JURÍDICO

LOS FACTORES DE DESEMPATE en las interventorías

En la contratación de interventorías debe primar la mejor oferta, pues la adjudicación de contratos tan importantes para el Estado no puede dejarse al azar, pues se trata de la ejecución de recursos públicos.

Por:

Jorge Hernán Beltrán Pardo,

abogado experto en contratación pública y privada, miembro del equipo redactor de reformas legales y de la creación de Colombia Compra Eficiente.

l contrato de interventoría p blica es una de las subespecies de la consultoría, di señado para seleccionar la o erta basada en condiciones particulares del o erente, vale decir, que se escoja a los mejores por mérito ien lo señala arren u et contrata a los mejores y déjalos acer lo que saben i no, contrata a los m s baratos y que agan lo que t decides

La consultoría se refiere a la celebración de contratos con entidades estatales re eridos a los estudios necesarios para la ejecución de pro yectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre actibilidad o actibilidad para programas o proyectos específicos, así como los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos ecordemos que las interventorías se pueden contratar mediante las modalidades de concurso de méritos, por contratación directa y por míni

ma cuantía. En lo que atañe a la primera de las modalidades citadas, se resalta que los criterios de adjudicación propugnan por seleccionar al proponente que tenga la mayor experiencia y el mejor equipo de trabajo -altamente calificado-; en cuanto a la contratación directa, recordemos que la causal prevista en la Ley 1150/07 prevé la posibilidad de contratar cualquier objeto mediante la modalidad de contrato interadministrativo.

La interventoría por su objeto resulta muy relevante en la escena pública, porque es quien funge como responsable del seguimiento eminentemente técnico (pero también, en muchos casos: jurídico, administrativo, contable y financiero) a la ejecución de los contratos públicos de gran envergadura. Muestra de lo anterior, es que en el año 2021 se celebraron 4.410 contratos mediante la modalidad de concurso de méritos, bajo el régimen del Egcap, según la verificación efectuada en datos abiertos en el Secop I y II (sin contar los realizados bajo el régimen especial). Durante el mismo año, se celebraron a su vez 1.992 interventorías mediante contrato interadministrativo; y, por mínima cuantía, se celebraron 1.783. En total durante 2021 se celebraron 8.185 interventorías, sin contar las que se celebraron a través de regímenes especiales, por un valor de $3,3 billones.

Ahora bien, respecto del concurso de méritos, es pertinente señalar que, en caso de empate, actualmente se debe acudir a los factores de

desempate establecidos en el art. 35 de la Ley 2069/21 para escoger la oferta que resulte favorecida luego de aplicar las variables expuestas en dicha norma. Ahora, como quiera que el precio no es un factor de escogencia y las entidades han propugnado porque los criterios habilitantes y calificables permitan la mayor concurrencia de oferentes, buscando reducir la pugnacidad en el proceso de selección, se ha venido presentando el fenómeno recurrente del empate en la mayoría de los procesos de selección. Aquí surge una discusión interesante de cara al principio de selección objetiva: ¿los factores de desempate sustituyen el criterio de selección por mérito que se pregona para 8.185 tal concurso a la hora de adjudicar las interventorías? Antes de responder esta pregunta, se destaca que los criterios de desempate no han sido ajenos al desarrollo legislativo. Un primer momento INTERVENTORÍAS en el que se intentó reglamentar este tema fue se celebraron el numeral 5° del art. 10 del decreto 2170/02, en total durante 2021 sin contar las que se celebraron a través de que indicó que: en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se podrían establecer los regímenes especiales, “criterios de desempate” otorgándoles amplia popor un valor de $3,3 billones. testad reglamentaria a las entidades estatales. Posteriormente, en el marco de la Ley 1150/07 que reformuló el principio de selección objetiva dando prevalencia a la escogencia de la mejor oferta, se expidió el decreto 2473/10, el cual recogió los factores de desempate que se encontraban en diversas leyes, y los agrupó en cinco reglas de priorización que al aplicarse serían sucesivas y excluyentes, lo que permitió que las entidades dejarán de aplicar estos factores a su libre consideración, fijando como primer criterio los factores de escogencia y calificación utilizados en el proceso de selección, en evidente preferencia de la selección de la mejor oferta. A su turno, el decreto 734/12, recogió todos los decretos reglamentarios en materia contractual unificando su reglamentación, incluyendo los mismos factores de des-

empate. Luego, el art. 33 del decreto 1510/13 replicó los factores de desempate, los cuales fueron replicados en el decreto 1082/15.

Ahora bien, el legislador consciente de la necesidad de la reactivación económica y de impulsar acciones afirmativas, reguló por primera vez a nivel legal y no reglamentario, todos los factores de desempate que existían en diversas leyes difuminadas en el ordenamiento jurídico, mediante la Ley 2069/20, conocida como la ley de emprendimiento, reguladas en 12 causales, divididas en cuatro grupos: 1) bienes y servicios nacionales; 2) poblaciones vulnerables; 3) Mipymes y BIC; y 4) Método aleatorio.

El primer grupo recientemente fue modificado para dinamizar la economía y promover la industria nacional en el decreto 680/21, en el que se plantea que los servicios nacionales son prestados por una persona natural colombiana o residente en Colombia, por una persona jurídica constituida bajo la ley colombiana o un proponente plural conformado por estos, y el uso de los bienes nacionales relevantes inscritos en el RPBN o con la incorporación de mano de obra colombiana.

SIGUE Frente al segundo grupo, PREVALECIENDO consultando las fuentes oficiales como MinSalud, MinCIT, Dane, LA SELECCIÓN se observa que, v.gr., de la poblaDE LA OFERTA MÁS ción nacional (2020 y 2021) las FAVORABLE DE ACUERDO madres cabeza de familia representan el 53,47% de la población CON LOS FACTORES DE femenina del país; las mujeres víctimas de violencia intrafamiPONDERACIÓN, Y SOLO EN liar representan el 53,6% (casos CASO EXCEPCIONAL, DEBEN de violencia basados en género); el grupo de personas reintegraAPLICARSE LOS CRITERIOS das o reincorporadas representa DE DESEMPATE. un 0,37% de la población nacional (6.763 personas hacen parte de este grupo); la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera representa el 9,34% (de la población nacional); mientras que la población indígena y Rrom representa un 4,6% (de la población nacional); igualmente, el 75% de adultos en edad de pensionarse no cumplen los requisitos para acceder a la pensión. Como se aprecia de lo anterior, se crearon incentivos

9,34 %

DE LA POBLACIÓN NACIONAL

es representada por la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera mientras que la población indígena y Rrom representa un 4,6%.

en la compra pública para contratar empresas que tengan composición accionaria o vinculen las poblaciones antes descritas en los términos establecidos en la ley.

El tercer grupo, está destinado a incentivar la contratación con Mipymes, las cuales actualmente representan más del 99,9% del sector productivo del país y las sociedades BIC que se han registrado 1.043 de 307.679 empresas creadas en 2021; y finalmente, el cuarto grupo que hace referencia al método aleatorio al que se acude en caso de no haber desempatado con los criterios que le preceden.

Entonces, si bien se incluyeron varios grupos poblacionales vulnerables, se evidencia que los grupos de mujeres cabeza de familia, víctimas de violencia, adultos en edad de pensionarse y las Mipymes representan un altísimo porcentaje de la población colombiana, por lo que merecen un trato prioritario frente a las demás causales de desempate. No obstante lo anterior, el legislador, sin un claro criterio estadístico, dio preferencia a las poblaciones étnicas y a los reintegrados o reincorporados sobre otros criterios que pueden tener un mayor impacto en la reactivación económica del país.

No obstante lo anterior, debe recordarse que los criterios de desempate solo aplican cuando se ha agotado la selección objetiva habiendo aplicado los criterios de escogencia de la mejor oferta previstos en la ley y en los pliegos de condiciones. Esto significa que sigue prevaleciendo la selección de la oferta más favorable de acuerdo con los factores de ponderación, y solo en caso excepcional, deben aplicarse los criterios de desempate. En efecto, las acciones afirmativas incluidas en los factores de desempate deben ser supletivas, toda vez que, y primordialmente en el concurso de méritos, la elección de una oferta debe hacerse siempre favoreciendo el mérito.

Todo lo anterior nos lleva a señalar que esa mala costumbre que hizo tránsito a una práctica generalizada de buscar llevar a empate intencionalmente a todas las ofertas en los concursos de méritos, debe ser reevaluada por las entidades estatales incrementando mayor exigencia en la planeación contractual en procura de establecer verdaderos criterios de selección basados en análisis del sector fortalecidos que permitan identificar el mayor mérito para la adjudicación de contratos, evitar la concentración de los mismos, y aplicar los criterios de desempate únicamente de manera excepcional, habida cuenta la falta de claridad sobre la aplicación de estos factores de desempate que a la fecha ha llevado a Colombia Compra Eficiente a emitir 106 conceptos sobre la materia.

En conclusión, y como advertí al inicio de este artículo, en la contratación de interventorías debe contratarse la mejor oferta, pues la adjudicación de contratos tan importantes para el Estado no puede dejarse al azar, pues se trata de la ejecución de recursos públicos y tal y como lo afirmaba Lucio Anneo Séneca “Suerte es lo que sucede cuando la preparación y la oportunidad se encuentran y fusionan”.

Se evidencia que los grupos de mujeres cabeza de familia, víctimas de violencia, adultos en edad de pensionarse y las Mipymes representan un altísimo porcentaje de la población colombiana.