Píldora Legal N°3

Caracas, 28 de junio de 2012

COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY CONTRA LOS MONOPOLIOS Y OTRAS PRACTICAS DE SIMILAR NATURALEZA ( papel de trabajo de fecha 12-06-2012) para CAMARA VENEZOLANO COLOMBIANA (CAVECOL) Juan Domingo Alfonzo Paradisi Socio Director de Torres Plaz y Araujo

En relación con el Proyecto de Ley contra los Monopolios y otras Prácticas de similar Naturaleza es importante señalar el impacto que puede tener dicho proyecto de ley en el mercado venezolano, así como sobre las empresas y consumidores y en ese sentido destacar las siguientes observaciones:

1. Objeto jurídico tutelado por el proyecto: El Proyecto de Ley no establece la protección de la Libre Competencia ni la promoción de la eficiencia económica en beneficio de productores y consumidores. Por tanto, el interés jurídico tutelado por el Proyecto de ley no lo constituye el promover y proteger la libre competencia, ni la eficiencia económica sino que el nuevo interés jurídico tutelado por el proyecto de ley y su objeto lo constituye la “democratización de la economía nacional” y “la efectiva participación e inserción de todos los productores, distribuidores y comercializadores de bienes o prestadores de servicios”.

2. Ámbito de la aplicación de la ley: Así mismo, en cuanto al ámbito de aplicación de la ley se pretende regular todas las actividades o actos ejecutados y/o celebrados por los agentes que intervienen en la economía nacional en las etapas de producción, distribución y comercialización siempre que estos pudieren traducirse en conductas y prácticas monopólicas, oligopólicas y en general, todas aquellas prácticas prohibidas que afecten o puedan impedir, falsear, o limitar la efectiva inserción y participación de todos los agentes económicos.

Así mismo, el Art. 9 y siguientes del proyecto de ley prohíbe el monopolio, el oligopolio, así como, el monopsonio y el oligopsonio. Esto es cuando exista, en el caso del monopolio un solo agente económico en su condición de productor, comercializador u oferente que tiene un dominio determinante sobre las condiciones de precios, cantidad y características de determinados bienes o servicios; o el caso del oligopolio que implica un número reducido de agentes económicos que ejercen el dominio total sobre las condiciones de precios, cantidad y características de los mismos. Así mismo, se prohíbe el monopsonio que se entiende cuando existe un número reducido de personas que ejerce una condición de demandante exclusivo de algún bien o servicio en un espacio económico determinado, colocándolo en una condición de control especial sobre su precio, calidad y/o cantidad, en perjuicio de los agentes económicos oferentes del bien o servicio.

De tal manera que, este proyecto constituye un ataque contra las estructuras monopólicas u oligopólicas así como contra las situaciones de monopsonio u oligopsonio que puedan existir en el mercado y no contra las conductas restrictivas o abusivas de la libre competencia. Por tanto, en una estructura de mercado pequeña como la Venezolana este proyecto de ley permitiría el ataque directo contra tales situaciones de estructura, las cuales estarían prohibidas per se, sin tomar en cuenta los efectos de las conductas o de las practicas, sino única y exclusivamente tomando en cuenta la estructura de mercado, aplicándole medidas preventivas y sanciones del proyecto de ley (art.41) como por ejemplo: la expropiación o la ocupación temporal e incautación mientras dure el procedimiento expropiatorio u otras sanciones administrativas como imposición de multas, clausura temporal establecimientos o definitiva, entre otras.

Ámbito de aplicación de la ley desde el punto de vista subjetivo: De igual manera, desde el punto de vista subjetivo en cuanto al ámbito de aplicación del proyecto se insiste en la efectiva inserción y participación de todos los agentes en virtud de lo cual sostenemos que no se prevé una aplicación indiferenciada de la ley sino que se establece un ataque a las estructuras del mercado (monopolio y oligopolio) así como una protección a los pequeños y medianos productores. De igual forma, desde el punto de vista del ámbito subjetivo se ha previsto en el parágrafo único la exclusión de la aplicación de la ley a las personas jurídicas de derecho público que realizan actividades de carácter estratégico para el desarrollo del país en el territorio nacional o vinculadas con la producción de bienes o prestación de servicios de primera necesidad.

No estamos de acuerdo con excluir a las personas de derecho público que ejerzan actividades económicas de una ley antimonopolio ya que ello implicaría una exención legal o permiso general a las personas públicas que realicen actividades económicas para incurrir en prácticas restrictivas para la libre competencia tales monopolio, oligopolio, cartelizaciones, abuso de posición de dominio, practicas exclusionarias, manipulación de factores de producción, practicas económicas y engañosas los cual es absolutamente inconveniente para la economía nacional. Tenemos entendido que en la última discusión

del proyecto en la comisión fue eliminada la excepción en relación con las personas públicas.

Por otra parte, es sumamente discrecional exceptuar de la aplicación de la ley a las personas de derecho público que realicen actividades de carácter estratégico ya que bajo ese parámetro muchas empresas o personas jurídicas de derecho público pudiesen ser exceptuadas de la aplicación de la ley.

3. Prácticas prohibidas: Se establece la expropiación como sanción lo cual es inconstitucional y lesivo a los derechos de propiedad y libertad económica: Se establecen las prácticas prohibidas pero, no como una lectura indiferenciada desde el punto de vista técnico ni tampoco como una previsión a favor de la protección a la libre competencia, sino que se prohíbe aquellas que limiten o restrinjan la efectiva inserción y participación en la actividad económica de productores, distribuidores y comercializadores de bienes y servicios. Así mismo, se prohíben los monopolios y oligopolios, así como los monopsonios y oligopsonios, por tanto no se prohíben las conductas de las empresas en este particular sino las estructuras existente en los mercados. El proyecto establece la expropiación como sanción siguiendo la tendencia de la ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, lo cual es inconstitucional y atentatorio contra el derecho de propiedad y de libertad económica previstos en la constitución vigente. En efecto, se prevé que el Ejecutivo Nacional puede iniciar el procedimiento de expropiación de los bienes pertenecientes a los agentes económicos que incurran en cualquiera de las prácticas prohibidas de la presente ley, así como ordenar la ocupación temporal e incautación mientras dure el procedimiento expropiatorio. Por consiguiente, dado que se establecen como prohibidos los monopolios, oligopolios y monopsonios (estructura de mercado), de aprobarse el proyecto de ley pueden las empresas que estén en dichas situaciones ser objeto de expropiación y de ocupación temporal e incautación de bienes (Art. 41 del proyecto de ley).

4.- Otras prácticas restrictivas Se establece el abuso de posición de dominio que detenten los agentes económicos en un determinado mercado y que abusen de su posición en un espacio económico relevante y en su exclusivo provecho (art 12 del Proyecto). Se incluye como nuevo en el proyecto de ley, dentro de los supuestos de abuso de posición de dominio, el aumentar los márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor lo cual de alguna manera ya está previsto en el Decreto de ley de costos y precios Justos al pretender limitar las ganancias excesivas de las empresas en función de sus costos. Hay una gran discrecionalidad administrativa en cuanto a que se entiende por extracción “injustificada” del excedente del consumidor

Se prevé la prohibición de los consorcios o Trust y en este sentido se prohíbe la asociación entre agentes económicos de series enteras de ramas diversas de la producción con el fin de regular el proceso productivo, los precios y los beneficios exclusivamente a su favor y en detrimento de otros agentes económicos. Esta prohibición pretende uno de los

objetivos del proyecto que es la democratización de la economía y el ataque a las grandes concentraciones de capital y a los grandes accionistas integrantes de consorcios que impongan precios y plazos para pagos. Esta norma, es vaga e imprecisa desde el punto de vista técnico, se sanciona o ataca a los conglomerados y otorga nuevamente una gran discrecionalidad administrativa a los que pretendan ejecutar o la ley en cuanto sea aprobada.

Se establece igualmente prácticas exclusionarias y manipulación de los factores de producción y se establece un capítulo relativo a prácticas económicas y engañosas y fraudulentas que se prohíben por ser contrarias a la democratización económica con lo cual se reafirma la lectura indiferenciada del proyecto de ley.

5.- Primer Plan Socialista 2007-2013: Este proyecto de ley responde al Plan Económico y Social de La nación 2007-2013 -Primer Plan Socialista- en el marco del modelo productivo socialista, dictado luego del rechazo que dio el pueblo a la pretendida reforma constitucional en el 2007. Dado que no fue aprobada dicha reforma constitucional se han dictado leyes y decretos leyes para sentar las bases de rango legal para el establecimiento de ese Estado Socialista tales como: la ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (establece la Expropiación como sanción en casos de acaparamiento, especulación, y otros ilícitos administrativos), o la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía agroalimentaria o el decreto ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana industria o las leyes del Poder Comunal que buscan cambiar la forma y estructura del Estado Constitucional estableciendo un estado Paralelo, El estado Socialista Comunal y dentro de ellas la Ley Orgánica del Sistema Economico Comunal. De manera más reciente se han establecido el Decreto ley de Costos y Precios Justos que pretende limitar las ganancias y utilidad de las empresas en función de los Costos y la Ley Orgánica del Trabajo que establece diversos principios socialistas y ahora -entre otras- este proyecto de ley antimonopolio. Por último se proyecta en la agenda de la Asamblea nacional la reforma del Código de comercio para completar este sistema económico Socialista.

6. Se prevé una declaratoria de utilidad pública de interés social: Se declaran de utilidad pública e interés social todos los bienes necesarios para desarrollar los bienes de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios esenciales o de primera necesidad, así como los medios de producción en importancia estratégica por su vinculación directa con el desarrollo económico del país, la soberanía nacional y el bienestar de la población.

Por tanto, como lo han realizado las últimas leyes dictadas en los últimos años y de igual manera como lo efectuó la ley para la Defensa a las Personas de Acceso a Bienes y Servicios se establecen las bases para iniciar procedimientos de expropiación a los agentes económicos que incurran en cualesquiera de las prácticas prohibidas como restrictivas de la libre competencia, lo cual en nuestro concepto es inconstitucional por violar los derechos constitucionales de contenido económico.

7.- Control previo de concentraciones económicas: Se prohíben las operaciones de concentraciones económicas cuando estas sean empleadas para generar abusos en situaciones de dominio en todo o parte de un espacio económico o que puedan crear efectos contrarios a la efectiva democratización en la producción, distribución y comercialización de bienes y prestación de servicios (art 14 del proyecto). La Superintendencia Nacional de Antimonopolio contra prácticas similares (SUNAM) previa solicitud de los agentes económicos interesados podrá conceder autorización para llevar a cabo las operaciones de concentraciones económicas, cuando a juicio de la autoridad administrativa los sujetos compensen los objetos adversos generados con estas operaciones y siempre y cuando esté justificado en el interés general. Se establece en efecto la facultad de la Superintendencia para otorgar autorizaciones individuales para la realización de operaciones de concentración económica a las que se refiere el artículo 14 del Proyecto siempre que estas contribuyan a mejorar de manera significativa la producción o contribución de bienes y servicios.

No queda del todo claro si todas las operaciones de concentración económicas deben ser objeto de control previo por la Superintendencia y si de todas las operaciones de concentración que no generen efectos restrictivos hay que solicitar autorización o solo de aquellas que pudieran crear efectos contrarios a la democratización de la producción, distribución y comercialización o impidan la efectiva inserción o participación de productores distribuidores o comercializadores.

JUAN DOMINGO ALFONZO PARADISI