JURÍDICO

HACIA LA REPOTENCIACIÓN DE LA INICIATIVA PRIVADA

Los desafíos en materia de institucionalidad, capacidad técnica de las entidades competentes y condiciones de los originadores, entre otros temas para repotenciar el modelo son objeto de consideraciones adicionales.

Por: Francisco Suárez Montaño, y Francisco Real Rojas,

socios de la firma Infraestructura Legal.

Durante los años preceden-

tes a la aprobación de la Ley 1508 de 2012, la Cámara Colombiana de la Infraestructura promovió insistentemente el propósito de repotenciar la participación privada de la infraestructura a partir de reformas normativas e institucionales. La visión gremial en este propósito trascendió los gobiernos de turno. Las asociaciones público privadas y su concreción en la Cuarta Generación de Concesiones, son políticas de Estado que fueron posibles gracias a la visión sostenida y de largo plazo aportada por el gremio.

Dentro de sus más importantes novedades, la Ley 1508 de 2010 reguló la posibilidad de que los particulares presenten proyectos a consideración de las entidades públicas para que estas los analizaran y, de resultar viables en su ejecución y acordes con el interés público, se tramitara una estructuración en condiciones similares a los proyectos de iniciativa pública y un proceso de selección con unos incentivos para el originador del proyecto.

Las posibilidades del camino que se abría parecían inmensas: toda la capacidad de innovación, estructuración y emprendimiento de los particulares podría ser vinculada a la satisfacción de las necesidades públicas a través de proyectos, claro está, estructurados con el liderazgo de las entidades públicas. La ley reguló el exigente rasero procedimental y conceptual que debía aplicar el Estado para que el proyecto del originador se convirtiera en un contrato con el Estado.

A pesar de que la Ley 1508 de 2012 abrió las puertas a la iniciativa privada, también introdujo múltiples condicionamientos que cerraban el espacio a proyectos por variados criterios, supuestamente inspirados en la protección de los recursos públicos o en la pertinencia de los proyectos con respecto a los planes y programas de inversión a cargo del Estado.

En el momento de la promulgación de la ley algunos adujimos que no tenía justificación la desigualdad en el trato de las iniciativas públicas frente a las iniciativas privadas, en la medida en que el procedimiento de aprobación de las segundas era lo suficientemente robusto para impedir que el particular desplazara al Estado en la definición de los elementos básicos de los proyectos. Sin embargo, el contenido de la ley era apenas premonitorio de la visión restrictiva que parte de la tecnocracia moldearía en los años siguientes.

Algunos de los problemas

Con la primera reglamentación de la ley contenida en el decreto 1467 de 2012 se redujeron los espacios en la iniciativa privada a través, por ejemplo, de una muy amplia definición del concepto de recursos públicos para efectos de solicitar los aportes en este tipo de proyectos. La indefinición de términos preclusivos para que las entidades públicas otorgaran las aprobaciones a las distintas fases de los proyectos también afectó la confianza en el mecanismo. Barreras regulatorias para vincular recursos en el nivel territorial también afectaron la dinámica y el interés en las iniciativas privadas por los mandatarios regionales y locales. Lo anterior para mencionar solo algunos problemas que han sido analizados en ediciones anteriores de Infraestructura & Desarrollo.

Cierto es que también se presentaron algunos problemas por parte de los originadores. Al no exigir la ley y la reglamentación condiciones de capacidad financiera para la presentación de las iniciativas privadas en etapa de prefactibilidad, no fueron pocos los originadores que buscaron “comprar un boleto” con respecto a proyectos estratégicos, aprovechando el orden de prelación en su estudio que debe respetar la entidad estatal. Lo anterior conllevó a la proliferación de propuestas de iniciativa privada basadas en estudios insuficientes o precarios, que no llegaban incluso al nivel de prefactibilidad exigido por la reglamentación.

La anterior situación condujo a que al Estado llegara una gran cantidad de ideas (no verdaderos estudios en prefactibilidad) que las entidades no tramitaron, ya fuera porque no se acreditaba la viabilidad de su ejecución o porque no se adecuaba a las políticas públicas. Ante la falta de regulación de términos perentorios para la respuesta de las entidades estatales, la circunstancia descrita se agravaba por la falta de trámite de rechazos expeditos que permitieran depurar el portafolio y concentrar la acción del Estado en proyectos razonables y prioritarios.

En la viabilidad del trámite de los estudios de factibilidad también ha tenido gran incidencia la interpretación restrictiva de las entidades públicas aprobatorias sobre diversos aspectos de las iniciativas privadas, especialmente en cuanto al perfil de riesgos que debe asumir la parte privada. A juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el perfil de riesgos, especialmente en materia comercial, debiera tener un tratamiento sustancialmente más gravoso para el proyecto (no para el inversionista privado) que en las iniciativas públicas. Esta desigualdad de trato no ha tenido una justificación razonable si se tiene en cuenta que los proyectos de origen público no tienen restricciones en cuantía de los aportes del Estado y en el tipo de fuentes para el pago al inversionista.

Otra interpretación que ha desincentivado la presentación de iniciativas privadas y que ha sido adoptada por algunas entidades estatales, es la que no permite que el originador del proyecto pueda participar con una oferta en el proceso de selección derivado de la presentación de manifestaciones de interés por

1508

ES LA LEY DE 2012

QUE A PESAR DE QUE ABRIÓ LAS PUERTAS A LA INICIATIVA PRIVADA, TAMBIÉN INTRODUJO MÚLTIPLES CONDICIONAMIENTOS QUE CERRABAN EL ESPACIO A PROYECTOS.

terceros. Esta interpretación, además de que diluye los incentivos al originador, desconoce que durante el trámite de la iniciativa privada el originador actúa como un estructurador que articula los intereses del Estado y las condiciones del mercado en los distintos componentes del proyecto, con la información idónea para atender las exigencias de la entidad competente. En cambio, cuando se presenta el escenario de un proceso de selección, el originador, siendo un actor privado, está obligado a comportarse como cualquier agente en el mercado y a optimizar sus eficiencias frente a la competencia, comportamiento que sería restringido sin justificación alguna si no se le permite presentar nueva oferta.

Los desafíos

La iniciativa privada no puede ser concebida como un espacio marginal para proyectos que el Estado no va a estructurar, sino que debe potenciar toda la capacidad de inventiva, innovación y las eficiencias del sector privado para la solución de los problemas públicos en variados sectores. Los desafíos de la repotenciación de la iniciativa privada vienen, por una parte, del poder normativo del Estado. Deberán eliminarse una serie de obstáculos que hoy en día subsisten para las iniciativitas privadas y que se han venido acumulando como barreras insalvables que hoy inviabilizan la gran mayoría de los proyectos de interés público.

Los desafíos normativos, en fin, tienen que ver con desandar un camino de reglamentaciones desacertadas e interpretaciones administrativas restrictivas. En términos generales -sin entrar a particularizar en detalle todos los aspectos a corregir-, una nueva normativa deberá construirse para:

Facilitar la vinculación de recursos de diversas fuentes, sin apresurar su calificación de recursos públicos, en la medida en que en algunos casos el project finance puede ser la única forma para viabilizar ciertos proyectos que sólo pueden estructurarse y ejecutarse gracias a la iniciativa privada. El mejor ejemplo de esta situación es la vinculación de recursos por valorización que, tarde o temprano, deberá ser una fuente de pago de infraestructura interurbana, como ya lo es a nivel urbano.

Retirar de la reglamentación los espacios de encarecimiento de los proyectos, como el artificioso fondo para atender los riesgos estatales creado con el decreto 438 de 2021 que, inexplicablemente, se le impone como una carga a los proyectos y no a la parte pública a la que se le asignan esos riesgos.

Facilitar la articulación de proyectos a través de mecanismos de coexistencia y protocolos de interacción, en la medida en que los desafíos de la logística y el multimodalismo requieren de tal esfuerzo que se constituye en una apuesta necesaria para el desarrollo de proyectos en entornos urbanos e industriales.

La preclusividad de los plazos para estructurar los proyectos por iniciativa privada debe atender a la inacción del originador pero no al simple paso del tiempo, porque proyectos muy complejos requieren mayor tiempo de estructuración. Esto lo evidencian iniciativas públicas que se toman mucho más tiempo en su estructuración que de proyectos similares de iniciativa privada.

Habilitar la posibilidad de que el originador presente propuesta en el proceso de selección derivado del trámite de la iniciativa privada, para equilibrar los incentivos y fortalecer la competencia, que es la finalidad esencial de la contratación pública en los esquemas participativos, así como el anhelo invocado por los funcionarios. En términos generales, el tratamiento normativo sobre iniciativas privadas de APP deberá corregir su rumbo y evitar la diferencia de trato frente a las iniciativas públicas en cuanto al contenido mismo del proyecto, el contrato, la estructura de ingresos y los riesgos. Las diferencias de trato entre los dos caminos de las APP solo se justifican en cuanto al trámite y la refrendación del interés público con respecto a la propuesta del originador, dado que desde su concepción se debe presumir que los proyectos de iniciativa pública buscan el interés común.