3.2 Utlysingens innhold og bindingseffekt

En midlertidig ansatt vil på visse vilkår automatisk kunne få vanlig oppsigelsesvern, dvs. fast ansettelse. Hvis den midlertidige stillingen i sin tid ikke ble utlyst, vil i så tilfelle en arbeidstaker som aldri har «konkurrert» likevel oppnå fast ansettelse.

I sammenheng med personalarbeid er det ofte snakk om karriereplanlegging for de ansatte. For eksempel kan dette være stillinger som arbeidsgiver vil bruke i en opprykks-/avansementsammenheng. En slik gjennomtenkt begrunnelse knyttet til en type stillinger vil ikke framstå som vilkårlig eller urettferdig. En intern utlysing vil i slike tilfeller være aktuelt.

Somb. 1999 s. 170 gjelder tilsetting av en IT-leder i Vardø kommune. Stillingen ble bare utlyst internt. A, som var i et vikariat i kommunen på denne tiden, søkte, men fikk ikke jobben. Begrunnelsen var knyttet til at den interne utlysingen bare gjaldt de som var fast ansatt. Overfor ombudet begrunner kommunen dette også med at forutsetningen for stillingen som IT-leder var at det skulle tilsettes fra egne rekker. Ombudet uttaler at det er anledning til å lyse ut stillinger blant bare de som er fast ansatt for å få til ønskede rokeringer, men finner grunn til å kritisere kommunen for ikke å ha presisert i den interne utlysingsteksten at stillingen bare kunne søkes av fast ansatte. At søker A ikke ble informert om dette før saken var i tilsettingsutvalget, er en saksbehandlingsfeil.

3.2 Utlysingens innhold og bindingseffekt

Viktige lovbestemmelser sier noe om hva en utlysing ikke må inneholde. Likestillings- og diskrimineringsloven inneholder bestemmelser som retter seg mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser og gjelder da selvfølgelig også innholdet i en utlysing. Jeg behandler dette i neste kapittel. Også bestemmelsen i aml. § 9-3 om innhenting av helseopplysninger ved ansettelse har et ikkediskriminerende formål. Bestemmelsen sier eksplisitt at det i en utlysing ikke må bli bedt om helseopplysninger ut over det som er nødvendig for å arbeide i stillingen. Dette gjelder generelt med tanke på å innhente helseopplysninger, og ikke bare i diskrimineringssammenheng. Jeg drøfter aml. § 9-3 nærmere nedenfor under punkt 4.3 om intervju og innhenting av referanser. Ut over disse bestemmelsene er det i utgangspunktet fritt opp til kommunen å bestemme innholdet i en utlysing.87 Standardinnhold er opplysninger om stillingens ansvars- og arbeidsområde, angivelse av

87 Eksempler på unntak fra dette er offl. § 25 andre ledd femte pkt. hvor det framgår at utlysningsteksten skal gjøre oppmerksom på at navn på søker kan bli offentliggjort selv om søker har bedt om å bli ført opp på søkerlista, og ldl. § 30 tredje ledd siste setning om plikt til å synliggjøre at opplysninger om samlivsform, religion eller livssyn vil bli krevet med hjemmel i denne bestemmelsen.

89

aktuell utdanning, praksis og personlige egenskaper, lønns- og pensjonsvilkår og søknadsfrist. Med hensyn til krav/ønsker til faglige og personlige egenskaper vil selvfølgelig vektlegging og prioritering avhenge av type stilling og på hvilket organisatorisk nivå stillingen er plassert, eksempelvis om det er en lederstilling eller en saksbehandlerstilling som lyses ut. Rekrutteringsfremmende tiltak som opplærings- og utviklingsmuligheter, barnehageplass, boligtilbud etc. er også ofte med i utlysingen hvis tiltakene eksisterer. Innholdet i en utlysing vil for øvrig være momenter å bygge på når en inngått arbeidsavtale seinere skal tolkes og utfylles. I dette kapitlet er det imidlertid viktigere å redegjøre for i hvilken grad utlysingens innhold binder arbeidsgiveren seinere i rekrutteringsprosessen.

Innholdet i en utlysing setter rammer for hva arbeidsgiveren seinere i prosessen skal legge vekt på i utvelgelsen av den nye arbeidstakeren. Som jeg skriver foran i punkt 2.2.1, må kvalifikasjonsprinsippet alltid vurderes i lys av den konkrete stillingen som skal besettes. Kvalifikasjonsprinsippet må altså sammenholdes med kvalifikasjonskravene i utlysingen. Hvor stramme disse rammene i utlysingen er å oppfatte, vil avhenge av hvor bastant eller antydningsvis utlysingen er formulert. Skal hensynene som ligger til grunn for hovedregelen om offentlig kunngjøringsplikt bli ivaretatt, må stillingen lyses ut på nytt dersom en offentlig arbeidsgiver ønsker å fravike kravene i utlysingsteksten. Personer som har unnlatt å søke på grunn av manglende kvalifikasjoner i første runde, vil kunne søke i neste runde dersom kvalifikasjonskravene blir endret.

SOM-2019-3124 gjelder en ansettelse i en ny sammenslått kommune. Det ble lyst ut en stilling som juridisk rådgiver, og i utlysingsteksten stod mellom annet følgende: «Realkompetanse: Minst tre års erfaring som jurist *Sakshandsaming innan offentleg administrasjon. *Gode norskkunnskapar, både skriftleg og munnleg. Personlege eigenskapar: *Evne til å arbeide sjølvstendig, men på same tid ha gode samarbeidseigenskapar og motivere kollegaer» etc. Ombudet mener at det er klart «at den tilsette ikkje oppfylte realkompetansekrava som var tydeleg spesifiserte i utlysingsteksten, i og med at ho mangla erfaring frå sakshandsaming innanfor offentleg forvaltning.» Uttalelsen har følgende konklusjon: «Tilsetjinga som nye Z kommune gjorde av juridisk rådgjevar var følgjeleg i strid med krava i utlysingsteksten og dermed også kvalifikasjonsprinsippet.»

SOM-2019-3885 gjelder ansettelse i kulturskolen. Sivilombudet mener her at kommunen handlet i strid med kvalifikasjonsprinsippet ved å ansette en person som ikke oppfylte kravene i utlysningsteksten (krav om førerkort). Ombudet påpeker at dersom kommunen ønsket å stille andre kvalifikasjonskrav til stillingen, burde denne vært lyst ut på nytt.

SOM-2010-2955 gjelder ansettelse av en prosjektleder i en kommune. I utlysingsteksten stod det at «det søkes etter en person med relevant 3-årig høgskole eller universitetsut-

90

dannelse og erfaring med prosjektledelse. Det er et fortrinn om søker innehar naturfaglig bakgrunn». Den som ble ansatt hadde imidlertid bare utdannelse fra videregående skole, og kommunen hevdet at dette var å likestille realkompetanse med formalkompetanse. Sivilombudet uttaler at dersom kommunen ønsket å likestille realkompetanse med formell kompetanse, måtte dette framgå av utlysingen. På grunnlag av den utlysingen som var gjort, var det ikke rettslig adgang til å ansette en søker uten relevant formell kompetanse. Den samme tankegangen må legges til grunn hvis for eksempel en stilling er lyst ledig som full stilling, men hvor kommunen i forbindelse med tilsettingsprosessen sier seg villig til å dele stillingen.

Somb. 1993 s. 57 gjelder tilsetting i stilling som ble lyst ut som hel stilling, men hvor et ektepar ble ansatt. En annen søker klaget over at det ikke var opplyst om at stillingen kunne deles. Ombudet kritiserte saksbehandlingen som stridende mot god forvaltningsskikk og likhetsprinsippet. Her burde stillingen vært lyst ut på nytt med de nødvendige endringer i utlysingsteksten, slik at det ble åpnet muligheter også for andre interesserte til å melde seg som søkere på disse nye premissene.

Dersom arbeidsgiveren finner at ingen av søkerne er tilstrekkelig kvalifisert, kan arbeidsgiveren velge å kunngjøre på nytt. Ofte kan ny utlysing være ønskelig dersom det er få søkere, selv om en eller to av dem er å anse som kvalifiserte. Ved slike fornyede kunngjøringer blir det ofte opplyst at det er annen gangs utlysing, for eventuelt på den måten å fange flere interessenter. Kommunen har også full rett til å utlyse stillingen på nytt med endrede kvalifikasjonskrav, og kan sågar velge å la være å ansette i det hele tatt. Arbeidsgiveren har ingen plikt til å foreta ansettelse, selv om en stilling er kunngjort ledig. Kunngjøringen må sees på som en oppfordring til potensielle søkere om å melde sin interesse. Søkere har med andre ord intet rettskrav på at ansettelse skal skje selv om en stilling er lyst ledig.

Somb. 1992 s. 29 dreier seg om en kommune som utlyste stilling som servicemann. En ekstern søker ble innstilt som nr. 1, men etter protester fra tillitsvalgte ble saken oversendt til administrasjonsutvalget. Administrasjonsutvalget vedtok ikke å foreta tilsetting. I stedet ble det foretatt en omorganisering som endte med at to ambulansesjåfører som fra før av jobbet deltid i kommunen fikk tillagt de aktuelle arbeidsoppgavene. Ombudet fant ingen grunn til å kritisere kommunen. At det her ikke ble foretatt noen kvalifikasjonsvurdering, måtte aksepteres idet kommunen valgte ikke å foreta tilsetting i henhold til utlysingen. Rettslig sett medfører ikke utlysing av en stilling plikt til å tilsette, og her valgte kommunen å organisere stillingen på en annen måte.

Selv om en konkret søknadsfrist er angitt i en utlysing, er det fritt opp til kommunen å også ta hensyn til søknader som er innkommet etter fristens utløp. De øvrige søkerne kan ikke motsette seg dette. Fristtidspunktet må betraktes som en praktisk ordning fra arbeidsgiverens side.

91