INTRODUCCIÓN El presente informe nos adentra en el tema de los delitos contra las personas entre los cuales podemos mencionar: el delito de abandono de niños, personas incapaces, entre otros. El delito contra la familia es un delito permanente, lo que quiere decir que se prolonga su consumación mientras se conculcan los deberes de asistencia, no considerándose nuevo delito continuar en la misma actitud de incumplimiento de deberes después de haber recaído sentencia condenatoria. Este tipo de delito, es un delito semipúblico pues, a merced a razones de oportunidad y de conveniencia familiar, no puede perseguirse de oficio sino, únicamente, previa denuncia de la persona ofendida, o, en su caso -cuando se trate de personas de todo punto desvalidas-, del Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga a que, dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pudiese presentarse, eficazmente, por su representante legal. Constituye el bien jurídico protegido el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos, los pupilos, el cónyuge, y, en su caso, los ascendientes de una persona, lo pueden ser quienes, siendo imputables, ostenten la calidad de cónyuge, ejerzan la patria potestad o desempeñen la tutela, extendiendo la nueva regulación el contenido de la obligación a otros sujetos antes no contemplados: los que ostenten la guarda o acogimiento familiar, circulo al que se añade, que el "cuidador de hecho" pues "...al convivir bajo un mismo techo, hacer vida marital y tener acogidos a los descendientes de uno y otro, la responsabilidad de cuidado y los deberes inherentes a la paternidad también correspondían al varón (cuidador de hecho), al haber éste aceptado voluntariamente tal convivencia..."
ABANDONO DE NIÑOS: El abandono de niños en nuestro país es el pan de cada día, hombres como mujeres que no tienen el valor de afrontar las consecuencias de sus actos, abandonan a sus hijos para librarse de aquella responsabilidad que tienen sobre ellos (Art. 229 Cod. Penal). Quizá sea la falta de orientación sexual, que se debe brindar a los jóvenes y adolescentes, para así evitar embarazos no deseados, abortos o abandonarlos. O será el factor económico quien conlleve a los padres a desligarse de ellos, el no poder alimentarlos como se debe, vestirlos, educarlos, etc. Tan fuertes serán esos motivos, para que aquellas personas que pudieron dar vida a un ser inocente sea capaz de desprenderse y dejarlo, para ver si él tiene la suerte de que alguien milagroso que lo encuentre se apiade de ellos y les den esa vida que sus progenitores desean pero no tienen el corazón, la fuerza y el coraje de lo significa sacar a un niño adelante (Art. 231 Cód. Penal). A diferencia de los niños que huyen del hogar, aquellos que han sido abandonados reciben el nombre de expósito. Las sociedades liberales con fuertes estructuras sociales y leyes de adopción tienen menores índices de abandono de niños. Históricamente, muchas culturas han practicado el abandono de infantes. Aunque algunos niños pueden sobrevivir si son adoptados El abandono infantil, también llamado maltrato psicológico, es una forma de maltrato a los niños y ocurre cuando alguien intencionalmente no le suministra al niño alimento, agua, vivienda, vestido, atención médica u otras necesidades. Otras formas de abandono infantil abarcan: • Permitir que el niño presencie actos de violencia o maltrato severo entre los padres o adultos. • Ignorar, insultar o amenazar al niño con violencia. • No suministrarle al niño un ambiente seguro y de apoyo emocional por parte de los adultos. • Mostrar descuido imprudente por el bienestar del niño.
Consecuencias: 1. Los niños adoptados tienen más tendencia a sufrir trastornos de conducta que el resto pero la razón es muy clara y se remonta a su gestación y primeros años de crianza en la que sufrieron todo tipo de adversidades: maltrato, negligencia, institucionalización en orfanatos. 2. Los expertos son partidarios de que al niño se le revele la verdad no más tarde de los 4 años para ayudarle a superar los problemas, si surgen. 3. Los trastornos más habituales son los de conducta, aprendizaje, de déficit de atención e hiperactividad y los que están relacionados con la adaptación. En menor grado, sufren las consecuencias de un débil vínculo del apego al haber sido abandonado, alteraciones del sueño y ansiedad ya que temen un segundo abandono por parte de los padres adoptivos. PERSONAS INCAPACES: Los incapaces son aquellas personas que el orden jurídico establece que no tienen la aptitud necesaria para ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos (Art. 230 Cód. Penal). Existen tres clases de incapaces los incapaces absolutos, los relativos y los particulares. * Incapaces absolutos Los incapaces absolutos son personas impuberes, dementes o sordomudos que nos se pueden dar a entender y que por lo tanto no se puede demostrar que la voluntad que ellos profesan tener sea verdaderamente la de ellos. Los dementes por ley (art. 553) son quienes padecen una enfermedad mental que les altera y restringe su voluntad. Esta persona no está en condición de expresar su voluntad pues poseía esta facultad pero la perdió. Si esta persona celebra contratos estos serán nulos por decreto de interdicción (el juez dice que el declarado está demente con anterioridad) si son celebrados con anterioridad a esta declaración, serán válidos.
* Incapaces Relativos Los menores adultos (el hombre entre 14 y 18 años y la mujer entre 12 y 18 años) y los disipadores son considerados incapaces relativos, los primeros “se consideran incapaces pues se encuentran en formación y no tienen unos principios y una moral establecida sino en continua construcción”, los segundos pueden manifestar su voluntad dependiendo de la situación mas no cuando existe la posibilidad de desenfreno. * Incapacidades particulares Las incapacidades particulares son prohibiciones que hace la ley frente a determinadas circunstancias. Las personas incapaces deben ser representadas. ABUSO EN LA CORRECCIÓN Y DISCIPLINA: Para el cumplimiento del contenido de la guarda que acabamos de referir, los padres cuentan con el poder de corrección. Este tiene como norte el interés del menor y como límite no incurrir en excesos o abusos en perjuicio del propio hijo. La LOPNA en su art. 358, repite el contenido del art. 265 del Código Civil al señalar que entre otras cosas la guarda comprende la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad y desarrollo físico del menor. Señala la profesora Reyna de Roche que "El llamado <<derecho de corrección>> forma también parte de la guarda, aunque suela tratárselo separadamente. Se lo define como <<la facultad paterna de imponer sanciones al hijo en la medida en que resulta necesario o conveniente para la adecuada protección de éste>>. De nuevo se trata de un poder del padre que se establece en interés del hijo y como medio para poder cumplir adecuadamente deberes para con él. La finalidad que persigue ese poder de corrección determina las limitaciones que el mismo sufre modernamente, también como resultado de la evolución de la naturaleza y fines de la patria potestad... En la práctica, la corrección de los hijos se ejerce por aquel que detenta la guarda. Los casos de intervención del juez por solicitud de los padres en
esta materia son materialmente inexistentes." ( Reyna de Roche, ob. cit., p. 76). Naranjo Ochoa hace una diferencia entre corregir y sancionar, la primera es reprender, la segunda es castigar. En su opinión los padres tienen ambas (Naranjo Ochoa, Fabio: Derecho Civil Personas y Familia. Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. LTDA, 7ª edic., 1996, p. 236). ¿Hasta que punto los padres pueden ejercer tal poder? La autoridad de los padres se ejerce en protección del hijo y para su formación integral (Spota, ob. cit., p. 291). En este sentido indica la profesora Wills que las facultades concedidas a los progenitores en el artículo 264... no se dan en interés del padre sino en interés del hijo y como medio para que el padre pueda cumplir sus deberes de dirigir la persona del hijo. Es pues lo que se denomina un "oficio." (Wills, ob. cit., p. 34). En el mismo sentido: Reyna de Roche, Carmen Luisa: El Ejercicio Conjunto de la Patria Potestad, . En; Revista de Derecho Privado, N° 1-1, eneromarzo 1-983, pp. 152 y 153. Este interés del hijo es el que debe orientar el poder de corrección: nada que llegue a perjudicarlo puede ser alegado en su interés. Así refiere Hattenhauer que la autoridad del padre se basaba en su natural superioridad y en la presunción de su mayor experiencia la cual justificaba un instintivo deber de protección a los hijos que proprorcionaba más cargas que ventajas (Hattenhauer, Hans: Conceptos Fundamentales del Derecho Civil. Barcelona, edit. Ariel S.A., 1.987, p. 157). ¿Hasta que punto se podrá utilizar la fuerza o los castigos corporales en la educación del menor? Para Planiol y Ripert las costumbres son las únicas que reglamentan el ejercicio de este poder (Planiol y Ripert, ob. cit., p. 260). En este sentido vale la orientación de la legislación argentina, según la cual el poder de corrección debe ser ejercido con "moderación" (Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni: Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, edit. Astrea, 3ª edic., 1.991, p. 540). En el mismo sentido en el derecho español: Lacruz Berdejo, José Luis y Francisco de Asis Sancho Rebullida: Derecho de Familia. Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 3ª edic., 1.989, Vol. 2°, p. 249: Los padres podrán corregir razonable y moderadamente a los hijos. Indican los autores que en general puede afirmarse
excesivo todo lo que ponga en peligro la salud y moralidad del hijo y lo que suponga privación de cosas necesarias. Su apreciación queda al arbitrio judicial (ibid.,p. 250). Spota se pronuncia en contra de los castigos corporales a pesar de ser moderados (Spota, ob. cit., p. 321); el autor agrega que las sanciones deben ser "pertinentes" ( ibid., p. 319). En efecto, la línea entre las sanciones corporales y el maltrato físico será en ocasiones muy cercana o difícil de precisar, razón por la cual, lo conveniente sería pronunciarse en términos generales, por su improcedencia. El aspecto de la pertinencia es importante pues la corrección fuera de lugar o a destiempo carecería de sentido y más bien sería contraproducente. El derecho de corrección y castigo ha evolucionado ampliamente desde el derecho sobre la vida del menor hasta considerar que los malos tratos pueden configurarse como delito o presentarse como pérdida de la patria potestad (Baqueiro Rojas, Edgard y Rosalía Buenrostro Báez: Derecho de Familia y Sucesiones. México, edit. Harla, 1.990, p. 230). El abuso en la corrección o disciplina hacia el menor puede traer sanciones para los progenitores de naturaleza civil y penal: en el primer caso puede tener lugar la privación de la patria potestad, en los casos del art. 352 (letra a y g) de la LOPNA (1 y 5 del artículo 278 del Código Civil); en el segundo supuesto se puede incurrir en los delitos de : abuso en la corrección o disciplina y sevicia en las familias, lesiones personales y homicidio. Según el numeral 3 del artículo 147 de la Ley Tutelar de Menores son atribuciones de los Jueces de menores las denuncias referidas a exceso en la corrección. La LOPNA mantiene esta idea con la característica que el propio menor es quien puede llevar esta noticia al juez de conformidad con el art. 87. Es necesario referir que es importante la opinión del menor de conformidad incluso con el art. 12, ord. 1, de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 80 de la LOPNA. Ello atiende a la idea de escuchar la opinión del principal interesado de conformidad con su madurez y desarrollo. Se ha considerado que el menor tiene ya desde los siete (7) u (8) ocho años, juicios de claridad y que a los doce (12) ha adquirido capacidad de simbolización (Stilerman, Marta: Menores, Tenencia, Régimen de Visitas. Buenos Aires, edit. Universidad, 1.991,p. 72).
Ahora bien, pensamos que a pesar de que la ley consagra la intervenci贸n del
juez para la resolución de conflictos en esta materia; si bien, dicha participación en algunas situaciones será necesaria, en otras se presentará como ineficaz, debido a la delicadeza de los intereses en juego. El daño que los padres pueden producir en un menor por fallas en la educación o abuso en la corrección será en muchas circunstancias fatal e irreversible, aunque en ocasiones parezca sutil, sobre todo ante un proceso de formación donde el ser es tan sensible como lo es la infancia. Así, por ejemplo la violación de la privacidad, la mala orientación en los valores esenciales, el exceso en el castigo no pueden ser borrados de la vida del menor por la simple intervención del juez. Sin embargo, éste debe intervenir en casos necesarios; el ideal sería simplemente contar con padres conscientes de su papel de formadores de vidas. LA SEVICIA: La sevicia es frecuentemente utilizada en los procesos de divorcio. Consiste en actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente. Sus elementos son: el propósito o intención de hacer sufrir la crueldad en la ejecución del acto. A partir de esta definición podemos distinguir que existen dos clases de sevicia: la emocional psicológica o moral y la material o física. La primera consiste en danos a la integridad espiritual de la persona y la segunda consisten en daños a la integridad física que puede ser tanto contra la persona como contra sus bienes. Ambas implican un desprecio sistemático que puede ser en un solo acto o en varios, dependiendo de la dimensión del daño o la crueldad en la ejecución del mismo. La sevicia: Este término significa crueldad excesiva, consistente en actos de crueldad o brutalidad cometidos contra el cónyuge, como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos encaminados intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o su tranquilidad. Unas veces la sevicia puede contraerse a un solo acto, como en el caso de lesión, otras, constituirla una serle de hechos
mortificantes que hacen la vida común de la familia insoportable. La estrecha reclusión impuesta por el marido a su mujer, se considera que implica sevicia. Las Ofensas Graves como Causal de Sevicia: Estas se caracterizan como injurias, denuestos o actos altamente ofensivos a la dignidad, honra o reputación del cónyuge. Para la calificación de la gravedad que la ofensa revista, hay que tomar en cuenta las circunstancias en que esta se produzca, lo mismo que el grado de cultura y aun la posición social de las partes, porque tiene una expresión o un acto que entre personas incultas no tiene mayor significación, puede ser gravemente ofensivo tratándose de gentes de ciertas categoría. Aunque las ofensas a que aquí se alude consisten por lo común en palabras injuriosas, también se tienen como tales, los escritos, actos y aun abstenciones capaces de causar duro agravio por revelar odio o desprecio. El hecho de la publicidad siempre se considera como agravante, debido al mayor vejamen que ello produce al ofendido. En lenguaje jurídico podría decirse que la ofensa es la acción y efecto de ofender, esto es, de causar pesar y agravio a una persona determinada o a una universalidad de estas, mas o menos orgánicamente constituidas, quebrantando la ley de consideración y respeto mutuos dentro de la cual deben resolverse las relaciones sociales, incluso cuando las circunstancias las desvían a la hostilidad. Se llega a definir la ofensa grave como la que, en el concepto publico, interpretado por los juzgadores, merece esta conceptuación dadas las condiciones individuales del ofendido y el estado de las costumbres. "Esta infracción al deber de respeto mutuo a que están sometidos los esposos, posee un amplísimo campo de aplicación y constituye la típica causa indeterminada de separación judicial. Implica, también, la imputación de la falta uno de los cónyuges. Jurisprudencia Sobre la Sevicia:
"La causal de sevicia en la familia, prevista en nuestro ordenamiento jurídico familiar, es definida doctrinaria y jurisprudencialmente como el trato cruel, dureza excesiva hacia el cónyuge o los hijos, el sufrimiento moral y físico que sufre el cónyuge inocente. En los autos, la accionante trata de probar su dicho, pero sin embargo, no se dan las circunstancias de tiempo y lugar para demostrar la verdad real de los hechos que le imputa a su esposo. Conforme lo regula el artículo 317 inciso primero del Código Procesal Civil regula que la carga de la prueba incumbe: l) A quien formule una pretensión, respecto a las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho. Así como tampoco es valida admitir, en materia de Derecho de Familia, como confesión, hechos relativos a derechos indisponibles, sino que ellos deben demostrarse con prueba idónea, así no habiéndole demostrado en los autos, que el accionado golpeaba a su esposa, pese a que son hechos que se dan en la intimidad del hogar, deben ser demostrados, y no siendo así, no queda mas que confirmar la sentencia apeladada. Escrutando los antecedentes doctrinarios, en relación con la figura de la sevicia, encontramos que el elemento fundamental se ubica en la existencia de una crueldad excesiva que debe ser de tal naturaleza y trascendencia, que el juez no tenga asomo de duda, cuando así la declare. Esta desproporcionada crueldad -que existe cuando una persona "... se deleita en hacer mal a un ser viviente... ", “... que es sangriento o duro". -Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. En ocasiones ha sido equiparada, incluso, con la grave brutalidad "acción torpe, grosera o cruel". Realizada por uno de los cónyuges hacia al otro; cuyos efectos pueden ser físicos, morales o ambos. Al respecto, se citan dos antiguas Sentencias de Casación: A) "Consiste la sevicia en actos ciertos, evidentes, de crueldad excesiva o brutalidad, de un cónyuge para otro, con efecto físico o moral dañoso para el maltratado". La sevicia indica actos de crueldad que deben ser de tal naturaleza y trascendencia, que el juez en su apreciación no tenga duda para estimarlo así, sobre todo en aquellas legislaciones que como la nuestra, es causal para pronunciar la ruptura del vinculo matrimonial.
Conviene señalar, también, que este acto ilícito, usualmente y por su naturaleza particular, se lleva a cabo dentro del mayor sigilo; dado que, comúnmente, se produce en el seno y en la intimidad del hogar o de la familia; por lo que, normalmente, es difícil exigir una comprobación directa de los hechos. En consecuencia, debe echarse mana de la prueba concretamente vertida en los autos, para dar pie a que el juzgador, con base en el principio de la sana critica racional, logre poder emitir un criterio justo y equitativo; donde, como se mencionó en el ac pite precedente, de be declararse la sevicia; en caso de considerarla existente, sin que medie la menor duda. En la especie, aun de la prueba de orden testifical no se infiere, que la esposa sea la fuente de conflicto o que el deterioro de la relación se deba única y exclusivamente a la conducta o actitud de la demandada. La pareja encara una crisis matrimonial de origen indeterminado, cuya génesis no puede ser atribuida a una u otro de las partes. El conflicto ha escalado de manera tan gravosa, que hace necesario establecer pautas, a fin de lograr el equilibrio de orden emocional de los involucrados. La causal de sevicia, doctrinaria y jurisprudencial se ha determinado o conceptualiza como un tratamiento cruel, humillante, denigrante en forma constante que vulnera la integridad física o sico-emocional de uno de los cónyuges o del cónyuge afectado. De modo tal que la acreditación en punta a la prueba, no es de igual naturaleza a la que se valora en un proceso de violencia domestica, que tiene un objetivo diferente e incluso una tramitación con los visos o requisitos mínimos del debido proceso, lo cual no permite elaborar una valoración probatoria bajo los mismos principios o parámetros que los de un proceso abreviado de divorcio. Así, la existencia de un proceso de violencia domestica por si solo, en forma aislada, no puede considerarse plena prueba en un proceso de la naturaleza del que nos ocupa como pretende hacerlo valer el recurrente al argumentar en el recurso de apelación que el órgano a que obvió la existencia de procesos de violencia en su favor con lo cual hubo de parte del mismo una errónea interpretación de la prueba aportada al subjudice. De modo que ante la flexibilidad en la apreciación de la prueba en los procesos de violencia intrafamiliar y la diferencia de principio que informan el proceso, debe darse una interpretación
casuística, a fin de otorgarle un valor como medio probatorio. En el subjudice las circunstancias de hecho analizadas, no constituyen el fundamento fáctico para concluir que existe prueba directa de que la demandada daba a su esposo un tratamiento revestido de crueldad o brutalidad excesiva, que imposibilitó la convivencia marital. Lo prueba testimonial es insuficiente, así como la de orden documental para acreditar los hechos en que el demandante fundamente su pretensión. En consecuencia, se torna impositivo proceder confirmando en todos sus extremos la sentencia cuestionada ante el rechazo del recurso de alzada. La Sevicia esta prevista en el articulo 48 inciso 4 del Código de Familia, y es definida "como aquella situación según la cual uno de los cónyuges maltrata física o verbalmente al otro cónyuge o sus hijos. La jurisprudencia se ha pronunciado en relación a esta causal y ha considerado que se esta en presencia de ella cuando concurran " ciertos actos revestidos de una evidente crueldad o violencia de un cónyuge para con otro, cuyos efectos físicos o morales para el maltrato revisten tal gravedad, que tornan imposible la convivencia del matrimonio." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto Nº. 4 del o de enero de 1993) "También la doctrina se ha pronunciado enunciando que la sevicia representa un propósito o intención de hacer sufrir al otro mediante actos crueles excesivos y brutales. Se indica que la sevicia esta constituida por dos elementos: la intención o el propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución del acto, pero hay claridad en que la sevicia puede ser cometida tanto por acción como por omisión y puede consistir en una o en varias acciones u omisiones. (TREJOS SALAS Y RAMÍREZ, Derecho de Familia Costarricense, Tomo I, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, l998, p. 295). Es de hacer notar que siempre ha existido dificultad a la hora de determinar los límites entre la sevicia y las ofensas graves. En ese sentido se ha señalado que "Tienen en común ambos supuestos que se imputa a uno de los cónyuges el sufrimiento físico infligido al otro. De este modo, tanto los malos tratamientos como la sevicia suponen agresión, pero la sevicia se califica en el hecho de que la agresión se realiza con crueldad, con el fin de hacer sufrir... En suma, la sevicia involucra malos tratamientos, pero estos se infligen con el deliberado propósito de mortificar.
(ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Astrea, cuarta edición, 2oo2, Pág. 93) Al respecto véase también voto número 368-03 de las nueve horas con diez minutos del dieciocho de julio del año dos mil tres de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. El matrimonio conlleva para ambos cónyuges una serie de obligaciones y responsabilidades. En el articulo 34 del Código de Familia, expresamente se establece: "Los esposos comparten la responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente deben regular los asuntos domésticos, proveer a la educación de sus hijos y preparar su porvenir. Asimismo, están obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente. Deben vivir en un mismo hogar salvo que motivos de conveniencia o de salud para alguno de ellos o de los hijos justifique residencias distintas". Con el matrimonio surgen una serie de obligaciones para los contrayentes, pues establecen una comunidad de vida, donde conjuntamente deben velar por los asuntos domésticos, por su porvenir y por el bienestar de los hijos, si decidieren procrearlos. Asimismo, el matrimonio le impone a los contrayentes la obligación de convivenciai pues quedan obligados a cohabitar, salvo que motivos graves de excepción justifiquen residencias distintas. En esa comunidad de vida quedan también obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a auxiliarse mutuamente. El respeto entre ambos cónyuges constituye un elemento esencial para garantizar la vida conyugal y permea todos los ámbitos de la vida familiar y en pareja. Consecuentemente, en su actuar, cada uno debe mantener, respecto del otro, una consideración tal que garantice la estabilidad matrimonial. Las normas contenidas en el inciso 4) del artículo 48 y los sub-numerales 1) y 4) del articulo 58, del Código de Familia, regulan, con especialidad, las consecuencias legales que conlleva la infracción al deber de respeto que el matrimonio exige de ambos cónyuges. Así, las ofensas graves entre el esposo y la esposa, se prevén como una causa legal que permite la declaratoria de separación judicial. Por su parte, la sevicia esta contemplada como una de las causales por las cuales puede disponerse la disolución del vinculo conyugal. En relación con esta ultima, Belluscio, citado por Trejos, señala que consiste en "actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer
sufrir material o moralmente". Se indica que esta constituida por dos elementos: la intención o el propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución del acto; pero hay claridad en que la sevicia puede ser cometida tanto por acción como por omisión y puede consistir en una o en varias acciones u omisiones (Trejos Salas Y Ramírez, Derecho de Familia Costarricense, Torno I, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1.998, p. 295). Luego, debe indicarse que siempre ha existido dificultad a la hora de determinar los límites entre la sevicia y las ofensas graves. En ese sentido se ha señalado que "Tienen en común ambos supuestos que se imputa a uno de los cónyuges el sufrimiento físico infligido al otro. De este modo, tanto los malos tratamientos como la sevicia suponen agresión, pero la sevicia se califica en el hecho de que la agresión se realiza con crueldad, con el fin de hacer sufrir... Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Vistos. El 11 de mayo de 1994 el ciudadano PEDRO EDBERTO SOSA LLIUYA, interpuso denuncia en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Seccional Las Acacias, del Estado Carabobo, contra el ciudadano MIGUEL TORRENSE porque “...en varias oportunidades ha querido tener relaciones sexuales con mi menor hija de nombre (Protegida por la LOPNA), de once años de edad...”. El Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, constituido con asociados, a cargo del juez abogado ÁNGEL EDECIO CÁRDENAS y los abogados asociados JESÚS FALCÓN GUTIÉRREZ y LUIS ALFREDO RÍOS, en sentencia dictada el 14 de agosto de 1996, condenó al ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA, venezolano y portador de la cédula de identidad N° V- 1.377.231, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias de ley correspondientes por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem”, en perjuicio de la menor K. S. S. M. También el mencionado acusado fue absuelto de los cargos fiscales por la comisión del delito de
VIOLACIÓN, contra la menor E. M. G. A. El juez presidente ÁNGEL EDECIO CÁRDENAS salvó su voto en lo que respecta a la absolutoria. Se cumplieron los trámites del proceso y el ponente pasa a decidir. RECURSO DE CASACIÓN La recurrente planteó cuatro denuncias y en cada una de ellas alegó la
violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado), con apoyo en el artículo 454 “eiusdem” y manifestó lo siguiente: En primer lugar expresó que la recurrida incurrió en falso supuesto “...con motivo de (SIC) examen de cada una de las declaraciones de los testigos RAQUEL NOHEMÍ PÉREZ ROLLINSON, ERICKSON DARÍO MARTÍNEZ CASTILLO Y OSCAR OSWALDO SALAZAR...”. La Sala, para decidir, observa: Al examinar este escrito se nota que la recurrente apoyó estas denuncias en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal (reformado), que contemplaba las causales que hacían procedente el recurso de casación contra las sentencias dictadas por los tribunales de jurado. Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala ha revisado el fallo impugnado para saber si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en aras de la Justicia y ha constatado que la sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo no está ajustada a Derecho. La recurrida estableció el cuerpo del delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem” y la culpabilidad del ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA en el mencionado delito en perjuicio de la menor K. S. S. M.. También el fallo impugnado absolvió al mencionado acusado por el delito de VIOLACIÓN, contra la menor E. M. G. A. En relación con la absolutoria se constata que en autos están demostrados el cuerpo del delito de VIOLACIÓN contra la menor E. M. G. A., tal como puede observarse al examinarse los elementos probatorios siguientes: Declaración de la menor E. M. G. A., que cursa al folio 246 de la segunda pieza del expediente y en la que expresó lo siguiente: “... En una de esas oportunidades de ensayo que tenía que estar con el señor MIGUEL TORRENSE él me propuso que saliéramos los dos que yo escogiera el sitio, un parque, una fuente de soda, donde fuera y me citó una mañana que fuera al ateneo y que nadie supiera. Entonces yo fui al ateneo y cuando yo llegué ya él estaba allí, me dio un libro de Williams Sheaspere (SIC) obra Romeo y Julieta, y me invitó a
montarme al carro y yo subí y me preguntó dónde íbamos y yo le contesté que a un parque donde hubiese naturaleza y él dijo que el sitio mejor lo escogía él y empezó a andar el vehículo y tomó la vía Guataparo y después me dijo que me pusiera en la cara (SIC) y me pasó un periódico y después subimos a una parte y él me dijo no te quites el periódico y él paró allí y después seguimos y después él me dijo que bajara y yo bajé y él abrió la puerta y me mandó a entrar y cuando yo entré que vi la cama me eché para atrás y él me empujó y cerró la puerta rapidito, allí el señor MIGUEL TORRENSE me mandó a quitarme la ropa y yo le dije que no. Él me quitó la ropa y me acostó en la cama a la fuerza y él se quitó toda la ropa, y se me montó encima y yo no quería que me hiciera eso y él me lo hizo a la fuerza, me violó fue algo rápido pero cuando él se paró se fue rapidito al baño a limpiarse y la sábana estaba llena de sangre, él después vino y me mandó a que fuera al baño a lavarme y me vistiera, yo me vestí y me lavé y sentía mucho dolor allí, después me mandó a montarme al carro y él también salió y se montó y nos fuimos de allí...al pasar como dos meses estábamos en los ensayos de SEMPRONIO y como teníamos que hacer los ensayos aparte con el señor MIGUEL TORRENSE en el camerino del teatro él vino y puso un trapo color negro en el piso y me mandó que me acostara allí y me quitó la parte de abajo de la ropa y me dijo que me quedara tranquila, que no me iba a pasar nada malo y él también se quitó la ropa de abajo, o sea el pantalón y el interior y empezaba a besarme, agarrarme por lo señor (SIC) me desabrochaba la camisa y después me violó otra vez, él me preguntaba cuándo me venía y se me quitaba la regla, eso me lo preguntaba mensualmente, allí en el camerino fue varias veces que me lo hacía. El señor Torrense abusó de mi muchas veces allí en el camerino a veces era acostado en el suelo o a veces él se sentaba y se quitaba el pantalón y el interior y me mandaba a quitarme la ropa o sea el mono y los blomers (SIC) y me mandaba que me sentara sobre él y así estaba besándome y agarrándome por todo el cuerpo hasta que él quería y después él me mandaba a que me limpiara en el baño que está cerca del camerino, ya que él siempre me dejaba algo allí dentro y a veces él acababa su pene y eyaculaba afuera...eso fue en el año noventaiuno, como en enero yo recuerdo que tenía doce años y ya iba a cumplir trece, cuando él me llevó para ese sitio y me violó y después siguió haciéndolo en el teatro que como eso es oscuro y cuando estaba la puerta cerrada, allí también él me lo hacía, en varias ocasiones...”. Del testimonio anteriormente reproducido se desprende que el ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA violó (por primera vez) a la menor E. M. G. A. en un hotel y cuando ella tenía doce años de edad. Después el acusado violó a la señalada menor en varias oportunidades y en el Teatro Arlequín. La declaración de E. M. G. A., se aprecia por ser un testigo hábil (mayor de 16 años), presencial de los hechos cometidos en su contra y de acuerdo con el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal que establecía lo siguiente: “... En todo caso podrá valorarse como una presunción grave el dicho del testigo presencial único, para adminicularlo a otras pruebas que existen en autos; siempre
que ese testigo no sea de aquellos cuyo dicho, según lo prescrito en el artículo 259, se prohíbe estimar ni aún con el valor de indicio a favor ni en contra del reo...”. La Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia reiteradamente estableció que “...la condición del agraviado no inhabilita al declarante como testigo. Las declaraciones de los agraviados pueden constituir plena prueba conforme al artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal...”. (Sent. 04-03-77, G.F. 95, 3E, pág. 812). La declaración de K. S. S. M. se valora sobre la base del artículo 259 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, cómo un indicio grave en contra del ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA, pues es una testigo inhábil por ser menor de trece años. Tal disposición legal disponía lo siguiente: “Artículo 259. La declaración del testigo inhábil sólo podrá considerarse por el Tribunal, según las circunstancias, como un indicio más o menos grave...”. La partida de nacimiento de la menor E. M. G. A. que cursa al folio 199 de la primera pieza del expediente en la cual se lee lo siguiente: “N° 87. HÉCTOR RAFAEL ROJAS. Prefecto del Municipio Catedral, Distrito Valencia, del Estado Carabobo, hace constar: que hoy día siete del mes de febrero del año mil novecientos setenta y ocho, le ha sido presentado a este Despacho una niña hembra por el ciudadano: JUAN EVELIO GARCÍA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 3.055.819 (...) manifestó: que la niña cuya representación hace, nació el día TRES DEL MES DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO (...) y lleva por nombre: (Protegidas por la LOPNA); que es su hija legítima y de su esposa: BELKIS MARITZA ARIAS DE GARCÍA...”. El documento anteriormente trascrito deja constancia de que la ciudadana E. M. G. A. nació el 3 de febrero de 1978, lo que demuestra que tenía menos de 16 años de edad cuando fue violada (por primera vez) por el ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA. Esta prueba se valora según el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal que contemplaba: “Artículo 252. Los documentos públicos o auténticos que de un modo claro demuestren la existencia del hecho punible de que se trate, o la responsabilidad del encausado, hacen plena prueba en el juicio penal...”. El Reconocimiento Médico Legal practicado a la menor E. M. G. A., practicado por los médicos forenses ROSAURA SOSA y MARCOS CRUCES, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “...Himen con lesiones evidentes de una desfloración completa, no reciente. Examen Ano-rectal: sin lesiones...”. Tal reconocimiento se aprecia de acuerdo con el artículo 276 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que su dictamen fue realizado por expertos en la materia.
De lo anteriormente expuesto se concluye en que está demostrado el cuerpo del delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto en el artículo 379 del Código Penal y la culpabilidad del ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA en la comisión del señalado delito en perjuicio de la menor E. M. G. A. El artículo 379 del Código Penal prevé el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES y establece una pena de seis a dieciocho meses de prisión, que al ser aplicada en su término medio (según el artículo 37 “eiusdem”) da doce meses de prisión. En la presente causa concurren el delito de VIOLACIÓN que estableció la sentencia impugnada y por el cual fue condenado el acusado a cumplir la pena de cinco años de presidio y el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, que anteriormente quedó demostrado en este fallo. En lo que respecta a la sentencia condenatoria se nota que la recurrida le aplicó al imputado la atenuante de buena conducta predelictual contemplada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal. Tal atenuante, según lo ha establecido la Sala de Casación Penal, es en principio de libre apreciación por los jueces de instancia y no debería ser censurable en casación. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder a lo que sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la Justicia. En el caso concreto, se decide que no es procedente aplicar discrecionalmente la rebaja de pena prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, ya que el ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA (por lo que resulta de las actas) no ha tenido una conducta que le haga merecedor de tal beneficio. Es por ello que debe cumplir la pena de siete años y seis meses de presidio por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto en los artículos 375 y 376 “eiusdem”, contra la menor K. S. S. M. El delito de VIOLACIÓN es el más grave, razón por la que se aplica el artículo 86 del citado código. Esto es, la pena de un año de prisión establecida para el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, se convierte en presidio de acuerdo con el artículo 87 “eiusdem”, que resultan seis meses de presidio. Las dos terceras partes de
esta pena resultan cuatro meses de presidio De lo anteriormente expuesto se concluye en que el ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA, debe cumplir la pena de SIETE AÑOS y DIEZ MESES DE PRESIDIO. La anterior determinación acarrea la modificación de la parte motiva y la nulidad de la parte dispositiva del fallo dictado por el Tribunal Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, constituido con asociados, en lo que respecta al quantum de la pena por el delito de VIOLACIÓN en perjuicio de la menor K.S.S.M. y la responsabilidad del ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA, por el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES contra la menor E. M. G. A. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Carabobo. También de oficio condena al ciudadano RAMÓN MIGUEL TORRENSE ESTRADA a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRESIDIO, que terminará de cumplir en el establecimiento carcelario que le designe el Ejecutivo Nacional por los delitos de VIOLACIÓN, previsto en los artículos 375, en relación con el artículo 376 del Código Penal, contra la menor K. S. S. M. y CORRUPCIÓN DE MENORES en perjuicio de la menor E. M. G. A. Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones: En el presente caso, se desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la parte Fiscal, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual resultó el ciudadano RAMON MIGUEL TORRENSE ESTRADA, condenado a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias de ley correspondientes por la comisión del delito de VIOLACIÓN en
perjuicio de la menor K.S.S.M, y absuelto de los cargos fiscales por el mismo delito pero en perjuicio de la menor E.M.G. Luego de desestimado el recurso interpuesto se revisó la sentencia recurrida, en atención a lo contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se constató que la misma “no está ajustada a Derecho”. Ahora bien, quien aquí suscribe discrepa del criterio de la Sala, en primer lugar porque en la sentencia se procede a una nulidad de oficio “en aras de la justicia”, sin precisar la normativa jurídica en que se fundamenta tal nulidad, ya que solamente hace mención al artículo 257 antes citado, referente a las formalidades no esenciales; además se señala que “En relación con la absolutoria se constata que en autos está demostrado el cuerpo de delito de VIOLACIÓN contra la menor E.M.G.A, tal como puede observarse al examinarse los elementos probatorios siguientes:” a continuación se transcribe el acervo probatorio y finaliza expresando que “De lo anteriormente expuesto, se concluye en que está demostrado el cuerpo del delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto en el artículo 379 del Código Penal y la culpabilidad del ciudadano RAMON MIGUEL TORRENSE ESTRADA en la comisión del señalado delito en perjuicio de la menor E.M.G.A.”. Pasando de seguido a realizar el cómputo de la pena, sin motivación alguna en cuanto a la calificación del delito, es decir, no queda establecido el motivo por el cual se comienza demostrando la comisión del delito de VIOLACIÓN y se concluye imponiendo la pena por CORRUPCIÓN DE MENORES. Y en segundo lugar, porque como bien lo he señalado en otros votos salvados, no podría anularse de oficio una sentencia en perjuicio del imputado, toda vez que, en virtud de la falta u omisión del nuevo código adjetivo penal en cuanto a la casación de oficio, se ha hecho criterio de esta Sala anular de oficio los fallos con base en el contenido del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que deberán anularse aquellos actos que violenten el debido proceso y por tanto, que infrinjan las garantías procesales del imputado, resultando de este modo imposible intentar anular un fallo en contra de los imputados. Cabe recordar que el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 347, establecía expresamente la casación de oficio, pero únicamente en
beneficio del procesado, de tal manera que, si con el viejo sistema inquisitivo era imposible casar un fallo en perjuicio del procesado, hacerlo ahora resultaría inconcebible y mucho más cuando se está condenando al imputado por otro delito distinto al imputado por la parte Fiscal y omitiendo su motivación. Indemnización Civil en la Bigamia: Según lo dispone el artículo 45 del COPP, sólo podrá ejercer la acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, la víctima o sus herederos; y el artículo 116 ejusdem enumera quienes pueden ser considerados víctimas. Artículo 116. Definición. Se considera víctima: 1. La persona directamente ofendida por el delito; 2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; 3. Los socios, accionistas o miembros, respectos de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; 4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se haya constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación. Finalmente cabe destacar las indemnizaciones específicas que consagran los artículos 403 y 449 del Código Penal de Venezuela en los siguientes casos: Artículo 403.-Los reos de bigamia deberán ser condenados, por vía de indemnización civil, a mantener la prole menor de edad y si la contrayente inocente es soltera y no se ha hecho constar que no es honesta deberán ser, además, condenados a dotarla.
1. En caso de bigamia, los reos deberán ser condenados, por vías de la indemnización civil, a mantener la prole menor de edad, y si la contrayente inocente es soltera y no se ha hecho constar que no es honesta, deberán ser además condenados a dotarla. 2. En el caso de ofensas en estrados, el Código Penal dispone que, a pesar de que no producen acción, en independientemente de la aplicación de disposiciones disciplinarias, el Tribunal, al pronunciarse sobre la causa, si la parte ofendida lo pidiere, puede acordarle, prudentemente, una reparación pecuniaria. Artículo 449.- No producen acción las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el Juez, durante el curso de un juicio; pero independientemente de la aplicación de las disposiciones disciplinarias del caso, que impondrá el Tribunal, aquella autoridad podrá disponer la supresión total o parcial de las especies difamatorias, y si la parte ofendida la pidiere, podrá también acordarle, prudentemente, una reparación pecuniaria al pronunciar sobre la causa.
CONCLUSIÓN El abandono de niños es la práctica de abandonar hijos fuera de la adopción legal. Algunos psicohistoriadores han especulado que la causa tiene que ver con los diversos niveles socioculturales en las relaciones paternofiliales. El abandono de niños en nuestro país es el pan de cada día, hombres como mujeres que no tienen el valor de afrontar las consecuencias de sus actos, abandonan a sus hijos para librarse de aquella responsabilidad que tienen sobre ellos. Los incapaces son aquellas personas que el orden jurídico establece que no tienen la aptitud necesaria para ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos (Art. 230 Cód. Penal). Existen tres clases de incapaces los incapaces absolutos, los relativos y los particulares. Conocemos como corrección de autoridad a la facultad paterna de imponer sanciones al hijo en la medida en que resulta necesario o conveniente para la adecuada protección de éste. Se trata de un poder del padre que se establece en interés del hijo y como medio para poder cumplir adecuadamente deberes para con él. La finalidad que persigue ese poder de corrección determina las limitaciones que el mismo sufre modernamente, también como resultado de la evolución de la naturaleza y fines de la patria potestad... En la práctica, la corrección de los hijos se ejerce por aquel que detenta la guarda. Los casos de intervención del juez por solicitud de los padres en esta materia son materialmente inexistentes. El derecho de corrección y castigo ha evolucionado ampliamente desde el derecho sobre la vida del menor hasta considerar que los malos tratos pueden configurarse como delito o presentarse como pérdida de la patria potestad. El abuso en la corrección o disciplina hacia el menor puede traer sanciones para los progenitores de naturaleza civil y penal: en el primer caso puede tener lugar la privación de la patria potestad, en los casos del art. 352 (letra a y g) de la LOPNA (1 y 5 del artículo 278 del Código Civil); en el segundo supuesto se puede incurrir en los delitos de : abuso en la corrección o disciplina y sevicia en las familias, lesiones personales y homicidio. Según el numeral 3 del artículo 147 de la Ley Tutelar de
Menores son atribuciones de los Jueces de menores las denuncias referidas a exceso en la corrección. La LOPNA mantiene esta idea con la característica que el propio menor es quien puede llevar esta noticia al juez de conformidad con el art. 87. La sevicia podemos acogerla como un término que significa crueldad excesiva, consistente en actos de crueldad o brutalidad cometidos contra el cónyuge, como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos encaminados intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o su tranquilidad. Unas veces la sevicia puede contraerse a un solo acto, como en el caso de lesión, otras, constituirla una serle de hechos mortificantes que hacen la vida común de la familia insoportable. La estrecha reclusión impuesta por el marido a su mujer. El respeto entre ambos cónyuges constituye un elemento esencial para garantizar la vida conyugal y permea todos los ámbitos de la vida familiar y en pareja. Consecuentemente, en su actuar, cada uno debe mantener, respecto del otro, una consideración tal que garantice la estabilidad matrimonial. Las normas contenidas en el inciso 4) del artículo 48 y los sub-numerales 1) y 4) del articulo 58, del Código de Familia, regulan, con especialidad, las consecuencias legales que conlleva la infracción al deber de respeto que el matrimonio exige de ambos cónyuges. Así, las ofensas graves entre el esposo y la esposa, se prevén como una causa legal que permite la declaratoria de separación judicial. Por su parte, la sevicia esta contemplada como una de las causales por las cuales puede disponerse la disolución del vinculo conyugal. En relación con esta ultima, Belluscio, citado por Trejos, señala que consiste en "actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente". Se indica que esta constituida por dos elementos: la intención o el propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución del acto; pero hay claridad en que la sevicia puede ser cometida tanto por acción como por omisión y puede consistir en una o en varias acciones u omisiones
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