4.2.3. Problema Identificado

capítulo 4. la adjudicación de obras de infraestructura pública

En aquellos casos en los que se acudió a la Comisión Arbitral, de aquellos finalizados (8 de 14, equivalentes al 57%), en 7 de las 8 ocasiones la Comisión acogió, de manera parcial o total, la recomendación del Panel. A modo de referencia, un seguimiento parcial de recomendación del Panel da cuenta de una confirmación de la Comisión respecto del criterio general de este, por ejemplo, al determinar que corresponde un pago de compensación a la concesionaria, pero no necesariamente de todos los detalles asociados a la recomendación, tales como los montos a desembolsar. Dado lo anterior, este tipo de mecanismos parece relevante a la hora de disminuir los riesgos de los contratistas, en el sentido de entregar una instancia intermedia que incentive el logro de acuerdos, sobre la base de una opinión técnica imparcial que permite anticipar los resultados de un potencial juicio.

Riesgos de la vía judicial para el contratista

En particular para el contratista, la evidencia da cuenta de los riesgos de recurrir a la vía judicial en caso de existir divergencias. A nivel global, esto se aprecia en las siguientes cifras: • Según el Observatorio Judicial, entre 2012 y 2016, de las 3.789 demandas en contra del Estado, este ganó 2.707 (71%).106 • Por su parte, según datos del Consejo de Defensa del Estado, entre 2016 y 2018 el

Estado fue demandado por M$1.528.000.000. Sin embargo, durante dicho periodo, fue condenado a pagar M$ 91.000.000, lo que equivale al 6% de dicha suma.107 • En materia de obras públicas, el escenario es similar. Entre los años 2009 y 2019 se identificó un universo de 85 causas judiciales relacionadas con contratos de construcción de obra pública regulados por el ds mop 75 de 2004,108 por montos en promedio de mm$ 5.600,109 a partir de las cuales pueden extraerse las siguientes conclusiones: a. El Fisco es el principal demandado:

106 Observatorio Judicial, 2018. 107 cde, 2019. 108 Estas causas judiciales dicen relación con contratos de construcción de obra pública, regulados por el ds mop 75, de 2004, entendidos los contratos en un sentido amplio (mejoramientos, reposiciones, conservaciones, construcciones, rehabilitaciones, habilitaciones, ampliaciones, etc.) y, fundamentalmente respecto de infraestructura vial. 109 Promedio se obtuvo respecto de 77 causas en las que el dato fue posible de recabar.

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productividad en el sector de la construcción

En el 89% (76) de dichas causas, el demandado fue el Fisco, con demandas que en promedio alcanzaban los mm$ 2.500,110 en general asociadas al pago de mayores desembolsos e indemnizaciones producto de haberse ejecutado contratos que resultaron ser más onerosos que lo previsto. b. Accionar contra el Fisco implica juicios extensos y bajas probabilidades de éxito:

De las causas iniciadas contra el Fisco, 31 se encuentran terminadas (sentencia definitiva),111 con una duración promedio de 4,3 años,112 siendo el Fisco identificado como ganador en el 65,5%,113 lo que significa que no fue acogida ni total ni parcialmente la demanda interpuesta en su contra por el contratista. c. Cuando el Fisco es demandante los juicios son más cortos

El Fisco fue demandante en 9 de las causas identificadas, cinco de las cuales se encuentran terminadas (sentencia definitiva). En estas el tiempo promedio de tramitación es notablemente inferior al antes señalado, con solo 2,72 años En las causas en las que el Fisco fue condenado a pagar, 10 en total, el monto asignado fue, en promedio, de mm$ 930, equivalente al 20% de lo solicitado.114 Las conclusiones mencionadastambiénson confirmadas enel caso de acciones judiciales que involucran a entidades ajenasal mop en calidad de mandantes, como es el caso de los Servicios de Salud,a propósito de la construcción de hospitales. En un levantamiento de juicios entre los años 2013 y 2020 se identificaron 16 causas iniciadas por contratistas contra diversos Servicios de Salud, que habían mandatado la construcción de obras por montos que, en promedio, ascendían a mm$ 30.000. En 11 de las demandas fue posible identificar el monto solicitado,el que, en promedio, ascendía a mm$ 10.000, y en las tres causas identificadas como terminadas (sentencia definitiva),115 el tiempo promedio de tramitación fue 4,17 años, siendo el Servicio de Salud el ganador en el 66,66%.

Riesgos para el Estado

La inexistencia de un sistema de solución de controversias que evite el escalamiento de los conflictos entre las partes hasta instancias judiciales también implica riesgos para el

110 Promedio se obtuvo respecto de 71 causas en las que el dato fue posible de conseguir. 111 Al 31 de agosto de 2020. 112 Promedio se obtuvo respecto de 28 juicios en que el dato fue posible de recabar. 113 Porcentaje se obtuvo respecto de 29 causas en que el dato fue posible de conseguir. 114 Para mayor detalle se acompaña Tabla A.4.4 en el Anexo. 115 Al 31 de agosto 2020.

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