A guarda compartilhada como medida de prevenção à alienação parental

Teresinha de Fátima Marques Vale Teresinha de Fátima Marques Vale

A GUARDA COMPARTILHADA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL PARENTAL

São Luís São Luís 2018

Teresinha de Fátima Marques Vale

ESMAM São Luís 2018

© 2018 Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO José Joaquim Figueiredo dos Anjos Presidente Lourival de Jesus Serejo Sousa Vice - Presidente Marcelo Carvalho Silva Corregedor - Geral da Justiça ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO MARANHÃO Paulo Sérgio Velten Pereira Diretor José de Ribamar Castro Vice-Diretor Arthur Darub Alves Secretário – Geral Coordenação técnica e planejamento editorial Hervandy Costa Garcez Joseane Cantanhede dos Santos Manoelle Moraes dos Santos Ilustrações Cival Einstein Cartunista Cearense, caricaturista e ilustrador Projeto gráfico e diagramação Carlos Eduardo Sales Dados da Catalogação Anglo-American Cataloguing Rules (AACR2) Biblioteca da Esmam ________________________________________________________________ V149g Vale, Teresinha de Fátima Marques A guarda compartilhada como medida de prevenção a Alienação Parental / Teresinha de Fátima Marques Vale. - São Luís: Esmam, 2018.

118 p. il.; 21 por 15 cm.

ISBN: 978-85-60757-17-6 1 Alienação parental 2. Guarda compartilhada 3. Direito de família.

Hervandy Costa Garcez – Bibliotecária – CRB13/760

CDDir 342.16 CDU 347.6

“Quem ama cuida; cuida de si mesmo, da família, da comunidade, do país – pode ser difícil, mas é de uma assustadora simplicidade e não vejo outro caminho.”

(Lya Luft)

Ao meu pai e primeiro mestre, Raimundo Ferreira Marques, maior incentivador dos meus estudos, que, com muita dedicação e carinho, sempre me orientou nos caminhos do Direito.

A ele, todo o meu amor e gratidĂŁo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Jesus Cristo, meu Senhor, pelo respirar de cada dia, por todas as bênçãos alcançadas, e por segurar em minha mão nos momentos difíceis.

Aos meus pais Raimundo e Helosina, pela verdadeira noção de família, fundada no amor, na solidariedade e no respeito.

Aos meus filhos Juliana e Victor, presentes de Deus, minha obra-prima, e à netinha Lara, minha luz e alegria.

Ao meu saudoso e inesquecível marido José Silva do Vale Filho (in memoriam), que tanto me encorajou a trilhar pelos caminhos do Direito, pelo amor sem fronteiras que me dedicou, e pelos maravilhosos frutos do nosso casamento.

Ao meu tio Benedito Ferreira Marques, por sua inestimável contribuição na revisão deste modesto trabalho, com suas pertinentes observações em cada capítulo, e, sobretudo, pelas palavras de incentivo. À Dra. Anna Valéria Cabral Marques – primeira professora de Direito das Famílias e das Sucessões – cujas aulas me encantaram, estimulando-me a buscar especialização nesse ramo, pelo valioso e insubstituível auxílio na orientação e elaboração deste estudo.

Aos juristas com quem tive e ainda tenho oportunidade de trabalhar, e a todas as demais pessoas que, direta ou indiretamente, proporcionam-me momentos de reflexão, instigando-me a buscar o aperfeiçoamento.

PREFÁCIO

Conferiu-me a ibedermana Teresinha de Fátima Marques Vale a incumbência de prefaciar esta obra, o que me trouxe acentuada satisfação. Estou sempre empenhado a estimular todos aqueles que se dedicam ao estudo do Direito de Família. É o caso da autora, que há muitos anos dedica-se a essa especialização.

Em uma só obra, a autora trata de dois temas atuais que têm despertado muito interesse e debate entre os aplicadores do direito: a alienação parental e a guarda compartilhada.

A distribuição do sumário dá uma visão de como os temas foram tratados, oferecendo ao leitor um roteiro inteligente na compreensão da matéria.

A família atingiu uma evolução considerável na sociedade pós-moderna, enfrentando, a cada momento, novos problemas e novos desafios. Os profissionais e aplicadores do Direito de Família deveriam envolver-se numa postura ética para desenvolver ações em defesa da higidez da família.

A ocorrência da alienação parental não é nova. A terminologia e a constatação da sua existência, entretanto, são recentes. O requinte e a frequência dessa prática tão nefasta nas questões de guarda de menores têm se exacerbado nos últimos tempos.

A maior vítima da alienação parental é a criança, que sofre a tortura psicológica de um dos pais em detrimento do seu relacionamento com o outro genitor, geralmente aquele que não detém a guarda. As motivações variam: da mágoa pela separação, ao ódio e o desejo de vingança.

O lado mais sombrio da alienação parental é a invenção de falsas condutas atribuídas ao pai (abuso sexual, em sua maioria), levando o acusado inocente até à prisão e a perda – muitas vezes irreversível – do filho ou da filha. O extremo do ódio, nesses casos, está na Mitologia grega. É o ato de Medeia ao matar os próprios filhos para punir Jasão, o marido que a abandonou e pai das crianças.

Para evitar essa prática, em boa hora criou-se o instituto da guarda compartilhada, positivada em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 11.698, de 13.6.2008, que modificou os arts.

1.583 e 1.584, do Código Civil.

Com a guarda compartilhada, atende-se ao anseio dos cônjuges separados em permanecerem juntos dos filhos, acompanhando as fases de crescimento, dando-lhes assistência material e afeto. Na concessão da guarda compartilhada, porém, é preciso atentar para o que diz a autora: “É conveniente lembrar que a escolha pela guarda conjunta depende, necessariamente, da análise das condições sociais, psicológicas e econômicas dos pais e também de estes assumirem, juntos, as responsabilidades com os filhos”.

Merece elogios a iniciativa da autora em trazer, no seu estudo, a doença e o remédio. O mal e a prevenção. Não há dúvida de que expandir a prática da guarda compartilhada é o melhor antídoto contra a alienação parental.

Esses temas são tratados por Teresinha de Fátima Marques Vale com clareza e profundidade, o que merece o elogio devido, tanto pelo lado técnico da obra, como pelo seu valor ético em contribuir para a divulgação de dois institutos a serviço da família e da proteção das crianças e adolescentes.

Des. Lourival Serejo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO......................................................................15 2 PODER FAMILIAR...............................................................17 3 O INSTITUTO DA GUARDA.............................................21 3.1 Escorço histórico.....................................................................21 3.2 Conceito....................................................................................22 3.3 Classificação.............................................................................25 3.3.1 Guarda Exclusiva.....................................................................25 3.3.2 Guarda Alternada....................................................................31 3.3.3 Guarda Compartilhada...........................................................33 4 O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA.......35 4.1 Introdução da guarda compartilhada

no mundo jurídico e seu conceito.........................................36 4.2 Benefícios..................................................................................45 4.3 Possíveis obstáculos à guarda compartilhada......................47 4.4 A GUARDA COMPARTILHADA E A

PENSÃO ALIMENTÍCIA.....................................................53 4.5 COMPARAÇÃO COM A GUARDA ALTERNADA........55 5 ALIENAÇÃO PARENTAL....................................................57 5.1 Conceito....................................................................................58 5.2 Distinção entre alienação parental e síndrome

da alienação parental...............................................................59 5.3 Sujeitos da alienação parental – Alienador x Alienado......60 5.4 Modus operandi do alienador e a possível

motivação para a prática da alienação parental...................61 5.5 A guarda compartilhada como medida de

prevenção à alienação parental..............................................68 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................76 REFERÊNCIAS

Teresinha de Fátima Marques Vale

1. Introdução Nas últimas décadas têm ocorrido transformações substanciais na sociedade, sobretudo no que se refere às famílias. A dinâmica da globalização, como um processo de integração mundial, tem impulsionado novos direcionamentos jurídicos, no sentido de regulamentar as práticas atuais, que passam a sedimentar outros conceitos familiares.

Os anseios cada vez mais ousados, mas legítimos, da mulher, no tocante a sua realização pessoal, à qualificação profissional, ao trabalho fora do lar e a respectiva colaboração com o orçamento doméstico, provocaram mudanças profundas nos papéis que os genitores desenvolvem no ambiente familiar, quebrando o dogma patriarcal de que ao pai cabe a manutenção da família, e, à mãe, o cuidado com o lar e a criação dos filhos.

Com o aumento crescente do número de divórcios e os litígios deles decorrentes, vê-se que o encargo de cuidar e proteger a prole e o direito de tê-la em custódia não mais podem ser atribuídos somente às mães, já que os pais também, após a separação, passaram a reivindicar a guarda dos filhos, posto que descontentes com o modelo legal retrógrado que lhes impunha a condição de ser meros “pais de fim de semana”, e pagadores da pensão alimentícia.

Diante da nova realidade social, foi promulgada a Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, estabelecendo duas espécies de guarda, a exclusiva e a compartilhada. A primeira confere unicamente ao genitor guardião, geralmente a mãe, o poder de decidir sobre a vida do filho, cabendo ao outro apenas o direito de visitação e fiscalização, e o dever de prover os alimentos. Essa modalidade, decorrente do modelo patriarcal que vigorou por muitos anos, ainda é a mais praticada no Brasil; a segunda, respeitando os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, 15

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

valorados pela Constituição Federal de 1988, atribui aos pais, de forma igualitária, o exercício do poder familiar, prerrogativa essa prevista no art. 1.634 do Código Civil e no art. 22 da Lei nº 8.060/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Lei da Guarda Compartilhada, tal como concebida, todavia, não atendeu às expectativas, vez que sua aplicação estava condicionada, preferencialmente, à existência de consenso entre os genitores. Assim, como resultado da insatisfação com a inefetividade da lei, surgiu a Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, em que a guarda compartilhada passa a ser regra, quando não houver acordo entre os pais.

Entretanto, a escolha por um delas dependerá da análise do caso em concreto, não se podendo olvidar que deve prevalecer, sempre, a que melhor representar os interesses da criança ou do adolescente. Para defini-las, o magistrado deve atentar para todos os fatores necessários ao bom desenvolvimento dos filhos, tais como a relação de afeto, a saúde, a segurança e a educação, a disponibilização de tempo, o equilíbrio emocional, enfim, todos os aspectos que possam refletir, positiva ou negativamente, na vida do menor.

Infelizmente, os conflitos decorrentes das separações conjugais provocaram o surgimento da Alienação Parental, que tem desafiado os tribunais, por constituir um dos maiores problemas da atualidade, na medida em que impede ou obstaculiza o exercício do poder familiar por um dos pais, vilipendiando os direitos deste e dos filhos, e, por conseguinte, desestabilizando toda a família.

Tal fenômeno, que traz consequências tão maléficas às relações parentais, conclamou a mobilização da sociedade, no sentido de coibi-lo, dela resultando a Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, que dispõe sobre os atos de alienação parental, conceituando-os e fixando sanções ao alienador.

A alienação parental consiste, em linhas gerais, em uma 16

Teresinha de Fátima Marques Vale

verdadeira campanha de desmoralização que o alienador, por sentimentos de vingança, inconformismo, inveja, egoísmo ou qualquer outro motivo, promove contra o genitor não guardião, com o propósito de denegrir a imagem deste perante o filho, e, por consequência, romper o relacionamento entre ambos.

A partir deste cenário, neste trabalho, serão abordados mais detalhadamente alguns aspectos sobre o poder familiar, a guarda e respectivas espécies previstas no ordenamento jurídico brasileiro, com maior enfoque para a guarda compartilhada, a fim de que se verifique se esta pode ser considerada uma medida de prevenção à alienação parental, como forma de resguardar, principalmente, o interesse dos menores envolvidos. Para fins de melhor compreensão, serão relatados alguns casos verídicos, tendo, a autora, o cuidado de omitir nomes e detalhes que possam identificar as partes envolvidas.

A autora.

17

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

2. Poder familiar Inicialmente, é de fundamental importância a abordagem, mesmo que de forma sucinta, de alguns aspectos da família, assim como o poder familiar, instituto intimamente relacionado ao tema ora em estudo, como forma de facilitar a compreensão sobre a guarda compartilhada.

A família, que, nas palavras de Rui Barbosa (1914), “é a célula mater da sociedade”, tem se transformado ao longo dos anos. Na antiguidade, a família seguia um modelo patriarcal, hierarquizado e conservador, em que se destacava a autoridade do homem e o vínculo sanguíneo (GUSMÃO, 1987).

O Direito das Famílias sofreu profunda influência do Direito Romano, onde o pater, ascendente comum de mais idade, exercia, sobre todos os membros de sua família, a patria potestas, ou seja, um poder absoluto, incontestável, de conformidade com o seu interesse e conveniência. Consequentemente, o pater, como chefe da família, impunha as regras a que todos se submetiam, cabendo-lhe a administração do patrimônio, o qual pertencia somente a ele (GUSMÃO, 1987). A figura do pater resultou na formação do termo “pátrio poder”, substituído por “poder familiar”, no Código Civil de 2002.

Para Orlando Gomes (2000, p.33), a família romana era um “conjunto de pessoas sujeitas ao poder do pater familias, ora grupo de parentes unidos pelo vínculo de cognição, ora o patrimônio, ora a herança”. Na verdade, o poder do pater se equiparava ao poder que os donos de escravos exerciam sobre estes (dominica potestas), podendo aplicar as punições que lhe aprouvessem aos membros de seu clã, inclusive negociá-los ou mesmo matá-los Os demais membros não possuíam quaisquer direitos.

No período da Idade Média, o Direito Canônico, marcado pelo Cristianismo, influenciou, sobremaneira, nas famílias, 18

Teresinha de Fátima Marques Vale

que passaram a ser constituídas por meio do sacramento do casamento religioso (AKEL, 2010), simbolizado pela troca de alianças entre os cônjuges, e só podendo ser dissolvido pela morte. A mulher, desde então, ganhou um lugar de relevo dentro do ambiente familiar, a quem cabia a educação dos filhos e os afazeres domésticos (RUSSO, 2005).

O rigor do poder patriarcal, também presente na Idade Moderna, foi se abrandando com os anos, passando a ter uma conotação de proteção da família (AKEL, 2010). As diversas transformações econômicas e sociais e o fenômeno da globalização introduziram novos costumes e valores, alterando, sensivelmente, os contornos da família e as respectivas relações entre seus membros, que passaram a valorar outros interesses, como o afeto, o respeito, a igualdade, a verdade, a democracia e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana dos seus componentes.

Assim, foi mitigada a ideia tradicional de que a formação familiar se consolidava apenas pelo matrimônio, dando lugar à pluralidade das famílias, como reflexo da realidade social do mundo pós-moderno, onde se constata o surgimento de diversas outras formas familiares, como, por exemplo, as constituídas por união estável, as uniões homoafetivas, as monoparentais, resultantes também da necessidade de cada grupo de criar seus filhos, atendendo aos seus próprios interesses, sem obrigatoriedade de obediência às normas sociais convencionais.

Certo é que o indivíduo, ao nascer, está incluso em uma determinadafamília,ondeomesmovive,atua,interage,desenvolve suas características pessoais e forma sua personalidade, e é por meio dela que se dará o seu crescimento psíquico, físico, cultural etc. Enfim, a família é o elemento social primário do ser humano e é nela que se constroem as mais importantes relações sociais, razão pela qual a legislação pátria visa ao amparo integral da criança e do adolescente como prioridade absoluta.

Em suma, a família é o alicerce da sociedade e, como tal, 19

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

merece e goza de proteção do Estado (CF, art. 226). Tal amparo é também imposto pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), que, no seu artigo 16, III, proclama que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do estado”. Dela advém o poder familiar, a que estão sujeitos os filhos menores (CC, art. 1.630), e ao tratar-se deste, torna-se imprescindível mencionar o artigo 227 do texto constitucional, que expressa, com muita clareza, os direitos dos filhos, dentre os quais estão a vida, a saúde, a educação, a convivência familiar, o respeito e a dignidade, instituindo, também, a obrigação dos pais de protegerem a prole contra toda forma de negligência, violência, discriminação e crueldade, direitos esses que decorrem, indubitavelmente, do poder familiar.

Nessa seara, Maria Helena Diniz, baseando-se nas definições de diversos doutrinadores, assim conceitua Poder Familiar: [...] Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho (DINIZ, 2002, p. 447).

A legislação pátria não deixa qualquer dúvida quanto à titularidade do poder familiar, que cabe, de forma equânime, a ambos os pais, haja vista a disposição contida nos artigos 5º, I, e 226 da Constituição Federal, e no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Ratificando tal posição, o Desembargador Lourival Serejo aduz que “não há dúvida de que a igualdade jurídica dos cônjuges inscreve-se, hoje, entre os direitos fundamentais da pessoa humana” (SEREJO, 2013, p.71).

O poder familiar implica o exercício, pelos pais, em igualdade 20

Teresinha de Fátima Marques Vale

de condições, de diversos direitos e deveres, com o objetivo maior de proteger os interesses dos filhos menores, consoante dispõe o art. 1.634, do Código Civil. Assim é que os pais, além de serem incumbidos do dever primeiro de criar e educar seus filhos (art. 1.634, I), cuidando para o desenvolvimento físico, moral, intelectual destes, têm a obrigação bem como o direito de tê-los em sua companhia e sob sua guarda, seja unilateral ou compartilhada, de modo a permitir a supervisão e orientação (art. 1.634, II), e bem assim de reclamá-los quando na posse de quem os detenha ilegalmente (art. 1.634, VIII), utilizando-se, para tanto, da competente ação de busca e apreensão.

Além disso, são prerrogativas dos genitores: conceder ou negar consentimento para o casamento dos filhos menores (art. 1.634, III), em consonância com o disposto no art. 1.517 do mesmo códex que impõe ser necessária a autorização de ambos os pais, quando o filho tiver dezesseis anos de idade, de modo a permitir que analisem se o matrimônio será benéfico ao desenvolvimento do menor; nomear-lhes tutores (art. 1.634, VI), acaso o(a) genitor(a) não tenha condições de exercitar o poder familiar, conferindo a outrem os cuidados de seus filhos menores, o que é feito de forma expressa e por instrumento hábil; representar os filhos absolutamente incapazes, e assistir os relativamente incapazes (art. 1.634, VII), assim considerados na forma da lei e, como último item constante do rol – que não é exaustivo – do dispositivo ora comentado, está o direito de exigir obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (art. 1.634, IX), o que é consectário dos valores e da educação que transmitem aos filhos.

Em se tratando das questões patrimoniais, nos termos do art.

1.689 do CC, o pai e a mãe, no exercício do poder familiar, são os responsáveis pela administração dos bens dos filhos menores que estejam sob a sua autoridade, podendo, como tal, praticar todos os atos na defesa dos mesmos, inclusive buscar formas de 21

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

aumentá-los, sendo também os usufrutuários de tais bens.

Para Maria Helena Diniz (2002), o poder familiar constitui um múnus público e é irrenunciável, não cabendo aos pais renegá-lo; é indisponível, ou seja, não é transferido a terceiro, onerosa ou gratuitamente; é imprescritível, sendo extinto ou suspenso somente nos casos elencados nos artigos 1.6351 e 1.637 e seu parágrafo único 2, respectivamente, do Código Civil; e, por fim, é incompatível com a tutela, não se podendo, então, nomear tutor ao menor sob o poder familiar dos pais Os textos do art. 229 da Constituição Federal e do art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente são Induvidosamente cristalinos, quando impõem a responsabilidade dos pais de cumprir os seus ônus com relação aos filhos menores, os quais não se exaurem nem quando do divórcio do casal, a teor dos artigos 1579 e 1636 da lei substantiva civil.

Corroborando este entendimento, Maria Berenice Dias (2013, págs. 438/ 439) ensina que “todas as prerrogativas do poder familiar persistem mesmo quando do divórcio, o que não modifica os direitos e deveres em relação aos filhos (CC. 1.579)”.

O texto acima reproduzido ratifica que, pelo bem-estar da prole, o término da sociedade conjugal não deve interferir no exercício do poder familiar, nos termos do art. 1.632 do Código Civil e, assim sendo, os direitos e deveres dos pais com seus filhos persistem, devendo ser respeitados.

Os casos de suspensão e perda do poder familiar também são tratados pelo Código Civil, nos arts. 1.637 e 1.638, e no art. 24 do ECA, os quais se resumem aos seguintes motivos: prática de castigo imoderado; abandono; cometimento de atos contrários à moral e aos bons costumes; reiterado abuso de autoridade; descumprimento dos preceitos contidos nos arts. 1.634 do CC 3 e do art. 22 do ECA 4. Com efeito, o poder familiar decorre de uma necessidade do ser humano, que precisa, desde o seu nascimento, de zelo, de atenção e de convivência parental, todos fundamentais para o seu desenvolvimento.

22

Teresinha de Fátima Marques Vale

3. O instituto da guarda Inicialmente, convém abordar as distinções sobre o instituto da guarda presentes no ordenamento jurídico pátrio, ou seja, a previsão contida nos arts. 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069/90), e a estatuída nos arts.

1.583 a 1.590 do Código Civil de 2002, no capítulo que trata da proteção dos filhos.

A primeira é usualmente invocada como medida de proteção ao menor, colocando-o em família substituta (art. 101, IX, ECA) o que também pode ser feito por meio da tutela e da adoção, casos em que há perda do poder familiar; a segunda ocorre nos casos de rompimento da relação afetiva dos pais, em que a disputa pela guarda dos filhos é um dos maiores sofrimentos, tanto para estes, quanto para seus genitores, mormente pela angústia que todos enfrentam quanto a sua definição, sobre a qual se tratará neste trabalho.

3.1 Escorço Histórico A guarda dos filhos sempre ocupou lugar de destaque na legislação brasileira, haja vista a importância deste instituto familiar. Sua primeira regulamentação deu-se por meio do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, no art. 90, que tratou do destino dos filhos, em casos de separação dos pais, in verbis: Art. 90. A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles [...]

O Código Civil de 1916, ao disciplinar a dissolução da sociedade conjugal, também abordando a culpabilidade de um dos cônjuges pelo fim do casamento, tratou da matéria nos 23

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

seus artigos 325 e 326, estabelecendo, inicialmente, que em caso de separação amigável (chamava-se desquite, á época), os cônjuges deveriam acordar quanto à guarda dos filhos; e, na impossibilidade do consenso, que estes ficassem com o cônjuge inocente, e, ainda, acaso ambos fossem culpados, que aqueles permanecessem em poder da mãe.

O Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, em seu art.

16, estabeleceu que a guarda do filho natural seria dada ao genitor que o confessasse como tal, e, com o pai, acaso ambos o reconhecessem, cabendo, não obstante, a intervenção do juiz, que decidiria de acordo com seu arbítrio, sempre visando ao melhor interesse do menor.

Com o advento do Estatuto da Mulher Casada, (Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962), foi alterado o art. 326 do Código Civil de 1916, voltando-se a valorar a culpa de um dos cônjuges pela dissolução do matrimônio. Por meio desta mudança legal, no caso do então desquite judicial, os menores ficariam com o cônjuge inocente, mas, na hipótese de ambos serem culpados, ficariam com a mãe, cabendo, da mesma forma, a decisão ao magistrado, que poderia decidir por colocar os filhos sob a guarda de outra pessoa da família, verificada a inviabilidade de permanência com um dos pais.

O art. 16 do Decreto-lei nº 3.200/1941 foi alterado pela Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970, por meio da qual a guarda passou a ser da mãe, quando o menor fosse reconhecido por ambos os genitores, sempre com a intervenção do Poder Judiciário, se necessária. Esse diploma legal, tal qual a Lei nº 4.121/62, dispôs que o menor ficasse sob a guarda de algum familiar de um dos genitores de notória idoneidade, assegurando a estes o direito de visita.

Esses regramentos persistiram até a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu o divórcio no Brasil, sendo o seu artigo 9º, mera repetição do art. 325 do Código Civil de 24

Teresinha de Fátima Marques Vale

1916, assim como o artigo 10º da referida lei reiterou o teor dos artigos 326 e 327 da vetusta Lei Substantiva Civil.

A Constituição Federal de 1988, a seu tempo, ratificou a importância do instituto da guarda, ao assegurar, em seu art. 227, à criança, ao adolescente e ao jovem, o direito de convivência familiar, contribuindo sobremaneira, para a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), o qual prioriza a guarda na família biológica (AKEL, 2010).

Outra forma de valorizar as relações paterno-filiais foi o instituto da guarda compartilhada, que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, alterando os artigos 1.583 e 1.584 da Lei Civil Nacional.

Mais tarde, tal modalidade de guarda foi estabelecida como regra, na ausência de acordo entre os pais, com a promulgação da Lei 13.058/2014, sobre a qual será feita uma abordagem em frente.

3.2. Conceito Analisando-se as relações jurídicas existentes na seara familiar, observa-se que estão voltadas, essencialmente, para três aspectos: o pessoal, que diz respeito ao relacionamento existente entre os cônjuges, companheiros e seus ascendentes e descendentes; o patrimonial, que tem cunho material e econômico; e o assistencial, que concerne à proteção e à manutenção da dignidade da pessoa humana, não somente por parentes, como também por terceiros, por decisão judicial, sem que necessariamente haja algum vínculo parental, como no caso de tutela e curatela e da guarda (GRISARD FILHO, 2013).

O estudo dos institutos “poder familiar” e “guarda” revela a existência de um elo entre ambos. Contudo, são distintos, pois aquele, como se viu, tem caráter próprio, oriundo do dever constitucional de proteção dos filhos, enquanto este é um 25

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

atributo daquele, no que se refere à custódia, e sua transferência não implica a transmissão do outro (SILVA, 2012). A guarda pode existir sem que haja poder familiar. Via de regra, os filhos devem ficar sob os cuidados dos pais. Entretanto, a guarda pode ser alterada, na ausência dos genitores, ou por perda do poder familiar, ou, ainda, nos casos de fim da relação afetiva entre os genitores.

A guarda, no seu sentido amplo, compreende a proteção, a assistência e o cuidado, além do que confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, consoante o disposto no art. 33 do ECA, e neste estatuto ela não é corolário do poder parental.

No sentido restrito – que é a proposta deste trabalho – a guarda é um dever constitucional dos pais, prevista no artigo 229 da CF, e, no plano infraconstitucional, no artigo 1.634, II, do Código Civil, e nos arts. 21 e 22 do ECA. Essas regras decorrem do poder familiar que, à sua vez, pressupõe custódia, criação, educação, assistência e vigilância da prole. Consiste, ao mesmo tempo, em um direito e um dever de ambos os genitores ou de um deles em favor dos filhos menores de 18 anos, que não forem emancipados.

Nessa linha de pensamento, converge a maioria dos doutrinadores, entre eles, Strenger (1998), Diniz (2002), Silva (2012), Grisard Filho (2013), Maluf e Maluf (2013), que tratam do Direito das Famílias, os quais, ao conceituarem a guarda, enquanto instituto jurídico, afirmam ser este um poder-dever jurídico dos genitores para com os filhos, que tem como diretriz o principio do melhor interesse do menor.

Nas palavras de Cesar Calo Peghini, [...] a guarda é um desdobramento do poder familiar e traduz um conjunto de obrigações e direitos em face da criança ou adolescente, de assistência material e moral (2016, p.54).

26

Teresinha de Fátima Marques Vale

Esse entendimento exsurge dos seguintes excertos, in verbis: O instituto da guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 1.634, II, do Código Civil5 ) e deve atender aos interesses da criança, obrigando seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, bem como garantir que seus direitos não sejam violados ou ameaçados (ROSA, 2015, p.52).

A guarda é um dos deveres inerentes ao poder familiar (art.

1634, II, CC) e á tutela (art. 36, parágrafo único, parte final da lei n. 8.069/90) e serve, prioritariamente, aos interesses e á proteção da criança e do adolescente, obrigando seu detentor a prestar assistência material, moral e educacional, conferindo a condição de dependente do guardião para todos os fins [...] (CARVALHO, 2013, p.59).

A guarda é, a um mesmo tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de frequentar determinados lugares, o de fixar-lhe residência e domicilio e, a outro, um dever, como o de providenciar pela vida do filho, de velar pela sua segurança e saúde e prover o seu futuro (GRISARD FILHO, 2013, p. 50).

A guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, zelando pela sua educação, alimentação, moradia, representa ainda um elemento constitutivo do poder família, exercido por ambos os genitores, para a proteção dos filhos menores de 18 anos [... ](MALUF; MALUF, 2013, p.612).

27

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

A guarda destinar-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor [...] (DINIZ, 2002, p. 501).

Assim, os pais têm o dever de prover as necessidades básicas dos seus filhos, nos aspectos material e imaterial. A importância da guarda, que prioriza, a princípio, a criação dos infantes no seio de sua família natural, justifica a intervenção estatal, inclusive com punição aos genitores, em caso do não cumprimento das obrigações impostas, como estatui o art. 249, do ECA. 3.3 Classificação Quanto ao exercício da guarda, para o Código Civil, existem duas possibilidades de decidir sobre a guarda dos filhos: por acordo entre os genitores ou por determinação judicial. Referido diploma, até a aprovação da Lei da Guarda Compartilhada – Lei nº 11.698/2008 – estabelecia, no seu art.

1.583, que, nos casos de separação conjugal amigável, a guarda da prole seria acordada entre os cônjuges, com foco, por óbvio e necessário, no melhor interesse do menor. Entretanto, na impossibilidade de consenso, a guarda seria concedida a quem revelasse “melhores condições para exercê-la”, e a quem tivesse mais competência para proporcionar aos filhos, afeto, saúde, segurança e educação. Contudo, tal disposição legal, sob o ângulo teleológico, não costumava ser cumprida, realidade essa que ainda hoje persiste, em muitos casos.

Com efeito, no exercício da guarda, tem-se a seguinte classificação, a saber: guarda exclusiva, guarda alternada e guarda compartilhada (MALUF; MALUF, 2013), a seguir abordadas em suas diferentes nuances.

3.3.1. Guarda Exclusiva

28

Teresinha de Fátima Marques Vale

Compreende-se por guarda exclusiva – também reconhecida como tradicional, unilateral, não dividida, única ou uniparental –, aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.583, § 1º. do Código Civil), que será considerado, para todos os efeitos legais, o guardião, e, na condição de detentor da “guarda física” e “jurídica” do menor, terá o poder de direção e de decisão sobre a sua vida.

Registre-se que, se o magistrado observar que não é recomendado que o menor fique sob a guarda do pai ou da mãe, tal encargo será deferido a outra pessoa que reúna as condições necessárias para tal mister, dando preferência ao grau de parentesco, e às relações de afeto e afinidade (art. 1.584, § 5º. do Código Civil).

Para a aplicação dessa espécie de guarda, até a vigência da Lei 11.698/2008, era fundamental a percuciente análise de alguns pressupostos, os quais se encontravam relacionados no art. 1.583, § 2º, do Código Civil, e ficava a cargo do julgador verificar qual dos genitores oferecia melhores condições para o seu exercício, considerando as questões relativas à afetividade, saúde, segurança, educação, e quaisquer outras que julgar importantes ao desenvolvimento do menor.

Esse tipo de guarda, por muitos anos, fomentou forte discussão dogmática, porque era conferida, com mais frequência, às mães (SILVA, 2012), mesmo que houvesse prejuízos de qualquer ordem aos filhos. A guardiã, então, era a figura parental mais importante, cabendo-lhe, com exclusividade, o encargo, que consistia no cuidado com a saúde, com a educação, com a formação moral e religiosa, responsabilizando-se, assim, praticamente sozinha, por todas as demandas dos menores, o que estampava, claramente, o desequilíbrio nas relações parentais.

Assim, na ocorrência de separação do casal, era bastante comum o afastamento do pai, cujo papel principal, como já dito, 29

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

era o de prover as necessidades materiais dos filhos, situação essa que, em grande parte dos casos, ainda ocorre.

A história, com suas difíceis e duradouras demandas judiciais, tem demonstrado que a custódia por apenas um dos pais, em muitas situações, rompe, incontestavelmente, os laços de intimidade e a continuidade do relacionamento paterno-filial, já que o outro genitor passa a estabelecer contatos esporádicos, limitados às visitas de fins de semana, muitas das vezes, ainda alternadas. Nesses casos, o “arranjo” desproporcional gera, paulatina e inevitavelmente, o afastamento do genitor não guardião, que termina por constituir uma nova família, com quem desenvolve maiores elos afetivos, em detrimento dos filhos havidos na relação anterior, causando, nestes, uma desestruturação psicoemocional.

Para Ana Maria Milano Silva (2012, p.40): O Judiciário, ao conferir o exercício da guarda unilateral e exclusiva à mãe, promove uma profunda fissura na convivência e na comunicação entre o pai e seus filhos, criando o pai periférico ou o pai quinzenal.

A guarda exclusiva não significa, de modo algum, a perda do poder familiar (AKEL, 2010), posto que, nos termos do art.

1.583, § 5º do Código Civil, alterado pela Lei nº 13.058/2014, a guarda única impõe ao não guardião a supervisão dos interesses dos filhos, podendo, para tanto, requerer informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, quanto aos assuntos ou fatos que direta ou indiretamente repercutam na saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Entretanto, na prática, o não guardião não exercerá o poder familiar efetivamente, já que o convívio com o filho se limitará às visitas, e muito embora aquele possa continuar a fiscalizar a manutenção e educação deste, consoante dispõe o art. 1.589 30

Teresinha de Fátima Marques Vale

do Código Civil, tal encargo também é de difícil cumprimento, diante dos contatos, que deixam de ser diários e que, com o tempo, tendem a ser cada vez mais escassos. Além disso, as visitas devem ser pactuadas com o genitor guardião, e este pode dificultar o exercício de tal direito.

De qualquer forma, a guarda conferida apenas a um dos genitores perdeu sua força com a promulgação da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que estabeleceu a guarda compartilhada como regra, nos casos em que os genitores não acordem com relação a tal assunto (art. 1.584, §2º, CC).

Assim, a guarda unilateral amarga um conceito estagnado e não condizente com as mudanças sociais que repercutem diretamente nas relações familiares, como por exemplo, a rejeição, cada vez maior, às ideias machistas, a contribuição financeira da mãe no orçamento doméstico, a qualificação profissional da mulher, o envolvimento direto e a efetiva participação do pai no dia-a-dia dos filhos etc. Por consequência, tal instituto começou a encontrar barreiras na sociedade, que clama por novas maneiras de exercer a guarda, de modo a conciliar os interesses e as necessidades dos pais e dos filhos.

Não obstante tal discussão acerca da guarda exclusiva, tal modelo pode ser, a depender da situação em concreto, a melhor solução, não somente para a criança, mas para toda a família. A título de exemplo, narra-se um caso verídico em que essa modalidade de guarda funcionou a contento, conforme planejado pelos pais, e, até que se prove o contrário, manteve intactos os laços de amor e de respeito entre pais e filha.

Um jovem casal, após 7 (sete) anos de casados, começou a ter desentendimentos frequentes, o que lhes sugeriu a necessidade de pôr fim à sociedade conjugal. Aconselhados por amigos e parentes a persistir no casamento, sob aquela conhecida alegação de que apenas “passavam pela crise dos 7 anos”, foram deixando o tempo passar, o que fez com que a situação se agravasse, 31

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

provocando agressões verbais cada vez mais frequentes, as quais tornaram insuportável a vida comum. Além disso, o relacionamento conflituoso causou muito sofrimento à família, sobretudo à filha comum, de apenas 6 (seis) anos, que passou a externar atitudes agressivas em casa e na escola.

Diante da decisão de rompimento matrimonial, a esposa procurou uma advogada, que, após ouvi-la, passou a orientála, esclarecendo todas as implicações relativas ao divórcio, bem como a aconselhou para que envidasse esforços no sentido de que o ato processual fosse consensual, haja vista suas diversas vantagens.

Após diversas tentativas, finalmente conseguiram chegar a um acordo em uma das reuniões promovidas com o casal, restando pactuado que a guarda da criança seria unilateral, atribuída ao pai.

Para chegar à tal conclusão, foram considerados diversos pontos, tais como tempo disponível para a filha, afinidade desta com cada um dos genitores e com os respectivos familiares, local onde cada um dos divorciandos iria morar, tendo a esposa optado por um apartamento e concordado em deixar a casa para o esposo, onde havia toda uma estrutura projetada para o lazer da criança, tal como um playground, criação de animais, cultivo de plantas, enfim, um ambiente que proporcionava à menor muito prazer e alegria.

Além disso, ambos os genitores conversaram com a filha e perceberam que ela preferiria viver na companhia do pai.

E assim, foi homologado o divórcio, sendo fixada a guarda exclusiva ao divorciando.

Passados aproximadamente 2 (dois) anos, a já divorciada mãe da menor procurou novamente o advogado, para consultálo sobre outra questão, ocasião em que revelou, sem reserva ou escrúpulo, que a filha estava bem, que a relação materno-filial fora preservada, e que não se considerava uma simples visitante, 32

Teresinha de Fátima Marques Vale

mas que realmente mantinham um convívio satisfatório.

Informou, também, que mantinha um bom relacionamento com o ex-marido, que deixou sob sua responsabilidade a tomada das principais decisões acerca da vida da criança, tal como combinado no divórcio, não obstante ter sinalizado que, logo após a separação, houve alguns pequenos momentos de desconforto, e que foi muito difícil para todos, mas que as dificuldades foram sendo paulatinamente superadas.

Admitiu que as chances de uma convivência pacífica, com o ex-marido, seriam mínimas, se a guarda fosse compartilhada, pois a sua maneira de educar seria muito diferente, e reconheceu que aquele reúne melhores condições, sobretudo, emocionais, para orientar a filha.

No caso ora narrado, percebe-se o bom senso e a maturidade dos pais, que estabeleceram condições de convivência, e abdicaram de suas próprias vontades e conveniências em favor da filha, no sentido de respeitar o princípio do melhor interesse da criança, situação essa cada vez mais difícil, conforme demonstra o aumento dos litígios nas varas de Família.

Na verdade, esse é um caso raro de guarda exclusiva do pai, posto que, hodiernamente, sabe-se que ainda é mais frequente a concessão da guarda unilateral às mães.

Entretanto, mormente após a vigência da “Lei da Guarda Compartilhada”, já se vislumbra uma mudança em tal realidade, decorrente do crescente interesse dos pais em continuar a compartilhar ativamente da vida dos filhos, após a separação conjugal, independentemente dos genitores manterem um bom relacionamento entre si. É o que demonstram os seguintes julgados do STJ e do TJ/ MA, verbis: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º,

33

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados.

2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiariedades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

3. Recurso especial provido.

4.(REsp 1591161/SE 2015/0048966-7, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) T3 - TERCEIRA TURMA, julgado em 21 de fevereiro de 2017, DJe 24/02/2017).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014). Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.

A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores

34

Teresinha de Fátima Marques Vale

[ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).

Recurso conhecido e provido.

REsp1626495/SP.RECURSO ESPECIAL 2015/0151618-2.

Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, T3 - TERCEIRA TURMA, julgado em 15 de setembro de 2016, DJe 30/09/2016).

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO C/C GUARDA E ALIMENTOS. ESTABELECIMENTO DE GUARDA COMPARTILHADA. ADEQUAÇÃO, NO CASO. ALIMENTOS. MAJORAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. I - Caso em que o estudo social produzido revela que o compartilhamento da guarda das filhas, além de atender ao disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14), apresenta-se o arranjo mais adequado ao atendimento dos superiores interesses da prole, com o que deve ser estabelecido (e não a reversão da guarda unilateral em favor da genitora). II - Uma vez fixados alimentos provisórios em 30% (trinta por cento) dos rendimentos do requerido, o qual não impugnou e vinha pagando, deve ser majorado o valor fixado na sentença, pois mais se adequa às condições econômicas e às necessidades das crianças. III - Não há que se falar em dano moral quando não há nos autos prova de que os fatos narrados foram capazes de abalar a honra da ofendida. (Ap 0041062017, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 31/08/2017, DJe 12/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. LAR DE REFERÊNCIA. ALTERAÇÃO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. Existindo constatação do Estudo Social de que os genitores estão aptos a atender de maneira satisfatória às necessidades básicas e emocionais do filho, deve

35

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

prevalecer o disposto no art. 1583, §2º, do Código Civil que impõe a guarda compartilhada (Precedente do STJ). 2. Nas questões envolvendo guarda de menor, todas as decisões devem considerar o princípio de melhor interesse da criança, de maneira que seja assegurado ambiente que mais lhe garanta bem-estar físico, espiritual e qualidade de vida, conforme preleciona o art. 227 da Constituição Federal de 1988.3. Inexistindo elementos que permitam concluir que a moradia deveria ser alterada por não garantir o desenvolvimento integral da criança, entende-se que a atual repentina mudança do lar de referência para a residência do genitor pode lhe ser prejudicial, conferindo uma alteração impactante em seu quotidiano e em sua vida, especialmente considerando sua tenra idade (4 anos, atualmente) e que reside com sua genitora e com a família materna desde o seu nascimento. 4. A mudança da genitora do menor para outra cidade não implica, necessariamente, na alteração do lar de referência. Essa constatação é reforçada ao vislumbrar-se que Apelante e Apelado mantêm um relacionamento que permite a efetiva participação do genitor nas decisões relativas ao seu quotidiano, conforme pressupõe o regime de guarda compartilhada. 5. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. 6. Unanimidade.

(Ap 0147562016, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/05/2017 , DJe 30/05/2017)

Para alguns doutrinadores, a exemplo de Silva (2012), as visitas semanais ou quinzenais do não guardião impedem que o mesmo dê continuidade ao necessário acompanhamento do desenvolvimento do filho, o que, provavelmente, resultará em danosas consequências psicológicas e emocionais. Significa dizer que o menor precisa da presença de ambos os pais, não 36

Teresinha de Fátima Marques Vale

se devendo mensurar grau de importância de um ou do outro.

Fácil perceber que há casos em que a guarda uniparental pode tornar o genitor não guardião um mero visitante, colocando-o, algumas vezes, em situação patética, e até mesmo humilhante, como se precisasse de autorização judicial ou mesmo do aval do genitor guardião, para conviver com o filho. Infelizmente, tal modalidade de guarda ainda pode gerar – e tem gerado –, salvo raras exceções, pretexto para vinganças por parte do genitor guardião, com práticas de alienação parental, instituto esse que será abordado mais amiúde em outro capítulo. Com o aumento crescente de separação conjugal, necessário se fez a busca de alternativas menos traumáticas para os filhos, que costumam ser os mais prejudicados, e, em se tratando de menores, merecem maior proteção do Estado- Juiz.

3.3.2. Guarda Alternada Devido aos constantes casos de desequilíbrio no exercício da guarda, o Poder Judiciário começou a enfrentar demandas em que os pais não desistem da manutenção do convívio com os filhos, situações essas que geraram decisões pautadas em outras modalidades de guarda, que não a monoparental, com destaque para a alternada e a compartilhada.

Na guarda alternada ou partilhada há alternância de residências dos menores, que, por um período preestabelecido, moram com o pai, e em outro, com a mãe. Assim, os dois genitores têm a guarda exclusiva durante o tempo em que os filhos passam em sua companhia. Enquanto o guardião exerce todos os deveres e direitos inerentes ao poder familiar, ao outro cabe apenas o direito de visitas. Findo o prazo estipulado, os papéis paterno e materno se invertem. Tal guarda implica, necessariamente, a troca de domicílios dos menores, o que quebra, inevitavelmente, a adaptação destes, com cada um dos pais, da nova realidade que 37

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

enfrentarão após a separação (AKEL, 2010).

Nesse caso, a guarda jurídica e material é exercida somente por um dos pais, de modo exclusivo, no período preestabelecido por estes (GRISARD FILHO, 2013). Por isso, a adoção desse tipo de guarda dificulta consideravelmente a rotina e os hábitos educativos dos infantes no ambiente familiar, e submete-os às trocas constantes de lares, bem como às diferentes condutas, ritmos, orientações e valores dos genitores, causando-lhes embaraços nas decisões sobre como devem agir e pensar, sem esquecer os momentos de despedida, possivelmente dolorosos para todos os envolvidos, o que termina por provocar instabilidade emocional e psíquica naqueles.

Por essa razão, a guarda alternada é refutada pela maioria dos estudiosos do assunto, como por exemplo, Rizzardo, que desaconselha sua adoção: O revezamento de permanência em períodos ora na casa da mãe, ora na casa do pai, sofre crítica dos autores, eis que necessidade básica de qualquer cidadão é ter um lar ou moradia fixa. Do contrário, a instabilidade e a insegurança tendem a aumentar, além de possíveis conflitos na orientação e formação, dados os critérios e conceitos educacionais diferentes dos pais. Isto, porém, não afasta certa maleabilidade nos contratos, que devem ser constantes (RIZZARDO, 1994, p.421).

Carlos Alberto Maluf e Adriana Caldas Maluf (2013) também fazem ressalvas a este tipo de guarda, que pode ser nociva à criança, por ser de difícil operacionalização e por provocar a perda do referencial de lar.6 Segundo Ana Maria Milano Silva (2012, p. 57), “Este é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar os interesses da criança”.

38

Teresinha de Fátima Marques Vale

A adesão a esse modelo significa a alteração da rotina do menor, que passa a viver como um nômade, para atender às vontades e às necessidades dos pais, em total afronta ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, parte mais fraca da relação familiar, que realmente tem prioridade e, como tal, deve ser protegida.

Como já dito alhures, a guarda alternada não encontra previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, e tem sido rejeitada pelos tribunais do País.

Vale ainda ressaltar que, no caso de total divergência dos pais, os filhos vivenciam grandes disputas de poder decisório, como por exemplo, quanto à escolha da escola, da religião, do esporte, do tratamento médico, dos valores que devem cultivar etc.

Na impossibilidade de consenso, os menores geralmente são obrigados, no período em que estiverem em poder do “guardião da vez”, a se moldarem às preferências deste, e a agirem de acordo com suas regras. Esta situação gera, sem sombra de dúvida, transtornos no cotidiano dos filhos e um clima de instabilidade aos mesmos, que, não sem razão, ficam inseguros quanto às próprias atitudes, as quais não têm certeza se estão corretas ou erradas.

Além disso, os filhos, temendo desagradar ou desobedecer ao guardião ou ao outro, começam a omitir fatos e até mesmo a mentir, quando o cumprimento das determinações de um genitor provocam descumprimento das diretrizes impostas pelo outro.

Pode-se perceber que a guarda alternada, salvo raras exceções, não propicia o bem do menor, mas termina constituindo-se um “arranjo” dos pais, satisfazendo a sua conveniência, o que, ao fim e ao cabo, pode trazer prejuízos de toda a ordem àquele e à própria relação familiar.

3.3.3. Guarda Compartilhada 39

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

A guarda compartilhada foi instituída no Brasil, expressamente, pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que modificou os art.1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406/2002, atribuindo a ambos os genitores a responsabilidade pela prole e o exercício do poder familiar, mesmo que não vivam sob o mesmo teto.

Contudo, tal lei não trouxe os resultados almejados, haja vista a preponderância da guarda exclusiva, que, na sua maioria, continuava sendo deferida à mãe. Diante disso, foi promulgada a Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, estabelecendo, como regra, a guarda compartilhada, sempre que os pais não cheguem a um consenso no que se refere à guarda dos filhos.

Pela letra da lei, pai e mãe devem exercer, simultânea e plenamente, o poder familiar, podendo, um deles ou, em consenso, em ação autônoma de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, requerer a guarda compartilhada, a qual também poderá ser decretada pelo magistrado, que considerará a situação mais benéfica aos filhos, consoante disposição contida no art. 1.584 do Código Civil.

Nessa modalidade de guarda, as decisões mais importantes da vida dos filhos – tais como as que se referem à educação, saúde, religião, valores e condutas sociais etc –, são tomadas pelos pais, em igualdade de condições.

A inserção da guarda compartilhada no texto legal também surgiu como forma de regulamentar as decisões já emanadas dos tribunais pátrios, que, nos casos de disputa pela guarda dos filhos, já determinavam, sua fixação, visando à manutenção da convivência destes com seus dois genitores, preservando, por consequência, o interesse dos menores, que necessitam, sem sombra de dúvida, das figuras paterna e materna em suas vidas.

A importância deste instituto será tratada com mais profundidade no capítulo seguinte, com abordagem de suas nuances, seus benefícios e entraves.

40

Teresinha de Fátima Marques Vale

4. O instituto da guarda compartilhada Percebe-se que o processo de transformação da entidade familiar é constante, e resulta das influências culturais, sociais, políticas e econômicas de cada época e de cada povo, o que exige legislações e decisões mais adequadas à realidade atual, como forma de atender às demandas da sociedade.

Enquanto os pais e filhos convivem na mesma casa, a tomada de decisões por parte de apenas um genitor é facilmente acatada pelo outro. Entretanto, a partir da ruptura conjugal, mesmo persistindo o poder parental, as respectivas funções acabam sendo exercidas de modos diferentes.

Como já dito, nos casos de separação, comumente o direcionamento da vida dos menores ficava a cargo apenas de um genitor – geralmente a mãe –, a quem cabia a custódia física e a guarda jurídica (SILVA, 2012), situação essa que, inevitavelmente, provocava o enfraquecimento do poder familiar do não guardião – usualmente o pai –, a quem restava o exercício do direito de visitas e a fiscalização da manutenção e do desenvolvimento dos menores, além do oferecimento da pensão alimentícia.

Contudo, tal realidade se modificou, e com o passar do tempo, a indignação e a rejeição dos pais quanto a esse modelo de guarda, vieram à tona.

Dessa insatisfação pela guarda exclusiva decorrem os litígios judiciais, que são travados, na grande maioria, sem o necessário cuidado com os reflexos sobre os filhos. Além disso, muitas vezes, as decisões que decretam a guarda única não consideram o melhor interesse da criança e do adolescente e restringem, cada vez mais, a intimidade destes com o pai não guardião e respectivos familiares.

Como forma de garantir que o poder familiar seja exercido por ambos os pais, consoante o disposto no art. 1.634, do 41

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

Código Civil, o legislador instituiu a guarda compartilhada, visando exatamente proteger os interesses dos menores e dos genitores e familiares também. É conveniente lembrar que a escolha pela guarda conjunta depende, necessariamente, da análise das condições sociais, psicológicas e econômicas dos pais e também de estes assumirem, juntos, as responsabilidades com os filhos. No caso de ambos os genitores desejarem a guarda, esta será decidida pelo magistrado, sempre em benefício do menor, e observando o disposto no art. 1.583, §2º e seus incisos.

4.1. Introdução da guarda compartilhada no mundo jurídico e seu conceito Já há muito tempo, a guarda compartilhada ou conjunta vem sendo aplicada no Brasil, como uma alternativa para dirimir os conflitos entre os pais que se separam e não querem abrir mão da guarda dos filhos. Tal instituto possibilita a manutenção dos laços afetivos, mesmo que pais e filhos residam em lares diferentes.

Contudo, foi apenas com o advento da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406/2002 (CCB), inseridos no capítulo que trata da proteção dos filhos, que tal instituto foi formalmente instituído e disciplinado, para regulamentar uma situação já existente no mundo fático e jurídico, e como forma de buscar o equilíbrio no exercício dos direitos parentais, em prestígio do menor, e não mais das conveniências dos genitores.

Após a promulgação da lei 11.698/2008, os supracitados dispositivos passaram a ter a redação transcrita abaixo, verbis: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a

42

Teresinha de Fátima Marques Vale

um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.

1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os

43

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Não obstante a inserção formal do instituto da guarda compartilhada na ordem jurídica brasileira, esta não foi fixada como regra imperativa. É o que se extrai do art. 1.584, § 2º, in verbis: § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

A expressão “sempre que possível” dá margem ao entendimento de que a guarda compartilhada não deve ser imposta. Assim, os juristas, de um modo geral, entenderam que a falta de consenso dos pais e o conflituoso relacionamento instaurado após a separação conjugal constituía óbice ao compartilhamento da guarda. Consequentemente, a maioria das decisões continuou a seguir na direção da guarda exclusiva a um dos cônjuges, e a mãe permaneceu sendo contemplada com o posto de única guardiã.

44

Teresinha de Fátima Marques Vale

O inconformismo dos não guardiões continuou, e a mudança legislativa, por intermédio da Lei nº 13.058/2014, veio renovar a esperança de soluções e práticas mais justas e equilibradas a ambos os genitores.

Com a comentada alteração, o teor dos textos legais passou a ser o seguinte: Art. 1o Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Art. 2o A , passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 1.583.[...] § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. [...] § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (NR) Art. 1.584.[...] § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quan-

45

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

to à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (NR) Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584. (NR) Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a

46

Teresinha de Fátima Marques Vale

sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (NR)

Como se vê, o art. 1.583, § 1º, parte final do Código Civil, deixa absolutamente claro que na guarda compartilhada a responsabilidade sobre os filhos é do casal, que, embora não viva mais sob o mesmo teto, deve exercer, conjuntamente e em igualdade de condições, os direitos e deveres referentes aos filhos comuns. É exatamente o que decorre da interpretação dos artigos 5º, I, e 229, da CF, que determinam, respectivamente, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e que os pais têm o dever de assistir, criar e educar seus filhos.

Observa-se, também, que o legislador, alterando o art. 1.584, § 2º, suprimiu a expressão “sempre que possível” e impôs a 47

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

aplicação da guarda conjunta sempre que os genitores não acordarem quanto à guarda do filho, desde que ambos estejam aptos a exercer o poder familiar, devendo ser respeitado.

Contudo, isso depende de uma declaração de um deles, acaso não deseje o compartilhamento. É visível a preferência do legislador pela guarda compartilhada, de modo que ambos os pais exerçam autoridade parental, visando dar continuidade ao convívio paterno-filial, independentemente de haver consenso entre aqueles, pois, conforme Ana Carolina Brochado Teixeira “a relação parental é desatrelada da definição dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculação do laço afetivo com ambos os genitores, mesmo após o desfacelamento da vida comum” (2016, p.25) Ressalte-se que, apesar de ambos os genitores deterem a guarda jurídica, apenas um deles ficará com a guarda física. Isso porque é necessário que o infante tenha uma residência fixa (AKEL, 2010), que lhe sirva de referência de domicílio, para que possa dar continuidade aos seus hábitos, o que não obsta que este passe um período com cada um dos pais, em ocasiões especiais e/ou esporádicas, tais como férias, fins de semana, breves passeios etc, os quais deverão sempre ser acordados, respeitando-se, sempre, o que for melhor para o menor.

Quanto à residência do menor, é oportuno o posicionamento do Professor José Fernando Simão (2014) apud Tartuce (2015, p. 245), em que faz uma análise crítica do § 3º, do art. 1.583 do CC, nos seguintes termos: Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como

48

Teresinha de Fátima Marques Vale

faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos finais de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão.

Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos.

Com efeito, compartilhar a guarda não implica dizer que o menor terá duas casas, sendo alternados os dias que este ficará com a mãe e com o pai. Se assim o fosse, estar-se-ia praticando a guarda alternada.

Convém ressaltar que, no texto legal, não há menção à divisão igualitária, mas equilibrada, pois se assim fosse, os filhos morariam com ambos os pais, o que poderia trazer 49

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

consequências nefastas à rotina dos menores.

Segundo Guilherme Gonçalves Strenger (1998, p.71) “a determinação do local de residência do menor gera a estabilidade que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo”.

Ainda no tocante a esse aspecto, importa esclarecer que o menor residirá com o genitor que puder lhe ofertar melhores condições (GRISARD FILHO, 2013), sem privilégio da capacidade financeira, mas valorando as bases de amor, afeto, respeito e dedicação.

Não se pode olvidar que, como já dito alhures, o § 5º do art. 1.583, do CC, alterado pela Lei nº 13.058/2014, no caso de aplicação da guarda unilateral, ao não guardião, é imposta a supervisão dos interesses dos filhos, com direito a requerer as informações necessárias para tal mister .

A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser requerida por ambos os pais ou por um deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; ou determinada pelo magistrado (art. 1.584, I e II do CC), que atentará para as necessidades dos menores, podendo-se valer de uma análise técnico-profissional ou de uma equipe multidisciplinar para dividir, de forma “equilibrada”, o tempo de convivência dos filhos com cada um dos genitores (art. 1.584, §3 do CC). É visível que o instituto da guarda compartilhada visa, precipuamente, ao benefício dos menores, e tem se mostrado, na opinião da grande maioria dos doutrinadores, como Akel (2010) e Silva (2013), encabeçados por Maria Berenice Dias (2013), como a melhor solução também para os pais, uma vez que, além de dividirem todas as responsabilidades, compartilharão, de forma mais equânime e justa, o tempo de convivência com os filhos, sem imposição de horários rígidos. Por consequência, o equilíbrio no exercício dos direitos e deveres parentais poderá 50

Teresinha de Fátima Marques Vale

diminuir os motivos que ensejam as demandas familiares.

Maria Berenice Dias afirma que a guarda conjunta ou compartilhada [...] significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual [...]

(DIAS, 2013, p. 454).

A guarda compartilhada é, na verdade, o instituto que atribui aos pais, em igualdade de condições, o ofício de continuarem a cumprir com deveres e a desfrutar dos direitos que decorrem do poder familiar, mesmo que não coabitem, como forma de melhor conviverem com os filhos, evitando, assim, a ruptura da relação parental. Nesse mesmo sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013, p.

614), para quem [...] a guarda compartilhada é uma modalidade de guarda de cunho sociológico, em que ambos os genitores detêm a guarda legal da prole, participando conjuntamente dos detalhes de sua vida.

Infere-se, então, que a guarda conjunta objetiva efetivar o princípio do melhor interesse do menor, o qual garante 51

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

a obediência aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. No tocante à consideração a esse princípio, invocase o preceito contido no art. 227 da CF, que assim dispõe: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ao tratar sobre o princípio do melhor interesse do menor, Rodrigo da Cunha Pereira assegura que ele “autoriza e dá sustentação, por exemplo, para que a guarda dos filhos esteja com aquele que tiver melhores condições psíquicas para cuidar dos menores, independentemente de ser o pai ou a mãe biológica”. (2006, p.849).

Destaca-se, também, o princípio da solidariedade familiar, previsto no art. 3º, I da CF, que, segundo Tartuce (2015, p. 14), não diz respeito somente à questão patrimonial, mas à afetiva e à psicológica, e que “implica em respeito e consideração mútuos em relação aos membros da entidade familiar”. Logo, ao se assegurar, sempre que possível, a convivência paternofilial, quando da ruptura da união conjugal, está se prestigiando tal preceito.

Paulo Lôbo, ao defender a aplicação da guarda compartilhada, diz que, neste instituto, os direitos e deveres, peculiares ao poder familiar, se mantêm, responsável e solidariamente, e, assim sendo, devem os pais permanecer com as mesmas atribuições que tinham, enquanto coabitavam:

52

Teresinha de Fátima Marques Vale

A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se ‘em casa’ tanto na residência de um quanto na do outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias (LÔBO, 2008, p. 176).

Eduardo de Oliveira Leite (1997, p.271), ao analisar a guarda compartilhada, assim se manifesta: [...] o pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é o de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a exerciam quando a família permanecia unida.

Porque, como já se repetiu inúmeras vezes, a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam dentro deste espírito).

Waldir Grisard Filho (2013, p.140), com muita propriedade, aduz que:

53

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

[...] Com a guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantém os dois pais envolvidos na sua criação, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.

Não é difícil compreender que a presença do pai e da mãe é de fundamental importância para o bom desenvolvimento dos filhos, principalmente quando estes estão acostumados com a interferência de ambos em sua criação. Por esta razão, quando da separação do casal, os menores esperam que não haja modificação em seu relacionamento com os pais, e que estes possam continuar a desempenhar seus deveres e a exercer os seus direitos, tal como ocorria, quando viviam juntos.

Essa expectativa, por parte da prole, é bastante coerente, considerando-se que a dissolução da relação dos pais não significa o rompimento de nenhum destes com os filhos. É inegável, portanto, que o afastamento de um dos genitores do lar abala os filhos, que passarão por um processo de adaptação, cujas consequências, benéficas ou maléficas, dependerão da condução e do comportamento de ambos os genitores. Assim, acaso privilegiem a si mesmos e esqueçam dos interesses dos menores, poderão ser os principais responsáveis pelos problemas que os filhos enfrentarão no futuro.

4.2. Benefícios Os possíveis proveitos que proporcionam o exercício da guarda conjunta aos menores têm sido cada vez mais frequentes nas decisões que a privilegiam, mas sua viabilidade requer que os pais se desarmem, ultrapassem seus ressentimentos e frustrações (DIAS, 2013), e se comprometam em direcionar suas atitudes em prol dos filhos.

54

Teresinha de Fátima Marques Vale

A eficácia da guarda compartilhada depende de várias condições e fatores impostos aos pais: equilíbrio emocional, que se reflete em suas condutas sociais, e verdadeira disposição de continuarem no exercício dos deveres e direitos intrínsecos ao poder parental, sem que haja disputa de autoridade; afetividade com a qual se relacionam com os filhos; respeito pelos interesses e necessidades destes, enfim, diversos outros aspectos que devem ser entendidos como um verdadeiro compromisso dos pais com seus filhos, e que devem ser considerados pelos julgadores, em cada caso em concreto.

Superadas tais questões, a aplicação da guarda conjunta pode proporcionar muitos pontos positivos aos pais e aos filhos, os quais são bastante abordados pela doutrina, a seguir sintetizados.

Primeiramente, o instituto assegura à criança e ao adolescente o direito constitucional de convivência familiar, com ambos os pais e respectivos familiares (AKEL, 2010), conforme estabelecem as legislações aplicáveis à espécie, incluindo as convenções nacionais e internacionais de Direito.

A escolha pelo compartilhamento impõe a compreensão e a atenção ao princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, principalmente no que concerne aos direitos e deveres de cada um, legitimando-os ao exercício do poder familiar, sem distinções, assegurando-lhes a convivência com os filhos menores e a inteira responsabilização por estes, com efetiva participação de ambos os pais nas decisões cruciais de suas vidas, de maneira isonômica, o que lhes transmitirá, certamente, mais tranquilidade e segurança.

Dentre os ganhos objetivos da instituição da guarda conjunta, cita-se também a redução dos efeitos traumáticos que a separação dos genitores e os consequentes conflitos podem trazer aos menores, minimizando-se, assim, os problemas emocionais, escolares e sociais (GRISARD FILHO, 2013), o que 55

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva dos filhos.

Além disso, cabe sinalizar a importância da aplicação do instituto quanto à possibilidade de diminuir a ocorrência do fenômeno da alienação parental, como entende a psicóloga Denise Maria Perissini da Silva (2013), instituto esse que se constitui de uma campanha cruel de um dos genitores no sentido de denegrir a imagem do outro, o qual também será tratado neste trabalho.

Em suma, como maiores benefícios da guarda conjunta, relaciona-se: a continuidade do convívio dos pais com filhos, garantindo a estes, de igual modo, o direito à manutenção dos cuidados e do afeto por ambos; a compreensão e a aplicação do princípio constitucional da igualdade; a possibilidade de diminuição das brigas entre os pais e das demandas judiciais, no tocante à guarda; o equilíbrio no exercício do poder parental; a diminuição do abalo psicológico e da angústia que sofrem todos os envolvidos, especialmente os filhos, que não se sentirão obrigados a escolher entre o pai e a mãe; e ainda, a redução dos riscos da alienação parental, tão praticada nos dias de hoje.

Entretanto, mesmo que se conclua que a opção pela guarda compartilhada propicia a continuidade no convívio familiar, e, assim sendo, configura-se a melhor forma de resolver o impasse quanto à guarda dos menores, esta deve ser aplicada considerando-se as peculiaridades de cada caso, não podendo, então, ser imposta como única alternativa em todas as circunstâncias. Nesse sentido, Ana Carolina Silveira Akel (2010) aduz que a guarda conjunta não pode ser considerada como regra e adotada indiscriminadamente.

O estudo da realidade brasileira, por meio de pesquisas realizadas pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística demonstra que, mesmo que timidamente, a adoção 56

Teresinha de Fátima Marques Vale

do modelo compartilhado de guarda dos filhos tem crescido.

Em pesquisa realizada em 2012, o IBGE aponta que o número de divórcios no Brasil em 2011 cresceu mais de 45% (quarenta e cinco por cento) em relação ao ano de 2010. Esse crescimento assustador no número de rupturas conjugais provocou um aumento significativo dos casos de guarda compartilhada, que, em 2001, representava apenas 2,7%, percentual esse que dobrou em 2011, passando para 5,4%, consoante se vê do gráfico abaixo:

Figura 01: Estatísticas do Registro Civil 2001/2011 Fonte: (IBGE, 2012).

Em novembro de 2015, o mesmo instituto, tomando por base um período de 10 (dez) anos (1984 a 2014), registrou um salto de 161,4% no número de divórcios. Mesmo assim, o predomínio da guarda dos filhos menores continuou com as mães, e considerando o mesmo lapso temporal, a guarda compartilhada cresceu em patamar insignificante, de 3,5% para 7,5% nos casos de separação dos pais. Já em novembro de 2016, as pesquisas do IBGE apontaram para uma pequena redução do número de divórcios, no percentual de 3,6%. Em contrapartida, houve acréscimo da aplicação da guarda compartilhada, de 7,5% para 12,9%.

57

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

A mesma pesquisa do IBGE revelou, também, que a guarda exclusiva às mães ainda predomina em todas as unidades federativas. Em Sergipe, por exemplo, esse número é de 91,4%.

Apesar dessa realidade, à luz dessa análise, o número crescente de casos de guarda compartilhada já começa a sinalizar uma mudança de paradigma e de pensamento. Na região Centro-Oeste do País, por exemplo, em 16,6% foi fixada a guarda compartilhada, e no Sul, 15.6%, sendo o Distrito Federal a localidade que alcançou o maior percentual, a saber, 24,7%.

O estudo anotou, ainda, que, no Amapá, em 12,9% dos casos de divórcio, foi concedida a guarda exclusiva ao pai, sendo este o estado que apresentou maior proporção entre todos os demais da federação.

Percebe-se que, apesar do aumento, a quantidade de pais que adotam a guarda conjunta é ainda muito pequena, posto que em quase todo o País, o percentual dos casos em que a guarda exclusiva é exercida pela mulher gira em torno de 90%. É que, tradicionalmente, a mãe tem sido considerada com mais traquejo para cuidar dos filhos. É exatamente o que demonstram os índices acima, que conferem, às genitoras, o título de guardiã mais aconselhável. Bem por essa constatação, o maior número de ocorrência de alienação parental ocorre na casa materna, instituto esse a ser abordado em outro capítulo deste trabalho.

4.3. Possíveis obstáculos à guarda compartilhada A guarda, conforme disposto no Código Civil, pode ser pleiteada, consensualmente, por ambos os genitores ou por um deles (art. 1.584, I), assim como pode ser arbitrada pelo juiz, em atenção às necessidades do menor. (art. 1584, II). O mesmo dispositivo legal ainda frisa que, se ambos os genitores querem a guarda e estão aptos para exercer o poder familiar, e não havendo 58

Teresinha de Fátima Marques Vale

acordo entre eles, será aplicada a guarda compartilhada (art.

1.584, II, §2º). É óbvio que, nos casos em que os pais findam a sociedade conjugal de uma forma amigável, a guarda compartilhada é de mais fácil administração, haja vista a disposição de ambos em ceder e conciliar. Na ocorrência de separação litigiosa, a situação é bastante complicada, pois o que se vê é a disputa de direitos e a cobrança de deveres, as quais repercutem diretamente nos filhos, que, divididos, ficam no meio da guerra, sem saber o que fazer, e de que lado devem ficar, sendo ainda, muitas vezes, obrigados a escolher, tarefa essa árdua e injusta.

Esta claro que a guarda compartilhada foi instituída no ordenamento jurídico pátrio como uma forma ideal aos pais separados de exercerem o poder familiar. E como já dito, nos termos do art. 1.584, §2º do Código Civil, a guarda conjunta será aplicada “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar” Entretanto, a lei não pode sobrepujar o melhor interesse dos menores, que deve ser o foco da decisão judicial. Afinal, como se pode esperar que pais que não têm disposição em conciliar, e que enveredam para o campo do litígio, possam traçar objetivos e metas comuns em prol da prole, e decidir sobre os mais diversos aspectos da vida dos filhos menores, desde os pequenos problemas do cotidiano até às decisões mais impactantes como educação, religião, viagens etc?

Certo é que ainda há divergência entre os juristas quanto à aplicação da guarda compartilhada, quando não existe clima de consenso entre os genitores.

Alguns juristas, como Silva (2012) e Maluf e Maluf (2013) entendem que a liberdade de horários e a flexibilidade de direitos e deveres só será possível se os genitores mantiverem um bom relacionamento, e se desconsiderarem seus próprios 59

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

interesses em favor do bem-estar da prole.

Na verdade, essa modalidade de guarda objetiva, primordialmente, atender aos interesses dos filhos, o que exige total respeito e entendimento entre os genitores, que devem demonstrar verdadeira intenção de empreender todos os esforços em prol dos menores, transmitindo-lhes amor, apoio e segurança, mesmo que estejam separados.

Na visão de Paulo Lins e Silva (2010), quando os pais não se entendem nas demais questões familiares, é inviável que consigam chegar a um consenso quanto aos preceitos da guarda compartilhada. Corroborando este entendimento, Maluf e Maluf (2013), que relacionam, dentre os pressupostos necessários para o exercício da guarda conjunta, o bom relacionamento dos genitores. Da mesma forma se manifesta Tartuce (2015, p. 246-247): para que seja possível a concretização dessa modalidade de guarda, este autor acredita ser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores.

Nesse sentido, mesmo após a Lei nº 13.058/2014, até pouco tempo atrás, era o entendimento majoritário da Jurisprudência 7.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.417.868 - MG (2013/0376914-2), de relatoria do Ministro , assim decidiu, verbis: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício

60

Teresinha de Fátima Marques Vale

do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).

2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.

Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002).

3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial.

4. Recurso especial conhecido e desprovido.

(RECURSO ESPECIAL Nº 1.417.868 - MG (2013/0376914-2) 3ª TURMA. RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Julg. 10/05/2016)

Discordando parcialmente dos raciocínios acima expostos, Ana Carolina Silveira Akel (2010) verbera também ser viável a guarda compartilhada nos casos em que há litígio, desde que as contendas não se relacionem aos filhos.

Há de se considerar, por oportuno, que, em diversos casos, as rusgas dos pais não se limitam às ofensas verbais, mas, lamentavelmente, implicam também atos de violência 61

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

física, os quais, por diversas vezes, são praticados na frente dos filhos. Situações como essas geram, inevitavelmente, mágoas e ressentimentos de difícil superação, o que termina por inviabilizar qualquer contato pessoal entre os genitores, e, consequentemente, fulmina a simples expectativa de exercício compartilhado da guarda.

Além disso, também não pode ser admitida a guarda compartilhada no caso de atos de agressões e tirania contra o menor, perpetrada por um dos pais. Da mesma forma, não é cabível quando há vícios de alcoolismo, drogas ou doenças mentais, ou qualquer outro motivo que possa expor os filhos a risco. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5), de relatoria da Ministra Nanci Andrighi, decidiu, em agosto de 2011, que, não obstante a falta de consenso entre os pais, a guarda compartilhada pode ser decretada, a fim de que não prevaleça “[...] o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais”, tendo, ainda, a relatora se manifestado nos seguintes termos: [...] É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada [...]

O Conselho Nacional de Justiça, no art. 1º da Recomendação nº 25, de 22 de agosto de 2016, recomenda aos juízes que atuam 62

Teresinha de Fátima Marques Vale

nas Varas de Família, que, [...] ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil. [...].

No entanto, é temerário desvincular a prática da guarda conjunta do diálogo, da disposição dos pais em manterem um elo cordial e respeitoso, da consideração de um com os direitos do outro, o que só será possível se superadas todas as experiências e respectivas lembranças dolorosas e negativas do relacionamento afetivo que viveram. Este comportamento não significa, absolutamente, intimidade ou afeto, mas a boa vontade de comungarem esforços pelo bem estar, progresso e felicidade dos filhos.

As residências dos pais em cidades diferentes também impõem barreiras à aplicação do instituto, já que a distância geográfica termina por obstar um convívio frequente entre filhos e pais, dificultando a participação efetiva destes na vida daqueles, inviabilizando, por consequência, as decisões compartilhadas.

Outro ponto que pode igualmente ser considerado como empecilho para a guarda conjunta, e que merece destaque, é a idade dos infantes. Nesse sentido, a opinião da psicóloga Eliane Riberti Nazareth (1997, p. 83), que rejeita a aplicação do instituto aos menores de tenra idade, por considerar que “até os quatro, cinco anos, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamento satisfatório de sua personalidade”.

A guarda compartilhada, por óbvio, também não deve ser 63

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

decretada pelo magistrado, se um dos genitores não a quer, seja por falta de condições diversas, seja mesmo por mera opção (art. 1.584, I, parte final do §2 do CC).

De qualquer forma, para que a guarda compartilhada atinja os seus objetivos, propiciando o cumprimento dos direitos e deveres dos pais e filhos, e garantindo a estes, um pleno desenvolvimento saudável, é conditio sine qua non o consenso entre os pais, pois os genitores devem ter consciência de que suas ações devem ser marcadas pela com cooperação, harmonia, afeto e amor, bem como devem ter a real compreensão da primazia dos interesses dos filhos, a fim de que os conflitos interpessoais não obstaculizem a consolidação do princípio do melhor interesse do menor.

Como exemplo de guarda compartilhada judicialmente decretada, sem que houvesse o mínimo de diálogo entre os pais, e que foi maléfica aos filhos, narra-se o caso de uma senhora que procurou um escritório de advocacia, externando muito desespero, alegando não saber mais como administrar os conflitos decorrentes do mau relacionamento com o ex-marido, pai de seus dois filhos menores – um de 5, outro de 9 anos –, e que, apesar da separação conjugal ter ocorrido há mais de 02 (dois) anos, os problemas aumentavam e se diversificavam a cada dia.

Disse que, no divórcio litigioso, restou consignado que a guarda seria compartilhada, nos seguintes moldes: a guarda física das crianças ficaria com genitora e as visitas paternas seriam livres, desde que não houvesse prejuízo aos menores; a mãe levaria os filhos todos os dias à escola, cabendo ao pai, buscá-los; a responsabilidade pela frequência dos filhos nas aulas de futebol de salão seria do genitor e, nas aulas de inglês, da genitora; fins de semana alternados; nas férias, metade com o pai, metade com a mãe; feriados, festas de fins de ano e outras ocasiões especiais seriam previamente acordadas entre os pais.

64

Teresinha de Fátima Marques Vale

A senhora relatou que, logo nos primeiros dias após a homologação do divórcio, iniciaram-se os problemas, pois não havia qualquer possibilidade de diálogo, e que suas atitudes para com os filhos eram sempre questionadas e censuradas pelo ex-marido. Reclamou que estava perdendo a autoridade com os filhos, já que o pai não lhes dava limites, tampouco impunha simples regras, como, por exemplo, quanto ao cumprimento das tarefas escolares, dos horários para dormir ou para se alimentar, deixando-os inteiramente à vontade, adotando uma verdadeira atitude de desconstrução de tudo o que a mãe ensinava.

As reclamações da senhora ao ex-marido eram rebatidas com desdém e este, como forma de justificar suas atitudes, alegava que a guarda era compartilhada, e, assim sendo, tinha os mesmos direitos quanto à condução da criação e educação dos filhos. O ex-marido passou dos limites, obrigando-a a buscar novamente a tutela jurisdicional, quando começou a orientar os filhos a se recusarem a frequentar a igreja com a mãe, sob o argumento de que eles podiam escolher sua própria religião quando adultos fossem.

Ao serem ouvidos pelo serviço psicossocial forense, os filhos deixaram claro que estavam confusos e inseguros quanto a quem deveriam obedecer, já que os ensinamentos e orientações dos pais eram muito diferentes, ocasião em que foi constatada acentuada perturbação psicológica nos menores, o que já estava comprometendo o rendimento escolar e as relações afetivas com os pais, com os demais parentes e com os amigos.

Tal caso demonstra, claramente, que os conflitos frequentes e cada vez mais intensos entre os pais refletem negativamente nos filhos, de modo a inviabilizar o exercício conjunto da guarda.

4.4 A guarda compartilhada e a pensão alimentícia Inicialmente, necessário esclarecer que a pensão alimentícia 65

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

não é apenas destinada à necessidade alimentar em seu sentido estrito. Segundo Flavio Tartuce (2015, p. 480), “os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros”.

A Lei Substantiva Civil Brasileira enumera os deveres dos cônjuges, dentre os quais constam os de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.566, IV), deveres esses já sedimentados no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Esses direitos deitam raízes no art. 229 da Carta Política de 1988. Assim, com a guarda compartilhada, o dever de sustento persiste, ou seja, o exercício da guarda conjunta não tem o condão de excluir a obrigatoriedade do pagamento da pensão alimentícia por um dos genitores, já que nem sempre os mesmos gozam de situação financeira confortável, que os possibilite o integral custeio das despesas dos filhos (DIAS, 2013).

Lamentavelmente, alguns pais têm a errônea ideia de que o dever de prestar alimentos finda com a decretação da guarda compartilhada. Na verdade, o genitor que não detém a guarda física do menor deve continuar a colaborar com as despesas deste, obviamente que em conformidade com o trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade, que, na verdade, é o critério utilizado para o arbitramento do valor relativo à pensão alimentícia, consoante dispõe o art. 1.694, §1º, do Código Civil 8.

Desta forma, ambos os genitores, além de dividirem os cuidados e de participarem, igualmente, das decisões principais acerca da vida dos filhos, partilham, também, as respectivas despesas, o que é acordado judicial ou extrajudicialmente, podendo haver, em caso de descumprimento, as penas previstas em lei, a saber: execução, penhora, inscrição no cadastro de inadimplentes, e até mesmo, prisão.

Rolf Madaleno, ao abordar os alimentos na guarda compartilhada, anota que: 66

Teresinha de Fátima Marques Vale

Portanto, na guarda compartilhada, que representa dividir a responsabilidade legal pela tomada de decisões relevantes na vida dos filhos, não há compartilhamento do tempo e nem existe um dever alimentar diferenciado e muito menos dispensado, eis que seguem os filhos em residência fixa e com as usuais visitas do outro genitor, detentor de uma responsabilidade conjunta, que não o exime do ordinário dever alimentar representado pelas pensões alimentícias que deve alcançar todos os meses, na proporção de suas possibilidades e das necessidades do credor (MADALENO, 2011, p. 919).

Indubitavelmente, as despesas com os filhos devem continuar sendo divididas entre os genitores, tal como convencionado ou determinado pelo juiz, porquanto tal encargo está embutido no dever de sustento, consoante disposição contida no art.

1.566, IV do Código Civil 9. Nesse sentido, é o entendimento majoritário da jurisprudência pátria 10.

Justificando tal assertiva, Maria Luiza Póvoa Cruz (2016, p.213), verbera que a obrigação de sustento é alicerçada no poder familiar, e está dentre os deveres dos pais. Portanto, não se iludam os pais que, ao pedirem a guarda compartilhada, ficarão isentos do pagamento dos alimentos, pois a mudança da modalidade de guarda não implica a exclusão de tal obrigação, já que a Lei nº 13.058/2014 não dispõe sobre exoneração da pensão alimentícia.

Sob outro enfoque, mister entender que o significado da oferta da pensão alimentícia vai além do suprimento das necessidades básicas do menor, como alimentos, educação, saúde, moradia etc. As pessoas, de um modo geral, tendem a observar apenas o lado financeiro da questão, mas há de ser analisado, também, o ato em si, ou seja, a disposição que os pais 67

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

têm de ofertar o melhor aos seus filhos, o empenho que fazem para que, após a ruptura do vínculo conjugal, estes continuem com o mesmo ou similar padrão de vida dantes usufruído, minimizando, assim, o sofrimento que o afastamento de um dos pais do lar causa.

Na verdade, na grande maioria das vezes, e dependendo da faixa etária do menor, este percebe tudo o que acontece ao seu redor, e identifica, claramente, as mudanças provocadas pela separação dos pais, mesmo quando o guardião tudo faz para omitir a despreocupação do outro genitor, ou mesmo seu descaso, com relação ao cumprimento do encargo alimentar.

Infelizmente, alguns genitores, quando a convivência se dissolve, não conseguem entender que filhos são para toda a vida, e o quanto é importante empreenderem todos os esforços para salvaguardar os seus direitos, e, ainda, que tal conduta nada mais é do que a demonstração de amor, de respeito, de responsabilidade, primando-se, assim, pela efetiva aplicação dos princípios constitucionais da convivência e solidariedade familiar, da afetividade, e, sobretudo, do melhor interesse da criança.

4.5. Comparação com a guarda alternada.

Devido à novidade que a guarda conjunta ainda desperta, não é incomum estabelecer-se confusão na compreensão entre as duas modalidades de guarda: a compartilhada e a alternada.

Isso tem permitido, inclusive, dissensos jurisprudenciais que não refletem a gênese normativa de cada instituto. A incompreensão sobre o compartilhamento da guarda talvez justifique a ojeriza manifestada por alguns operadores do Direito que, de plano, a rejeitam. Em razão disso, faz-se necessária uma análise comparativa das duas modalidades, para possibilitar sua correta identificação ontológica, evitando-se o risco de confundi-las.

68

Teresinha de Fátima Marques Vale

A guarda alternada ou guarda dividida, não pode ser, em nenhum momento, considerada como um sinônimo da guarda compartilhada, pois, nesta, os menores têm um único domicílio, que pode ser tanto o da mãe, como o do pai, o qual lhes dá a referência de lar, que é o centro de apoio da criança e do adolescente, na medida em que é, nele, que desempenham suas atividades diárias.

Com a guarda alternada, os infantes têm dois domicílios, quais sejam: o paterno e o materno, além do que há alternância de períodos em que aqueles ficam exclusivamente com o pai ou com a mãe (AKEL, 2010). Essa ideia é rejeitada pela maioria doutrinária e jurisprudencial.

No entanto, como bem ressalta Ana Maria Milano Silva (2012), é muito importante que os genitores mantenham acomodações para os filhos em seus novos lares, sem a imposição de que exista um quarto especialmente reservado, mas, sim, um local onde estes possam ter a sensação de que é uma extensão de seu lar.

A guarda compartilhada, como já dito alhures, significa o compartilhamento, por ambos os genitores, do exercício dos direitos e deveres decorrentes do poder familiar, o que requer bom senso e atitude pacífica dos pais, que devem estar imbuídos do real propósito de proporcionar aos filhos um desenvolvimento sadio, em que as necessidades destes sejam supridas, sempre considerando o princípio do melhor interesse do menor.

Na guarda alternada, ambos os pais exercem, cada um a seu tempo e a seu modo, o poder familiar. É de se pressupor que o guardião, enquanto os filhos estão sob sua guarda, estabelece suas regras da maneira que lhe convém, geralmente sem aceitar a interferência do outro genitor.

Nesse tipo de guarda, que, repita-se, não é previsto em lei, geralmente se observa a impossibilidade de relacionamento 69

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

cordial entre os genitores, que estão em constante atrito, e que não querem abrir mão do modo em que exercem o poder parental, especialmente dos seus direitos, muitas vezes até mesmo como forma de demonstração de autoridade. Levy (2008) apud Rosa (2015, p. 59), diz que “a guarda alternada é um reflexo de egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objeto de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço”.

Assim sendo, os filhos, enquanto sob o poder do guardião da vez, vivem e são educados de acordo com as orientações deste, pouco importando os ensinamentos que recebem ou receberam do outro genitor.

Se o pensamento e a maneira de agir dos pais forem radicalmente conflitantes, a guarda alternada pode gerar insegurança aos menores, já que, sem referência quanto ao que é certo ou errado, terminam optando pelo que se considera errado, sem olvidar-se o desconforto da diferenciação de hábitos e de rotina. É de sabença elementar que toda regra tem exceção, e já se tem conhecimento de casos em que o melhor para todos – pais e filhos –, é a prática da guarda alternada, diante de uma situação peculiar, de melhor solução de problemas e de maior adequação da rotina do núcleo familiar, mas, ainda assim, tem que haver um compartilhamento de ideias dos genitores, de modo a minimizar os maléficos efeitos que essa modalidade de guarda pode trazer às crianças e adolescentes, sobretudo no tocante à saúde psíquica.

70

Teresinha de Fátima Marques Vale

5. Alienação parental

71

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

Um relacionamento afetivo, seja constituído por casamento formal, seja por união estável ou por qualquer outro tipo de relação amorosa, ao ser desfeito, exige bastante equilíbrio das partes, mormente quando sobrevieram filhos, os quais precisam ter preservados todos os seus direitos, para que os conflitos entre os pais não lhes causem danos de qualquer natureza, especialmente no que se refere à continuidade do convívio familiar salutar.

Entretanto, não é o que vem ocorrendo, em parcela significativa das separações. É o que demonstra a grande quantidade de ações que tramitam no âmbito judiciário brasileiro, em que as Varas de Família estão cada vez mais abarrotadas de processos, que se arrastam por anos e anos. São demandas que os magistrados não conseguem vencer.

Dentre os diversos motivos que ensejam os litígios judiciais relacionados às causas familiares, está a alienação parental, instituto, como já dito, positivado no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei nº 12.318/2010.

5.1 Conceito Uma das mais graves e maléficas consequências da litigiosidade que se instala entre os pais, após o rompimento do relacionamento, encontrando-se disposto no art. 2º Lei nº 12.318/2010, in verbis: Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

72

Teresinha de Fátima Marques Vale

Como se retira da leitura do texto legal transcrito, a alienação parental consiste em um meio de agressão e vingança, geralmente por parte dos genitores, em que um deles – o alienador –, utiliza o filho como mero objeto para ferir o outro, abusando de métodos sórdidos e insanos, para desmoralizar e atacar o ex-cônjuge ou ex-companheiro, e, por consequência, minar o convívio do infante com seu outro genitor.

Uma das mais graves e maléficas consequências da litigiosidade que se instala entre os pais, após o rompimento do relacionamento.

O alienador não consegue separar a conjugalidade da parentalidade, e o sentimento de vingança que o assola prevalece, levando-o a práticas não recomendáveis imprevisíveis, que vão desde as campanhas difamatórias, até a imputação de crimes ao alienado, como, por exemplo, cometimento de abuso sexual contra o filho menor.

5.2. Distinção entre alienação parental e síndrome da alienação parental Convém distinguir a Alienação Parental da Síndrome de Alienação Parental (SAP). Segundo ensinamentos da psicóloga Denise Maria Perissini da Silva (2013, p.208), Alienação Parental (AP) caracteriza o ato de induzir a criança a rejeitar o pai/mãe-alvo (com esquivas, mensagens difamatórias, até o ódio ou acusações de abuso sexual). A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é o conjunto de sintomas que a criança pode vir ou não a apresentar, decorrente dos atos de alienação parental.

Assim, enquanto a alienação parental consiste nas ações do 73

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

alienador direcionadas ao “genitor-alvo”, a síndrome se refere à reunião das manifestações maléficas, muitas vezes patológicas que o “filho-instrumento” poderá apresentar, como reflexo do sofrimento e abalo emocional, diante da situação familiar que presencia, da qual termina por ser o protagonista.

Para Euclides de Oliveira (2010, p. 232), a alienação parental surge quando “o pai ou a mãe com vocação de alienador valese do filho para instilar sentimento de ódio e repúdio ao outro genitor”. As ações do alienador objetivam destruir o convívio entre filho e outro genitor.

A alienação parental também é conhecida por implantação de falsas memórias, haja vista que o filho é levado a acreditar em fatos que, se realmente existem, não têm a proporção ou o significado que lhes atribui o alienador.

Para Richard Gardner, (1982, apud Trindade, 2010, p.189), a Síndrome da Alienação Parental pode ser identificada em três níveis. No primeiro nível, a incidência é leve, o alienador desmoraliza o alienado para o menor, de modo sutil, sem necessariamente afetar o direito de visitas; no segundo nível, a reiteração e intensidade da conduta do alienador provocam confusão no nível de compreensão do menor, no que se refere à realidade dos fatos que lhe são por ele incutidos, e a percepção que ainda tem do alienado, situação essa que se amolda – segundo esse autor –, em alienação parental média; no terceiro nível, a alienação parental se opera de forma grave, pois o menor, acreditando na realidade criada pelo alienador, age como parceiro deste, ajudando-o em seus atos.

Instalando-se a SAP, a relação entre alienador e filho se intensifica, ao ponto de fortalecer, mais ainda, o vínculo de dependência deste com aquele.

A SAP ainda não goza de reconhecimento no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais – 4ª edição (DSM-IV), tampouco na Classificação Internacional de 74

Teresinha de Fátima Marques Vale

Doenças – CID-10, mas os profissionais que trabalham no ramo, tais como psicólogos e psiquiatras, já a identificaram, o que tornou possível sua regulamentação por meio da Lei nº 12.318/2010.

5.3 Sujeitos da alienação parental – Alienador x Alienado.

Geralmente, a prática de atos de alienação parental é atribuída a quem detém a guarda do menor. Nada impede, porém, que os parentes do guardião (pais, avós, tios, irmãos, companheiro etc) possam também agir de modo a configurar a alienação parental. Além desses, qualquer pessoa que seja corresponsável pelo menor também pode adotar condutas alienadoras (TRINDADE, 2007).

Como abordado neste estudo, os dados estatísticos, comandados pelo IBGE, ainda apontam para a preponderância da aplicação da guarda exclusiva, a qual é majoritariamente atribuída às mães (cerca de 90%). Consequentemente, são estas as que mais praticam atos de alienação.

Nesse aspecto, Féres-Carneiro (2007, p.75), dando ênfase à alienação cometida pelas mães, afirma que Em geral a alienação é praticada pelo cônjuge que “sai por baixo” do relacionamento e alimenta sentimentos de vingança em relação ao outro, sobretudo quando o mesmo já constituiu nova família (o que ocorre com mais frequência com os homens, que recasam mais rapidamente).

Além disso, é mais comum que o instinto maternal prevaleça, o que faz a mulher se considerar mais responsável pelos filhos e mais apta a cuidar destes, sobretudo quando menores e carentes de cuidados especiais. Assim, não é com pouca frequência 75

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

que, após o término do relacionamento conjugal, se observa a preocupação de algumas mães apenas com a vida dos filhos, deixando de lado, por consequência, a busca por outro parceiro, que fica renegada a um segundo plano.

Infelizmente, o modo extremista e doentio de algumas mães exercerem a maternidade é prejudicial a elas próprias, e, mais ainda, aos filhos, principalmente quando têm condutas voltadas à alienação parental.

Por sua vez, o alienado é a grande vítima, o mais importante alvo do alienador. Geralmente é o ex-cônjuge ou o excompanheiro, que não detém a custódia do filho, mas também pode ser qualquer um dos seus respectivos familiares, assim como qualquer pessoa sobre a qual recaia algum tipo de responsabilidade pelo bem estar da criança ou do adolescente (LAGRASTA NETO; TARTUCE; SIMÃO, 2012).

Na verdade, a alienação atinge a toda a família, mas as consequências recaem, sobretudo, na parte mais indefesa, no caso, os filhos, que podem desenvolver a Síndrome da Alienação Parental.

5.4. Modus operandi do alienador e a possível motivação para a prática da alienação parental.

A alienação parental pode ocorrer em diferentes estágios, desde o mais leve, ao mais grave. O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.318/2010, enumera, a título de exemplo, algumas condutas que refletem a alienação parental.

Art. 2o [...]

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

76

Teresinha de Fátima Marques Vale

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Contudo, diversas outras ações podem configurar atos de alienação. É que, o alienador, no seu intuito doentio de vingança, ou mesmo de autoafirmação, aproveitando-se do distanciamento natural que ocorre com a ruptura do relacionamento afetivo dos pais, começa a transmitir ao menor várias informações inverídicas sobre o outro genitor.

Os doutrinadores classificam os atos de alienação parental em diferentes estágios, considerando os efeitos que tal conduta provoca no menor, a frequência com que ocorrem e o modus operandi do alienador.

Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno (2015) apontam três tipos de estágios: ligeiro ou estágio I leve, em que as visitas do genitor não guardião acontecem quase sem problemas, caso em que o menor demonstra afeto pelo alienado, mas o processo difamatório já acontece; moderado ou estágio II médio, quando os conflitos se intensificam, e passam a 77

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

interferir nas visitas, gerando, por consequência, abalo no liame afetivo entre menor e genitor não guardião; e, finalmente, no grave ou estágio III grave, o sentimento de ódio, as difamações e provocações se instalam e obstaculizam as visitas, e o genitor alienado passa a ser considerado como uma ameaça.

Constata-se, então, que a prática da alienação parental pode ocorrer tanto de forma bastante sutil e com escassa frequência, sem que o menor, ou mesmo o alienado, perceba – não causando, assim, a ruptura do elo afetivo –, como de forma agressiva, contumaz, em que o alienador não tem qualquer preocupação em disfarçar, gerando, por consequência, a separação entre filho e genitor alienado.

De qualquer forma, o alienador tenta evitar os contatos do menor com o alienado, utilizando-se de argumentos inconsistentes e irreais, para que estes não se relacionem – como, por exemplo –, de que a criança não pode passear com o outro genitor, porque está doente ou porque precisa estudar.

Esquece-se que pai e mãe são fundamentais ao desenvolvimento psíquico do menor, salvo se constatados casos de impedimentos, como, por exemplo, existência de violência e abuso sexual (DUARTE, 2016).

Assim é que, “timidamente” ou de forma bastante clara, o alienador dá início ao seu propósito de minar a relação entre filho e genitor não guardião, abstraindo o direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, nos moldes preconizados no art. 3º da lei de regência 11.

Na verdade, o egoísmo cega o alienador, não o deixando perceber o quanto faz mal aos filhos, quando verbera que o genitor alienado não os ama, que os abandonou, que gosta mais do outro filho, que não paga a pensão alimentícia porque não quer, ou porque utiliza todos os seus rendimentos com a nova família, enfim, as falsas imputações não têm limites, e só dependem do nível de criatividade e crueldade do alienador.

78

Teresinha de Fátima Marques Vale

Para Maria Berenice Dias (2013), o alienador, sentindo-se rejeitado ou com mágoas por ter sido traído ou abandonado, promove uma verdadeira campanha de desmoralização e, para tanto, realiza uma lavagem cerebral no filho, com o intuito de instigar o ódio ao outro genitor.

Paulo Lôbo (2009) entende que o modo mais violento de alienação parental é a persuasão psicológica para que o menor odeie o genitor alienado, e que tal ato prejudica o convívio do filho com seu genitor e com os respectivos familiares destes.

Nessa seara, ele aduz que “a demonização do outro e de seus parentes deixa sequelas traumáticas, às vezes irreversíveis, que comprometem o equilíbrio psicológico da pessoa, inclusive em sua vida adulta” (2009, p. 403). Percebe-se, então, que o alienador, em sua atrocidade, não poupa a prole, que é a primeira a ser castigada, como se culpa tivesse da ruptura do casal.

A atitude do alienador representa quase uma desforra, motivada pelo inconformismo com a separação, especialmente quando decorrente de adultério, ou pela não concordância com os termos e condições em que aquela ocorreu.

Há casos em que a ruptura da relação afetiva também provoca, no alienador, a sensação de abandono, de solidão, de depressão, de insegurança, sentimentos esses que podem leválo a querer, só para si, a posse dos filhos.

O medo de perder a guarda da prole também é outro fator que pode ensejar a alienação parental. O alienador receia ser preterido, teme que o alienado “seduza” os filhos, ao ponto de estes manifestarem o desejo de com ele residir e com sua nova família. Para impedir que isso aconteça, o alienador começa a “costurar” sua rede de intrigas, e passa a denegrir a imagem do alienado, como forma de afastá-lo dos menores.

Os atos do alienador também podem ser oriundos da inveja, do ciúme e do despeito que tem da vida do seu ex-consorte, pósseparação, por saber que este vive aparentemente melhor, que 79

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

está mais feliz, e que não demonstra qualquer arrependimento do rompimento da relação amorosa que mantinha com aquele.

Apesar das justificativas acima comentadas, para alguns doutrinadores a separação conjugal litigiosa apenas reflete o comportamento egocêntrico e propicia a manifestação de patologias já existentes. Nesse sentido, Trindade (2007, p.102) afirma que “traços de comportamento alienante podem ser identificados no cônjuge alienador, durante os anos tranquilos de vida conjugal. Essa predisposição, entretanto, é posta em marcha a partir da separação”.

Ratificando essa posição, Guazzelli (2007) entende que a separação entre o casal é uma ocasião que propicia o aparecimento das patologias de cada indivíduo.

Logo, a alienação parental pode decorrer de momentâneos sentimentos de inconformismo, revanchismo, insegurança, como resultado da separação, assim como pode ser oriundo de uma patologia individual que estava apenas adormecida, e que eclodiu com a ruptura da convivência do casal.

A prática da alienação parental geralmente ocorre após a separação, quando se discutem alimentos, visitas e guarda dos menores. Não obstante, também pode ser observada durante o convívio marital, em que o alienador já inicia, sutil ou abertamente, a execução do seu plano difamatório contra o seu consorte, por meio de comentários maldosos, ou com palavras que visam denegri-lo, desfazendo sua imagem diante do filho, que começa a internalizar todos os errôneos conceitos que lhe são transmitidos pelo alienador (SILVA, 2013). A introjeção é tão grande, que a criança passa a acreditar, piamente, em todas as acusações, como se fossem verdade absoluta.

Relata-se neste trabalho, por oportuno, uma situação verídica em que ficou configurada a alienação parental por parte da genitora guardiã.

Um casal convivia em união estável há mais de 10 anos e 80

Teresinha de Fátima Marques Vale

dessa união nasceu um único filho. O companheiro, apaixonado por outra mulher, resolveu por fim à sociedade, por meio da Ação de Dissolução de União Estável, processo com alto grau de litigiosidade, sendo decidido, no caso, que a guarda do filho caberia à mãe.

Logo após a separação, os problemas se agravaram, pois a mãe começou a criar empecilhos para que o pai não pudesse conviver com o filho. Assim, nos períodos reservados às visitas paternas, o genitor não podia exercer seu direito, pois sua excompanheira alegava que o filho estava doente, ou que teria trabalho escolar a fazer, chegando, inclusive, a dizer que o mesmo não queria passear com o pai.

Contudo, todos os motivos alegados pela mãe eram inverídicos, constatação essa muito clara para o pai, que não desistia e levava o filho, mesmo sem o consentimento da mãe. No início, apesar do comportamento da genitora, o filho externava muita alegria com a visita paterna, sempre que retornava à casa materna ficava triste, e logo perguntava quando o pai voltaria.

A cada vez que o genitor ia buscar o filho, percebia, neste, pequenas alterações de comportamento, tais como introspecção, apatia, indiferença, e somente depois de algumas horas, o menor voltava ao seu estado normal.

Com o passar do tempo, foi ficando cada vez mais difícil manter o bom convívio com o filho, a tal ponto de o pai não mais conseguir levá-lo, pois o menor, que tinha um excelente relacionamento com o pai, passou a repeli-lo, agredindo-o, reproduzindo expressões que, visivelmente, lhes tinham sido ensinadas, tais como: “você não gosta de mim, você prefere ficar na companhia da sua nova mulher; você gasta dinheiro com ela mais do que comigo; você é um péssimo pai; eu odeio você; não quero te ver nunca mais etc”.

O menor passou a apresentar problemas psicológicos sérios, e, diante da impossibilidade de resolver o caso amigavelmente, 81

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

o pai recorreu ao Poder Judiciário, onde foi constatado que a mãe estava praticando atos de alienação parental, como forma de vingança por ter sido abandonada, o que culminou na reversão da guarda.

Situações como essas estão cada vez mais presentes nos litígios familiares, o que tem provocado o abarrotamento nas Varas de Família.

Alguns doutrinadores questionam se os atos de alienação podem ser provocados de maneira inconsciente. A despeito de tal entendimento, a promotora de Justiça Rosana Barbosa Cipriano Simão (2008), por exemplo, ao se manifestar sobre o tema, afirma que o alienador despeja, sobre o relacionamento do filho com o pai, todo seu recalque por não ter obtido sucesso na relação afetiva, e esse comportamento pode ocorrer de diversos modos, conscientemente ou não.

De qualquer modo, tendo ou não percepção do que faz, acaso configurada alienação parental, o alienador sofre as penas legais, que se encontram previstas no art. 6º da Lei nº 12.318/10, as quais lhe são impostas, no âmbito civil e/ou criminal. São elas: Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador;

82

Teresinha de Fátima Marques Vale

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Não é difícil compreender que os atos de alienação parental, se não abortados logo no início, poderão comprometer o relacionamento afetivo entre filho e genitor alienado, elo esse que poderá ser totalmente destruído, sem chances de reconstrução, o que possivelmente trará, aos mesmos, no futuro, terríveis consequências psicológicas e emocionais, sobretudo aos menores, parte mais frágil desta relação.

Entretanto, para que se configure a alienação parental, é imperiosa a realização de exame psicossocial, conforme reza o art. 5º da lei nº 12.318/1012 e, ainda, acaso necessária, uma avaliação psiquiátrica. O magistrado, diante das ações dos pais e/ou responsáveis e dos fatos e provas apresentados, poderá direcionar seus atos quanto aos novos encaminhamentos a serem seguidos, mormente no que se refere à participação daqueles na vida dos filhos.

Percebe-se que a identificação da alienação parental tem que estar amparada por um estudo psicossocial, não bastando meras afirmações por parte dos pais, até porque não se pode imaginar que todo comportamento estranho ou arredio da 83

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

criança e/ou adolescente seja decorrente da conduta de um alienador. Infelizmente, não são raros os casos em que os genitores usam tal pretexto como forma de conseguir vencer as demandas nas varas de família. Nesse contexto, narra-se caso, em que o genitor não guardião insistia em imputar à genitora guardiã atos de alienação parental, como forma de justificar a mudança no comportamento dos filhos.

Uma senhora buscou um escritório de advocacia com o intuito de divorciar-se. Dentre as diversas reclamações, citou a falta de atenção e compromisso do marido para com os dois filhos do casal, menores de idade. Após a exposição dos fatos, o advogado, como de costume, perguntou à cliente se havia possibilidade de divórcio consensual, expondo a ela, naquela oportunidade, alguns benefícios, tais como, celeridade, ausência de maior exposição da vida pessoal, minimização das situações de constrangimento e sofrimento para as partes, filhos e demais familiares etc.

Após diversas tentativas, o casal conseguiu chegar a um acordo, sendo homologado o divórcio consensual, e fixada a guarda dos menores exclusiva à mãe, com a qual o pai concordou sem qualquer ressalva, uma vez que a dificuldade nas tratativas referia-se à divisão do patrimônio e à pensão alimentícia para os filhos. Passados alguns meses, a mesma cliente retornou ao escritório, buscando defender-se nos autos da “AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA”, que o ex-marido movia contra si, acusando-a da prática de atos de alienação parental, e objetivando a reversão da guarda.

Na audiência de conciliação, o ex-marido responsabilizou integralmente a ex-esposa pelo afastamento dos filhos, inclusive acusando-a de receber a pensão e de nada fazer para ajudar a melhorar a relação paterno-filial.

Contudo, no seu próprio depoimento, restou evidenciada uma situação bastante comum, nos casos de ruptura do convívio 84

Teresinha de Fátima Marques Vale

conjugal, ou seja, um distanciamento natural entre o genitor não guardião e filhos, o que não implica dizer, absolutamente, que o genitor guardião seja o culpado por isso.

Na verdade, mesmo dispondo de tempo e de excelentes condições financeiras, o pai mantinha contato com os filhos somente aos fins de semana alternados, e, quando os buscava em casa, não agia como antes, ou seja, deixou de lado as atividades dantes corriqueiras, como por exemplo, levá-los à praia, jogar futebol, enfim, não se esforçava para viabilizar qualquer alternativa de lazer com os menores, limitando-se a levá-los ao seu apartamento, onde passavam todo o dia, saindo apenas para as refeições.

Além disso, durante a semana, o pai não se interessava em telefonar ou enviar uma simples mensagem aos filhos, não conversava com eles, não perguntava como estavam na escola, ou o que tinham feito durante a semana, tampouco esboçava qualquer intenção em ampliar as visitas.

Nesse caso, é de fácil constatação, que ele mesmo se distanciou, e os filhos passaram a não mais achar interessante o tempo que dispunham com o pai.

O estudo psicossocial realizado concluiu pela ausência de prática de alienação parental, mas as opiniões dos profissionais da equipe multidisciplinar forense, bem como o parecer do Ministério Público, foram no sentido de alteração da guarda exclusiva, para a guarda compartilhada, tendo o magistrado assim decidido.

Algum tempo depois, a cliente voltou ao escritório de advocacia, pois o ex-marido renovara a reclamação de alienação parental, sob o argumento de que os filhos estariam preferindo a companhia da mãe, e que um deles, o primogênito, já com 13 anos, estava sendo grosseiro e se recusando a ir para a casa paterna.

As simples declarações do requerente, durante a audiência, 85

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

foram suficientes para o MM Juiz e o Promotor de Justiça perceberem que, mais uma vez, não se tratava de alienação parental, mas de uma modificação no interesse dos menores.

Contudo, atendendo ao pedido formulado, foi determinada a realização de novo estudo psicossocial para verificação da prática de alienação parental pela mãe, o que, mais uma vez, não restou comprovado.

Foi constatado que os filhos, ambos já na fase da adolescência, preferiam ficar com a mãe, porque, no condomínio em que moravam, havia vários colegas da mesma faixa etária, e, nos fins de semana, gostavam de se reunir, jogar futebol na área de lazer do prédio e para irem ao shopping.

Por outro lado, o pai os mantinha no apartamento, não os levava para encontrar os amigos e não sabia conversar, limitando-se a dar ordens, sem qualquer preocupação com o interesse dos filhos.

Por muito tempo, o pai continuou criando embates judiciais, até que, ao perceber que estava perdendo a credibilidade perante o Juízo e desgastando, cada vez mais, o relacionamento com os filhos, deu uma pausa.

O caso acima narrado é apenas um simples exemplo de que cada situação tem que ser analisada como única, e que a mudança de comportamento dos filhos para com um dos pais não pode ser simplesmente atribuída ao um ato de alienação parental.

5.5 A guarda compartilhada como medida de prevenção à alienação parental Os registros históricos evidenciam que, por tradição, quando da separação dos pais, os filhos menores costumavam ficar sob a guarda de um dos genitores, geralmente a mãe, a quem cabia esse poder-dever. Essa realidade ainda persiste, comprovando a 86

Teresinha de Fátima Marques Vale

prevalência da guarda exclusiva no sistema brasileiro. Durante muito tempo, apenas esse modelo de guarda era considerado, mitigando o direito dos filhos de serem criados e acompanhados por ambos os genitores, e estes não compreendiam – e muitos ainda não compreendem –, que a ruptura conjugal não importa em ruptura parental.

Contudo, a mudança de paradigmas e a evolução dos costumes sociais – sem se esquecer da valorização do princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, I, da Constituição Federal –, que estabeleceu a uniformidade dos direitos do homem e da mulher, provocaram a inserção desta no mercado de trabalho, liberando-a do dever da dedicação exclusiva aos afazeres domésticos, e de permanecer em casa, de certo modo, obrigando-se a ficar com a prole.

Por consequência, o homem passou a compartilhar as atividades corriqueiras da moradia conjugal, deixando de ser apenas o provedor, e responsabilizando-se, tal como a mãe, pelos cuidados com os filhos, o que fez com que os papéis deixassem de ser distintos e específicos de cada um.

Esta mudança de comportamento provocou, no homem, o desejo de, em casos de separação, manter a prole em seu poder, razão pela qual passou a reivindicar a guarda compartilhada, com flexibilidade dos horários e participação direta e constante na vida dos rebentos, possibilitando um reequilíbrio dos papéis parentais. As ações dos pais, nesse sentido, confirmam, explicitamente, seu inconformismo em serem considerados meros visitantes, “benesse” que lhes é concedida geralmente nos fins de semana e em outras ocasiões especiais.

Essa compreensível disputa é importante, na medida em que rompe o estigma da incompetência paterna, no que diz respeito ao zelo com os filhos menores, o que sustentava a preponderância na concessão da guarda à mulher.

Os novos anseios do homem e sua posição aguerrida 87

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

em continuar a exercer as funções paternas, mesmo após o desenlace amoroso, bem como a determinação da mulher em também mostrar sua competência e seu valor fora do lar, trouxeram profundas transformações à família, que hoje é pluriforme, permitindo diferentes arranjos, baseada também nos liames afetivos, e não somente nos elos biológicos.

Para atender às recentes necessidades do homem e da mulher, adequando seus papéis enquanto pai e mãe, objetivando a manutenção da responsabilidade conjunta pelos filhos comuns, e a convivência cotidiana com estes, foi concebido o instituto da guarda compartilhada, que passou a ser praticada, por determinação dos magistrados e indicação dos membros do parquet, muito antes da promulgação da Lei nº 11.698/2008, que a regulamentou. A lei apenas sedimentou uma realidade já existente, consagrando a compreensão de que “as leis resultam dos fatos sociais”.

Mesmo sem marco regulatório, essa modalidade de guarda legitimava-se pelo princípio constitucional da Igualdade, abrigado na Constituição de 88 (art. 5º), também estabelecido no artigo 226, § 5º da mesma Carta Política, segundo o qual deve haver igualdade de direitos e deveres conjugais. Conferiu-se, assim, aos dois genitores, a obrigação de assistir, educar e criar os filhos menores (art. 229), os quais tem absoluta prioridade (art. 227).

A guarda compartilhada também já se coadunava com os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impunha, à família, à comunidade, à sociedade e ao Poder Público, a obrigação de assegurar à criança e ao adolescente uma convivência familiar (art. 1º), garantindo-lhes criação e educação no âmbito familiar (art. 19), sendo também submetidos ao poder parental do pai e da mãe (art. 21), os quais tem o dever de sustentá-los, guardá-los e educá-los (art. 22). É oportuno observar que o art. 1.583 do Código Civil, 88

Teresinha de Fátima Marques Vale

modificado pela Lei 11.698/2008, menciona duas espécies de guarda, a saber: unilateral e compartilhada, sem, contudo, estabelecer regras e condições para o seu exercício, e sem delimitar um padrão a ser seguido.

De qualquer modo, o que importa é a continuidade das relações parentais por ambos os pais e respectivos familiares, possibilitando aos mesmos o pleno exercício do poder familiar, em seus direitos e deveres, a fim de manter a convivência saudável e frequente com os filhos, privilegiando o seu bemestar e desenvolvimento em todos os aspectos, em respeito ao princípio do melhor interesse do menor.

Cumpre notar, outrossim, que nos termos do Código Civil, a guarda conjunta será aplicada nos casos em que não houver consenso entre os pais (art. 1.584, II, º2º). Vê-se, então, que a lei prioriza essa modalidade de guarda. Contudo, tal determinação legal tem gerado posicionamentos diferentes por parte dos operadores do Direito, pois, enquanto uns entendem que o rigor da lei depende do caso concreto, outros defendem a obrigatoriedade de sua aplicação, em todas as situações em que ambos os genitores pretenderem a guarda dos filhos e estiverem aptos ao exercício do poder familiar, excetuando-se apenas as situações previstas em lei, a exemplo do art. 1.586 do Código Civil 13.

A separação do casal jamais poderia ser causa de modificação no relacionamento entre pais e filhos. A Desembargadora Maria Berenice Dias (2013, p. 455), invocando os dispositivos constantes no Código Civil, assim opina: Dentre os deveres e direitos relacionados ao exercício do poder familiar, são atribuídos a ambos os pais o de dirigir a criação e educação dos filhos e o de tê-los em sua companhia e guarda (CC 1.634) A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos (CC 1.632).

89

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

Entretanto, na prática, na grande maioria das situações, a relação entre pais e filhos se altera, pois estes, repentina ou paulatinamente, se distanciam, e, não raro, se torna deveras difícil, ou até mesmo impossível, recuperar o liame de afinidade, companheirismo, parceria, e o afeto existente antes da ruptura conjugal. O distanciamento geralmente advém dos constantes desentendimentos entre os pais, com acusações e ofensas recíprocas, em que o rancor, o orgulho e o egoísmo prevalecem, causando sofrimento em toda a família, e os filhos terminam por se acostumar com o afastamento de um dos seus genitores do lar conjugal, se amoldam aos novos hábitos, mas não deixam de sofrer com as brigas que presenciam.

A psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, ao discorrer sobre a plausibilidade da guarda conjunta, enquanto possível solução, assevera que “ao conferir aos pais essa igualdade de suas funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo na vida dos filhos” (1996. p. 19).

Para Ana Maria Milano Silva (2012, p.105), na ocorrência de desavenças do casal, quando da separação, “a guarda conjunta vem para minorar os efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos”. Nesse mesmo sentido, Euclides de Oliveira (2010) também a considera como a melhor alternativa.

A psicóloga Denise Maria Peressini da Silva (2013, p. 162) afirma que a guarda compartilhada deve ser regra e não exceção, pois os conflitos existentes entre os pais impossibilitará que qualquer modalidade de guarda funcione.

Não obstante toda a boa intenção do legislador e as opiniões favoráveis à prática da guarda compartilhada como regra, para que esta cumpra seu mister, é necessário, por parte dos genitores, um esforço em prol do respeito, da solidariedade e do entendimento, um com o outro e, sobretudo, com a prole.

Corroborando esse entendimento, Ana Carolina Silveira Akel 90

Teresinha de Fátima Marques Vale

(2010, p.109), aduz que “a guarda compartilhada só funciona da forma que deve funcionar quando se estabelece a harmonia entre os genitores”.

Com o compartilhamento da guarda sem o mínimo de consenso ou de diálogo, os pais, muitas vezes, apenas para mostrar força ou por capricho, poderão cometer o erro de querer dividir, de forma salomônica, o tempo e convívio com os filhos, esquecendo-se de primar pelas demandas destes, as quais variam de acordo com a idade, interesses e preferências.

O jurista Caio Mário da Silva Pereira (2010, p. 469) arremata que convém a aplicação da guarda compartilhada quando os genitores dispõem de maturidade e possibilidades funcionais de dividir as rotinas dos infantes, com respeito aos seus horários e atividades.

No mesmo viés, Laura Affonso da Costa Levy e Maiana Rodrigues (2008) manifestam seu temor da ocorrência de fracasso da guarda compartilhada quando os casais litigam, não dialogam e não cooperam entre si, e aduzem, ainda, que não deve haver imposição desse modelo quando as famílias não estão aptas a adotá-lo.

A lei, ao privilegiar a guarda compartilhada, sem, contudo, determinar normas e limites quanto ao seu exercício, remete à ideia de que deve haver acordo entre os pais, pois difícil é conceber a responsabilização conjunta e o exercício dos direitos e deveres de ambos, sem que haja um mínimo entendimento no que diz respeito às necessidades dos filhos. É de fundamental importância, para a preservação dos interesses dos menores, e, consequentemente, para o bom desenvolvimento destes, que, tanto o pai, como a mãe, mantenha um bom convívio, de modo que, mesmo separados, ambos continuem a participar ativamente do cotidiano dos filhos.

A psicanalista Telma Kutnikas Weiss entende que

91

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

compartilhar significa tomar decisões conjuntas e, para isso, ambos os genitores precisam manter diálogo constante, o que jamais será possível se não forem superadas mágoas e ressentimentos que possam vir a se confundir com a relação parental (2016, p.327).

O ideal, portanto, é que os genitores compartilhem as principais questões alusivas aos filhos comuns, de modo a reduzir a dor e os transtornos que a separação causa nestes, e para melhor integrá-los no novo ambiente que se forma, quando da constituição de novas famílias, de modo a não inseri-los abrupta e obrigatoriamente em uma nova realidade, o que lhes causaria revolta e tristeza, podendo, ainda, ocasionar futuros traumas emocionais.

A guarda compartilhada tem o objetivo justo, necessário e nobre de preservar os laços paterno-filiais, após a ruptura da vida conjugal, e, por conseguinte, reduzir os danos sofridos por toda a família. Entretanto, no que diz respeito a qualquer aspecto acerca da vida do menor, deve ser sempre considerado o melhor interesse da criança e do adolescente, e, em respeito a tal princípio, não convém simplesmente cumprir um comando normativo, sem analisar o caso concreto, sob pena de sobrepor os interesses e conveniências dos genitores, às necessidades e ao bem estar dos filhos.

As situações submetidas à apreciação do Poder Judiciário devem ser analisadas à luz de suas particularidades, não sendo prudente a aplicação de qualquer modalidade de guarda de forma generalizada, apenas por imposição da lei, como se as pessoas e os respectivos problemas fossem iguais.

Mister que se atente para a realidade de ambas as partes e dos filhos, as condições em que cada um vive, a disposição dos genitores em manterem uma convivência pacífica e respeitosa, sem a qual o exercício da guarda conjunta não será eficaz, 92

Teresinha de Fátima Marques Vale

tampouco benéfica à prole.

Diante dos posicionamentos acima expostos, percebe-se que, apesar de a guarda compartilhada possibilitar, a ambos os genitores, com equilíbrio, o exercício das prerrogativas legais, advindas do poder familiar, não se pode afirmar que constitui, de fato, um instrumento de prevenção à alienação parental. É que, apesar dos fins a que se destina, já amplamente comentados, poderá também ocasionar maiores problemas aos pais e ao menor, quando o juiz, utilizando-se da prerrogativa que lhe confere o art. 1.584, II, § 2º do Código Civil brasileiro, fixar a guarda conjunta, quando não houver acordo dos envolvidos quanto a esse aspecto.

Evidencia-se a constatação de que a alienação parental não encontra espaço quando os pais, após a separação, mantém um bom relacionamento, respeitando-se mutuamente, e visando privilegiar os interesses dos filhos. Por outro lado, a falta de harmonia e a presença dos sentimentos de rancor, vingança, despeito etc constituem um terreno fértil para a sua prática.

Logo, difícil imaginar que o exercício da guarda conjunta possa obstaculizar – ou mesmo prevenir – a prática da alienação parental, quando ausentes o respeito e o consenso entre os genitores.

Na verdade, é possível que o inconformismo de um ou de ambos os genitores com a fixação da guarda conjunta provoque a alienação parental, da mesma forma que na guarda uniparental, pois os motivos do litígio subsistirão. É factível, portanto, que os atos de alienação parental ocorram também na guarda compartilhada, pois o que pode evitá-los ou provocá-los é, na verdade, o comportamento dos pais, se amistoso ou hostil, se individual ou participativo, sendo ou não discutida, judicialmente, a modalidade de guarda.

Enquanto os pais não perceberem que o término da conjugalidade não deve interferir na parentalidade, continuarão 93

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

os conflitos, que poderão instalar a SAP, em prejuízo do menor, e este, inevitavelmente, termina por optar por um dos pais, com o qual manterá uma relação de dependência.

Não se pode assegurar que a guarda compartilhada findará os atos do alienador, pois este, se ainda permanecer inconformado com a separação, por qualquer que seja o motivo, e insatisfeito com as consequências pessoais dela decorrentes, continuará a atormentar o menor, que, possivelmente, será obrigado a conviver com eterna disputa dos pais, acaso não haja uma medida que fulmine esse comportamento egoísta, desequilibrado e, muitas vezes, até doentio. Não é à toa que o art.

1.583, §1º da lei civil nacional conceitua a guarda compartilhada como a responsabilização conjunta e o exercício dos direitos e deveres dos pais que não residam mais sob o mesmo teto. Esperase, como decorrência desta lei, os litígios sejam reduzidos, já que a presença e a intervenção de ambos os pais tem o mesmo grau de importância na vida dos filhos. Entretanto, não se cala a indagação sobre como resolver um impasse, por exemplo, referente à preferência da escola onde deva ser matriculado o filho. Será que a guarda conjunta evitará as rusgas entre os pais e os consequentes atos do alienador? Ou será que, sendo a guarda uniparental, o problema se repetirá?

O cerne da questão não é o tipo de guarda adotado, mas o modo de agir dos pais e a intervenção estatal para minimizar a ocorrência da alienação parental. Mesmo diante da complexidade dos litígios familiares, o Estado deve intervir –, e rapidamente –, como freio necessário, através dos vários mecanismos de controle, a fim de evitar que os danos sejam irreversíveis.

Na verdade, a gravidade do problema impõe e autoriza a todos os aplicadores do Direito que empreendam esforços no sentido de coibir os atos de alienação, a fim de assegurar as garantias constitucionais, especialmente o amparo aos direitos da criança e do adolescente, que constituem prioridade do 94

Teresinha de Fátima Marques Vale

Estado Democrático de Direito.

Seguindo essa mesma linha, Ana Maria Milano Silva entende que a alienação parental deve ser prevenida, e aduz que os psicólogos aconselham que o menor seja retirado do campo de influência do alienador. A mesma autora afirma, também, que a solução seria a rapidez das decisões judiciais e que estas se harmonizassem com cada caso em concreto, lembrando, contudo, que “os atrasos e excessivo formalismo dos tribunais contribuem objetivamente para o agravamento do problema” (SILVA, 2012, p. 158).

Espera-se que o magistrado, ao identificar a existência da SAP, adote medidas acautelatórias imediatas, e estabeleça as sanções que a Lei 12.318/10 impõe, sem prejuízo da decorrente de responsabilidade civil ou criminal.

Para tanto, o julgador deverá analisar cada caso como único, considerando as peculiaridades, promovendo todos os atos no sentido de perquirir a verdade, requerendo ajuda de especialistas, tais como psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras e educadores, cujos pareceres lhe permitam decidir de acordo com o interesse precípuo do menor, pondo-o a salvo das investidas do alienador, possibilitando-lhe, assim, um crescimento salutar, sem traumas, sem frustrações, sem temores e sem lhe impor a cruel missão de ter que escolher do lado de quem irá ficar. Contudo, todos os cuidados e procedimentos judiciais necessários para a comprovação do problema e sua consequente solução não têm a celeridade necessária, haja vista a complexidade das relações familiares e a falta de estrutura do Poder Judiciário brasileiro, diante da elevada demanda de investigações nesse sentido.

Cabe ressaltar o importante papel não somente do magistrado, como também de todos os profissionais envolvidos, sejam os psicólogos, assistentes sociais, promotores de justiça, e, principalmente, os advogados, a quem cabe esclarecer e orientar 95

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

os clientes, no sentido de promover a paz e o consenso, até porque é ilusão acreditar que o Poder judiciário disporá de estrutura e tempo necessário para, atuando em todos os casos que lhe são submetidos, determinar exame psicossocial, visando analisar a situação de cada genitor e de seus filhos, para, assim, fixar a modalidade de guarda.

Com efeito, a guarda compartilhada, assim como a exclusiva, não deve e nem pode ser considerada como remédio para sanar os litígios dos pais, tampouco para impedir a ocorrência da alienação parental, não sendo recomendável sua imposição judicial. Contudo, não se pode negar que é a medida mais aconselhável quando os genitores superaram seus problemas pessoais, conseguem dialogar sobre os filhos e adotam uma postura de cooperação, embora se saiba que a decisão por esta ou aquela modalidade de guarda vai depender, frise-se, da análise do caso em concreto, cercando-se o magistrado de todas as cautelas para assegurar a melhor solução para o menor.

6. Considerações finais Não se pode negar que a promulgação da Lei nº 11.698/2008, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a guarda compartilhada, e da Lei nº 13.058/2014, que regulamentou tal instituto como regra, bem como a vigência da Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre a Alienação Parental, constituem um grande avanço legislativo brasileiro, haja vista o reflexo que podem trazer no âmbito familiar, mormente no que se refere à manutenção da convivência entre pais e filhos, após a separação conjugal.

A guarda compartilhada, ao possibilitar que ambos os pais exerçam o poder familiar de forma equilibrada, torna efetiva a aplicação dos princípios da igualdade, da dignidade e do melhor interesse da criança e do adolescente, postulados esses 96

Teresinha de Fátima Marques Vale

consagrados pela Constituição Federal de 1988, na medida em que proporcionam aos verdadeiros destinatários das novas regras um desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, consoante preceitos que já se continham no art. 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por sua vez, a identificação da alienação parental e sua respectiva previsão legal permitem a intervenção do Estado, no sentido de coibir qualquer ato dos genitores, avós ou por quem tiver a criança ou o adolescente sob sua autoridade (Lei 12.318/2010 – art. 2º) que possa prejudicar as relações de afeto do filho com o outro genitor e familiares deste.

Entretanto, para que tais diplomas sejam realmente eficazes, é crucial uma intervenção judicial firme, no sentido de compelir os pais a adotarem um comportamento mais amistoso, em que sejam prioridade o respeito e a solidariedade, pois somente assim serão garantidos os direitos dos filhos, de crescerem cercados de afeto e de conviverem com ambos os genitores, os quais deverão continuar, na medida do possível, a exercer seus direitos e deveres, nos mesmos moldes de quando residiam sob o mesmo teto.

Além disso, as decisões judiciais devem ser céleres, a fim de evitar que os danos psicológicos ao menor sejam graves, ou mesmo irreversíveis, e para que o relacionamento paterno-filial não seja afetado. Assim, o poder estatal deve se cercar de todos os instrumentos necessários à análise do contexto familiar em que se inserem os menores, para que suas decisões possam verdadeiramente refletir o que for melhor para aos mesmos.

Para tanto, é necessário o apoio de outros profissionais, tais como assistentes sociais, psicólogos, psiquiatras e educadores de um modo geral.

Os esforços têm que partir de toda a sociedade, que deve se mobilizar, com a promoção de campanhas de conscientização, visando explicar o que significa a guarda compartilhada, suas 97

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

vantagens e consequências para o bem estar dos menores, bem como alertar sobre os malefícios da alienação parental, esclarecendo seus reflexos devastadores para toda a família, especialmente no que se refere aos danos psicológicos aos filhos.

Não há dúvidas, então, de que ambos – pai e mãe –, são presenças fundamentais na vida dos respectivos filhos, estejam aqueles, unidos ou não. Essa constatação recomenda a adoção da guarda compartilhada, que traz inúmeros benefícios à família, como um todo, conforme se tentou demonstrar neste trabalho, sendo que dois deles, por si sós, já encorajam a sua prática. O primeiro, como já dito, é a possibilidade de manter, ao máximo, após a dissolução do vínculo do casal, a convivência entre pais e filhos, preservando, assim, a intimidade, a cumplicidade, não deixando os laços de afeto se dissiparem com o tempo, pela distância; o segundo, é que a guarda conjunta pode, dependendo das circunstâncias, minimizar, ou mesmo evitar, o fenômeno da alienação parental e suas danosas consequências.

Logo, a presença de ambos os genitores é igualmente essencial na vida dos filhos, pois tanto a referência paterna, como a materna, tem sua importância no processo de formação física, mental e espiritual da criança e do adolescente, razão pela qual não se pode reverenciar uma em detrimento da outra.

Em que pesem as vantagens da instituição da guarda compartilhada, não se pode desconsiderar que, para que tal modelo funcione, é essencial que os genitores tenham consciência de que os direitos e deveres decorrentes do poder parental devem ser exercidos com igualdade, sem competição, com foco na segurança e bem estar dos filhos. Consequentemente, deve haver respeito e consideração mútuos. Entretanto, na impossibilidade de consenso, a aplicação da guarda compartilhada poderá agravar os litígios, que ocorrem, geralmente, na presença dos filhos e não será suficiente para extirpar meras intenções ou atos de alienação parental, o que poderá ocorrer em qualquer 98

modalidade de guarda que se adote.

Logo, não surtirão efeitos todas as medidas que visam a proteger a família, se não houver mudança no comportamento dos pais, que devem privilegiar o amor pelos filhos, e esquecer o ódio, a mágoa e quaisquer ressentimentos decorrentes do convívio conjugal e da respectiva separação.

Fundamental é a observância ao princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, que deve ser o norte das ponderações e decisões, tanto para os pais e demais familiares, como para os julgadores. Isso implica dizer que, não obstante a Lei nº 13.058/2014 ter regulamentado a guarda compartilhada como regra, cada caso deve ser considerado isoladamente, com suas características e nuances, de modo que a lei não deve sobrepujar a situação mais benéfica para o menor.

Ademais, não se pode considerar a guarda compartilhada como única solução para os litígios que envolvem a custódia dos filhos, tampouco para prevenir a alienação parental, pois as relações humanas são bastante complexas, cada caso deve ser analisado como único, não se podendo generalizar conceitos ou aplicação de medidas.

Teresinha de Fátima Marques Vale

Notas CCB/2002. Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

1

CCB/2002. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

2

CCB/2002. Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o 3

101

poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) CCB/2002. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

4

CCB/2002 - Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (...) II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) 5

Os doutrinadores referenciados aduzem que tal modalidade de guarda não é bem recebida no direito brasileiro, e que provoca confusão na vida do filho, na medida em que há alternância de domicílio, já que é instituído o período em que este permanece com cada um dos genitores, durante o qual o guardião exerce a guarda com exclusividade.

6

(AREsp 830691 ES 2015/0320346-1, STJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, Public: DJ 19/10/2016 APELAÇÃO CIVEL 0371362015, rel. Desª Cleonice Silva Freire, Terceira Câmara Cível, tribunal de justiça do ma, julg. 03/11/2016, DJe 14/11/2016); APELAÇÃO CÍVEL Nº 70066661042, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SANDRA BRISOLARA MEDEIROS, Julg. 24/02/2016. Public: 29/02/2016); (Data de 7

Teresinha de Fátima Marques Vale

publicação: 18/08/2015) CCB/2002. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

8

CCB/2002. Art. 1.634 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: IV sustento, guarda e educação dos filhos; 9

(TJ/MG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.11.200079-9/001 COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): A.R.S. APELADO (A)(S): R.G.C.S.); (TJ/RS - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70064182900, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 16/07/2015).

10

Lei nº 12.318/2010 - Art. 3o. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

11

Lei nº 12.318/2010 - Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

12

CCB/2002. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

13

103

Teresinha de Fátima Marques Vale

REFERÊNCIAS AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2011.

BARBOSA, Rui. Discurso proferido no Senado Federal, em 17 de dezembro de 1914. Tenho vergonha de Mim. Disponível em: < https://www2.senado. leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/1033/218071.pdf?sequence=4>. Acesso em: 24 jun. 2013. _______. Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D181.htm.>. Acesso em: 13 jul. 2013. _______. Decreto nº 3.200, de 19 de abril de 1941. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3200.htm>. Acesso em: 14 jul. 2013. _______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 15 jul.2013. _______. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4121.htm>. Acesso em: 15 jul. 2013. _______. Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970. Disponível em: < http:// presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/128544/lei-5582-70>. Acesso em: 15 jul. 2013. _______. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Disponível em:<

105

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6515.htm>. Acesso: 16 jul. 2013. _______. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso: 20 dez. 2016. _______. Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008. Disponível em:< http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>.

Acesso: 15 jun. 2013. _______. Lei nº 12.318 de 26 de agosto de 2010. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>.

Acesso: 20 jun. 2013. _______. Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014. Disponível em: < http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/ L13058.htm>. Acesso em: 9 fev. 2017. _______. Tribunal de Justiça do Maranhão. Apelação: APL 0589172014 MA 0004339-58.2014.8.10.0001. Apelado: Edson de Jesus Ferreira, Apelante: Benilde Mendes Serra. São Luis: Segunda Câmara Cível. Relator: Des José de Ribamar Castro. Julgado em 10 de Março de 2015. Disponível em: < https://tj-ma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/173830424/apelacaoapl-589172014-ma-0004339-5820148100001>. Acesso em: 26 nov. 2017. _______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.626.495 SP (2015/0151618-2). Brasília: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 15 de Setembro de 2016. Disponível em: . Acesso em: 26 nov. 2017. _______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial: REsp 1591161 SE 2015/0048966-7. Brasília: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 21 de Fevereiro de 2017. Disponível em:< https://

106

Teresinha de Fátima Marques Vale

stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/443282933/recurso-especial-resp1591161-se-2015-0048966-7/inteiro-teor-443282943>. Acesso: 26 nov.

2017. _______. Tribunal de Justiça do Maranhão. Apelação Cível n° 13.434/2017.

Apelado: Jussian Falcão Viana, Apelante: Elda Viveiros do Vale dos Santos Carvalho. São Luis: Primeira Câmara Cível. Relator: Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf. Julgado em 31 de Agosto de 2017. Disponível em:< https://justotal.com/diarios/tjma-12-09-2017-pg-153-texto>. Acesso: 26 nov. 2017.

CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção, guarda e convivência familiar.

Belo Horizonte, Del Rey, 2013.

CRUZ, Maria Luiza Póvoa Cruz. Visão em razão dos princípios fundamentais do direito. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.

DECLARAÇÃO Universal de Direitos Humanos. 1948. Disponível em:< http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf>. Acesso em: 16 jul. 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9.ed.rev.atual.ampl.

São Paulo: RT, 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5, DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Mediação na alienação parental: a psicanálise com crianças no Judiciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

FÉRES-CARNEIRO, Terezinha. Alienação parental: uma leitura

107

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

psicológica. In: APASE – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MÃES SEPARADOS. Síndrome da Alienação Parental e a tirania do guardião. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007.

GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 6.ed. São Paulo: RT, 2013.

GUAZELLI, M. A falsa denúncia de abuso sexual. In: DIAS, M.B. (Coord.).

Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça insiste em não ver.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

GUSMÃO, Paulo Dourado. Dicionário de direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Estatísticas do Registro Civil 2001/2011. Disponível em:< http://teen.ibge. gov.br/noticias-teen/2930-casais-brasileiros-se-divorciaram-mais.> Acesso: 8 mar. 2017. ____________. Em 10 anos, taxa de divórcios cresce mais de 160% no País. 2015. Disponível em:< http://www.brasil.gov.br/cidadania-ejustica/2015/11/em-10-anos-taxa-de-divorcios-cresce-mais-de-160-nopais>. Acesso em: 26 mar. 2017. ____________. Divórcios caem e guarda compartilhada de filhos cresce, indica pesquisa. 2016. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc. com.br/direitos-humanos/noticia/2016-11/divorcios-caem-e-guardacompartilhada-de-filhos-cresce-indica>. Acesso em: 26 mar. 2017.

LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, Jose Fernando.

Direito de família. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2012.

108

Teresinha de Fátima Marques Vale

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: RT, 1997.

LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos. São Paulo, Atlas, 2008.

LEVY, Laura Affonso da Costa; RODRIGUES, Maiana. Guarda Compartilhada: uma abordagem completa. Revista eletrônica JurisWay, Belo Horizonte, 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/ dhall.asp?id_dh=4382>. Acesso em: 11 ago. 2013.

LOBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. _______. Direito-dever à convivência familiar. In: DIAS, Maria Berenice (Org.). Direito das Famílias. São Paulo: RT, 2009.

MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Síndrome da alienação parental: importância da detecção: aspectos legais e processuais.

Rio de Janeiro, Forense, 2015.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2011.

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito de família. São Paulo: Saraiva, 2013.

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1996.

NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mamãe?

Considerações sobre a guarda compartilhada: contribuições da psicanálise ao direito de família. Cadernos de estudos, São Paulo. n. 1, 1997.

109

OLIVEIRA, Euclides. Família e responsabilidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Teoria e prática do direito de família: IBDFAM. Porto Alegre: Magister, 2010.

PEGHINI, Cesar Calo. Poder Familiar e Guarda: um caminho assertivo para a devida aplicação da Guarda Compartilhada. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Guarda compartilhada.

Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v.5.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e dignidade humana: V congresso brasileiro de direito de família. São Paulo: IOB Thomson, 2006.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, Rio de Janeiro: Aide, 1994.

ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015.

RUSSO, José. As Sociedades afetivas e sua evolução. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.7, n. 32, p. 43, out - nov. 2005.

SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. 3. ed. Belo Horizonte.

DelRey, 2013.

SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada. 3. ed. São Paulo: J.H.Mizuno, 2012.

SILVA, Denise Maria Peressini da. Mediação e guarda compartilhada: conquistas para a família. Curitiba: Juruá, 2013 SILVA, Paulo Lins. Família e responsabilidade. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Teoria e prática do direito de família: IBDFAM. Porto

Teresinha de Fátima Marques Vale

Alegre: Magister, 2010.

SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Soluções judiciais contra a perniciosa prática da alienação parental. In: ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MÃES SEPARADOS. Síndrome da Alienação Parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos. São Paulo: RT, 1998.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das sucessões. 8 ed. São Paulo, Método, 2015. v. 6.

TRINDADE, Jorge. Síndrome de alienação parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e alienação parental: realidades que justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. _______. Manual de psicologia jurídica para operadores do direito. 4. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o conteúdo da autoridade parental. In: COLTRO, Antonio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Método, 2016.

WEISS, Telma Kutnikas. A Lei da Guarda Compartilhada: uma breve visão psicanalítica. In COLTRO, Antonio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Método, 2016.

111

Teresinha de Fátima Marques Vale

ANEXOS Anexo A Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts.

1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Art. 2o A , passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 1.583. ......................;;;........................................ ............................................................................................. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. .............................................................................................. § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação

113

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

de seus filhos.” (NR) “Art. 1.584. .................................................................. ............................................................................................. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR) “Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR) “Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação;

114

Teresinha de Fátima Marques Vale

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.

1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 22 de dezembro de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo Claudinei do Nascimento Este texto não substitui o publicado no DOU de 23.12.2014 e .

Anexo B Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.

115

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente,

116

Teresinha de Fátima Marques Vale

inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. § 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. § 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. § 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador;

117

A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA DE PREVENÇÃO À ALIENAÇÃO PARENTAL

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

Art. 9o Art. 10.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Paulo de Tarso Vannuchi José Gomes Temporão

118

Teresinha de Fátima Marques Vale é Graduada em Ciências Econômicas pela Universidade Federal do Maranhão e em Direito pelo Centro de Ensino Unificado do Maranhão- UNICEUMA. Pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes e em Direito das Famílias e das Sucessões pela Universidade Luis Flávio Gomes.

Mestranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Autonoma de Lisboa.

Além da advocacia por muitos anos, exerceu as funções de Secretária Geral e Vice-Presidente da Caixa de Assistência dos Advogados do Maranhão, e ocupou o cargo de assessora especial da Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Atualmente é Assessora Jurídica do TJMA e Secretária Geral do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias do Maranhão - IBDFAM.