La Determinación del Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en Arbitraje Comercial Internacional Por: José Antonio Briceño Laborí

LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA EN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

José Antonio Briceño Laborí *

Cuando llega el momento de laudar, el tribunal arbitral que se enfrenta a un procedimiento conectado con varios ordenamientos jurídicos, se encontrará con un problema que está en una encrucijada entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho del Arbitraje, como lo es la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia 1 . La relevancia de este asunto reside en que su solución determinará el resultado final de la tarea de los árbitros: resolver la disputa que ha sido sometida a su conocimiento por las partes. Por tal razón, todos los actores involucrados deben tener claras las reglas y parámetros que ayudarán al tribunal arbitral a responder la siguiente pregunta: ¿Cuál es el Derecho que deberá aplicarse para decidir el fondo del arbitraje?

I. Internacionalidad del Arbitraje La determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia es un problema propio del arbitraje internacional. Pero, ¿Cuándo un arbitraje es internacional? Para solventar esta duda es importante tener en consideración que hay dos grandes criterios para determinar la internacionalidad de una relación jurídica, los cuales se ven reflejados en las fuentes del arbitraje internacional:

A. El criterio jurídico, que implica que la relación objeto del arbitraje tiene contactos con más de un ordenamiento jurídico. En este sentido, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (en lo sucesivo “Ley Modelo UNCITRAL” por sus siglas en inglés), indica en su artículo 1, numeral 3, que un arbitraje se considerará como internacional cuando: (i) las partes tienen, al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, sus establecimientos en Estados diferentes; (ii) el lugar del arbitraje, el lugar

* Abogado, UCV. Tesista de la Maestría en Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV. Profesor de Derecho Internacional Privado (UCV y UCAB). Ejerce el Derecho en ESCG Abogados, S.C. Email: jabricenol@outlook.com. 1 Aquí solo se tratará lo relativo a la determinación del Derecho aplicable al fondo del asunto. No se abarcará lo relativo: (i) al Derecho aplicable al acuerdo arbitral; (ii) a la lex arbitri; ni (iii) al Derecho aplicable al reconocimiento y ejecución del laudo.

del cumplimiento de una parte sustancial de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o (iii) las partes hayan convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

B. El criterio económico, planteado por el artículo 1.504 del Código de Procedimiento Civil francés, según el cual un arbitraje será internacional cuando se vean afectados los intereses del comercio internacional. La propia jurisprudencia francesa ha interpretado la expresión “involucrar los intereses del comercio internacional” en el sentido de que la operación económica presente en el litigio involucre una transferencia de bienes, servicios, fondos o capitales a través de las fronteras 2 . Sin embargo, dado lo impreciso del criterio, queda la duda de si cualquier transferencia de bienes, servicios o capitales implica necesariamente una afectación a los intereses del comercio internacional. A todo evento, las razones por las cuales el tribunal arbitral entiende que una relación jurídica afecta los intereses del comercio internacional, deben ser debidamente expresadas.

En Venezuela vemos que se asume un sistema mixto en cuanto a la internacionalidad del arbitraje. Principalmente, se evalúan los criterios objetivos y subjetivos de la relación y su conexión con distintos ordenamientos jurídicos. A ello se agrega que el criterio económico ha sido admitido jurisprudencialmente mediante la célebre sentencia del caso Embotelladora Caracas y Otras c. Pepsi Cola Panamericana, S.A., dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 9 de octubre de 1997 2.1 . En ambos supuestos la internacionalidad del arbitraje depende de la internacionalidad de la relación jurídica.

II. La determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia

A. Principio general: autonomía de la voluntad de las partes En cuanto a la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia, el principio general es que los árbitros apliquen el derecho elegido por las partes. Esto ha sido así reconocido por las leyes de arbitraje formuladas bajo los parámetros de la Ley Modelo UNCITRAL, así como en los reglamentos de importantes centros de arbitraje como el de la Cámara de Comercio Internacional 3 (“ICC”), la London Court of International Arbitration 4 (“LCIA”) y la American Arbitration Association 5 (“AAA”), por nombrar algunos. A nivel de los tratados internacionales esta regla es prevista por el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional 6 y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur 7 . No ocurre lo mismo con la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

2 Corte de Apelaciones de París, sentencia del 14 de marzo de 1989 (caso: Société Murgue Seigle v. Société Coflexip), publicada en Revue de l’Arbitrage, 1991.355. 2.1 Sobre este caso, vid. Hernández-Bretón, Eugenio: Lo que dijo y no dijo la sentencia Pepsi Cola, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas No. 109, Caracas, 1998, pp. 141-172. 3 Artículo 21.1 del Reglamento de Arbitraje. Consultado en: https://bit.ly/2kkOG5T. 4 Artículo 22.3 de las LCIA Arbitration Rules. Consultadas en: https://bit.ly/2mf2H5v. 5 Artículo 31.1 de las International Dispute Resolution Procedures. Consultadas en: https://bit.ly/2mjXqKa. 6 Artículo VII.1. Consultado en: https://bit.ly/2kECdu3. 7 Artículo 10. Consultado en: https://bit.ly/2lYQAcA.

El principio incluso va más allá del arbitraje comercial internacional, abarcando el arbitraje de inversiones, según lo previsto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados 8 .

La elección del derecho aplicable puede realizarse a través de una cláusula contractual o de un acuerdo independiente, supuesto en el cual se habla de una elección expresa. Dada la amplitud con la que el principio se encuentra previsto en las normas de arbitraje, se entiende que puede ser ejercido sobre materias contractuales como no contractuales.

En todo caso, es recomendable que las partes indiquen el ámbito de la elección, es decir, si desean que el Derecho elegido se le aplique nada más a las controversias contractuales o si también desean que se incluya allí lo relativo a las obligaciones extracontractuales, la capacidad de las partes, los efectos reales del contrato, la forma de los actos o aspectos societarios, entre otros temas que escapan del ámbito de la lex contractus, según los instrumentos del Derecho Internacional Privado de los contratos 9 . En los casos en donde la controversia sometida a arbitraje incluya asuntos extracontractuales y el acuerdo de elección del Derecho

8 Artículo 42 (1). Consultado en: https://bit.ly/2zHvgNi. 9 Ver, por ejemplo: (i) artículo 5 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (“CIDACI”), consultada en: https://bit.ly/2CKcmsF; (ii) artículo 1, numeral 2 del Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Reglamento Roma I”), consultado en: https://bit.ly/2kVmSVO; y (iii) artículo 1, numeral 3 de los Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales (“Principios de La Haya”), consultados en: https://bit.ly/2CLIpsi.

aplicable se limite a los conflictos contractuales, el tribunal deberá activar los mecanismos de determinación del Derecho aplicable a falta de elección para todo aquello no incluido dentro de la ley aplicable al contrato. Por ello es siempre necesario que el acuerdo de elección del Derecho aplicable se redacte tomando en cuenta el ámbito material del acuerdo de arbitraje.

Es igualmente posible, al menos en teoría, que se realice una elección tácita del Derecho aplicable, dado que las leyes internas, los tratados internacionales y los reglamentos institucionales en materia arbitral regularmente no indican la forma en que debe realizarse la elección. Para llegar a la conclusión de que las partes eligieron implícitamente un Derecho, el tribunal arbitral podrá considerar las circunstancias del contrato, las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto, la conducta de las partes durante las negociaciones y la ejecución del contrato o, en asuntos extracontractuales, las circunstancias del caso. No obstante, la aplicabilidad de la elección tácita del Derecho en arbitraje es discutida 10 .

En cuanto a la oportunidad de elección las partes no tienen un límite temporal, dado que la pueden realizar al momento de suscribir el acuerdo arbitral, en cualquier momento durante el desarrollo de la relación jurídica que los une o luego de iniciada la disputa. En este último caso, un momento propicio para solucionar el problema del Derecho aplicable al fondo del arbitraje será el acta de misión. De igual forma se entiende que las partes pueden modificar la elección realizada por ellos anteriormente 11 .

Sobre el objeto de la elección se ha admitido que las partes pueden elegir un Derecho estatal, vinculado o no con la controversia, o un Derecho anacional. Cuando las partes eligen un Derecho estatal, los árbitros deben tomar en consideración lo siguiente: (i) para la fundamentación del laudo, el tribunal arbitral deberá aplicar todas las fuentes de ese ordenamiento jurídico, incluso la jurisprudencia si ello es así previsto por ese sistema; (ii) los instrumentos en la materia, incluyendo la Ley Modelo UNCITRAL (artículo 28.1) indican que la elección de las partes se limita al Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto, ello para evitar el reenvío; y (iii) las partes no solo pueden elegir uno sino varios Derechos, fenómeno conocido como dépeçage, lo cual se deriva del propio principio de la autonomía de la voluntad, a pesar de que los convenios internacionales en materia de arbitraje, la Ley Modelo UNCITRAL y los reglamentos de arbitraje regularmente no prevén nada al respecto.

En contraste con la elección de Derechos estatales o nacionales, vemos que las partes pueden a veces preferir que su relación esté gobernada por reglas transnacionales, es decir, por un Derecho anacional. En comparación con los jueces estatales, los árbitros tienen una mayor libertad para aplicar normas anacionales

10 Al respecto, vid. Sánchez Lorenzo, Sixto: Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional, en: Revista Española de Derecho Internacional, Volumen LXI, Número 1, 2009, pp. 46-48. 11 En los instrumentos del Derecho Internacional Privado de los Contratos se prevé también esta posibilidad, indicándose que la modificación del Derecho aplicable no debe afectar ni la validez formal del contrato ni los derechos de terceros. Vid, artículo 7 de la CIDACI y 4 de los Principios de La Haya.

cuando las partes lo eligen como Derecho aplicable, lo cual se fundamenta en la propia extensión del principio de la autonomía de la voluntad. Si como hemos visto las partes pueden combinar distintos Derechos nacionales a través del dépeçage, pueden indicar en cualquier momento el Derecho aplicable y modificarlo posteriormente e incluso indicarle a los árbitros que no se sujeten a reglas de Derecho más allá de ciertas reglas imperativas, cuando se solicita que el arbitraje sea de equidad, pues no hay una razón válida para vedarles la posibilidad de que elijan como Derecho aplicable al fondo del asunto a la lex mercatoria de forma genérica o que indiquen una manifestación concreta de la misma (i.e. Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales).

B. Límites a la Elección del Derecho Aplicable por las Partes Si bien vemos que en esta materia la autonomía de la voluntad de las partes es extensa, ello no quiere decir que sea ilimitada. Este puede verse restringida por una de tres razones: (i) validez sustancial de la elección del Derecho aplicable; (ii) orden público; y (iii) actuación de las normas imperativas.

a. Validez sustancial de la elección del Derecho aplicable Es principio que el acuerdo de elección del Derecho aplicable es independiente del contrato que lo contiene o al que se le aplica, por lo que la nulidad del contrato principal no necesariamente prejuzga sobre la validez del acuerdo de elección.

Esta autonomía genera a su vez la necesidad de determinar cuál es el Derecho con el cual se deberá juzgar la validez sustancial del acuerdo de elección. En este ámbito se manejan tres opciones: (i) el Derecho elegido por las partes, que es admitido por los artículos 12 de la CIDACI, 3.5 del Reglamento Roma I y 7 de los Principios de La Haya, aunque ello puede generar un problema de bootstrapping, dado que se juzgará la elección del Derecho con el Derecho elegido 12 ; (ii) el Derecho aplicable a falta de elección, opción que puede ser poco atractiva para el arbitraje, dado su anhelo de eficiencia, en vista de que esta opción implicaría realizar toda una operación de concretizar ese derecho solo para evaluar la elección realizada por las partes; y (iii) la aplicación del Derecho del foro, lo cual es problemático en el arbitraje internacional, dado que el árbitro formalmente no tiene foro. Para esta última opción, puede ser tentador utilizar la lex arbitri, pero la misma es ideada para los asuntos procedimentales, con lo que no es razonable esperar que las partes, a menos que hayan indicado lo contrario, hayan contemplado que las normas sustantivas de la sede del arbitraje sean aplicadas para evaluar la validez de la elección del derecho aplicable al fondo del asunto.

b. Orden Público Con el orden público surge el problema de cuál es el orden público relevante para el tribunal arbitral. Esto se deriva del hecho de que el tribunal arbitral no tiene foro ni pertenece a un sistema

12 “…if the validity of a choice of law clause is genuinely in doubt, that question should not in principle be determined by reference to the law designated in that clause…”. Bermann, George: International Arbitration and Private International Law, en: Recueil des Cours, Volume 381, p. 305.

estatal, más cuando antes del inicio del procedimiento no existe, por lo que no puede asimilarse su acercamiento al orden público a aquel que realizan las cortes nacionales. Incluso en sistemas como el nuestro en donde se diferencia entre el orden público interno y el orden público en el Derecho Internacional Privado, lo que se está defendiendo a final de cuenta son valores fundamentales de un ordenamiento jurídico nacional.

Por ello, se ha verificado una creciente tendencia hacia el desarrollo de un orden público transnacional aplicable en el arbitraje. Este orden público transnacional estaría compuesto “por normas que son consideradas tan básicas para una sociedad decente y justa que no pueden ser derogadas ni por las partes ni por el tribunal arbitral, cualquiera que sea el derecho que las partes eligieron para gobernar sus disputas” 13 . Allí se podrían incluir situaciones como la esclavitud, piratería, corrupción y violaciones graves de los derechos humanos, por lo que a final de cuentas es un ámbito muy restringido. De igual forma, el orden público transnacional es un tema muy discutido en la doctrina especializada que no se ha trasladado totalmente a la práctica 14 .

c. Normas Imperativas Junto al orden público, el escenario más complicado para el tribunal arbitral para llegar a desestimar el Derecho elegido por las partes es el de las normas imperativas. Estas normas no solo tienen una función negativa, como el orden públi

co, de rechazar el derecho aplicable, sino también pueden tener una función positiva, dado que introducen una regulación obligatoria para el caso. Aquí pueden entrar en juego las normas imperativas del Derecho elegido, las normas imperativas de la sede del arbitraje, las normas imperativas de un tercer Estado relacionado con la operación jurídica subyacente o las normas imperativas del Derecho del lugar de ejecución del laudo.

Las normas imperativas del derecho elegido por las partes no presentan mayor problema, ya que se entienden incluidas en el ejercicio de la voluntad de los involucrados. No obstante, algunos autores indican que, a diferencia del juez estatal, el árbitro no está atado a las normas imperativas de la lex contractus, lo que es discutible 15 .

Las opciones de las normas imperativas de la sede del arbitraje o de terceros Estados relacionados con la causa son más controversiales. El problema de aplicar las normas imperativas de la sede del arbitraje es el mismo que nombramos al referirnos a la validez sustancial de la elección: cuando las partes seleccionan una sede lo hacen pensando en determinar una lex arbitri procedimental, no sustantiva. A todo evento, se tiene que considerar si la relación jurídica surtirá sus efectos en dicho lugar. En cuanto a las normas imperativas de un tercer Estado, se evidencia que su aplicación es más posible en el litigio internacional que en el arbitraje comercial internacional. Los árbitros tien-

13 Ibídem, pp. 329-333. Vid. 14 Sobre la discusión en la doctrina, vid. Madrid Martínez, Claudia: El rol del orden público en el arbitraje internacional, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela N° 126, 2006, pp. 90-93. 15 Sánchez Lorenzo, Sixto: Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional, en: Revista Española de Derecho Internacional, Volumen LXI, Número 1, 2009, pp. 62-63.

den a tener mayor cuidado con esta última opción, dado que puede implicar que el tribunal arbitral se apartó del mandato de las partes.

Finalmente, las normas imperativas del lugar de ejecución de un laudo juegan un papel más relevante, dado que impactan en la efectividad de la decisión del tribunal arbitral. Por ello reseña Sánchez Lorenzo que existe una práctica tendente a que los árbitros tomen en consideración las normas imperativas del lugar de ejecución del laudo junto con el Derecho elegido o con el Derecho determinado a falta de elección 16 .

C. Determinación del Derecho Aplicable a Falta de Elección A pesar de que las partes como regla general, tienen la facultad de elegir el Derecho que rige la situación de fondo del arbitraje, puede haber casos en donde ello no ocurra. Ante tal situación, los árbitros en contraste con los jueces estatales, usualmente tienen una mayor discreción para determinar el derecho aplicable a falta de elección. Aquí los instrumentos relevantes se dividen entre dos vías: la vía indirecta o la vía directa.

a. Vía Indirecta Mediante la vía indirecta, los árbitros de-

17 “Ibídem, p. 64. En este sentido pueden ser relevantes los artículos V, 2. b) de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (consultada en: https://bit.ly/2mjShSg), y el 2, literal h) de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (consultada en: https://bit.ly/2HoUc1u), aun cuando éstas normas hablan estrictamente de orden público del lugar de reconocimiento o ejecución.

terminan el Derecho aplicable a través de las normas de conflicto que consideren apropiadas. Este es el modelo propuesto por la Ley Modelo UNCITRAL en su (artículo 28, 2) 17 .

Originalmente, la tendencia era aplicar las normas de conflicto de la sede del arbitraje. Pero como ha sido ya reiterado hasta este momento, la elección de la sede puede ser fortuita o cuando es fundamentada, obedece a razones distintas a las normas de conflicto de ese Estado. Otros métodos que han sido utilizados han sido aplicar el Derecho con el que la transacción subyacente tenga mayor conexión, las normas de conflicto del Estado del árbitro, las normas de conflicto del Estado cuyas cortes habrían tenido jurisdicción en ausencia del arbitraje o las normas de conflicto del Derecho en donde se ejecutará el laudo. Todas ellas pueden pecar de imprecisas, impredecibles y poco ajustadas al ámbito arbitral.

En vista de la mayor libertad de la que disponen los árbitros en contraste con los jueces estatales, tal vez el método más adecuado sea que ellos ubiquen principios de solución del conflicto de leyes de aceptación internacional 18 . Para ello, los árbitros pueden basarse en tratados internacionales sobre la cuestión específica o en aquellos instrumentos de soft law que evidencien la existencia de estos principios.

b. Vía Directa En contraste con la vía indirecta, recientemente la tendencia ha mutado hacia permitir a los árbitros obviar la aplicación de normas o principios de conflictos de leyes e ir directamente al Derecho material que consideran más apropiado. Este es el enfoque utilizado, por ejemplo, por el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL (artículo 35.1) 19 , así como por los reglamentos de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (artículo 21.1), la London Court of International Arbitration 20 (artículo 22.3), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (artículo 59) 21 y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (artículo 32.1) 22 , así como por las leyes nacionales de arbitraje de Francia, España, Colombia, México y Perú, por nombrar algunas.

Del tribunal arbitral se espera que motive su razonamiento en el ejercicio de esta potestad y que indique los fundamentos por qué tal o cual Derecho es el más apropiado para decidir el procedimiento que le ha sido planteado. Para ello el tribunal arbitral podrá basarse en la razonable expectativa de las partes con respecto a un principio de conflicto de leyes, aplicando, por ejemplo, el Derecho del lugar de ejecución de un contrato o el Derecho del lugar con el cual el contrato tenga mayor conexión.

Cabe destacar que la amplitud de la facultad otorgada al árbitro le permite determinar como Derecho aplicable tanto un Derecho nacional como un Derecho anacional.

17 “Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”. 18 Denominados por el artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado como “principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados”. 19 Consultado en: https://bit.ly/2xS9x5U. 20 Artículo 22.3 de las LCIA Arbitration Rules. Consultadas en: https://bit.ly/2mf2H5v. 21 Consultado en: https://bit.ly/2muRu11 . 22 Consultado en: https://bit.ly/2mlYahI.

En el supuesto del Derecho anacional el árbitro puede indicar que éste es el más vinculado a la relación jurídica controvertida o bien aseverar que el Derecho anacional es el aplicable por existir una elección negativa de las partes 23 . Esto ha sido así desarrollado a partir de importantes laudos como los de los casos Pabalk c. Norsolor (ICC No. 3131/79) y Compañía Valenciana de Cementos Portland, S.A. v. Primary Coal Inc. (ICC No. 5953/1989).

D. El Problema desde la Perspectiva del Derecho Venezolano Con respecto al problema de la determinación del Derecho aplicable al fondo de

la controversia en arbitraje, tenemos en Venezuela una situación particular, dado que ninguna de nuestras fuentes, incluyendo la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) 24 , incluye normas expresas a tales efectos. La LAC tan solo indica en su artículo 8 que los árbitros deberán tomar en cuenta las disposiciones contractuales y los usos y costumbres mercantiles. Esta norma parece tomar algunas ideas del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI, pero omitió los aspectos más importantes: la regla de la autonomía de la voluntad y la regla subsidiaria a falta de elección.

En la mayoría de los casos, especial-

23 “La elección negativa implica la deducción de la voluntad de las partes a partir de un argumento en contrario, es decir, si las partes no han elegido el derecho aplicable, es porque no quieren que se les aplique un derecho estatal”. Madrid Martínez, Claudia: Notas sobre la lex mercatoria: entre el silencio del legislador europeo y el silencio de los Estados americanos, en: Derecho internacional privado y Derecho de la Integración. Libro Homenaje a Roberto Díaz Labrano. Asunción: CEDEP, 2013, p. 339. 24 Gaceta Oficial Nº 36.430 del 7 de abril de 1998.

mente cuando se trate de un arbitraje institucional, esto no generará mayor problema, dado que hemos visto que los reglamentos de arbitraje, salvo contadas excepciones, se encargan de regular el problema. En los demás casos, al tribunal arbitral que dirija un procedimiento arbitral internacional con sede en Venezuela se podría ver tentado a aplicar la Ley de Derecho Internacional Privado (“LDIP”) 25 para ubicar las reglas necesarias.

Lo que ocurre es que la LDIP en su artículo 62 indica que con excepción de lo dispuesto en su artículo 47 (que regula la inderogabilidad de la jurisdicción venezolana), todo lo relativo al arbitraje comercial internacional quedará regulado por las normas especiales de la materia, es decir, por la LAC y los tratados internacionales aplicables. A partir de esta norma, el tribunal arbitral puede adoptar una de dos interpretaciones: una flexible o una restringida 26 .

a. Interpretación Flexible La interpretación flexible llevaría a que el tribunal arbitral considere que la LDIPr se aplica subsidiariamente a los asuntos de arbitraje comercial internacional. A través de ella, el tribunal arbitral aplicaría la LDIPr para solucionar todo aquello que no esté previsto en la LAC. Ello ciertamente permitiría que el tribunal arbitral tenga un respaldo en las normas de conflicto de la LDIPr (artículos 16 al 38). No obstante, en esta interpretación debe considerarse que el principio de la autonomía de la voluntad está restringido en la LDIPr a las obligaciones contractuales, por lo que en materia extracontractual el tribunal arbitral aplicaría las soluciones previstas en los artículos 32 y 33 LDIPr. De igual forma, el tribunal arbitral se vería ante un vacío en importantes aspectos del Derecho Comercial Internacional como el Derecho Cambiario, el Derecho de Seguros y la Insolvencia Transfronteriza, que ultimadamente deberán ser llenados a través de los mecanismos de integración de lagunas, especialmente a través de los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

b. Interpretación Restringida Esta interpretación, que va en amparo de la autonomía legislativa del arbitraje comercial internacional, indica que la LDIPr no es aplicable al arbitraje más allá del mencionado aspecto de la inderogabilidad de la jurisdicción. En este caso, al no incluir la LAC norma sobre el Derecho aplicable al fondo del asunto, el tribunal arbitral se verá obligado a acudir a los mecanismos de integración como la analogía y, especialmente, a los principios generales en la materia.

Con respecto a la autonomía de la voluntad no habría problema en determinarlo como un principio de aceptación universal en materia de arbitraje. A falta de elección el tribunal arbitral tendría libertad de optar por la vía di

25 Gaceta Oficial N° 36.511 del 6 de agosto de 1998. 26 Vid., en general sobre esta discusión, Rodríguez, Luis Ernesto: Arbitraje Comercial Internacional – Artículo 62, en: Ley de Derecho Internacional Privado Comentada. Tomo II. Caracas: Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico, 2005, pp. 1252-1265.

recta o la vía indirecta, al no estar atado a uno u otro, siempre que motive su elección. En vista de ello, esta parece ser la interpretación más idónea, ya que ciertamente protegería la autonomía legislativa del arbitraje comercial internacional en Venezuela, además de permitirle al árbitro acudir a los principios propios de esta materia sin necesariamente acudir a la regulación nacional del Derecho Internacional Privado que en definitiva está ideado para el juez estatal.

III. Conclusión A manera de conclusión, vemos que el problema de la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje es ciertamente relevante tanto para las partes como para los árbitros que actúan en nuestro foro. Ello obliga a que estos actores conozcan y manejen las reglas y principios relevantes en esta materia, de ma

nera que los procedimientos arbitrales conectados con varios ordenamientos jurídicos se resuelvan acorde con los estándares internacionales.

Lo que sí es cierto es que para una futura reforma de la LAC será necesario adoptar una posición más clara en cuanto a este asunto y establecer expresamente las reglas de la autonomía de la voluntad y la vía directa en ausencia de elección, que parecen ser las más ajustadas al arbitraje comercial internacional, lo que ayudará a la mayor eficiencia de los procedimientos que se lleven a cabo en nuestro territorio, así como a aumentar el atractivo de Venezuela como sede arbitral.