Píldora legal

En Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario, del 7 de mayo de 2012, se publicó la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), instrumento que ha generado un gran impacto en las relaciones laborales en Venezuela, debido a la novedad y eliminación de ciertas instituciones; la instauración de un régimen estricto de estabilidad; las potestades inéditas de la Administración del Trabajo y la prohibición expresa de la “tercerización”. Sin pretender agotar todas las implicaciones del régimen instaurado en la LOTTT, realizaremos unos breves comentarios sobre algunos aspectos fundamentales de esta reforma: su vigencia, la modificación de algunos importantes conceptos legales, la jornada, la tercerización y las potestades de la Administración del Trabajo. En otra entrega analizaremos con detalle el régimen de beneficios de la LOTTT (salario, prestaciones sociales, vacaciones y bonos vacacionales y utilidades) con especial atención a los problemas prácticos que ya se presentan con las nuevas normas de este instrumento.

La vigencia de la LOTTT La LOTTT entró en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial (7/5/2012) pero expresa y excepcionalmente, difiere su aplicación en ciertas materias a fechas posteriores y ordena la aplicación retroactiva de alguna de sus disposiciones, veamos: a) Para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos a la fecha de entrada en vigencia, se computa la antigüedad desde el 19 de junio de 1997; b) La LOTTT concede a las empresas 3 años (hasta el 7/5/2015) para adecuarse a las nuevas prohibiciones sobre tercerización. c) Se concede un año desde la entrada en vigor de la LOTTT (hasta el 7/5/2013) para que los patronos ajusten sus jornadas de trabajo a los nuevos parámetros previstos; d) Hasta el 31 de diciembre de 2013 tendrán los Sindicatos la posibilidad de adecuar sus estatutos a la LOTTT; e) Para la creación del Registro Nacional de Organizaciones Sindicales la Ley impone un plazo hasta el 1 de enero de 2013; f) Para la conversión de las Agencias de Empleo la Ley entra en vigencia el 7 de noviembre de 2012; Modificación de principios y conceptos: Personas de la relación de trabajo: La LOTTT eliminó la tradicional distinción entre empleados y obreros limitándose a mencionar que existen trabajadores dependientes y trabajadores no dependientes.

De igual forma, se eliminó la figura del trabajador de confianza y con ello, la posibilidad de excluirle a esta categoría de la protección especial de inamovilidad creada por Decreto. A la par, se potencia la figura de trabajador de inspección con las funciones de supervisión del antiguo trabajador de confianza, sin el resto de sus atribuciones (conocimiento de secretos industriales y comerciales, y participación en la administración del negocio). Esta categoría puede laborar jornadas diarias que no excedan de 11 horas de trabajo con 2 días de descanso continuos y remunerados cada semana; siempre que el total de horas trabajadas en un período de 8 semanas no exceda en promedio de 40 por semana (artículo 175 de la LOTTT).

Todas estas modificaciones conllevan serios efectos en la administración del capital humano. Quizá, la más importante, está relacionada con la típica separación en las convenciones colectivas entre obreros y empleados. Usualmente, las convenciones colectivas de obreros no eran aplicables a empleados y viceversa, con la nueva LOTTT dicha separación va a ser muy poco factible. Ello obliga a revisar con detenimiento esquemas de compensación, estrategias de negociación y costos de contratos colectivos próximos a vencer, así como posibles contingencias asociadas y la mejor manera de abordarlas.

Transacciones laborales: La LOTTT elimina la alusión expresa al carácter de “cosa juzgada” de las transacciones laborales. Pareciera que de conformidad con la LOTTT, no existirá forma alguna de transigir válidamente cualquier reclamación de los trabajadores, independientemente de que la transacción sea firmada ante un funcionario del trabajo o un juez con dicha jurisdicción (aunque se trate de un procedimiento laboral judicial) y pese a que nuestra Carta Magna y nuestro sistema jurídico consagren dicho mecanismo.

Esto podría afectar gravemente la seguridad jurídica y la posibilidad de poner punto final a controversias por vía del acuerdo entre las partes, con efectos hacia el futuro, afianzando la necesidad de revisar sistemas de nómina, documentación y archivo de pagos realizados, así como los términos en que se realizan las terminaciones y desincorporaciones. Todas estas consideraciones adquieren especial relevancia dado los nuevos plazos de prescripción (10 años para prestaciones y 5 para el resto de las acciones) y la sanción de admisión del salario alegado por el trabajador en caso de no contar con

recibos de pago, que ahora se establece en el texto de la LOTTT. Estas circunstancias crean a la

empresa una exposición prolongada de nuevas reclamaciones cimentadas en conceptos que podrían haber sido pagados y cuya demostración podría no estar disponible en un espacio de tiempo tan prolongado.

Contratos de Trabajo: La LOTTT mantiene la posibilidad de celebrar contratos por tiempo indeterminado, por tiempo determinado y por obra determinada; siempre que resulten procedentes tales supuestos. Sin embargo, redujo a 1 año (antes 3 años) el tiempo máximo para la contratación por tiempo determinado y amplió a 3 meses (antes 1 mes) el período dentro del cual, si se celebra un nuevo contrato por tiempo determinado o por obra determinada (excepto construcción), se entenderá que la relación de trabajo se pactó a tiempo indeterminado desde el inicio principio.

Por su parte, la disposición relativa a la estabilidad en los contratos a tiempo indeterminado (artículo 87.1 de la LOTTT) de a entender que no habría posibilidad de pactar un periodo de prueba superior a 30 días, pues los trabajadores a tiempo indeterminado no podrán ser despedidos sin justa causa a partir del primer mes de prestación de servicios. En caso que tal periodo haya esta discurriendo al momento de entrar en vigencia la LOTTT, lo más conservador es estimar que era necesario ajustarlo a dicho lapso.

Existen nuevos requisitos formales que deben cumplirse en los contratos de trabajo, con lo cual convendrá a cada empresa adaptar sus modelos de contratación al artículo 59 de la LOTTT según el supuesto especifico de contrato que se disponga celebrar. Resalta en este particular la obligación, sin precedentes, de asentar en un libro un acuse de recibo firmado por el trabajador, con constancia de fecha y hora en que se entregó el contrato de trabajo y en caso de incumplimiento, se impondrán multas entre 30 Unidades Tributarias (en lo sucesivo “UT”) y sesenta (60) UT. Terminaciones: La LOTTT instaura un nuevo régimen de terminación del contrato de trabajo, prohibiendo el despido injustificado, lo cual, aunado al Decreto de inamovilidad especial vigente, hace concluir que solamente se puede terminar la relación del trabajo si se cuenta con la voluntad del trabajador. De lo contrario, la empresa debe demostrar la justificación del despido, con posterioridad en los juicios de estabilidad laboral, o con anterioridad, en el caso de las calificaciones de despido del personal amparado por inamovilidad.

Recordemos nuevamente que en la LOTTT, los trabajadores contratados por tiempo indeterminado gozan de estabilidad después de cumplido el primer mes de servicio (antes 3 meses), lo que los hace merecedores de esta protección desde temprano en su relación de trabajo. Sin embargo, hay prohibición

de despedir, trasladar o desmejorar a trabajadores que gocen de fuero sindical y de inamovilidad laboral, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo.

Desde el punto de vista práctico, la vigencia del Decreto de inamovilidad hace que todos los trabajadores despedidos sin justa causa autorizada por el Inspector del Trabajo, soliciten su reincorporación ante este Funcionario dentro de los treinta (30) días siguientes al despido. Ello conlleva una serie de implicaciones conforme al nuevo procedimiento para estos reenganches: 

El Inspector examina y admite la denuncia dentro de los 2 días hábiles siguientes a su presentación y si quedare demostrada la inamovilidad y existe presunción de la existencia de la relación de trabajo, ordenará el reenganche o la restitución a la situación anterior, con pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir;

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Un funcionario de la Inspectoría del Trabajo se trasladará a la entidad de trabajo, y notificará al patrono de la orden de reenganche. Solo en esta ocasión, el patrono podrá formular alegatos y presentar documentos que estime pertinentes para desvirtuar la relación de trabajo o el reenganche. El funcionario podrá interrogar, en esta misma oportunidad, testigos y exigir la presentación de documentos que creyere pertinentes

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Si el patrono impide u obstaculiza la ejecución de la orden de reenganche, el funcionario solicitará el apoyo de la fuerza de orden público; y si persiste en el desacato se considerará flagrancia y el patrono será puesto a la orden del Ministerio Público. Se establece, para tales casos, pena de arresto de seis (6) a quince (15) meses al patrono, los instigadores, y en caso de no determinarse éstos a la junta directiva.

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Si no fuere posible comprobar la existencia de la relación de trabajo, se iniciará una articulación probatoria, suspendiendo la orden de reenganche o restitución. Si bien podría haber controversias sobre hechos distintos a la existencia del vínculo, pareciera que todos los demás supuestos implican la reincorporación inmediata con posterioridad a la admisión.

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El Inspector del Trabajo decidirá dentro de los ocho (8) días siguientes. Esta orden de reenganche implica el pago de salarios caídos y los “demás beneficios laborales” a que hubiere lugar.

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En caso de reenganches, los Tribunales del Trabajo no darán curso a demandas de nulidad de decisiones de las Inspectorías hasta que éstas certifiquen su cumplimiento.

Ante la gravedad en las consecuencias de los desacatos a la orden de reenganche y la manera inmediata como debe desarrollarse la defensa en estos casos es importante que la gestión humana haga conciencia de estos supuestos y establezca protocolos para atender las ejecuciones de reenganches si fuere necesario.

Al margen de lo anotado, cabe reseñar que la LOTTT, en las disposiciones relativas al procedimiento de estabilidad (no inamovilidad), establece la posibilidad que el trabajador reciba voluntariamente, aun en el curso del proceso, lo que le corresponde por prestaciones sociales, más la indemnización equivalente por despido no justificado, en cuyo caso no habrá lugar al procedimiento de estabilidad. Esta disposición pareciera no aplicar analógicamente al procedimiento de inamovilidad, donde es mandatorio la renuncia expresa al reenganche para proceder al “pago voluntario” dentro del procedimiento.

Por otro lado, si la relación de trabajo termina por despido no justificado o por causa ajena a la voluntad de las partes (que incluye muerte e incapacidad, entre otras), el patrono deberá pagar al trabajador (o sus beneficiarios, según el caso) una indemnización equivalente al monto que resulte superior entre lo que corresponda por prestaciones sociales por terminación y lo acreditado a título de garantía de prestaciones sociales. Este pago conocido como “doblete” aplica solo a trabajadores amparados por estabilidad y debe documentarse debidamente, con la voluntad manifiesta del trabajador en no querer interponer el procedimiento de reenganche.

Aun cuando el “doblete” sirva de parámetro para negociar cualquier desincorporación, en los casos de trabajadores amparados por inamovilidad la causa de terminación imperativamente se constituye por la voluntad inequívoca del trabajador de renunciar a su trabajo a todos los efectos, debiendo ser cuidadosos al momento de documentar la desincorporación.

Jornada de trabajo: La LOTTT modificó el régimen de la jornada, estableciendo lo siguiente 

Jornada diurna máxima: 8 horas diarias/40 horas semanales; disminuyendo las 44 horas semanales del régimen derogado.

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Jornada nocturna máxima: 7 horas diarias/35 horas semanales; disminuyendo las 40 horas semanales del régimen derogado.

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Jornada mixta máxima: 7 y 1/2 horas diarias/37 y 1/2 horas semanales, disminuyendo las 42 horas semanales del régimen derogado.

Adicionalmente, se prevé que todo trabajador debe gozar de 2 días continuos de descanso semanal remunerados; manteniendo el domingo como feriado legal. Al establecer la obligación de 2 días de descanso semanal, la LOTTT sólo permite trabajar un sexto día a la semana en casos de turnos continuos u horarios rotativos, debiendo en dichos casos imputarse el descanso al período de disfrute vacacional.

La LOTTT también modificó ligeramente las excepciones a las jornadas del régimen derogado, estableciendo que no estarán sometidos a los límites diarios o semanales de la jornada de trabajo: (i) Los trabajadores de dirección; (ii) los de inspección o de vigilancia, cuando su labor no requiera un esfuerzo continuo; (iii) los trabajadores que desempeñan labores que requieran su sola presencia o sean labores discontinuas o intermitentes que impliquen largos períodos de inacción; y (iv) los horarios establecidos por convenciones colectivas de trabajo.

En los casos antes mencionados se permite superar los límites diarios o semanal, siempre que: (i) La jornada diaria no exceda de 11 horas diarias de trabajo; (ii) el total de horas trabajadas en un período de 8 semanas no exceda en promedio de 40 horas por semana; y (iii) que el trabajador disfrute 2 días de descanso continuos y remunerados cada semana.

De igual forma, cuando el trabajo sea continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder los límites diarios y semanal, siempre que el total de horas trabajadas en un período de 8 semanas no exceda en promedio de 42 horas semanales.

Por último, es de resaltar que la LOTTT incorpora el lunes y martes de carnaval, así como el 24 y 31 de diciembre como días feriados.

Si bien indicamos al principio que la LOTTT concede un año desde la entrada en vigor de la LOTTT (hasta el 7/5/2013) para que los patronos ajusten sus jornadas de trabajo a los nuevos parámetros previstos; no deja de ser aconsejable establecer posibles esquemas de migración a las nuevas jornadas, para estar preparados frente a fiscalizaciones y reclamos en este sentido, pese a la concesión temporal del legislador para tales fines.

Prohibición de Tercerización:

Como novedad del nuevo régimen, la LOTTT prohibió la Tercerización, entendida ésta como “la simulación o fraude cometido por patronos con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. En particular la ley ahora dispone expresamente que están prohibidas las siguientes actividades, entre otras: 

La contratación de entidades de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

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La contratación de trabajadores a través de intermediarios, para evadir obligaciones laborales.

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Los contratos fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil (como la figura de “honorarios profesionales”).

Ciertamente, la LOTTT previó un lapso de 3 años para que las empresas se ajusten a esta prohibición, incorporando a su nómina a los trabajadores tercerizados. No obstante, la dificultad que encierra distinguir los supuestos de la prohibición legal, cuando la propia ley sigue permitiendo la contratación de entidades de trabajo que con sus propios equipos e instrumentos ejecuten una obra o servicio, forzadamente obliga a que las empresas precisen sus procesos con contratistas para determinar el riesgo que ello implique y corroborar desde ya la adecuación a la LOTTT. Es justificado pensar que las actividades que la LOTTT prohíbe buscan la protección de los trabajadores frente a fraude o inaplicación injustificada de beneficios laborales, pero aún en casos donde se descarta el ánimo de evadir o menoscabar la aplicación de las leyes laborales, las autoridades podría detectar actividades de las sancionadas como supuestos de tercerización y en todo caso es conveniente estar preparados para evitar o contradecir interpretación desviadas del propósito de la ley.

Por lo demás, la detección de estas actividades prohibidas, pese al lapso dado para su adecuación, permitirá a la empresa ser consciente de cuáles “afectados” tendrán inamovilidad laboral y de cuáles deben gozar, mientras se concreta la adecuación, de los mismos beneficios que sus propios trabajadores.

Poderes del Inspector del Trabajo:

La LOTTT confirió al Inspector del Trabajo mayores poderes, entre los cuales se encuentran: (i) intervenir en los casos donde haya peligro de extinción de las fuentes de trabajo; (ii) ordenar reenganches; (iii) autorizar suspensiones de trabajo por caso fortuito o fuerza mayor; (iv) autorizar despidos justificados; (v) aprobar trabajo en horas extraordinarias (si no son aprobadas, las horas extras deben ser pagadas con el doble del recargo); (vi) emitir sanciones; (vii) suspender el disfrute de vacaciones; (viii) atender y decidir reclamos (antes solo era un ente de mediación); (ix) supervisar centros de trabajo; (x) requerir el auxilio de fuerza pública; y (xi) oficiar al Ministerio Público para la imposición de penas privativas de libertad. Para poder recurrir judicialmente de las decisiones del Inspector del Trabajo el patrono debe cumplir con la decisión primero, so pena de arresto.

Sanciones Económicas y Privativas de Libertad: Los artículos 521 y siguientes de la LOTTT establece sanciones a los patronos, sin precedentes en las leyes del trabajo. Entre ellos destacan: 

Multas entre 30 y 60 UT por violación a: (i) forma de pago del salario; (ii) anuncios sobre horarios de trabajo; (iii) límites a la jornada de trabajo; (iv) modalidades especiales de condiciones de trabajo; (v) disposiciones sobre trabajadores extranjeros; y (vi) acoso laboral o acoso sexual.

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Multas entre 60 y 120 UT por violación a: (i) la Ley de Alimentación para los Trabajadores; (ii) normativa relativa a la participación en los beneficios; (iii) inamovilidad laboral; y (iv) desacato a una orden del funcionario del trabajo.

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Multas entre ciento 120 y 360 UT por violación a: (i) salario mínimo y oportunidad del pago del salario y vacaciones; (ii) normas protectoras de la maternidad, la paternidad y la familia; (iii) fraude o simulación de la relación de trabajo; (iv) violación a las garantías de la libertad sindical y a la negociación de la convención colectiva de trabajo.

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Pena de arresto de 6 a 15 meses al patrono, los instigadores, y en caso de no determinarse éstos a la junta directiva, en caso de: (i) desacato de una orden de reenganche; (ii) violación al derecho de huelga o incumplimiento u obstrucción a la ejecución de actos de la autoridad administrativa del trabajo; y (iii) cierre ilegal e injustificado de la fuente de trabajo.

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En caso de no poder hacer efectivo el pago de la multa impuesta por el Inspector del Trabajo, la pena de arresto es de 10 a 90 días.