judiciais e extrajudiciais, R$ 17 bilhões em honorários advocatícios, R$ 2,1 bilhões em perícias, R$ 65,8 bilhões em multas, R$ 530 milhões em viagens e hospedagens das partes e seus advogados até as sedes dos tribunais e R$ 2,5 bilhões
com acompanhamento dos processos em andamento. Todo esse gasto pode parecer pouco quando comparado aos R$ 6,6 trilhões de faturamento anual de todas as empresas litigantes – R$ 733 bilhões das micro e pequenas, R$ 1,25 trilhão das médias e R$ 4,6 trilhões das grandes empresas. No entanto, ele significa nada menos que 1,69% do faturamento médio das mesmas – dinheiro que poderia ser aplicado em de controladoria e governança jurídica, além da expansão do empreendimento.
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Governança Jurídica
análise
Compensação
Lei Ordinária Federal desafia o CTN Demora em pagar crédito reconhecido sugere desrespeito à hierarquia legal Está em vigor desde julho de 2013 uma norma tributária que interessa muito às empresas brasileiras: o art. 20 da lei federal 12.844, que altera do art. 73 da lei 9.430/96, relativamente à restituição e compensação de tributos pagos indevidamente ou a maior. Concebido para dar amparo jurídico a uma prática recorrente da Receita Federal, introduzida via norma infraconstitucional – a Instrução Normativa n. 1.300, de novembro de 2012, em seu art. 61, parágrafo primeiro – referida lei já nasce ilegal. Isso porque tenta dar validade a um artifício há muito usado pela Receita Federal (RF) para, ao arrepio do Código Tributário Nacional (CTN), dificultar o acesso do contribuinte que possua regular parcelamento de débito à restituição de tributos pagos indevidamente.
outra alternativa senão procurar ajuda especializada. Há 2 anos, Devonsir Reinaldo Wisniewski Júnior detectou que sua empresa – a Source One Consultoria e Assistência Técnica, há 18 anos no mercado de insumos para informática - tinha direito a um crédito, sobre o recolhimento a maior de contribuições previdenciárias, de aproximadamente R$ 70 mil. Solicitou, então, junto à RF a restituição da importância correspondente. Sua expectativa era receber a quantia em pouco tempo, uma vez que seu direito era legítimo. E isso já havia acontecido em situação semelhante, em outubro de 2010, quando requereu outra restituição e a obteve rapidamente. Assim como hoje, naquela época o empresário também tinha
saiu em busca de amparo jurídico. Imediatamente, foi feito e deferido um pedido liminar para apreciação do requerimento do contribuinte em até 30 dias. A RF analisou o pedido e o deferiu em sua quase totalidade. Porém, veio a surpresa: a despeito do que determina o CTN, o órgão emitiu decisão no sentido de que a empresa não teria direito a receber o crédito porque parte dele seria destinada a compensar o valor de outra dívida que está parcelada e sendo paga em dia. Os advogados do empresário já estão tomando as providências jurídicas para garantir que o direito do contribuinte, previsto no CTN, norma com hierarquia superior à Lei 12.844, seja respeitado. “É necessário arguir a ilegalidade da lei 12.884 e garantir que esse contribuinte receba a importância a que tem direito”, resume a advogada e consultora tributária Letícia Mary Fernandes do Amaral, da Amaral, Yazbek Advogados.
“... a dívida reconhecida e negociada com o fisco equivaleria a um bem adquirido em prestações: nada impede o contratante do financiamento de acessar créditos a que tenha direito. ”
Segundo o CTN, em seu art. 151, VI, o parcelamento de dívida suspende a exigibilidade da cobrança do débito por parte do fisco. Em outras palavras, a dívida reconhecida e negociada com o fisco equivaleria a um pagamento em prestações, não podendo impedir o contratante do financiamento - o contribuinte - de receber créditos a que tenha direito. Para o art. 20 da nova lei 12.844, no entanto, não é assim que funciona a relação com o contribuinte. É o que ilustra a experiência de um empresário paranaense que não teve
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um parcelamento de dívida tributária em dia com o fisco. Dessa vez, no entanto, não foi isso o que aconteceu. Passou-se o primeiro ano da formulação do pedido – prazo em que a RF, por lei, deveria ter se pronunciado – e nenhuma resposta. Quando faltavam alguns meses para completarem-se 2 anos de silêncio do órgão, o empresário
O empresário está ansioso para que sua empresa resgate o dinheiro. “É uma situação muito estranha, frustrante e desagradável, que retarda o investimento na empresa”, desabafa. Em valores corrigidos, o montante a receber a título de restituição não é nada mau: Wisniewski estima que, corrigidos, os R$ 70 mil originalmente pagos a maior hoje cheguem a até R$ 120 mil. ■
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Governança Jurídica
Revista
aquisições internacionais
Governança Jurídica
Empresas brasileiras na mira dos estrangeiros
sped
Realidade virtual, porém precisa Envio digital de dados fiscais às administrações tributárias reduz possibilidade de erro e espelha melhor a situação da empresa
Especialistas internacionais apontam importantes questões a serem avaliadas pelas empresas que fazem negócios ou são adquiridas por companhias estrangeiras Com a significativa presença das pequenas empresas, muitas de origem familiar, no mercado nacional, a maioria delas precisa, em um determinado momento, definir quais os próximos passos da companhia, seja a venda do empreendimento a grupos estrangeiros ou a sua ampliação, através de negociações com empresas internacionais. Com o intuito de levantar as diversas questões que devem ser levadas em consideração neste processo, a International Bar Associaton – IBA, reconhecida organização mundial que contempla escritórios, advogados e profissionais da América Latina e Europa, realizou a Conferência “Grow or Sell: Private Companies at the Crossroads”, em São Paulo, no mês de junho de 2013. Na ocasião foram exploradas as experiências de empresas de diversas nacionalidades com relação as práticas de governança empresarial, compliance, due dilligence, private equity e aquisição das empresas por investidores estratégicos, entre outros aspectos. De acordo com o presidente da IBA, o britânico Michael Reynolds, o processo de adoção das práticas de governança jurídica tem sido uma crescente preocupação de todos os países, à medida que está diretamente ligada à economia e aos investimentos financeiros realizados pelas empresas. “No Brasil, vejo que já há um encorajamento à adoção das práticas. A comunidade jurídica neste país, de forma geral, tem se movimentado nesta direção, em razão dos investimentos de empresas estrangeiras e o avanço da economia do País, num momento em que as pessoas precisam de previsibilidade e sistemas adequados de governança“, obser-
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va Reynolds, citando como exemplo outro país emergente, a Índia. No entanto, afirma o especialista, um dos maiores desafios neste processo, especialmente aos países que não possuem esta cultura, é o quão rápido essa adaptação pode acontecer, apesar de questões desafiadoras como o sistema tributário, no caso do Brasil. “No Reino Unido, também temos um sistema tributário incrivelmente complexo, assim como na França e outros países europeus. Claro que esta questão nos impõe alguns desafios, mas não é determinante para impedir a instalação de um mecanismo apropriado de governança”.
esses artifícios podem comprometer seriamente a imagem e reputação das empresas no mercado”, alerta a advogada Marta Arias Diaz, que atua no escritório de advocacia Ronaldo Martins & Advogados. Por este motivo, tem crescido a procura das empresas pelo compliance, ou seja, o treinamento do corpo diretivo das companhias, com o objetivo de implantar um código de ética nas empresas. “Muitas matrizes de grupos estrangeiros (chamadas parent companies) estão exigindo este treinamento no Brasil, pois caso pertença a um grupo americano ou europeu, a empresa brasileira está sujeita às leis do país de origem do grupo”, alerta a especialista.
Corrupção Outra questão que tem ganhado maior atenção dos empresários brasileiros que fazem parte de um grupo estrangeiro ou realizam negócios com companhia de outros países são os meios de evitar as práticas de corrupção na administração das empresas. A advogada espanhola Marta Arias Diaz informa que, em países como os Estados Unidos, a legislação acerca destas práticas é muito rígida e já estabelece multas pesadas para ações como a facilitação de pagamentos. “No Brasil, a questão tem ganhado maior importância, uma vez que foi sancionada em 1º de agosto de 2013 a Lei nº 12.846, a chamada Lei Anticorrupção, que estabelece penalidades às empresas envolvidas em ações de suborno, propina e outras práticas dessa natureza. Além de afetar o crescimento das empresas, tais práticas irão, com a aprovação da lei, imputar responsabilidade criminal às pessoas físicas, executivos e empresários das companhias. Além das penalidades,
Na América Latina, o país com menos risco por práticas de corrupção é o Chile. O Brasil, apesar de ainda ser um dos países considerados de alto risco, suas empresas têm buscado se adaptar à cultura de compliance. “É um desafio, porque é uma nova cultura para os administradores brasileiros. Questões que estão bastante enraizadas no Brasil precisam deixar de ser práticas habituais e serem vistas como crimes”, afirma, lembrando que a aprovação da lei poderá significar até 10 anos de prisão, além das elevadas multas aplicadas às empresas que a descumprirem. Além de passar pelo treinamento, o processo de compliance deve ser aliado à criação de um código de ética, divulgado a todos os funcionários da empresa e o monitoramento periódico, para comprovar o sucesso das novas práticas. ■
Ao mesmo tempo em que as empresas aperfeiçoam os seus procedimentos de compliance e boas normas de governança, os órgãos fiscalizadores aprimoram os mecanismos de apuração e recolhimento de tributos por meio de sofisticados sistemas de tecnologia. A grande revolução no cenário fiscal ocorreu a partir de 2007, quando o governo federal lançou o Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, uma iniciativa da Receita Federal do Brasil – RFB para racionalizar e uniformizar as informações contábeis e fiscais de todas as companhias, envolvendo todos os tributos em escala federal, estadual e municipal. De um modo geral, o SPED versa na modernização da sistemática atual do cumprimento das obrigações acessórias, transmitidas pelos contribuintes às administrações tributárias e aos órgãos fiscalizadores, utilizando-se da certificação digital para fins de assinatura dos documentos eletrônicos, garantindo assim sua validade jurídica de sua forma digital. O sistema abrange, entre outros projetos, a Escrituração Fiscal Digital – EFD-ICMS/IPI, a Escrituração Contábil Digital – ECD, a EFD – Contribuições, e integra as administrações tributárias nas três esferas governamentais: federal, estadual e municipal. A primeira etapa desse sistema foi a criação das Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e para operações comerciais, dando prioridade ao controle do ICMS e do IPI, além de eliminar os antigos talonários de papel, como notas fiscais “frias” ou “espelhadas”. Hoje, a Receita está empenhada em implantar a obrigatoriedade da EFD-Contribuições, considerada a mais completa e abrangente obrigação acessória digital criada pela RFB. Para atender às exigências do SPED e en-
tregar com agilidade e, ao mesmo tempo, corretamente todas as novas informações que o Fisco exige, as empresas têm investido muito em tecnologias e serviços de consultoria. Com esse sistema, os erros e as inconsistências nas informações fiscais são automaticamente enviados ao Fisco, o que tem preocupado a gestão tributária das empresas. De acordo com o professor, escritor, contador e advogado tributarista Miguel Silva, o SPED veio a contribuir. “Antes não havia um rigor maior de auditorias, de conciliações e de audi-
“Antes não havia um rigor maior de auditorias, de conciliações e de auditorias preventivas. Com a instituição do Sped, agora há um layout oficial. Hoje existe um “de – para”.
dados que serão entregues ao Fisco, estando consistentes e dentro da legislação, garantam a melhor economia tributária para empresa. É o caso do IBPTax, sistema desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), que faz uma profunda análise tributária de todas as operações da empresa, visando identificar eventuais erros e inconsistências fiscais. A simples validação do arquivo que transmite a EFD ou sua elaboração no layout da RFB não é garantia para o processo ser bem-sucedido. O fato evidencia a importância dos profissionais de tecnologia e dos especialistas na área tributária nessa tarefa, pois são fundamentais para garantir a integridade das informações que serão enviadas. “Por meio do trabalho desses profissionais, a Governança Tributária, que nada mais é do que a coordenação, elaboração de estratégias, controle e revisão dos custos tributários, permitirá às empresas um eficaz gerenciamento dos seus tributos”, conclui Miguel Silva. ■
torias preventivas. Com a instituição do SPED, agora há um layout oficial. Hoje existe um “de – para” (de contabilidade da empresa para a Receita Federal)”, comentou Silva, dizendo que juridicamente o sistema veio para cooperar com a governança jurídico-tributária “porque os responsáveis pela parte fiscal da empresa tomarão cuidado e saberão das inconsistências do pensamento da empresa com o da Receita já de imediato”. Essa nova realidade fiscal cria nas empresas processos de gestão fortemente apoiados em tecnologia, para garantir que as informações fiscais, a apuração de impostos e todos esses
Miguel Silva, professor, escritor, contador e advogado tributarista.
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Governança Jurídica
institucional
Tradição e expertise em Governança JurídicoTributária A Amaral, Yazbek advogados – nova denominação da Amaral & Advogados Associados – já nasce com a tradição e expertise de quase 30 anos na advocacia tributária. Meio à ampla modernização da atividade advocatícia, a Amaral, Yazbek, ou simplesmente AY, torna-se pioneira em aliar sua alta especialização na área tributária – elementar a qualquer estrutura empresarial – às peculiaridades de outros ramos do direito, e de determinados setores econômicos. Assim, a AY se notabiliza na prestação de serviços de governança Jurídico-Tributária. Ou seja, na advocacia tributária
voltada igualmente à minimização de riscos e ganho de eficiência em relação a aspectos aduaneiros, ambientais, contratuais e societários, econômicos, internacionais e de propriedade intelectual, envolvidos em estruturas empresariais. Além disso, ao estudar as peculiaridades de setores econômicos, a AY tem o diferencial de entender e se comunicar na mesma linguagem de seus clientes, buscando soluções jurídico-tributárias específicas a cada setor.
Foco em Setores da Economia
Calcada na legalidade, moralidade e ética, a equipe de advogados de primeira linha da AY oferece serviços personalizados.
Fazem parte de nossos serviços de consultoria tributária: análise, orientação e coordenação da inserção da empresa aos padrões contábeis internacionais; análise, revisão e adequação dos procedimentos contábeis e fiscais adotados pela empresa, no intuito de garantir a menor carga tributária legal e eticamente possível; e realização de due diligences contábeis e fiscais.
A AY também inova na manutenção permanente de grupos internos de estudo de setores da economia. Atualmente, tem focado de forma especial no estudo de questões tributárias e jurídicas estratégicas para os setores portuário, automotivo e de tecnologia da informação. Isso porque são setores econômicos muitíssimo relevantes para o crescimento nacional e que têm, atualmente, passado por importantes reformas e inovações legislativas, que impactam em seu crescimento e tributação.
Consultoria Jurídica e Tributária Especializada A Amaral, Yazbek Advogados, utilizando-se sempre dos preceitos da Governança Jurídico-Tributária, se diferencia dos demais escritórios de advocacia tributária por prestar serviços que aliam o direito tributário aos seguintes ramos do direito:
Propriedade Intelectual
Internacional
Empresas estrangeiras que pretendem investir no Brasil assim como brasileiros que querem expandir suas atividades para o exterior se preocupam muito com questões tributárias e contratuais para que seus investimentos sejam lucrativos e apresentem risco jurídico reduzido. É justamente no aconselhamento desses clientes que a AY vem adquirindo expertise nos últimos anos.
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Econômico
Leis anticoncorrenciais, medidas antidumping, normas regulatórias de atividades econômicas, por gerarem grande impacto na atividade empresarial, igualmente demandam profissionais qualificados na área jurídica para prestar o correto aconselhamento. Ademais, como atualmente já é pacífica a análise econômica do direito (law and economics) e a influência da economia no direito tributário, principalmente no que tange ao propósito negocial de operações que gerem redução fiscal, a AY mostra-se altamente capacitada para atender qualquer demanda assim relacionada.
Transferência de tecnologia e o intangível empresarial, como marcas e patentes, por exercerem grande impacto tributário, também necessitam de aconselhamento jurídico especializado. A AY conta com profissionais que estudam constantemente aspectos do direito da propriedade intelectual para assessorar seus clientes de forma estratégica.
Aduaneiro
O direito aduaneiro está intrinsicamente conectado ao direito tributário em relações a operações de comércio exterior, que hoje representam 20% do PIB brasileiro. Diante dessa realidade, a AY se preocupa na qualificação da sua equipe também no direito aduaneiro para que possa prestar auxílio jurídico-tributário completo aos seus clientes ligados ao comércio exterior.
Contratual e societário
Toda operação contratual e societária gera reflexos tributários, assim como toda operação de elisão fiscal tem reflexos contratuais e societários. Diante disso, a AY vem consolidando sua expertise no assessoramento a operações de fusões e aquisições, além de outras formas de alianças estratégicas, sempre com foco no melhor resultado tributário possível, em atendimento aos princípios da governança tributária.
Ambiental
Manter uma relação responsável com o meio-ambiente tem especial importância quando o assunto é empresa. Cada vez mais a chamada “tributação verde” vem ganhando força entre profissionais e o fisco. Nesse contexto, a AY presta assessoramento jurídico visando a utilização da tributação de forma a beneficiar iniciativas que sejam sócio e ambientalmente corretas.
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Revista
Governança Jurídica
sócios
Gilberto Luiz do Amaral gilberto.amaral@ayadvogados.com.br Advogado, formado pela Universidade Federal do Paraná - UFPR, especialista em direito tributário e processual pela Pontifícia Universidade católica do Paraná (PUC-PR); contador, graduado em ciências contábeis pela FAE – Faculdade Católica de Administração e Economia – PR. Consultor de empresas nacionais e multinacionais; professor de pós-graduação em direito, planejamento e gestão tributária de inúmeras instituições em São Paulo e no Paraná; coordenador de estudos do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação e sócio do IGTAX – Instituto de Governança Tributária. Coordenador, autor e coautor de diversos livros, estudos e artigos jurídicos e tributários.
Cristiano Lisboa Yazbek
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Governança Jurídica
virou notícia
“O conjunto da tributação brasileira renda/consumo/patrimônio é o mais alto do mundo, o que dificulta o crescimento da economia.” Gilberto Luiz do Amaral, sócio da Amaral, Yazbek Advogados, presidente do Conselho Superior e coordenador de Estudos do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – IBPT
“São necessárias mudanças na cultura para se adequar à nova realidade empresarial, para que haja enquadramento nos preceitos de governança empresarial, jurídica e tributária que venham a ser adotados pela nova empresa.” Letícia Mary Fernandes do Amaral, especialista em Direito Tributário e sócia da Amaral, Yazbek Advogados
“A tributação Socioambiental é uma manifestação contemporânea impulsionada por uma crescente pressão em torno do assunto” Cristiano Lisboa Yazbek, sócio da Amaral, Yazbek Advogados em entrevista para a Revista Amanhã
cristiano.yazbek@ayadvogados.com.br Advogado, formado pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali), especialista em Legislação e Planejamento Tributário pela Universidade Positivo e mestrando em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR). Autor de artigos, pareceres e estudos jurídicos, dentre os quais: “Juros e o Judiciário” (Diário Catarinense, 2003), “Aspectos destacados sobre a execução hipotecária” (Revista da OAB/SC, 2004), “ICMS e energia elétrica: demanda reservada de potência” (Unicenp, 2006), e “PIS-importação e Cofins-importação” (IBPT, 2008); diretor do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação e sócio do IGTAX - Instituto de Governança Tributária
Letícia Mary Fernandes do Amaral
“Antes de fecharmos o ano superamos os melhores resultados das movimentações. Isso só pode ser alcançado através da constante busca pela excelência nos serviços”. Luiz Henrique Dividino, superintendente da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (Appa), sobre o recorde de movimentação nos portos em 2013
“É imprescindível forjar uma governança internacional representativa e transparente, capaz de dar respostas coletivas e duradouras para os desafios e também de partilhar as oportunidades que se apresentam no século 21” Presidente Dilma Roussef, em artigo da revista L’Humanité Dimanche sobre as estratégias de governança
leticia.amaral@ayadvogados.com.br Advogada, formada pela Faculdade de Direito de Curitiba - UNICURITIBA. Mestre em Direito Internacional e Europeu de Negócios pela Université de Sciences Sociales Toulouse (França), reconhecida pela Universidade de São Paulo/USP, com experiência profissional na Gray’s Inn Tax Chambers em Londres/UK e especialista em Direito Tributário pela Academia Brasileira de Direito Constitucional . Professora em cursos de pós-graduação e de aperfeiçoamento na área tributária, sócia do Instituto de Governança Tributária – IGTAX, vice-presidente do IBPT, coordenadora, coautora e autora de livros, artigos jurídicos e de estudos sobre a carga tributária brasileira. Membro da IBA - Internacional Bar Association.
Tailane Moreno Delgado
“A substituição dos produtos importados não se dará numa velocidade muito grande que possa alavancar [a produção] a um nível muito grande” Luiz Moan, presidente da Associação Nacional de Fabricantes de Veículos, sobre o crescimento da indústria automotiva em 2014 para a Folha de São Paulo
“Primeira coisa a ser feita é corrigir a tabela nos mesmos percentuais de inflação. Isso já ajustaria essa defasagem e esse problema seria sanado” Airton dos Santos, coordenador do Dieese, sobre a defasagem da carga tributária no Brasil
“Capital é como água, sempre flui por onde encontra menos obstáculos” Antônio Delfim Netto, economista e político brasileiro
tailane.delgado@ayadvogados.com.br Advogada, formada pela Faculdade de Direito de Curitiba - UNICURITIBA e Pós-graduanda em Direito Tributário e Processo Tributário. Autora de artigos e estudos jurídicos, dentre os quais: “Critério Espacial da Regra-Matriz de Incidência Tributária do ISS” (UNICURITIBA, 2008), “Modalidades de Alianças Estratégicas entre Empresas: da Simples Intermediação às Fusões e Aquisições” (Guia Prático – Alianças Estratégicas com Empresas Brasileiras: uma Visão Legal, Lex Magister, 2011) e “As Ressalvas na Exclusão das Empresas do Programa de Parcelamento Especial” (Jornal o Estado do Maranhão, 2012).
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“O regime tributário brasileiro é complexo, regressivo e disfuncional” Claudio J. D. Sales, Presidente do Instituto Acende Brasil
“A Governança Tributária nada mais é do que a coordenação, elaboração de estratégias, controle e revisão dos custos tributários” Miguel Silva, professor escritor e advogado tributarista
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