Objeto possível da patente: estudo de caso no contexto europeu

O

Objeto possível da patente: estudo de caso no contexto europeu

Objeto possível da patente: estudo de caso no contexto europeu

Ricardo Medeiros Sousa

Solicitador

Lista de Abreviaturas e Siglas ADPIC/TRIPS Acordo sobre os Aspetos dos Direitos de Propriedade Intelectual com o Comércio/Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights al./als. alínea/alíneas art./arts. artigo/artigos CDADC Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos cfr. confira coord. coordenação CPE Convenção sobre a Patente Europeia, em 5/10/1973 CPI Código da Propriedade Industrial (na falte de indicação diversa de 2018 CRP Constituição da República Portuguesa Dec-lei/DL Decreto Lei ed. edição EUA Estados Unidos da América IEP/EPO Instituto Europeu de Patentes/European Patent Office INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial n.º/n.º(s) número/números OMC Organização Mundial do Comércio OMPI/WIPO Organização Mundial da Propriedade Intelectual/World Intellectual Property Organization

op. cit.

opus citatum p./pp. página/páginas ss. seguintes UE União Europeia USC-35 United States Code. Title 35.Patents (Patent Act de 1952 codificado)

v.g. vol. volume

1. Introdução As patentes não só conferem prestígio aos seus detentores mas principalmente privilégios comerciais que em certos casos podem transformar um normal agente económico em um poderosíssimo influenciador de mercado. Assim, regista-se uma busca fervorosa dos empreendedores na procura da próxima invenção vanguardista que lhes garanta a posição mais favorável possível no mercado em que atuam ou pretendam atuar, onde a perceção

verbia grata

mais exata do objeto possível de patente será essencial para ganhar tempo aos concorrentes. Relevam então as questões presentes na temática do objeto possível de patente, passando pelas limitações e requisitos legalmente exigidos e pela distinção de figuras próximas que podem gerar dúvidas sobre aquilo que realmente a patente pode ter como objeto para proteger. Neste sentido, é importante encetar por uma contextualização do trajeto da figura da patente, enquanto proteção legal de invenções, não só a nível nacional, percebendo também o modo como a legislação nacional cuidou ao longo das últimas décadas do objeto de patente, mas também a nível europeu. Está mais do que definido o objetivo da criação da patente europeia com efeito unitário, aliás é um elemento inerente à senda dos Estados Unidos da Europa. Como premissa temos a CPE de 5 de outubro 1973 e mais recentemente o Regulamento (UE) n.º 1257/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de dezembro de 2012, a Decisão 2011/167/UE do Conselho de 10 de março de 2011 que autorizou a cooperação reforçada no domínio da criação de patente unitária e o Acordo relativo ao Tribunal Unificado de Patentes de 19 de fevereiro de 2013. Atualmente já se regista a uniformização entre os vários países europeus nos parâmetros da noção de invenção patenteável e dos requisitos do objeto. Deste jeito, fará todo o sentido a análise de patente de invenção registada nos diversos países membros da UE.

Será também elementar estabelecer algum paralelismo para com o regime previsto nos EUA não só enquanto exemplo padrão de Estado Federal que nos permitirá perceber como é abordada a matéria numa Federação de sucesso, mas também como tentativa de vislumbrar se a nossa diferente abordagem ao objeto possível da patente pode ser uma das razões que nos leva a registar menos patentes do que os EUA.

2. Apontamento Histórico 2.1. Contextualização histórica A apetência humana pela invenção é lhe inerente e natural pelo que o trajeto histórico das invenções é inseparável da evolução do Homem. Diferente será a proteção legal das invenções1. Tal como frisa Couto Gonçalves (2019, p. 39), a invenção e a sua proteção são matérias diferentes. Distinto da relação intrínseca entre a história das invenções e a história da humanidade, a cronologia da proteção legal, sistemática e autónoma das invenções não se confunde com aquelas tendo-se iniciado apenas no século XVIII. Nos primórdios a capacidade inventiva humana estava ao serviço não só do bem-estar mas essencialmente da sobrevivência da espécie humana2. Com o passar dos séculos as invenções vêm colimar principalmente a comodidade, a eficiência e o sucesso económico.

1 “(…) a história das invenções não coincide com a do direito das patentes” (Gonçalves, 2019, p. 39). 2 Couto Gonçalves aponta como exemplo os instrumentos de pedra polida imprescindíveis para o exercício da agricultura e da pecuária (2019, p. 39).

A Parte Veneziana de 1474 é considerada como a primeira lei geral sobre invenções3 e a Statute of Monopolies, lei inglesa de 1624, é encarada como a legislação pioneira em conferir o direito de exclusão sobre invenção4. Não obstante, as bases do sistema atual de patentes fundam-se com as modificações impostas primeiro pela revolução francesa e depois pela revolução industrial, especialmente durante o século XIX (Gonçalves, 2019, p. 40). Até à revolução francesa, o poder régio francês reconhecia simplesmente um privilégio real de exploração ao autor sobre a invenção. Com a lei de 7 de janeiro de 1791, que versava sobre as descobertas úteis e a propriedade dos autores, estabeleceu-se que “toda a descoberta ou nova invenção, em todos géneros de indústria, é propriedade do seu autor” (op. cit., 2019, p. 40), abolindo-se, assim, o sistema medieval dos privilégios em prol do direito de propriedade do indivíduo inventor. Com a revolução industrial origina-se uma panóplia de temáticas e problemáticas, inexistentes até então, principalmente no campo da prospeção económica e empresarial. O nascimento da indústria, da mecanização e da produção em massa concebeu a nova necessidade de combater a concorrência. Será por via da inovação que o empresário conseguirá ultrapassar os concorrentes e, desta forma, a exigência e o profissionalismo nesta sede serão cada vez maiores. “O empresário começa a investir em inovação e passa a exigir o retorno do seu investimento” (idem, 2019, p. 41). Assim, dá-se o crescimento da preocupação em investigação e desenvolvimento que obsequeia novos dilemas ao sistema de patentes. O sistema de proteção legal das invenções terá de ser eficaz, racional e equilibrado na sua função de corresponder tanto aos interesses de exclusividade dos autores (cada vez mais profissionais) das invenções (cada vez mais complexas e menos industriais), como também aos interesses da comunidade em impor ao autor a divulgação da invenção patenteada e em assegurar o livre acesso à mesma aquando do término do período de proteção (idem, 2019, p. 41). Neste aspeto atente-se ao facto de o leque destes interesses da comunidade abrangerem diferentes preocupações, consoante a época, dispersando dos tradicionais interesses económicos e empresariais5 . Às invenções mecânicas sucederam as invenções químicas, a partir dos anos setenta do século XX surgiram as invenções biotecnológicas e nanotecnológicas e mais recentemente as tecnologias de informação e comunicação, as denominadas TIC (Marques, 2015, p. 812).

3 Estabelecia privilégios aos inventores de novas artes e máquinas por um período de 10 anos, cfr. Couto Gonçalves (2019, p. 40). Cfr. também Sousa e Silva (2019, p.45). 4 Reconhecia, por um período de 14 anos, o direito de uso exclusivo ao verdadeiro e primeiro inventor, cfr. Couto Gonçalves (2019, p. 40). 5 Couto Gonçalves aponta como exemplos “o papel que o direito de patentes pode ter no âmbito de políticas de proteção dos direitos humanos, das ciências da saúde e da biologia, do desenvolvimento, do ambiente” (2019, p. 41).

2.2. Evolução da legislação O primeiro Código da Propriedade Industrial português foi regulado pelo Decreto n.º 30679, publicado em 24 de agosto de 1940. Dedicou os seus arts. 4º e 5º aos requisitos e limites do objeto possível de patente. Os requisitos exigidos no CPI atual são, grosso modo, os mesmo que se encontravam plasmados no CPI de 1940 ainda que a redação no antigo CPI era muito menos clarividente, caracterizada por um vocabulário muito típico da época.

Seguiu-se o CPI de 1995 regulado no DL nº 16/95 publicado em 24 de janeiro de 1995. A matéria respeitante ao objeto de patente encontrava-se nos arts. 47º e ss., apresentando-se numa abordagem muito mais contemporânea e próxima à forma como o CPI atual trata a mesma matéria. Isto decorre da influência da CPE de 1973, tendo o seu início de vigência na ordem internacional em 7 de outubro de 1977 e em Portugal a 1 de janeiro de 1992, aprovada para ratificação pelo Presidente da República em 31 de julho de 1991 pelo Decreto n.º 52/91, que pretendeu funcionar como um texto supra-legal do Direito nacional de patentes para a futura harmonização das legislações nacionais dos países europeus6. Foi com esta convenção que nasceu o EPO. Importante influência também teve o TRIPS que em 1994, e com a criação da OMC, veio implementar o reforço normativo formal e material de todos os direitos de propriedade intelectual, tendo nascido assim a WIPO. O Presidente da República ratificouo pelo Decreto n.º 82-B/94 de 27 de dezembro. O DL n.º 36/2003 de 5 de março publicou o CPI de 2003, dedicando à temática do objeto de patente os seus arts. 51º e ss. O Código passa a incluir as invenções biotecnológicas transcrevendo várias das soluções adotadas na Diretiva 98/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 6 de julho de 1998. O CPI atual foi publicado pelo DL n.º 110/2018, de 10 de dezembro, não tendo introduzido alterações significativas no que diz respeito ao tema em apreço.

3. Conceitos Importantes a Apurar É essencial ter a perceção de que invenção e patente são figuras próximas mas díspares, com funções e finalidades distintas embora complementares. Para haver patente terá de existir prévia invenção devidamente habilitada para ser protegida. Diferente de invenção será uma descoberta. Esta não reúne os requisitos necessários para ser objeto da mesma proteção legal de que é a invenção.

6 A matéria da invenção patenteável e dos requisitos do objeto possível de patente vem tratada nos arts. 52º e ss. da CPE.

3.1. Patente No site https://justica.gov.pt/ aborda-se a patente como um contrato entre o Estado7 e quem faz o pedido de onde resulta um direito exclusivo de produzir e comercializar uma invenção, tendo como contrapartida a sua divulgação pública8. Neste sentido vai Pupo Correia (2009, p. 329) ao definir patente de invenção como “um título de propriedade industrial, que comprova a atribuição ao seu titular do respetivo direito exclusivo, tendo por objeto uma invenção”. A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI/WIPO) é ainda mais precisa a apresentar a noção de patente enquanto “direito exclusivo garantido a uma invenção, que é um produto ou um processo que proporciona, em geral, uma nova forma de fazer algo, ou oferece uma nova solução técnica para um problema”9 . A exclusividade de exploração da invenção, pelo inventor (art. 57º CPI), tem a duração de 20 anos (vide arts. 102º, n.º 1 e 100º do CPI), sendo o âmbito da proteção conferida pela patente “determinado pelo conteúdo das reivindicações, servindo a descrição e os desenhos para as interpretar” (art 98º, n.º 1 do CPI). Neste sentido vai também o art. 62º, n.º 1 do CPI ao impor como elementos a acompanhar o requerimento de pedido de patente (i) as reivindicações do que é considerado novo e que caracteriza a invenção; (ii) a descrição do objeto da invenção; (iii) os desenhos necessários à perfeita compreensão da descrição; (iv) e um resumo da invenção. Os direitos que advêm da exclusividade assegurada ao inventor são de natureza anticoncorrencial pelo que se cria uma situação de monopólio10 11. Tal situação temporária só se justifica na medida em que o inventor enriqueça o domínio público com conhecimento novo e não óbvio, findo o prazo de exclusividade (Silva, 2019, p. 54). Como categorias de patentes temos a patente de produto e a patente de processo12(cfr. art. 50º, n.º(s) 1, in principio, e 2 do CPI). Couto Gonçalves (2019, p. 47) explica que nos referimos nas primeiras a entidades físicas (v.g., aparelho, máquina, substância, composição) e nas segundas a atividades do mundo físico (v.g., processo propriamente dito, método, uso).

7 Através da entidade administrativa do Instituto Nacional da Propriedade (INPI) e, a nível europeu, do Instituto Europeu de Patentes (IEP/EPO).

8

Vide in https://justica.gov.pt/Registos/Propriedade-Industrial/Patente/O-que-e-uma-patente. 9 Vide in https://www.wipo.int/patents/en/. 10 Cfr. Terence Prime (2000, p. 21). “(…) a patente não lhe garante qualquer espécie de remuneração, servindo apenas para criar condições especialmente propícias (tendencialmente monopolísticas) para que essa remuneração seja obtida”, (Silva, 2019, p. 54). 11 Milton Friedman (2002, pp. 121-128) opera a distinção entre monopoly in industry, monopoly in labor e governmentally produced monopoly. In casu, deparámo-nos com situação própria do monopólio na indústria. 12 Cfr. Muir et. al (1999, pp. 254-256) e Couto Gonçalves (2019, p. 47).

3.2. Invenção O United States Code (Title 35, §100 (a)) define o termo invenção como se tratando de invenção ou descoberta. Já a legislação portuguesa não se preocupa com a definição da invenção enquanto objeto primordial da patente13 . Do art. 51º do anterior Código da Propriedade Industrial (atualmente revogado) Pupo Correia (2009, p. 328) retira a definição de invenção como sendo “o resultado de uma atuação criativa do espírito humano, consistente em um novo produto, ou um novo processo ou meio técnico para obtenção de produtos”. O art. 50º do atual CPI vem substituir o artigo sem tornar insuscetível a aplicação da noção apresentada pelo autor, embora tenha havido ligeiras modificação no texto do artigo. Apesar da inexistência de definição legal, à noção da autoria de Pupo Correia (2009, p. 328) acrescenta-se ainda a possibilidade de colher dos arts. 51º, n.º 1, 54º e 55º do CPI “a necessidade de a invenção corresponder a um conhecimento aplicado e de natureza técnica” (Gonçalves, 2019, p. 44). O conceito que vem sendo utilizado na União Europeia sustenta-se no duplo requisito técnico ou de tecnicidade. Isto é, a invenção tratar-se-á de uma solução técnica para um problema técnico (Souza, 2015, p. 889). Entenda-se que “in this context "problem" is used merely to indicate that the skilled person is to be considered as faced with some task, not that its solution need necessarily involve any great difficulty” (decisão T 0641/00, EPO, 26 de setembro de 2002)14 . A este conceito tradicional de invenção-técnica (technological arts) é aditado o conceito de invenção-útil (useful arts)15, que estende o conceito a criações com caraterísticas não estritamente técnicas. Assim, a invenção, sendo resultado da intervenção humana, deverá ser útil (destinar-se à solução de determinado problema) e possuir caraterísticas/qualidades técnicas (as suas qualidades não serão unicamente estéticas)16 . Para poder ser patenteada deverá ainda respeitar os requisitos previstos na legislação17 . Como categorias surgem as invenções de produto, que traduzem a realidade física das patentes de produto, e as invenções de processo, que descrevem os moldes de desempenho da atividade a que correspondem as patentes de processo.

13 A CRP aborda o direito à invenção enquanto direito, liberdade e garantia pessoal (cfr. art. 42º, n.º2). 14 European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2002:T064100.20020926. 15 Segundo Couto Gonçalves (2019, p. 45) tal situação decorre, por um lado, das complicações impostas pelo surgimento dos novos e crescentes produtos da biotecnologia e da informática e, por outro lado, da influência do conceito norteamericano de invenção fundamentado na novidade e utilidade (cfr. § 101 USC-35). 16 Cfr. neste sentido, Couto Gonçalves (2019, pp. 44-45), Marina Souza (2015, pp. 889-891), Remédio Marques (2007, p. 232-233). 17 Os art.50º, nº 1 e 54º do CPI estatuem como requisitos de patenteabilidade a invenção ser nova, implicar atividade inventiva e ser suscetível de aplicação industrial.

3.3. Descoberta Na estabilização do efetivo objeto da patente é susceptível a dúvida entre os conceitos de invenção (objeto da patente por excelência) e descoberta. O art. 51º, n.º 1, alínea a) do CPI vem estatuir que as descobertas não constituem invenções, logo, em regra não serão objeto de patente18 . As invenções poderão ser produtos de uma sequência de descobertas, mas apenas se, com base nas descobertas, for desenvolvido um processo para isolá-las e obtê-las dos seus contornos (Muir, Brandi-Dohrn, Gruber, 1999, p. 118)19. Por maioria de razão, também será possível vislumbrar as invenções como meios instrumentais na pesquisa de descobertas20 . Couto Gonçalves (2019, p. 47) instrói que “a descoberta é um estado de conhecimento teórico da realidade”, não transformado nem interferido na realidade prática, distinto da invenção que provoca uma transformação técnica na realidade. Ainda de acordo com Nikolaus Thumm (2000, p. 74) a existência natural de determinada substância significa que o item poderá ser descoberto mas não inventado. Neste sentido, é percetível que as descobertas surtem do entendimento humano dos fenômenos naturais.

4. O Objeto de Patente A patente tem a invenção como o seu objeto por excelência., logo, facilmente se conclui que tudo o que não seja considerado como invenção será insuscetível de proteção conferida pela patente. Mas a invenção tão-somente não é garantia de ser patenteável porquanto a lei intimar ainda agregado de outros predicados cumulativos a respeitar. O legislador não só estabelece os casos em que será admitida a patenteabilidade, como também casos onde não é de todo conferida a patenteabilidade e ainda outros em que a constância de certas situações tornam-os objeto possível de patente21 .

4.1. Objeto possível e seus requisitos O art. 50º, n.º 1 do CPI estatui que podem ser objeto de patente as invenções novas (vide art. 54º, n.º 1 CPI), implicando atividade inventiva (vide art. 54º, n.º 2 CPI), se forem suscetíveis de aplicação industrial (vide art. 54º, n.º 4 CPI), mesmo quando incidam sobre um produto composto de matéria biológica, ou que contenha matéria biológica, ou sobre um processo que permita produzir, tratar ou utilizar matéria biológica22. Deste artigo retira-se desde logo os quatro grandes requisitos do objeto de patente: (i) ser invenção;

18 Diferente do que ocorre no EUA (§ 100, USC-35). 19 Cfr. também neste sentido Marina Souza (2015, p. 893). 20 Cfr. Couto Gonçalves (2019, p. 48). 21 Nos EUA não há restrições legais ao objeto patenteável, sendo as limitações estabelecidas por via judicial (Gonçalves, 2019, p. 48). 22 No USC-35, § 101 lê-se: “Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title”. Note-se que há referência a processo mas não a produto.

(ii) a novidade; (iii) a implicação de atividade inventiva (iv) a suscetibilidade de aplicabilidade industrial.23 24 Atendendo ao primeiro requisito, ser invenção, o n.º 1 do art. 51º do CPI exceptua da possibilidade de ser objeto (i) as descobertas25, assim como as teorias científicas e os métodos matemáticos; (ii) os materiais ou as substâncias já existentes na natureza e as matérias nucleares; (iii) as criações estéticas; (iv) os projetos, os princípios e os métodos do exercício de atividades intelectuais em matéria de jogo ou no domínio das atividades económicas, assim como os programas de computadores, como tais, sem qualquer contributo técnico; (v) e as apresentações de informação. O legislador vai neste sentido não pela sua, muita ou pouca, importância mas por se tratarem de realidades abstratas ou intelectuais e sem carácter técnico (Silva, 2019, p. 49). No entanto, o n.º 2 do mesmo artigo26 consagra que apenas será excluída a patenteabilidade desses casos quando o objeto para que é solicitada a patente se limite aos elementos nele mencionados. Então, já poderá ser patenteado por exemplo, e respetivamente, (i) a utilização da nova propriedade de uma descoberta para fins práticos, novos dispositivos semicondutores e respetivos processos de fabrico e máquina calculadora construída para funcionar com um novo método matemático; (ii) o processo para a preparação de substância já existente na natureza; (iii) o meio de alcançar efeito estético com particularidades de ordem técnica; (iv) um dispositivo concebido para jogar ou realizar um projeto; (v) o suporte de informação, o processo ou o dispositivo, que revelam características técnicas, destinados à apresentação de informação (Gonçalves, 2019, pp. 48-57). A exclusão da patenteabilidade de invenções relacionadas com programas de computador ou que utilizem software gera alguma controvérsia. Há quem entenda que a lei os exclui por estes não revestirem caracter técnico27 e existe também a tese de estes estarem excluídos por apenas serem precisamente programas de computador28. Entendemos optar pela segunda interpretação pois, como ensina Couto Gonçalves (2019, p. 53), o programa de computar é em síntese técnico tanto no plano estrutural como no funcional e no finalístico. Desta forma será patenteável29 o programa que não seja considerado como tal, isto é, quando achar-se “ao serviço de uma invenção programável que realiza um conjunto de tarefas predefinidas dirigidas a fenómenos tangíveis e não apenas de informação” (Gonçalves, 2019, p. 54).

23 Cfr. Terence Prime (2000, pp. 183-189). 24 É resultado desde logo do art. 52º, n.º 1 da CPE. Diferente do que ocorre nos EUA onde a novidade (USC-35, § 102), a originalidade (USC-35, § 103) e a utilidade (USC-35, § 101) são as grandes preocupações. 25 Como já referido anteriormente, nos EUA as descobertas são consideradas invenções (USC-35, § 100 (a)). 26 O art. 51º transpõe os n.º(s) 2 e 3 do art. 52º da CPE. 27 Cfr. neste sentido, Pedro Sousa e Silva (2019, pp. 50 e ss.). 28 Cfr. neste sentido, Couto Gonçalves (2019, pp. 49 e ss.). 29 Nada impede que seja cumulativamente protegido pelos direitos de autor previsos no CDADC.

É possível obter patente de invenções, quer se trate de produtos ou processos, em todos os domínios da tecnologia, desde que essas invenções respeitem o que se estabelece no n.º 1 do art. 50º (cf. art. 50º, n.º 2 CPI). Poderá ainda ser objeto de patente os processos novos de obtenção de produtos, substâncias ou composições já conhecidos (art. 50º, n.º 3 CPI). Tal como já referido anteriormente, aos requisitos (i) invenção, (ii) novidade, (iii) atividade inventiva, (iv) e aplicabilidade industrial, o art. 52º, n.º 130 acrescenta a exigência de a exploração comercial do bem dever respeitar a lei, a ordem pública, a saúde pública e os bons costumes. Ainda a mesma norma assinala que tal classificação não decorrerá pelo simples facto de ser proibida por disposição legal ou regulamentar, sendo então mais relevante a exploração ser contrária à ordem pública ou aos bons costumes (Gonçalves, 2019, p. 57).

4.2. Casos insuscetíveis e casos especiais de patenteabilidade Na senda do exigido no n.º 1 do art. 52º do CPI, o legislador elabora um elenco exemplificativo de inventos não patenteáveis, no n.º 2 do mesmo artigo. São insuscetíveis de serem objeto de patente: (i) os processos de clonagem de seres humanos; (ii) os processos de modificação da identidade genética germinal do ser humano; (iii) as utilizações de embriões humanos para fins industriais ou comerciais; (iv) os processos de modificação de identidade genética dos animais que lhes possam causar sofrimentos sem utilidade médica substancial para o homem ou para o animal, bem como os animais obtidos por esses processos. O art. 52º no seu n.º 3 vem ainda excluir de objeto possível de patente: (i) o corpo humano, nos vários estádios da sua constituição e do seu desenvolvimento, bem como a simples descoberta de um dos seus elementos, incluindo a sequência parcial de um gene, sem prejuízo do disposto no art. 53º, n.º 1, al. c); (ii) as variedades vegetais ou as raças animais, assim como os processos essencialmente biológicos de obtenção de vegetais ou animais e os vegetais ou animais obtidos exclusivamente através desses processos; (iii) os métodos de tratamento cirúrgico ou terapêutico do corpo humano ou animal e os métodos de diagnóstico aplicados ao corpo humano ou animal, podendo ser patenteados os produtos, substâncias ou composições utilizadas em qualquer desses métodos. O CPI dedica ainda o art. 53º à consagração de casos especiais de patenteabilidade. Serão possivelmente patenteados: substância ou composição no estado da técnica para a utilização num método citado na al. c) do n.º 3 do art. 52º, com a condição de que essa utilização, para qualquer método aí referido, não esteja compreendida no estado da técnica;

30 Tal como previsto no art. 53º, al. a) da CPE.

substância ou composição referida na alínea anterior para outa qualquer utilização específica num método citado na al. c) do n.º 3 do art. 52º, desde que essa utilização não esteja compreendida no estado da técnica; invenção nova, que implique atividade inventiva e seja suscetível de aplicação industrial, que incida sobre qualquer elemento isolado do corpo humano ou produzido de outra forma por um processo técnico, incluindo a sequência ou a sequência parcial de um gene, ainda que a estrutura desse elemento seja idêntica à de um elemento natural, desde que observada expressamente e exposta corretamente no pedido de patente, a aplicação industrial de uma sequência ou de uma sequência parcial de um gene; invenção que tenha por objeto vegetais ou animais, se a sua exequibilidade técnica não se limitar a uma determinada variedade vegetal ou raça animal, sem prejuízo da al. b) do n.º 3 do art. 52º; matéria biológica, isolada do seu ambiente natural ou produzida com base num processo técnico, mesmo que preexista no estado natural; invenção que tenha por objeto um processo microbiológico ou outros processos técnicos, ou produtos obtidos mediante esses processos. A forma como as limitações da patenteabilidade são encaradas vai sempre variar consoante o passar do tempo. Pense-se que as preocupações da sociedade variam de geração em geração, o que coage à contingência de que o que seja permitido hoje não o ser no futuro e vice-versa. Nesta linha de pensamento, sublinha-se a Biologia e as Ciências Médicas enquanto temáticas onde se regista complexas ressalvas e distinções. Atente-se a título de exemplo no caso “ONCO-MOUSE/HARVARD”31 . O caso “ONCO-MOUSE/HARVARD” deu azo, no final da década de oitenta e início da década de noventa, a um acesso debate acerca da sua patenteabilidade. Pretendia-se patentear na Europa ratos transgénicos com tumores cancerígenos criados pela Universidade de Harvard para o estudo do cancro. O pedido foi efetuado no IEP/EPO em 1989 mas a patente só foi concedida em 1992 depois de ultrapassadas várias etapas. Mesmo após tal concessão, foram interpostas várias oposições tendo o processo chegado ao fim em 2004 (Decisão T 315/2003, EPO, de 6 de julho de 2004). O debate girava em torno da ponderação entre o sofrimento dos animais e a utilidade médica. Se na época o caso foi conturbado, o futuro para este tipo de casos não se afigura nada brando. Muito pelo contrário, com o estreitamento das relações sentimentais dos humanos para com os animais os debates poderão chegar a um ponto onde a linha orientadora da exclusão ou inclusão da patenteabilidade ficará muito menos intransigente e mais difusa.

31 Patente EP0169672A1, que se encontra expirada desde 31 de dezembro de 2007.

Neste sentido, são então as invenções biotecnológicas as que oferecem os maiores desafios32. A Convenção sobre Diversidade Biológica33, adotada em 5 de junho de 1992 no Rio de Janeiro, define o termo “biotecnologia” no art. 2º como “qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos ou seus derivados para a criação ou modificação de produtos ou processos para utilização específica”. A biotecnologia veio trazer perspetivas e paradigmas que os inventos comuns até então não motivavam, colocando-se em causa princípios ético-jurídicos tais como a visão da vida animal enquanto instrumento para os propósitos humanos, ideia que poderá resultar desde logo da possibilidade de a vida animal ser objeto de invenção34 . Por fim, importa ainda abordar os restantes números do art. 53º. No n.º 2 define-se processo essencialmente biológico de obtenção de vegetais ou de animais como qualquer processo que consista, integralmente, em fenómenos naturais, como o cruzamento ou a seleção. O processo microbiológico é delimitado pelo n.º 3 enquanto qualquer processo que utilize uma matéria microbiológica, que inclua uma intervenção sobre uma matéria microbiológica ou que produza uma matéria microbiológica. O n.º 4 do artigo aborda matéria biológica quanto se tratando de matéria que contenha informações genéticas e seja autorreplicável ou replicável num sistema biológico.

5. Laser e Inteligência Artificial Para Salmões Mais Saudáveis Analisaremos a invenção denominada por Stingray da autoria do norueguês Esben Beck, registada sob a patente EP2531022, que se trata de um método e dispositivo de desparasitação de peixes35. Em síntese, a invenção foi concebida especialmente para o controlo de salmões criados em viveiros na Noruega cujos métodos tradicionais de eliminação dos seus parasitas típicos, piolhos de salmão (salmon lice / lepeophtheirus salmonis), eram ineficazes e dispendiosos tendo então sido crido um robot que mata os tais parasitas por via de disparos de laser controlados pela sua inteligência artificial36 . Esta análise vai no sentido da indagação do modo cujos requisitos legais (da CPE, mas que são coadunáveis com os previstos no CPI português, tal como referido anteiormente) exigidos para o objeto possível de patente são respeitados in casu. Para isto, é

32 Constituem invenções biológicas patenteáveis: os processos microbiológicos ou outros processos técnicos, ou produtos obtidos mediante esses processos (art. 53º, n.º 1, al. f)); as que incidam sobre vegetais ou animais não reconduzíveis a variedades vegetais ou raças animais ou não obtidos através de processos exclusivamente biológicos (art. 53º, n.º 1, al. d)); os processos não essencialmente biológicos de obtenção de vegetais ou animais (art. 52º, n.º 3, al b); as invenções sobre animais manipulados geneticamente desde que representem uma utilidade médica substancial (art. 52º, n.º 2, al. d)); as que incidam sobre material biológico genérico isolado ou purificado do corpo humano (art. 53º, n.º 1, al. c)). Cfr. Couto Gonçalves (2019. p. 67). 33 Foi aprovada para ratificação por Portugal pelo Presidente da República por via do Decreto n.º 21/93 de 26 de maio. 34 Nikolaus Thumm (2000, pp. 78-79) acrescenta ainda a questão do sofrimento do animal. 35 A invenção foi finalista não galardoada do European Inventor Award 2019, https://www.epo.org/newsevents/press/releases/archive/2019/20190507f.html. 36 Vide abstract in, https://worldwide.espacenet.com/publicationDetails/biblio?FT=D&date=20110922&DB=&locale=en_EP&CC=WO&NR= 2011115496A1&KC=A1&ND=7.

determinante o estudo das reivindicações37, da descrição38 e dos desenhos39 que circunscrevem o âmbito da proteção conferida pela patente (cfr. art. 69º, n.º 1 da CPE e art. 98º, n.º 1 do CPI). Em primeiro lugar, e visto não existirem dúvidas acerca da inobservância de alguma das limitações de patenteabilidade, procura-se entender se a criação incorpora no conceito de invenção relevante para a patenteabilidade. Conforme o já anteriormente explicado, releva que a criação concentre uma solução técnica para um problema técnico e que possua qualidades técnicas. O problema técnico trata-se de o impacto que estes parasitas proporcionam ao alimentarem-se do sangue e muco dos salmões levando-os não só ao crescimento demorado mas também muitas vezes à sua morte. A indústria do salmão norueguesa ascende aos 6.4 bilhões de euros sendo os salmon lice capazes de causar um prejuízo anual de 500 milhões de euros, com um custo anual total em tratamentos de 1,5 bilhões40. A invenção visa resolver tal problema por meio de uma intervenção mais eficiente e menos intervencionista do que as anteriores. Ainda em relação às qualidades técnicas, os tratamentos tradicionais envolvem químicos tóxicos ou operam por fortes correntes de água sendo ambos não só prejudiciais para a saúde dos peixes como requerem muitos recursos (v.g., tempo, mão de obra). Assim, com o emprego do Stingray não há contaminação das águas dos viveiros e o processo de desparasitação é muito mais rápido (o laser mata cada parasita em apenas 7 milissegundos). Seguir-se-á a constatação dos requisitos da novidade, da implicação de atividade inventiva e da suscetibilidade de aplicação industrial. Uma invenção será nova se não fizer parte do estado da técnica, sendo este constituído por tudo o que foi tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente, in casu europeia, por uma descrição escrita ou oral, utilização ou qualquer outro meio (cfr. art. 54º, n.º(s) 1 e 2 da CPE e arts. 54º, n.º 1 e 55º, n.º 1 do CPI). Para a invenção implicar atividade inventiva é necessário que para um especialista da matéria em causa esta não resulte de maneira evidente do estado da técnica (cfr. art. 56º da CPE e art. 54º, n.º 2 do CPI). A suscetibilidade industrial diz respeito à possibilidade de a invenção ser fabricada ou utilizada em qualquer género de indústria ou na agricultura (cfr. art. 57º da CPE e art. 54º, n.º 4 do CPI). No Stingray é usado um sistema com câmeras estéreo, geradores poderosos de lasers e espelhos que, conectados com o software, se movimentam rapidamente para direcionar os

37 Vide in https://worldwide.espacenet.com/publicationDetails/description?CC=EP&NR=2531022B1&KC=B1&FT=D&ND=6&date= 20160511&DB=&locale=en_EP. 38 Vide in https://worldwide.espacenet.com/publicationDetails/description?CC=WO&NR=2011115496A1&KC=A1&FT=D&ND=7&d ate=20110922&DB=&locale=en_EP. 39 Vide in https://worldwide.espacenet.com/publicationDetails/mosaics?CC=WO&NR=2011115496A1&KC=A1&FT=D&ND=7&date =20110922&DB=&locale=en_EP. 40 Cfr. https://www.epo.org/news-events/events/european-inventor/finalists/2019/beck.html.

lasers. São utilizados algoritmos próprios e inteligência artificial que reconhece a presença dos parasitas. Com esta breve e simplista explicação é percetível a reunião pela invenção dos requisitos da novidade, da atividade técnica e da aplicação industrial. Nos dois primeiros, a circunstância de até então não existir uso similar de lasers na base de dados do EPO e o facto de esta invenção operar um tratamento muito diferente aos tradicionalmente aplicados leva a constatar a presença de tais condições de patenteabilidade. Por fim, não será difícil o uso do robot para outras indústrias, desde logo para outras espécies de peixe ou para a agricultura, pois, tendo sido feito primeiro o experimento fora de água, não é descabida a aplicação do equipamento e do método para, por exemplo, o controlo de certas pragas próprias de produtos agrícolas que sejam cultivados em estufas. Para termos uma análise completa, é necessário precisar a categoria da patente que analisámos. O robot enquanto equipamento físico faz-nos estar perante uma patente de produto (art. 50, n.º 2 e n.º 1 do CPI) mas como também estamos perante um método, a patente é simultaneamente de processo. Constata-se que estamos perante tecnologia marinha e que poderemos estar na presença de um caso especial de patenteabilidade considerando que para perceber os efeitos do laser no peixe e no parasita foi necessário um processo microbiológico para tirar as devidas conclusões científicas (cfr. art. 54º, n.º 4 in fine da CPE e art. 53º, n.º 1, al. f) in fine do CPI), remetendo assim para a área da biotecnologia.

6. Conclusão É de real valor uma prudente e eficiente instituição das regras respeitantes às invenções enquanto objeto de patente, pois, enquanto ponto inicial do sistema das patentes será à sua volta que todo o sistema é desenvolvido. É de se concluir pela complexidade da matéria do objeto de patente que obriga à constante atenção do legislador. Nesta sede a CPE regista algumas lacunas, especialmente relativamente às invenções da área da biotecnologia. É verdade que a Diretiva 98/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho se dedica a tal matéria mas será indispensável que toda as questões endémicas do objeto de patente estejam reunidas num só diploma, o mais atualizado possível. Por um lado, as matérias merecedoras de atenção dos inventores aquando da sua disposição de patentear invenção vão se alterando consoante o tempo passe e consoante as mudanças que se registam na sociedade. Por outro lado, a restante comunidade “não inventiva” vem tendo exigências diferentes de tempos em tempos. Tais contextos tornam que o objeto deva ser híbrido o suficiente para abarcar todas as imposições e estar sempre atual, o que obriga ao legislador estar em constante alerta quanto ao risco de desatualização e desenquadramento do previsto na lei. Neste sentido, a postura mais

abstrata adotada pelo regime dos EUA faz com que este seja um sistema mais bem precavido para este tipo de imposições. Um conjunto de requisitos legais mais abstrato e encarregar os tribunais de mais poder no sentido de lhes garantir maior participação na decisão de conferir patente a determinada invenção, parece ser, salvo melhor opinião, o melhor mecanismo para o alcance de decisões mais acertadas e atualizadas dado o pendor de avaliação casuística proporcionado pelo mecanismo. No presente, as principais preocupações prendem-se com as invenções oriundas de software e da biotecnologia mas, no futuro, serão certamente outros tipos de invenções a levantar controvérsias. Assim sendo, a opção de fixar na lei os requisitos de modo taxativo e conciso faz com que a mesma mais rapidamente tenha de ser alterada de modo a se atualizar, o que constitui não só um obstáculo à segurança jurídica mas também, e consequentemente, um desencorajamento ao crescimento dos registos de patentes.

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