4.2 Søkerlister og rett til å se dokumenter

aktuell dersom kommunen ønsker å vise stor grad av åpenhet også i personalrelaterte saker. Nedenfor i punkt 4.3 i dette kapitlet kommer jeg inn på taushetspliktreglene i forbindelse med det å gi referanse som ansatt i det offentlige.

Aktuelle saksbehandlingsregler i forvaltningsloven som knytter seg til ansettelse som enkeltvedtak, behandler jeg nedenfor i punktene 4.2, 4.3 og 6 i dette kapitlet. Kommunene gjør i økende grad bruk av private rekrutteringsfirmaer – som ikke er forvaltningsorganer etter fvl. § 1. Kommunen kan imidlertid ikke på denne måten «komme seg unna» forvaltningsloven, men er ansvarlig for at kravene til saksbehandlingen er oppfylt selv om slike rekrutteringsfirmaer er inne i bildet.

4.2 Søkerlister og rett til å se dokumenter

Det vanlige er å sette opp en egen liste over alle søkerne med navn, alder og faktiske opplysninger om den enkeltes utdannelse og praksis. Det er viktig at søkerlisten inneholder korrekte og like utfyllende opplysninger om hver av søkerne, blant annet fordi denne listen ofte er grunnlaget for å foreta en grovsortering av interessante søkere. Listen må derfor være utformet slik at den gir et riktig bilde av forholdet søkerne imellom. En slik søkerliste er normalt identisk med det som kalles utvidet søkerliste i forvaltningslovforskriften kapittel 5 om partsinnsyn ved ansettelse i den offentlige forvaltning.93 Forskriften er meget viktig å være klar over, idet den gir søkere til stillinger i stat og kommune rett til å gjøre seg kjent med dokumenter i ansettelsessaken. Saker om ansettelse i kommunen er unntatt fra reglene om dokumentinnsyn i fvl. § 18–§ 18 d, men er i stedet særskilt regulert i denne forskriften. For de søkerne som ikke har nådd opp, vil det kunne være av interesse å få nærmere innsyn i hvorfor andre ble foretrukket. Forskriften gir muligheter til dette ved å gi alle søkere visse innsynsrettigheter knyttet til dokumenter som vedrører ansettelsessaken.94

For det første gir forskriften rettigheter til opplysninger som gjelder andre søkere. Enhver søker har rett til å gjøre seg kjent med samtlige øvrige søkeres navn, alder og fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis – såkalt utvidet søkerliste – jf. § 15 i forskriften. Dessuten gir § 17 rett til å gjøre seg kjent med selve søknadene med vedlegg fra søkere som er innstilt til eller ansatt i stillingen.

93 Forskrift til forvaltningsloven av 15. desember 2006 nr. 1456. 94 Se Woxholth (2011): Forvaltningsloven med kommentarer s. 417–430 for en nærmere gjennomgang.

96

Også faktiske opplysninger om disse søkerne som framgår av andre dokumenter har alle søkere rett til å få kjennskap til, bortsett fra opplysninger som har vært uten betydning for avgjørelsen om innstilling eller ansettelse. Et eksempel kan være en faktisk opplysning som har framkommet i intervju og blitt nedtegnet i et referat. Likeledes gir § 18 andre ledd andre søkere rett til å se skriftlige referater fra intervju og samtaler med søkere som er innstilt eller ansatt, dersom disse referatene inneholder nye opplysninger eller anførsler av betydning for saken. Til slutt gir § 19 de andre søkerne rett til å gjøre seg kjent med hvem som er innstilt til stillingen og den rekkefølgen de er innstilt i. Begrunnelsen for innstillingen har ikke søkerne krav på å få vite, men søkerne har krav på å få opplyst om det var dissens og i tilfelle hvor mange stemmer hver av de innstilte søkerne har fått.

Informasjonen som forskriften sier partene har krav på hvis de ber om det, må imidlertid vurderes i lys av fvl. § 19, jf. forskriftens § 14 første ledd andre punktum. Fvl. § 19 innskrenker blant annet adgang til opplysninger som kan klassifiseres som forretningshemmeligheter eller som vedrører en annen persons helseforhold. Fvl. § 19 andre ledd punkt b) innskrenker også retten til å gjøre seg kjent med opplysninger som av særlige grunner ikke bør meddeles videre. Det er bare hvis det er av vesentlig betydning for en part å gjøre seg kjent med opplysningene, at hun eller han i disse tilfellene har krav på innsyn. Denne skjønnsmessige bestemmelsen legger opp til en interesseavveiing mellom partenes behov for innsyn og de grunner som kan anføres til fordel for hemmeligholdelse. Selv om altså den ene part kan anføre tunge argumenter for innsyn, må dette veies mot opplysningenes følsomme karakter. I ansettelsessaker vil en interesseavveiing bare helt unntaksvis føre til at en søker har rett til helsemessige opplysninger om en innstilt eller ansatt søker.

SOM-2020-3704 (også referert til foran i pkt. 4.1): En søker mente seg forbigått. Han ba om innsyn i den ansattes søknad med vedlegg. Kommunen valgte å sladde den ansattes karakterer i vitnemålet under henvisning til at karakterene ikke hadde hatt betydning for ansettelsen, og hensynet til den ansattes personvern måtte veie tyngre. Som hjemmel viste kommunen både til forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b og forvaltningslovforskriften § 17 annet ledd. Ombudsmannen kritiserer avslaget og mener det bygger på en uriktig forståelse av partsinnsynsreglene. Ombudet viser til at forvaltningsforskriften § 17 annet ledd åpner for å holde tilbake opplysninger som ikke har hatt betydning for avgjørelsen, men denne bestemmelsen gjelder ikke for vedlegg til søknaden. Det vises også til at vilkårene i forvaltningsloven § 19 må være oppfylt dersom karakterene skal unntas fra innsyn, og at det er vanskelig å se hvordan karakterene er «forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre», slik § 19 annet ledd bokstav b forutsetter.

97

Forvaltningslovforskriften gir ytterligere rettigheter til en søker når det gjelder opplysninger om seg selv. Forskriften skiller mellom opplysninger som klassifiseres som faktiske opplysninger og opplysninger som er vurderinger, og i utgangspunktet har en søker rett til å gjøre seg kjent med både faktiske opplysninger og vurderinger om seg selv som framgår av dokumenter i saken, jf. forskriftens § 16. Viktige unntak fra denne rettigheten er imidlertid de vurderingene som stammer fra situasjoner/personer som angis i § 16 bokstav a), b) og c). Etter bokstav a) vil alle vurderinger i forbindelse med saksforberedelse og selve ansettelsen være unntatt, for eksempel saksbehandlerens notat til kommunedirektøren med vurderinger om en søkers skikkethet for stillingen. Bokstav b) unntar vurderinger fra nåværende eller tidligere arbeidsgiver. Denne bestemmelsen medfører i praksis at en søker ikke har rett til å få vite hvilke vurderinger som gis i en referanse som kommunen innhenter fra tidligere arbeidsgivere. Bokstav c) innebærer tilsvarende, dersom vurderingene stammer fra andre som søkeren har hatt nær yrkesmessig tilknytning til uten at det foreligger et ordinært arbeidsgiver/arbeidstakerforhold. Et eksempel kan være dersom en privatpraktiserende advokat søker stilling som kommuneadvokat, og nåværende kollegaer fra et advokatfellesskap brukes som referanse.

Beveggrunnen for denne typen unntak er at det til tross for et utgangspunkt om innsynsrett, skal være rom for fri meningsutveksling på arbeidsgiversiden. Unntakene i § 16 punkt a), b) og c) retter seg imidlertid bare mot vurderinger og ikke faktiske opplysninger, og det blir her nødvendig med en grenseoppgang. Generelt uttrykker forarbeidene til lovbestemmelser om partsinnsynsregler og rettsteori at «faktiske opplysninger» er et meget omfattende begrep, som medfører at det legges til grunn en snevrere rekkevidde av begrepet «vurderinger» enn en naturlig språkforståelse tilsier. For eksempel vil en karakteristikk som gis av en person regnes som faktisk opplysning når den bygger på konkrete hendinger. Geir Woxholth (2011) nevner for eksempel at karakteristikker av en person som sjusket eller pent kledd regnes som en faktisk opplysning og ikke en vurdering.95 På den annen side mener han at generelle karakteristikker av personlige og faglige evner, som f.eks. pliktoppfyllende, arbeidsom, effektiv, vanskelig å omgås osv., er vurderinger. Likeledes er det en vurdering å anta noe om en persons egnethet til å fylle den stillingen som hun eller han søker. Grensen må i det konkrete tilfellet trekkes ut fra formålsvurderinger, hvor det dreier seg om å finne balansen mellom søkerens behov for å kunne imøtegå opplysninger og arbeidsgiverens behov for en friere meningsutveksling.

95 Se Woxholth (2011): Forvaltningsloven med kommentarer s. 425–426.

98

Somb. 2007 s. 71 (også referert nedenfor i punkt 4.3) gjelder søkere på en kulturkonsulentstilling som av kommunen ikke ble ansett som de mest aktuelle ut fra kriteriet «skikkethet for stillingen». Sivilombudet uttaler i denne saken blant annet at «det er på det rene at flere av karakteristikkene som kommunen har benyttet i sin vurdering av søkernes personlige kvalifikasjoner nødvendigvis bygger på konkrete hendelser», og han kritiserer kommunen for å hindre søkernes innsyn i opplysninger de har krav på å få se.

En søker har også rett til innsyn i skriftlige referat fra intervju etc. når det gjelder hva parten selv har sagt, men ikke når det gjelder vurderinger som er gjort i denne forbindelse, jf. forskriftens § 18.

Det er også viktig å være klar over at forskriften bare setter et minimum for hvilke innsynsrettigheter en søker har. Offentlig forvaltning opptrer ikke i strid med forskriften dersom de gjør kjent flere opplysninger enn det de rettslig sett er forpliktet til. Retten til innsyn gjelder også etter at det er truffet vedtak om ansettelse, jf. forskriftens § 14 siste ledd. Forskriften forutsetter at søkeren selv ber om opplysninger vedkommende har rett til innsyn i. I denne forbindelse kan den forpliktelsen kommunen har til selv å informere en part etter fvl. § 17 også påpekes. Jeg skriver nærmere om dette nedenfor i punkt 4.3 i dette kapitlet.

I forlengelsen av problemstillingen om søkeres rettigheter til opplysninger, er det nærliggende å ta opp spørsmålet om allmennhetens eventuelle innsynsrett. Spørsmålet reguleres av offentleglova av 19. mai 2006 nr. 16. Etter hovedregelen i offl. § 3 er forvaltningens saksdokumenter offentlige. Imidlertid er det i offl. § 25 gjort unntak fra denne hovedregelen når det gjelder dokumenter i saker om ansettelse eller forfremmelse, bortsett fra søkerlister. Søkerlistene har offentligheten krav på innsyn i ved ansettelser. Søkerliste i denne sammenheng må imidlertid ikke forveksles med den utvidede søkerlisten som arbeidsgivere i kommunen vanligvis utarbeider. En søkerliste er etter offentlighetsloven bare en oversikt over hvem som har søkt, i form av navn, alder, stilling eller yrkestittel og bosteds- eller arbeidskommune. Med andre ord er det opplysninger som gjør det mulig å identifisere søkerne. Enhver har rett til å se en slik søkerliste, og i praksis er det pressen som gjør mest bruk av denne retten til å få vite hvem som har søkt en ledig stilling. Det hender ofte at enkelte søkere ikke ønsker sitt navn offentliggjort og ber om dette i søknaden. Kommunen som arbeidsgiver har da en adgang, men ingen plikt, til å unnta navnet fra søkerlisten med hjemmel i offl. § 25 andre ledd tredje punktum. I offl. § 25 andre ledd femte punktum framgår det at utlysningsteksten skal gjøre oppmerksom på at navnet på en søker kan bli offentliggjort selv om søkeren har bedt om å bli unntatt fra søkerlista. Dersom kommunen ikke ønsker å

99

etterkomme anmodningen om å unnta navn, skal søkeren gjøres oppmerksom på det, slik at vedkommende kan trekke søknaden. Unntaket fra offentlighet er begrunnet med personvern- og rekrutteringshensyn. Offentlighetsloven pålegger kommunen å vurdere meroffentlighet, jf. offl. § 11. I praksis betyr dette at terskelen for å unnta navn fra en offentlig søkerliste må være høyere desto større offentlig interesse stillingen har.96 Sivilombudet har ved flere anledninger kritisert det offentlige for manglende konkret vurdering av søkeres ønske om konfidensiell behandling. Jeg viser nedenfor til tre sivilombudsuttalelser som gjelder ansettelse av kommunedirektør.

SOM-2012-2040 gjelder ansettelse av rådmann i Lyngdal kommune. Farsund avis ba om innsyn da den utvidede søknadsfrist hadde utløpt, og bare ett navn var oppført. Konsulentfirmaet som hadde bistått kommunen hadde i utgangspunktet ca. 20 personer til vurdering. Alle bortsett fra denne ene søkeren som var oppført på søkerlista, hadde enten latt være å sende inn skriftlig søknad eller trukket sin søknad tilbake etter samtaler /intervju som ble gjennomført før søknadsfristens utløp. Sivilombudet viser til at en søkerliste skal vise hvem ansettelsesorganet har vurdert og betegner framgangsmåten i Lyngdal kommune som brudd på lovens grunnleggende prinsipp om åpenhet i ansettelsessaker. Samtalene i forkant av søknadsfristens utløp hadde her karakter av en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering som ga signal om at de ikke ville nå opp og dermed en foranledning til ikke å søke / trekke søknaden. Underhåndssamtalene førte på denne måten til en lukket prosess hvor kandidater suksessivt ble eliminert uten at offentligheten hadde innsyn.

Somb. 2006 s. 74 gjelder tilsetting av rådmann i Oppdal kommune. Navn på 15 av søkerne var unntatt fra den offentlige søkerlista. Sivilombudet uttaler at siden rådmannsstillingen er av særlig offentlig interesse, kan hemmelighold av søkere bare godtas dersom offentliggjøring får konsekvenser for nåværende arbeidsforhold. Han viser også til at det kan være stor forskjell mellom å jobbe i en utsatt privat næringsvirksomhet hvor offentliggjøring kan få konsekvenser for arbeidsforholdet, og en søker i fast offentlig stilling som ønsker hemmelighold for å slippe å svare på spørsmål om motivet for å søke andre jobber.

Somb. 2005 s. 93 gjelder tilsetting av rådmann i Vefsn kommune. Bare seks av 21 søkere sto på den offentlige søkerlista. Kommunen ble kritisert av Sivilombudet for å ha foretatt en vurdering av generell karakter, og ikke veid behovet hos den enkelte søker som hadde bedt om konfidensiell behandling opp mot hensyn som talte for offentliggjøring av søkernavn til en så sentral stilling. Ombudsmannen mente at dette ikke var i samsvar med offentlighetslovens krav.

Offl. § 25 andre ledd andre punktum sier også at søkerliste skal settes opp snarest etter søknadsfristens utløp. Nedenfor viser jeg til to saker fra Sivilombudet som omhandler tolkingen av «snarest» i lovteksten.

96 Se Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) pkt 10.4 og s. 148.

100