2.2.2 Nærmere om saklighetskravet ved ansettelse

anses som best. Ved ansettelse i noen type stillinger vil det derfor være fullt i tråd med kvalifikasjonsprinsippet å stille krav om, og legge stor vekt på, en kandidats personlige egnethet. En stilling med mye pasient- eller publikumskontakt vil gjerne stille høye krav til bestemte personlige egenskaper, og det samme kan også gjelde når arbeidet forutsetter utstrakt samarbeid kolleger imellom. I den konkrete sammenlignende vurderingen må arbeidsgiver ta hensyn til hvor stor forskjell det er mellom kandidatenes formelle kvalifikasjoner, betydningen av de personlige egenskapene for stillingen og hvor stor ulikhet det er i vurderingen av kandidatenes egnethet.» Ombudet viser også til at disse vurderingene i stor grad vil være knyttet til ansettelsesmyndighetens skjønn, noe ombudet bare i begrenset grad kan uttale seg om. Ombudet viser til at utlysningsteksten fremhevet et behov for gode samarbeidsevner, og at personlige egenskaper ville bli tillagt stor vekt og at det ikke er grunn til å betvile kommunens syn på dette behovet, og at det var saklig å vektlegge dette. Etter ombudets vurdering har kommunen via intervjuet sørget for tilfredsstillende grunnlag for å konkludere om kandidatenes personlige egnethet. Ombudet konkluderer med det ikke er funnet tilstrekkelige holdepunkter for at kommunen har brutt kvalifikasjonsprinsippet ved å legge avgjørende vekt på personlig egnethet ved ansettelsen.

SOM-2013-1401 gjelder tilsetting av rådgiver i en fylkeskommune, der en nyutdannet søker uten relevant erfaring ble valgt fremfor en søker med ca. 30 års relevant arbeidserfaring. Ved vurderingen hadde tilsettingsmyndigheten lagt avgjørende vekt på den ansattes personlige egnethet for stillingen. I tillegg var det fremhevet at den ansattes utdanning var av nyere dato og fremsto som mer relevant. Sivilombudet uttalte at «saken etterlater tvil om tilsettingsmyndigheten ved skjønnsutøvelsen la tilstrekkelig vekt på klagerens erfaring og bakgrunn, og om skjønnet bygget på et korrekt grunnlag og fullt ut saklige hensyn.»

I praksis foregår kvalifikasjonsbedømmingen som en helhetlig vurdering hvor de tre elementene ofte flyter over i hverandre.

LB-1996-62 er en dom i Borgarting lagmannsrett som gjelder ansettelse av en aktivitør på et dagsenter for tre autistiske ungdommer. Søker B mente seg forbigått og krevde erstatning. Søker A og B sto likt utdanningsmessig. Den erfaringen B mente ble for lite vektlagt, var etter kommunens mening ikke særlig omfattende og ikke direkte relevant. B ble ansett som mindre aktiv og engasjert enn A, og etter kommunens mening ga A et usedvanlig godt inntrykk. Lagmannsretten konkluderer med at kommunen har bygget på kvalifikasjonsprinsippet og foretatt en saklig vurdering av de relevante hensyn. Det var ikke grunnlag for å si at kommunen hadde beveget seg utenfor grensene for det frie skjønn eller tatt utenforliggende hensyn.

2.2.2 Nærmere om saklighetskravet ved ansettelse Selv om hovedregelen er at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen, vil det kunne oppstå situasjoner hvor også andre saklige hensyn må vurderes nærmere. En slik situasjon er ofte knyttet til at ingen av søkerne utpeker seg som best kvalifisert, men flere kan ansees for å være «likt kvalifisert».

65

Et spørsmål som ofte dukker opp i praksis, er om det skal tillegges betydning at en søker tidligere har jobbet eller på søkertidspunktet allerede jobber i den kommunen som nå skal foreta tilsetting. Det å ha jobbet der før kan få betydning i kvalifikasjonsbedømmingen. Tidligere tjenestetid i vedkommende kommune kan for det første være av en slik art at det vil telle som praktisk utdanning. For det andre kan tidligere tjeneste si noe om vedkommendes skikkethet for den nye stillingen. Arbeidsgiveren vil i disse tilfellene kjenne bedre og sikrere til personlige egenskaper ved den «kjente» søkeren. Har søkeren personlige egenskaper som arbeidsgiveren verdsetter, vil dette ofte falle ut til vedkommendes fordel ved at hun eller han scorer mye på kriteriet skikkethet. I tariffavtalen i kommunesektoren, jf. Hta. (KS) § 2.2 tredje ledd, kan «ansiennitet» også tillegges selvstendig betydning dersom søkere ellers ansees likt kvalifisert. Hvis jeg for eksempel har et vikariat som sekretær for kommunestyret, og nå søker en nyopprettet stilling som saksbehandler i sentraladministrasjonen i samme kommune, vil vikariatet få betydning for vurderingen av min yrkeserfaring/praksis. I tillegg vil det gi grunnlag for å vurdere min skikkethet som ledd i kvalifikasjonsvurderingen. Dersom jeg blir vurdert likt kvalifisert med en annen, ekstern søker, vil vikariatet kunne få selvstendig betydning som «lengst tjeneste i kommunen». Hta. (KS) § 2.2 tredje ledd fastslår at når to søkere står kvalifikasjonsmessig likt, skal søkeren med lengst tjeneste i kommunen ansettes.57 Bestemmelsen medfører at ansiennitet bare skal få betydning dersom arbeidsgiveren ut fra en kvalifikasjonsbedømming ikke finner at den ene er bedre kvalifisert enn den andre. Hovedtariffavtalen i kommunesektoren gir på denne måten anvisning på i hvilken grad ansiennitet skal/kan telle ved ansettelse.

ARD 1968 s. 1 gjelder tilsetting av en trekk-kontrollør i Sel kommune. Tre av søkerne pekte seg ut som spesielt aktuelle. Av dem hadde A åtte års ansiennitet som funksjonær ved kommunens jordstyrekontor, mens de to andre rent ansiennitetsmessig sto vesentlig svakere. Søker A fikk ikke jobben, og Norsk Kommuneforbund mente at kommunen dermed brøt tariffavtalen. Arbeidsretten påpeker imidlertid at tariffavtalen sier at det i første rekke skal tas hensyn til kvalifikasjoner, og at ansiennitet først blir utslagsgivende dersom søkere står kvalifikasjonsmessig likt. I denne saken mente Arbeidsretten at kommunestyret hadde sammenlignet søkerne og kommet til sitt resultat ut fra vektlegging av skikkethet. Det var derfor ikke holdepunkter for at søkerne ble ansett som at de var likt kvalifisert. Norsk Kommuneforbund fikk derfor ikke medhold i at tilsettingsvedtaket var i strid med tariffavtalen.

57 Tariffavtaler i Oslo kommune har ingen tilsvarende bestemmelse.

66

Tariffavtalen gir her en type forrang til «kommunens egne», men vel å merke bare dersom kvalifikasjonsvurderingen ikke fører til at en søker er best kvalifisert. Ut fra denne bakgrunn og ordlyden i tariffbestemmelsen vil ansiennitetsregelen bare være aktuell for en søker som på søkertidspunktet jobber i kommunen som nå skal tilsette. Tidligere tjeneste eller tjeneste fra en annen kommune må falle utenfor. Hva vedkommende faktisk har jobbet med, spiller i denne sammenhengen ingen rolle. Dette er jo ikke en del av kvalifikasjonsvurderingen, men en forrangsbestemmelse knyttet til det å allerede være arbeidstaker i den aktuelle kommunen. Det er ingen holdepunkter for at midlertidig tjenestegjøring ikke faller inn under tariffavtaleformuleringen. Ansiennitet det her siktes til må etter min vurdering ikke forveksles med elementer som inngår i beregningen av lønnsansiennitet.

I noen situasjoner vil arbeidsgivere være fristet til å legge vekt på hensyn som ikke kan sies å være en del av en kvalifikasjonsvurdering, men som likevel fortoner seg som viktige i en aktuell situasjon. Det kan dreie seg om hensyn både ut fra arbeidstakerens situasjon og ut fra arbeidsgiverens situasjon. Det kan dreie seg om velferdshensyn, som for eksempel at en av søkerne er arbeidsledig. Det kan også være argumenter knyttet til stabilitet, tiltredelsestidspunkt etc. Tariffavtaleteksten i Hta. (KS) § 2 punkt 2.2 har ikke så skarpe kanter at ethvert unntak automatisk må bedømmes som ulovlig; bestemmelsen bruker uttrykksformen «i første rekke». I kommunen er det dermed gitt en åpning for at det i det konkrete tilfellet kan eksistere andre saklige hensyn enn de som knytter seg til kvalifikasjoner, men en forutsetning er at søkerne er tilnærmet likt kvalifisert. Referatet nedenfor viser en sak hvor Høyesterett godtok en begrunnelse knyttet til søkerens behov og velferd. I dette konkrete tilfellet ble sosiale forhold tillagt vekt, men uten at Høyesterett avgjorde spørsmålet på generelt grunnlag. Høyesterett foretok her en konkret rimelighets- og rettferdighetsvurdering.58

Rt. 1976 s. 614 gjelder spørsmålet om å legge vekt på en søkers sosiale forhold ved besettelse av en vaktmesterstilling ved en skole. Han som ble ansatt sto omtrent på linje med en av de øvrige søkerne hva kvalifikasjoner angikk. Men det ble tatt hensyn til at han hadde syk kone og mindreårige barn, og at det derfor var viktig for ham å komme over i lettere arbeid enn det han hadde ved et verksted. Høyesterett anså det ikke for usaklig at det i det foreliggende tilfellet var tatt hensyn til dette.

58 Se om rettskildefaktoren reelle hensyn i form av en konkret rimelighet-/rettferdighetsbetraktning foran i kapittel I punkt 2.2.10.

67

Sivilombudet har også gitt uttrykk for sitt syn på denne typen problemstilling. Generelt uttaler ombudet at velferdsgrunner må framstille seg som vesentlige skal de kunne tillegges vekt, og at søkerne skal ha noenlunde jevne kvalifikasjoner.

Somb. 1982 s. 17 gjelder tilsetting av en vaskehjelp. Skolestyret ansatte i denne saken B, mens et mindretall hadde gått inn for A. Det ble i ettertid overfor ombudet forklart med at B var enke og hadde et økonomisk behov for tilsetting. A hadde mann i fast og sikkert arbeid, og hun selv hadde fra før av vaskestillinger. B hadde også sosiale grunner, idet hun hadde en datter som nå var tatt opp på videregående skole, og at hun derfor gjerne ville ut i arbeidslivet. Ombudet uttalte at han ut fra det opplyste fant at både A og B var kvalifiserte for stillingen. At det under slike forhold som i denne saken ble lagt vekt på visse sosiale og personlige hensyn, må etter praksis trolig godtas. Men forutsetningen må være at tilsettingsorganet har rimelig godt kjennskap til forholdene det er aktuelt å legge vekt på. Når slike hensyn blir trukket inn for én søker, bør det også undersøkes om lignende forhold er til stede for andre aktuelle søkere.

Det å vektlegge sosiale forhold og velferdsbehov er ofte viktige hensyn i arbeidsrettslig sammenheng. Grunnlovens § 110 pålegger myndighetene å legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan skaffe seg utkomme ved sitt arbeid. Et overordnet siktemål er at alle skal ha like rettigheter, i betydningen like muligheter. Denne tankegangen ligger også til grunn for diskrimineringslovgivningen som inneholder hjemmel for å utøve en type positiv særbehandling.59 Kjernen i bestemmelsene om positiv særbehandling er en tillatelse til å behandle personer som ofte stiller svakere enn andre i en konkurransesituasjon, bedre enn en formell likebehandling skulle tilsi. Poenget er å styrke deres posisjon. Samme tankegang kan anføres til fordel for å vektlegge sosiale forhold og velferdshensyn hos en arbeidssøker. Imidlertid må saklighetskravet også vurderes i lys av konkurransemomentet i forhold til andre søkere. Spørsmålet er hvor tungt man kan vektlegge et behov for særbehandling uten at det undergraver kvalifikasjonsprinsippet. Dersom kvalifikasjonsvurderingen ikke gir et klart resultat ved sammenligningen mellom søkerne, vil det å vektlegge sosiale hensyn etter min oppfatning lettere måtte ansees som saklig. Således vil stillinger som ikke har spesifikke kompetansekrav knyttet til seg, kunne innebære en større mulighet for at sosiale hensyn kan vektlegges. Problemet med behovssynspunktet er at det er et lite objektivt kriterium. Hva er for eksempel relevante behov, og hvorledes skal ulike sosiale behov veies opp mot hverandre? Ofte vil det være tilfeldig om søkere oppgir

59 Se likestillings- og diskrimineringsloven § 11 og aml. § 13-6.

68

slike forhold. Dette kan tale for at velferdsgrunnene eller de sosiale behovene må framstå som vesentlige skal de kunne tillegges vekt.

Ønsket om å vektlegge hensyn utover en ren kvalifikasjonsbedømming kan som nevnt også være mer preget av arbeidsgiverens behov enn en søkers velferd. Det kan dreie seg om å vektlegge muligheter for snarlig tiltredelse, kontinuitetshensyn, hypoteser om stabilitet, kommunetilhørighet, omdisponering av personale etc. Å kunne ta slike hensyn kan klart være fordelaktig for arbeidsgiveren, men for søkerne vil en slik vektlegging kunne oppleves urettferdig. Ombudet uttrykker generelt en restriktiv linje, men at unntak kan tenkes i særlige tilfeller. Nedenfor viser jeg til flere uttalelser fra Sivilombudet som gjelder denne typen beveggrunner.

Tiltredelsestidspunkt: Somb. 1984 s. 20 gjelder tilsetting i et årsvikariat ved en skole. En av søkerne som hadde arbeidet ved skolen også tidligere gjorde oppmerksom på at han var innkalt til siviltjeneste fra skoleårets start. Han ville av den grunn bli helt avskåret fra å tjenestegjøre i stillingen. Skolestyret mente derfor å kunne sette ham ut av betraktning som søker. Ombudet uttalte i denne forbindelse at en søker ikke uten videre kan stilles utenfor fordi om det er på det rene at han ikke umiddelbart kan tiltre. Hvilken vekt det skal tillegges at en stillingssøker skal avtjene verneplikt, må bero på en avveiing av kryssende hensyn – bl.a. om det gjelder en varig eller tidsbegrenset stilling, hvor lenge vedkommende ville måtte påregnes å være borte fra arbeidet, og hvor store ulemper fraværet vil trekke med seg for arbeidsstedet eller berørte interesser. I skoleforhold må det i denne sammenheng være riktig å se på hvordan elevene vil bli berørt av fraværet. Ombudet fant i denne saken ikke grunn til å kritisere skolestyrets handlemåte som usaklig.

Forventet fravær: Somb. 1997 s. 132 gjelder tilsetting av en hovedlærer for ett skoleår ved en videregående skole. Rektor ved skolen uttalte i sitt tilsettingsvedtak at «Normalt ville A være selvskreven til stillingen som hovedlærer i norsk og samfunnsfag fordi han er best kvalifisert. Det er imidlertid et faktum at A innehar en posisjon i lokalpolitikken i Tromsø kommune som gjør at han får et svært stort fravær fra skolen …». Ombudet legger i sin uttalelse vekt på at dette handler om nødvendig og lovlig fravær som folkevalgt, og at den demokratiske valgordningen fordrer at forhold må legges til rette for å kunne påta seg offentlig verv. Ombudet konkluderer med at A ble forbigått på et uriktig og utilstrekkelig grunnlag.

Hyppig stillingsskifte: Somb. 1978 s. 21 gjelder en tilsettingssak hvor en søker ikke ble tilbudt jobben på grunn av hyppig stillingsskifte. Arbeidsgiveren anførte at det var viktig å få beholde ansatte i en rimelig tid, og at søkerens hyppige skifte av stillinger indikerte at dette ikke kunne forventes for hans vedkommende. Til dette uttalte ombudet at det kan være et moment hvor lenge en søker kan påregnes å være i stillingen, forutsatt at tilsettingsmyndigheten har grunnlag for å danne seg en oppfatning om dette. I denne saken var det imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag for å legge dette til grunn. På søknadstidspunktet var søkeren bare 25 år, og det å ha skiftet stilling 3 ganger etter endt utdanning kunne både være nyttig og naturlig for å vinne erfaring. Etter ombudets syn kunne det forholdet

69

at en søker hadde allsidig og skiftende praksis være et moment som telte i hans favør ved kvalifikasjonsvurderingen.

Kommunetilhørighet etc.: I Somb. 1990 s. 27 er situasjonen at administrasjonsutvalget i en kommune vedtok som et personalpolitisk virkemiddel at bare søkere fra det sentrale østlandsområdet skulle innkalles til intervju og eventuelt tilsettes. Unntak kunne gjøres for spesielt kvalifiserte søkere. Det ble opplyst at siktemålet med dette var økonomiske og sysselsettingsmessige hensyn. Sivilombudet fastslo at kommunen ikke er berettiget til å utelukke søkere fra andre landsdeler i de tilfellene disse ikke har kvalifikasjoner som er markant bedre enn de til lokale søkere. En slik praksis vil ikke være i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet. Sivilombudet presiserer at verken i forbindelse med utvelgelsen av søkere til intervju eller ved den endelige kvalifikasjonsvurderingen vil det være holdbart å trekke økonomiske eller sysselsettingsmessige forhold inn som selvstendige momenter for å fravike hovedregelen.

Bosted/stabilitet: Somb. 1980 s. 19 gjaldt tilsetting i stilling som pleiemedhjelper ved et helsesenter. Arbeidsgiveren anførte at ifølge ansettelsespolitikken ansatte de bare personell fra egen kommune i stillinger som ikke krevde offentlig godkjenning, ut fra et ønske om å avhjelpe arbeidsledighet og av hensyn til stabilitet. Sivilombudet uttalte imidlertid at den vanlige regelen om kvalifikasjoner også må gjelde ved tilsetting av pleiemedhjelper uten hensyn til bosted, og at behovet for arbeidsplasser og stabilitet ved helsesenteret vanskelig kan gi grunnlag for unntak.

Lokal søker: Somb. 1994 s. 84 gjelder tilsetting av en lærer i grunnskolen. A søkte, men fikk ikke stillingen selv om hun var den eneste som fylte kravene i utlysingsteksten med hensyn til fagkrets. B ble ansatt fordi kommunen følte et moralsk ansvar fordi B hadde utdannet seg lokalt i et desentralisert lærerutdanningsopplegg og at kommunen tidligere hadde ansatt søkere med desentralisert utdanning foran en bedre kvalifisert søker. Ombudet uttalte at det ikke kunne legges vekt på det «moralske ansvaret» overfor B som kommunen viste til. Det var lite håndgripelig og bar preg av mer følelsesmessige forhold, som det ikke vil være saklig å vektlegge ved tilsetting. Ombudet viste til at det var satt i gang en ordinær tilsettingsprosess, og at kommunen da måtte gjøre en vanlig kvalifikasjonsvurdering. Kommunen har da et ansvar overfor alle søkerne ut fra saklige kriterier, det vil normalt si etter deres kvalifikasjoner.

Rekrutteringsavtale:I SOM-2012-2972 var spørsmålet om kommunen hadde rettslig adgang til å sette til side kvalifikasjonsprinsippet pga. en avtale inngått med arbeidstaker B. Ombudet uttaler at selv om ordningen med utdanningspermisjon og stipend mot en arbeidstakers bindingstid (rekrutteringsavtale) er generelt akseptert, er det ikke nødvendigvis slik at arbeidsgiveren da har fri adgang til å tildele vedkommende en stilling. Uttalelsen viser til at det må bero på det nærmere innholdet av den konkrete avtalen og på kvalifikasjonsprinsippets rang i forhold til arbeidsgivers avtaler. Ombudet konkluderer med at kommunen i denne saken skulle ha foretatt en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av Bs og de andre søkernes kvalifikasjoner, og må kritiseres for at dette ikke er gjort.

Overkvalifisert: Somb. 1997 s. 140 gjelder en tilsettingssak hvor A ikke ble ansatt som nattevakt ved et barnehjem der hun hadde jobbet i åtte år som miljøarbeider, miljø-

70

terapeut og ledende miljøterapeut. I innstillingen ble det gitt uttrykk for at A var best kvalifisert, men at hun likevel ble innstilt som nr. 3 fordi hun var overkvalifisert, og fordi ledelsen ville beholde henne i den stillingen hun var i. Ombudet sier klart at denne begrunnelsen ikke holder, og at det – i hvert fall som den store hovedregel – er irrelevant at ledelsen foretrakk at søkeren ble i sin gamle stilling. Søkere har krav på å bli vurdert etter sine kvalifikasjoner.

Kontinuitetshensyn: Somb. 1969 s. 84 dreier seg om tilsetting av en skolestyrer. Ombudet uttaler blant annet her: «En slik midlertidig tjenestegjøring før ordinær besettelse av stillingen, kan nok etter forholdene rent faktisk innebære en fordel for den konstituerte i og med at han får anledning til å gjøre seg kjent med arbeidet og vise at han er skikket for det. Men forholdet gir ham ellers intet fortrinn og foregriper ikke med hensyn til den endelige besettelse. Det vil etter min mening normalt ikke være adgang til å legge vekt på at det ville bli mer kontinuitet i ledelsen av skolen hvis den konstituerte i et tilfelle som det foreliggende kunne fortsette som fast styrer.» Ombudet er også i sin uttalelse inne på at frykt for å miste søkeren som lærer ved skolen hvis han ikke fikk styrerstillingen, er et forhold som klart ligger utenfor de hensyn som er relevante.

Overkvalifisert/Kontinuitetshensyn: SOM-2011-235 gjelder ansettelse av en økonomikonsulent i en kommune. Søker A mente seg forbigått. Kommunen synes å ha vektlagt at hans overkvalifisering til den utlyste stillingen gjorde sannsynligheten for stillingsskifte høy. Sivilombudet uttaler i denne forbindelse at «Ved vurderingen av hvem som burde tilsettes, kan det være relevant å legge vekt på hvor lenge kandidatene påregnes å bli i stillingen. Det vil være av betydning i hvilken grad stillingen er av en slik karakter at behovet for kontinuitet kan sies å være særlig viktig. Dette vil særlig være aktuelt i lederstillinger. En generell interesse i å ansette kandidater som blir lenge i stillingen, kan ikke være nok.»

Søker har samtidig søkt flere stillinger i kommunen: Somb. 2005 s. 134 gjelder en søker A som hadde søkt på de utlyste lærerstillingene i en kommune, men samtidig angitt hvilken av dem hun prioriterte. Kommunen tilbød imidlertid denne stillingen til B og ga A en av de andre lærerstillingene, med den begrunnelse at det var størst bruk for A ved ungdomsskolen. Ombudet uttaler at en søker må etter kvalifikasjonsprinsippet først bli vurdert opp mot sitt primære ønske.

Søker er fra før av ansatt i tilsvarende stilling i kommunen: SOM-2014-514 gjelder ansettelse av pedagogisk leder i en kommunal barnehage. I ansettelsesvedtaket er det vist til at de to søkerne med formell kompetanse var ansatt i tilsvarende stillinger i kommunen, og var «derfor ikkje aktuelle». Ombudet uttaler at dette ikke er et relevant hensyn ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner. Tilsettingsmyndigheten har således lagt vekt på utenforliggende hensyn ved den foretatte kvalifikasjonsvurderingen.

Kobling av to utlyste stillinger: Somb. 1992 s. 26 gjelder en kommune som lyste ut to halve stillinger – én som miljø- og plankonsulent og én som kontorassistent. Administrasjonsutvalget la i sin avgjørelse stor vekt på å tilsette en søker som hadde søkt begge stillingene. Ombudet mente dette var å legge vekt på andre hensyn enn kvalifikasjonsprinsippet. Kommunen hadde lyst ut to separate stillinger, og stillingene var så ulike i sitt innhold at det ville vært naturlig at tilsettingen ikke skjedde samlet. Selv om kommunen hadde

71