capítulo 4. la adjudicación de obras de infraestructura pública
precisas72 puesto que se limitan a remitirse a las bases de licitación o a alguna normativa, sin proporcionar una respuesta más elaborada. La entrega de respuestas insuficientes a las preguntas de los participantes puede llevar a diferencias de interpretación relevantes que, por un lado, generan alto nivel de incerteza en los participantes de una licitación, y que, por otro, pueden incluso asociarse a conflictos o modificaciones luego de adjudicada una obra.73 Este problema puede ocurrir aun cuando existan consultas sobre las que (i) la respuesta se obtiene directamente a partir de las bases (en algunos casos se consultan por plazos señalados explícitamente en estas74); (ii) la autoridad posiblemente ha respondido de manera previa directamente a algún consultante, y (iii) la autoridad deliberadamente determina que responderá de forma escueta en virtud de, por ejemplo, la decisión de no ahondar en una respuesta que pudiese estar sujeta a diversas interpretaciones de manera posterior. La cgr no ha tomado de razón circulares por considerar ciertas respuestas poco claras,75 y se han identificado controversias en donde, a propósito de diferencias de interpretación en una respuesta de una circular aclaratoria, se generan discrepancias respecto de cómo contabilizar los ingresos del contrato. Este fue el caso de dos controversias asociadas a la concesión del aeropuerto Arturo Merino Benítez, fallado a favor de la concesionaria en instancia arbitral.76, 77 Situación similar se dio 72
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Documento de Trabajo No. 96 enero 2020 (CChC). Identificación de Variables Críticas en el Desarrollo de Obras Públicas Héctor Acuña y Pablo Easton, p. 9. El hecho de utilizar bases específicas para cada proyecto (nuevas) tiene el riesgo que el servicio ejecutor y la cgr interpreten de manera diferente algún inciso. Lo anterior genera el riesgo que en una circular aclaratoria se observe esta discrepancia y no sea tomada en razón. Por ejemplo, en la circular aclaratoria N° 6 del Complejo Fronterizo Los Libertadores, la pregunta Nº 36 solicita especificar el plazo de construcción, el que específicamente estaba señalado en el punto 1.9.7 de las bases de licitación (36 meses). Ver http://www.concesiones.cl/proyectos/Documents/ Infraestructura%20Paso%20Los%20Libertadores/Circular%20Aclaratoria%206.pdf Por ejemplo, ver Dictamen 7.159, de 31/03/20, punto 3, en el contexto de proceso de licitación asociado a la Dirección de Vialidad. Ver https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/ 007159N20/html. En particular, para la fijación de las tarifas (que en definitiva corresponden a los ingresos de la concesionaria), el mop sostuvo que la sociedad, al incorporar en las tarifas el iva, estaba incurriendo en una falta, por cuanto tal impuesto ya estaba incluido en las bases de licitación del proyecto. Esta situación se justificó como de gran relevancia, pues podría alterar el equilibrio económico de la concesión. A modo de defensa, la sociedad concesionaria señaló, además de las fundamentaciones sobre la normativa al respecto, que en la circular aclaratoria Nº 10 del proceso de licitación se consultó sobre este tema, a lo que el mop solo hizo referencia a las bases de licitación y la normativa atingente, sin otorgar mayor detalle. Luego de su análisis, el panel resolvió a favor de la concesionaria (Discrepancia D05-2017-16, “Discrepancias por tarifas máximas e iva”). En este caso, la discrepancia se originó sobre el alcance del concepto de “ingresos comerciales”. Discrepancia D01-2017-16, ver http://www.panelconcesiones.cl/Repositorio/705/06.03.2017%20 RECOMENDACION%20D01-2017-16.pdf.
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