FINANZA & LEGALE

I due strumenti contrattuali hanno, sotto il profilo giuridico, elementi di distinzione, ma non sotto il profilo commerciale e distributivo

AFFITTO DI AZIENDA E FRANCHISING: ATTENZIONE ALLE DISTANZE

La frequenza d’uso di tali strumenti contrattuali adottati, sia in forma singola, sia in forma abbinata, nella gestione delle reti commerciali implica (da sempre) la necessità di molta attenzione: il caso della “zona” e della “concorrenza”

di Mirco Comparini

AZ Franchising, a firma dello scrivente, ha avuto modo di trattare il tema “affitto di azienda e reti commerciali” con molteplici interventi che hanno fornito indicazioni di come sia possibile adottare tale strumento contrattuale per la costruzione e la gestione di reti commerciali. Altresì, in altri interventi, c’è stato modo di illustrare anche come i due contratti possano convivere e dove il contratto di franchising costituisca il “contratto principale” e l’affitto di azienda il “contratto abbinato”. È di un tema di costante attualità in quanto trattasi di strumenti contrattuali frequentemente adottati nei centri commerciali, negli outlet, negli shopping mall, nelle gallerie commerciali, ecc., ma non solo. Esistono, infatti, reti commerciali strutturalmente impostate proprio con tale criterio. I due strumenti contrattuali hanno, sotto il profilo giuridico, elementi di distinzione, mentre, sotto il profilo commerciale e distributivo, hanno elementi che possono anche portare ad una forte similitudine. La loro coesistenza può avvenire almeno in due modi: 1. il caso nel quale il franchisor concede in affitto di azienda al franchisee un suo “ramo di azienda” (ad esempio un punto vendita gestito direttamente) funzionalmente autonomo, indipendente e ritenuto necessario, per il franchisee, ad esercitare l’impresa nel rispetto e per l’attuazione delle disposizioni previste nel contratto di franchising; 2. il caso nel quale il franchisor predispone sin dall’inizio tutto quanto necessario per essere l’effettivo proprietario dell’azienda relativa ad un nuovo punto vendita (mai gestito direttamente) e così per altri punti vendita e, al con

tempo, predispone tutto quanto necessario per formalizzare un subentro temporaneo con affitto di azienda di ciascun punto vendita ad un terzo soggetto (aderente) attraverso contratti specifici il cui contenuto risulterà essere sostanzialmente equivalente a quelle clausole tipicamente rilevabili dai contratti di franchising che regolano nei minimi dettagli i rapporti tra le due parti contrattuali, inclusa, ad esempio, l’esclusiva di zona per il rispetto della non concorrenza del concedente, il trasferimento di conoscenze gestionali verso il l’affittuario, le concessioni di altri diritti utili all’esercizio dell’impresa, l’obbligo di adottare le medesime regole gestionali in ogni punto vendita, ecc., ecc.. In pratica un mix tra contratto di affitto di azienda (che costituirebbe anche la denominazione del contratto) e contratto di franchising. È ovvio che, in questi specifici casi, in presenza di contratti funzionalmente “collegati”, si rendono necessari particolari approfondimenti e particolari attenzioni agli effetti che possono avere l’uno sull’altro, ma, in ogni caso, è da considerare atteggiamento un po’ troppo “presuntuoso” quello di voler forzatamente divulgare che l’unico sistema di “fare rete” sia solo il franchising, quando gli imprenditori potrebbero benissimo svilupparsi e crescere con altri strumenti altrettanto efficaci ed altrettanto tutelanti, tanto che (pur nell’impossibilità di svelare i nomi) non sono poche le reti famosissime che adottano la soluzione di cui al punto 2 e che molti, invece, ritengono e sostengono essere “puri franchising”. L’importante è non dimenticare che, nel caso di costruzione di una rete di tal natura, tutte le carat-

teristiche e, pertanto, le moltissime necessità che devono essere presenti in una classica rete di franchising, in un sistema di franchising, non possono mancare, anche per pura esigenza aziendale, oltre che per quanto previsto dalla normativa. Tra i molti elementi da attenzionare, quello della “zona” è stato, da sempre, un tema particolarmente interessante. Recente giurisprudenza ha avuto modo di stabilire che debba costituire corretta prassi commerciale da parte del franchisor quella di studiare la rete di distribuzione in modo accorto perché non abbia punti vendita troppo vicini che si facciano concorrenza tra loro e perché non lasci scoperte zone in cui possa esservi domanda delle merci offerte. Al contrario, conferma la giurisprudenza, una scorretta distribuzione territoriale, specie se intenzionalmente scorretta, è equiparabile ad un cattivo adempimento contrattuale proprio perché l’affiliante ha l’onere di curare l’organizzazione complessiva della rete, anche in senso commerciale e questo è ancor più dovuto nei casi in cui alla rete partecipino altri soggetti – gli affiliati – legati da contratto, che possono essere i soli a sopportare e subire eventuali danni di questa errata prassi. A tal scopo, anche se spesso non è sufficiente per

*** IN EVIDENZA • L’affiliante ha l’onere di curare l’organizzazione complessiva della rete

L’affiliante deve fornire idonea informazione all’affiliato circa le ubicazioni degli affiliati presenti nella rete

La “zona” è stato, da sempre, un tema particolarmente interessante

Corretta prassi commerciale da parte del franchisor è quella di studiare la rete di distribuzione in modo accorto perché non abbia punti vendita troppo vicini che si facciano concorrenza tra loro e perché non lasci scoperte zone in cui possa esservi domanda delle merci offerte altri motivi, la L.129/2004 prevede proprio che l’affiliante fornisca idonea informazione all’affiliato circa le ubicazioni degli affiliati presenti nella rete (articolo 4, comma 1, lettere d), lista degli affiliati, e lettera e), variazione e ubicazione degli affiliati) determinando rilevanza per l’affiliato la conoscenza dello sviluppo territoriale. Poste queste basi e stabilito (sempre dalla giurisprudenza) che la natura del contratto di affiliazione commerciale sia fortemente caratterizzata dalla collaborazione, non possiamo che consolidare il fatto che si tratti di una tipologia di rapporto “… in cui l’affiliante, per il tramite delle filiali, ottiene una maggior penetrazione territoriale per la vendita dei suoi prodotti o servizi, a fronte dell’ottenimento di una formula commerciale collaudata da parte dell’affiliato: entrambi perciò mirano ad instaurare un rapporto collaborativo di durata volto a generare reciproci profitti” ed è per questo che se ne conferma marcatamente la contrarietà ad una concorrenza interna ad una rete di franchising, spesso giocata sul tema “zona”, ove l’affiliante debba predisporre una rete commerciale equilibrata per tutti gli aderenti. Il medesimo concetto è da estendere anche ai casi in cui vi sia presenza di contratto di affitto di azienda. Infatti, proprio recentemente, la Corte di Appello di Milano si è pronunciata in merito ad un rapporto di franchising e di affitto di azienda in materia di divieto di concorrenza a carico dell’affittante con riferimento all’art.2557 del Codice Civile. Una delle circostanze contestate è stata l’apertura di un punto vendita da parte dell’affiliante nelle immediate vicinanze rispetto ad altro punto vendita dell’affiliato regolamentato da un contratto di affitto di azienda (abbinato ad un contratto di franchising) stipulato poco tempo prima: l’ubicazione era nella stessa via a circa 700 metri. Per tal motivo, il Consiglio di Stato, ha confermato non esserci alcun dubbio che una tale nuova apertura avente tali caratteristiche potesse sviare la clientela dell’affiliato il quale aveva, appunto, sottoscritto un contratto di franchising e di affitto di azienda con l’affiliante il quale, così operando, si poneva con lui direttamente in concorrenza rimuovendo completamente lo spirito e i principi su cui si basa un rapporto di franchising.