MENSENRECHTEN IN OVERHEIDSOPDRACHTEN VAN WETGEVING NAAR

Aankooppraktijk

Boris Verbugge

Dirk Gillis

HIVA-KU Leuven

Hoewel prijs doorslaggevend blijft, worden ook duurzaamheidsoverwegingen steeds vaker meegenomen in openbare aanbestedingen. Vooralsnog ligt de focus echter vooral op milieu, terwijl sociale uitdagingen veel minder aandacht krijgen. Doorheen de toeleveringsketens van vele goederen en diensten die overheden aankopen bestaan echter belangrijke risico’s op mensenrechtenschendingen. Maar welke mogelijkheden biedt de bestaande wetgeving inzake overheidsopdrachten om met die risico’s aan de slag te gaan? Hoe kunnen aanbestedende overheden tot actie aangezet worden? En hoe kan zulke actie er dan uitzien?

DE VERANTWOORDELIJKHEID VAN AANBESTEDENDE OVERHEDEN

Vele goederen en diensten die overheden aankopen zijn het resultaat van lange en uitermate complexe toeleveringsketens, waarin ernstige risico’s kunnen bestaan op het vlak van mensenrechten. Denk aan de uitbuiting van arbeiders op katoenplantages en in fabrieken waar werkkledij geproduceerd wordt, aan de werk- en leefomstandigheden van arbeidsmigranten in Spaanse serres waar onze verse groenten geteeld worden, of aan het totaalgebrek aan vakbondsvrijheid in Aziatische fabrieken waar ze onze computers produceren.

In 2011 keurden de Verenigde Naties een set principes1 goed inzake bedrijven en mensenrechten, waarin de plichten en verantwoordelijkheden van zowel overheden als bedrijven omschreven worden. Waar bedrijven de verantwoordelijkheid hebben om mensenrechten te respecteren, moeten overheden bescherming bieden tegen mensenrechtenschendingen door bedrijven. Daarnaast worden overheden ook geacht om de mensenrechten te respecteren en te promoten in hun eigen aankoopbeleid. Ook de Europese Commissie2 en de OESO3 hebben recentelijk richtlijnen gepubliceerd op het vlak van sociaal verantwoord overheidsaankopen, die ook aandacht besteden aan mensenrechten

EU-RICHTLIJN 2014/24/EU: OPPORTUNITEIT OF DWANGBUIS?

De basis voor nationale wetgeving inzake overheidsopdrachten binnen de Europese Unie is Richtlijn 2014/24/EU. Die richtlijn wordt door velen gezien als een stap in de richting van een duurzamere publieke aankooppraktijk. Hoewel de richtlijn geen enkele (!) expliciete verwijzing bevat naar mensenrechten, biedt ze toch opportuniteiten, en zelfs (indirecte) verplichtingen, om met mensenrechten aan de slag te gaan:

• De ‘verplichte sociale clausule’ (Artikel 18(2)): Lidstaten moeten ‘gepaste maatregelen’ nemen om te garanderen dat contractanten en subcontractanten (zie Artikel 71(1)) tijdens de uitvoering van opdrachten de sociale wetgeving en de arbeidsconventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) naleven.

• Uitsluitingsgronden (Artikel 57): Aankopers moeten ondernemers 4 uitsluiten indien ze veroordeeld zijn voor sociale fraude, kinderarbeid of mensensmokkel. Ze mogen ondernemers uitsluiten indien aangetoond kan worden dat ze artikel 18(2) overtreden hebben, of indien zich schuldig hebben gemaakt aan ‘ernstig professioneel wangedrag’.

• Abnormaal lage prijzen (Artikel 69): Inschrijvingen moeten afgewezen worden indien ze een abnormaal lage prijs hebben, die aantoonbaar te wijten is aan het niet naleven van artikel 18(2).

• Gunningscriteria (Artikel 67): De gunning van overheidsopdrachten dient te gebeuren op basis van het principe van de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Hoewel gunning louter op basis van prijs mogelijk blijft, mogen overheden ook andere, kwalitatieve criteria meenemen in hun beoordeling, zoals sociale- en milieucriteria.

• Uitvoeringsvoorwaarden (Artikel 70): Aankopers kunnen gebruikmaken van uitvoeringsvoorwaarden, die tevens bedoeld kunnen zijn om de naleving van de IAO-conventies te garanderen (Recital 98).

• Keurmerken (Artikel 43): In de technische criteria, gunningscriteria of uitvoeringsvoorwaarden kunnen keurmerken (labels of certificaten) geeist worden als bewijs dat aan bepaalde criteria voldaan wordt.

Hoewel de richtlijn kansen biedt om mensenrechten te integreren in de aankooppraktijk, heeft ze ook duidelijke beperkingen5. Ten eerste ligt de focus vooral op milieu. In zoverre er aandacht is voor sociale uitdagingen, gaat het vooral over sociale fraude en tewerkstelling binnen Europa. Ten tweede is er een duidelijke voorkeur voor vrijwillige actie, en blijven dwingende maatregelen beperkt tot het respecteren van bestaande wetgeving. Ten derde zijn aankopers ten allen tijde gebonden aan de principes van (onder meer) non-discriminatie en proportionaliteit. Dit betekent onder meer dat, indien er een keurmerk gevraagd wordt, ook andere vormen van bewijs aanvaard moeten worden (non-discriminatie); en dat enkel eisen geformuleerd mogen worden die verband houden met de goederen of diensten die worden aangekocht, en niet met het algemene beleid van ondernemers (proportionaliteit). Ten vierde omvat de richtlijn veel vage formuleringen (bijvoorbeeld ‘gepaste maatregelen’), en laat ze heel wat ruimte voor interpretatie door de lidstaten.

BELGIË EN VLAANDEREN: GEBREK AAN EEN COHERENT

EN AMBITIEUS BELEID

De EU-richtlijn werd door de Belgische federale staat omgezet in nationale wetgeving via de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten. Afgezien van een aantal specifieke bepalingen inzake onderaanneming6 is de Belgische wetgever niet noemenswaardig afgeweken van de richtlijn. Dit betekent onder meer dat de nadruk ligt op vrijwillige actie door aanbestedende overheden7.

Afgezien van twee omzendbrieven8 en summiere passages in het ‘Nationaal Actieplan Ondernemingen en Mensenrechten’ (2017) en het Federaal Plan voor Duurzame Ontwikkeling (2021) bestaat er op federaal niveau niet zoiets als een coherent beleid inzake sociaal verantwoord (en bij uitbreiding duurzaam) publiek aankopen. Ook op Vlaams niveau vinden we niets meer dan een korte paragraaf over ‘De naleving van IAOnormen en opname principes voor duurzame handel, sociale criteria en tegengaan van sociale dumping’ in het Vlaams actieplan duurzame overheidsopdrachten van 2016-2020 (dat vooralsnog geen opvolger heeft).

Bestaande Aankooppraktijken

Uit onze interacties met publieke aankopers9 blijkt dat de expertise en capaciteit op het vlak van mensenrechten zeer beperkt blijft. Toch zien we dat sommige overheden voorzichtige stappen zetten in de richting van een sociaal verantwoord aankoopbeleid. Op het vlak van mensenrechten zien we dat deze acties vaak beperkt blijven tot het aankopen van fairtrade producten; hoewel ook steeds vaker gebruik gemaakt wordt van ethische clausules die leveranciers verplichten om de mensenrechten (vaak vernauwd tot de IAO-conventies) te respecteren. Vaak blijven zulke clausules echter dode letter, en laat de opvolging van leveranciers te wensen over. Eerder dan een gebrek aan goede wil, is dit vooral te wijten aan een gebrek aan expertise en capaciteit bij aanbestedende overheden.

Dialoogclausule Bij Ku Leuven

In het kader van een driejarig project10 waarbij KU Leuven trachtte om de basis te leggen voor een beleid van ‘ketenzorg’ aan de universiteit, werd aan een nieuw raamcontract voor printer-copiers een clausule toegevoegd, waarin de leverancier gevraagd werd om gedurende de looptijd van het contract de dialoog aan te gaan over mensenrechten. Daaraan werden concrete afspraken verbonden, zoals regelmatige rapportage, het bijwonen van vergaderingen, en het verschaffen van concrete informatie over de toeleveringsketens van producten aangekocht door KU Leuven.

NAAR DWINGENDE WETGEVING?

Hoe kunnen aanbestedende overheden dan wel aangezet worden tot actie? Een eerste mogelijkheid is om dwingender op te treden. Zo zijn sommige aanbestedende overheden in Noorwegen en Nederland verplicht om ethische clausules op te nemen in contracten voor goederen en diensten uit ‘risicocategorieën’.

Dwingende maatregelen hoeven niet eenzijdig gericht te zijn op de vraagzijde. In navolging van verschillende lidstaten zal de Europese commissie allicht dit jaar een richtlijn inzake supply chain due diligence voorstellen, die bedrijven verplicht om due diligence -plannen op te stellen, waarin ze aangeven hoe ze met mensenrechtenrisico’s aan de slag gaan. Net zoals in Duitsland het geval zal zijn vanaf 202311, zou het niet nakomen van die verplichting kunnen leiden tot een (tijdelijke) uitsluiting van de markt voor publieke aanbestedingen.

Het Belang Van Een Slimme Beleidsmix

Hoewel dwingende wetgeving een plaats kan en mogelijk moet hebben binnen een bredere beleidsaanpak, dient ten allen tijde nagedacht te worden over de haalbaarheid van wetgeving. Noch aanbestedende overheden, noch de meeste bedrijven, beschikken op dit moment over de noodzakelijke capaciteit en expertise om risico’s in complexe globale ketens systematisch te monitoren, laat staan om een sluitend antwoord te formuleren op die risico’s. Indien geopteerd wordt voor dwingende wetgeving, is het belangrijk om een gedifferentieerde aanpak uit te werken die rekening houdt met de capaciteit van verschillende overheden en bedrijven, en die voorziet in ondersteunende maatregelen. Indien wetgeving geen onderdeel uitmaakt van zulk een slimme mix, riskeert ze in het beste geval een oefening in compliance te worden.

Noch aanbestedende overheden, noch de meeste bedrijven, beschikken op dit moment over de noodzakelijke capaciteit en expertise om risico’s in complexe globale ketens systematisch te monitoren, laat staan om een sluitend antwoord te formuleren op die risico’s.

Een Holistische Visie Op Aankoop

Initiatieven op het vlak van duurzaam aankopen focussen vaak op specifieke elementen van het aankoopproces, zoals het gebruik van keurmerken of ethische clausules. Eerder dan een of-of-verhaal, is het belangrijk om na te denken over hoe verschillende instrumenten en acties gecombineerd kunnen worden, om de marktstandaard inzake mensenrechten te verhogen.

TRUSTONE: EEN HOLISTISCHE VISIE OP HET AANKOOPPROCES?

Trustone is het Nederlandse convenant internationaal verantwoord ondernemen in de natuursteensector, dat ook gesteund wordt door de Vlaamse overheid. In haar aanbevelingen naar publieke aankopers wordt in eerste instantie de klemtoon gelegd op uitvoeringsvoorwaarden, die leveranciers verplichten om een due diligence -beleid te ontwikkelen. Op termijn is het de bedoeling om de uitvoeringsvoorwaarden te koppelen aan gunningscriteria, die aankopers toelaten om koplopers in de markt te belonen bij latere aanbestedingen.

Naar Meer Inclusieve En Effectieve Monitoring

Aan het eind van de rit staat of valt het succes van elke poging om risico’s in globale ketens aan te pakken met een effectieve monitoring op het terrein. Zeldzame pogingen van overheden (bijvoorbeeld lokale overheden in Zweden en Denemarken) om de situatie bij leveranciers te monitoren maken gebruik van sociale audits, uitgevoerd door privéfirma’s. Er worden echter steeds meer vragen gesteld bij de mate waarin zulke audits effectief problemen kunnen detecteren zoals ze zich stellen voor werknemers12. Om te komen tot een meer effectieve aanpak, is er nood aan innovatieve partnerschappen waarbij niet enkel overheden en bedrijven betrokken zijn, maar ook andere partners.

ELECTRONICS WATCH: BELOFTEVOL, MAAR (VOORALSNOG) ZONDER GELIJKE

Electronics Watch is een ngo die streeft naar betere werkomstandigheden in de elektronicasector, via partnerschappen tussen aanbestedende overheden en ‘monitoringpartners’ in productielanden als Vietnam of China. In ruil voor een ledenbijdrage krijgen overheden ondersteuning bij de opvolging van leveranciers, die geacht worden om de Electronics Watch Code of Labour Standards te respecteren. Door haar ledenbestand systematisch uit te breiden hoopt Electronics Watch haar marktinvloed te vergroten. Ook verschillende Belgische (semi-)publieke instellingen (facilitair bedrijf, Stad Gent, Universiteit Gent) hebben zich intussen aangesloten. Hoewel dit model potentieel heeft, blijven er uitdagingen bestaan om toegang te krijgen tot de werkvloer. Bovendien bestaan er vooralsnog geen gelijk(w)aardige initiatieven in andere sectoren.

1. https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf

2. https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45767

3. https://www.oecd.org/gov/integrating-responsible-business-conduct-in-public-procurement-02682b01-en.htm

4. De richtlijn definieert ‘ondernemers’ in ruime zin als ‘personen en/of entiteiten (…) die de uitvoering van werken, de levering van producten of de verrichting van diensten op de markt aanbieden’ (zie EU-richtlijn 2014/24/EU, considerans n°14).

5. Deze analyse is gebaseerd op Martin-Ortega, O., Outhwaite, O., & Rook, W. (2015) Buying power and human rights in the supply chain: legal options for socially responsible public procurement of electronic goods. The International Journal of Human Rights, 19(3), 341-368; Wiesbrock, A. (2015). Socially Responsible Public Procurement. In Sjåfjell, B., & Wiesbrock, A. (Eds.), Sustainable public procurement under EU law: new perspectives on the state as stakeholder (7598). Cambridge University Press.

6. Het KB van 22 Juni 2017 verbiedt in enkele gevallen het volledig of gedeeltelijk uitbesteden van taken door de opdrachtnemer aan onderaannemers, en stelt bijkomende voorwaarden voor onderaanneming in fraudegevoelige sectoren. Sowieso blijft de opdrachtnemer aansprakelijk ten opzichte van de aanbesteder wanneer hij de uitvoering van zijn taken geheel of gedeeltelijk aan derden uitbesteedt (https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_ lg.pl?language=nl&la=N&table_name=wet&cn=2017062201).

7. Repriels, K. (2016). Sociale rechtvaardigheid bij overheidsopdrachten: Parlement moet nieuwe wet overheidsopdrachten bijsturen. De Gids op Maatschappelijk Gebied, Februari 2016, 61-64.

8. Omzendbrief van 16 mei 2014 - Integratie van duurzame ontwikkeling, met inbegrip van sociale clausules en maatregelen ten voordele van kleine en middelgrote ondernemingen, in het kader van overheidsopdrachten geplaatst door federale aanbestedende instanties; Omzendbrief van 10 juli 2017 - Strijd tegen sociale dumping bij overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten.

9 Naast verschillende bilaterale contacten met publieke aankopers organiseerden we op 27 mei 2021 twee (online) focusgroepen, waaraan publieke aankopers (CM, BPost, stad Sint-Niklaas, en de Vlaamse overheid) en verschillende bedrijven en middenveldorganisaties deelnamen.

10. https://hiva.kuleuven.be/sites/sustainablesupplychains

11. Voor meer informatie, zie https://www.reguvis.de/vergabe-alt/news/newsletter-vergabe/nachrichten-vergaberecht/nachrichten-detail/artikel/bundeskabinett-beschliesst-entwurf-fuer-lieferkettengesetz-auswirkungen-auf-das-vergaberecht-43001.html

12. Clean Clothes Campaign (2019). Fig leaf for fashion. Retrieved from https://cleanclothes.org/filerepository/figleaf-for-fashion.pdf