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4.1.4. Recomendaciones
capítulo 4. la adjudicación de obras de infraestructura pública
precisas72 puesto que se limitan a remitirse a las bases de licitación o a alguna normativa, sin proporcionar una respuesta más elaborada. La entrega de respuestas insuficientes a las preguntas de los participantes puede llevar a diferencias de interpretación relevantes que, por un lado, generan alto nivel de incerteza en los participantes de una licitación, y que, por otro, pueden incluso asociarse a conflictos o modificaciones luego de adjudicada una obra.73 Este problema puede ocurrir aun cuando existan consultas sobre las que (i) la respuesta se obtiene directamente a partir de las bases (en algunos casos se consultan por plazos señalados explícitamente en estas74); (ii) la autoridad posiblemente ha respondido de manera previa directamente a algún consultante, y (iii) la autoridad deliberadamente determina que responderá de forma escueta en virtud de, por ejemplo, la decisión de no ahondar en una respuesta que pudiese estar sujeta a diversas interpretaciones de manera posterior. La cgr no ha tomado de razón circulares por considerar ciertas respuestas poco claras,75 y se han identificado controversias en donde, a propósito de diferencias de interpretación en una respuesta de una circular aclaratoria, se generan discrepancias respecto de cómo contabilizar los ingresos del contrato. Este fue el caso de dos controversias asociadas a la concesión del aeropuerto Arturo Merino Benítez, fallado a favor de la concesionaria en instancia arbitral.76, 77 Situación similar se dio
72 Documento de Trabajo No. 96 enero 2020 (CChC). Identificación de Variables Críticas en el Desarrollo de Obras Públicas Héctor Acuña y Pablo Easton, p. 9. 73 El hecho de utilizar bases específicas para cada proyecto (nuevas) tiene el riesgo que el servicio ejecutor y la cgr interpreten de manera diferente algún inciso. Lo anterior genera el riesgo que en una circular aclaratoria se observe esta discrepancia y no sea tomada en razón. 74 Por ejemplo, en la circular aclaratoria N° 6 del Complejo Fronterizo Los Libertadores, la pregunta Nº 36 solicita especificar el plazo de construcción, el que específicamente estaba señalado en el punto 1.9.7 de las bases de licitación (36 meses). Ver http://www.concesiones.cl/proyectos/Documents/ Infraestructura%20Paso%20Los%20Libertadores/Circular%20Aclaratoria%206.pdf 75 Por ejemplo, ver Dictamen 7.159, de 31/03/20, punto 3, en el contexto de proceso de licitación asociado a la Dirección de Vialidad. Ver https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/ 007159N20/html. 76 En particular, para la fijación de las tarifas (que en definitiva corresponden a los ingresos de la concesionaria), el mop sostuvo que la sociedad, al incorporar en las tarifas el iva, estaba incurriendo en una falta, por cuanto tal impuesto ya estaba incluido en las bases de licitación del proyecto. Esta situación se justificó como de gran relevancia, pues podría alterar el equilibrio económico de la concesión. A modo de defensa, la sociedad concesionaria señaló, además de las fundamentaciones sobre la normativa al respecto, que en la circular aclaratoria Nº 10 del proceso de licitación se consultó sobre este tema, a lo que el mop solo hizo referencia a las bases de licitación y la normativa atingente, sin otorgar mayor detalle. Luego de su análisis, el panel resolvió a favor de la concesionaria (Discrepancia D05-2017-16, “Discrepancias por tarifas máximas e iva”). 77 En este caso, la discrepancia se originó sobre el alcance del concepto de “ingresos comerciales”. Discrepancia D01-2017-16, ver http://www.panelconcesiones.cl/Repositorio/705/06.03.2017%20 RECOMENDACION%20D01-2017-16.pdf.
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productividad en el sector de la construcción
en el Hospital de Antofagasta (año 2017).78 En ambos casos el Panel ha señalado que las circulares han aportado mayor incertidumbre, que afecta las condiciones de los oferentes y el interés público. La Tabla 4.1 presenta la proporción de respuestas en los proyectos seleccionados previamente —a partir de un análisis de 3.454 preguntas— que solo se remiten a un artículo particular de la base de licitación, o en su defecto, a una rectificación en la base de licitación, pero sin mayor explicación, denotando el potencial de respuestas que podrían generar conflictos.
Tabla 4.1. Aclaraciones que simplemente se remiten a las bases.
op tradicional Concesiones
Proporción de respuestas que se remiten a las bases Entre 7% y 23% Entre 29% y 76%
Fuente: Elaboración propia con base en mercado público y sitio web de dgc. Corresponde a 7 proyectos op tradicional, y 7 concesionados,79 incluyendo 3.454 preguntas y respuestas. Para la contabilización de las preguntas que solo remiten a las bases o normativa, no se consideraron aquellas en donde, si bien se hacía referencia a las bases, o rectificaciones de estas, se ofrece información adicional (independiente de su extensión) respecto del contenido del artículo o referencia citada. Asimismo, tampoco se contabilizaron casos en donde la consulta constituía una petición de parte del privado.
78 Discrepancia D02-2017-9, ver http://www.panelconcesiones.cl/Repositorio/11866/Recom%20D02 -2017-9.pdf (a diciembre de 2019 esta discrepancia no presentó movimiento). En este caso, el Panel señaló expresamente que una circular particular “(…) introdujo un factor de incertidumbre”, lo que pudo ser aclarado “en el proceso de preguntas y respuestas (…) lo que sin embargo no ocurrió ya que el mop no dio respuesta directa a la consulta (…)”. 79 Los proyectos seleccionados de concesiones, análogos en términos de tipología a aquellos seleccionados en obra pública tradicional, son el Puente Industrial, el Hospital Félix Bulnes, y el Embalse La Punilla. Por otra parte, el Complejo Fronterizo Los Libertadores se seleccionó en función de ser una obra de edificación pública que recientemente entró en operación y que posee ciertas similitudes con las obras viales asociadas a pasos fronterizos (sin perjuicio de que esta obra tenga un enfoque relevante en obras de edificación, de todas formas, contempla soluciones viales de empalme con otras rutas). Asimismo, se seleccionaron tres proyectos viales, de manera análoga al caso de obra pública tradicional, dada la participación relativa de este tipo de obras: Concesión Mejoramiento Ruta G-21, Concesión Ruta 66 Camino de la Fruta, y Concesión Ruta 5 Tramo Los Vilos – La Serena + Conurbación.
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