Reforma del Arbitraje de Inversiones. A Propósito del 38º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo No. III de la CNUDMI Por: Carmine A. Pascuzzo S

REFORMA DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES. A PROPÓSITO DEL 38º PERIODO DE SESIONES DEL GRUPO DE TRABAJO NO. III DE LA CNUDMI

Carmine A. Pascuzzo S.

El pasado martes 14 de octubre inició el 38º Periodo de Sesiones del Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en la ciudad de Viena, Austria.

El Grupo de Trabajo III está enfocado únicamente en el desarrollo de una propuesta de Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE), el cual ha sido objeto de severas críticas durante los últimos años.

En este artículo proponemos hacer una breve radiografía de la actividad que ha realizado el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, con especial énfasis en los resultados de su último periodo de sesiones. Han sido muchos los avances que ha tenido el Grupo de Trabajo III a lo largo de sus discusiones y sesiones, pero es particularmente interesante el hecho de haber alcanzado un consenso relativamente general en cuanto a la necesidad de evaluar una potencial reforma, la cual deberá centrarse en resolver las inquietudes o preocupaciones que han venido siendo planteadas por los Estados 1 , entre las cuales se encuentran:

• La aludida fragmentación de las decisiones arbitrales, la cual conlleva a inconsistencia e imprevisibilidad en los fallos alcanzados por los Tribunales Arbitrales dentro del SCIE. • Preocupaciones en cuanto a la falta (real o aparente) de independencia e imparcialidad de los árbitros que hacen vida en el SCIE, la necesidad de mayor transparen

cia en cuanto a los mecanismos y decisiones en materia de recusación de árbitros, la falta de diversidad y la necesidad de innovar en cuanto a mecanismos para la selección y constitución de los Tribunales Arbitrales en el SCIE. • El incremento en los costos y duración de los procesos de SCIE, sumados al advenimiento del Financiamiento de Terceros y los posibles desbalances que éste podría (o no) conllevar.

Grosso modo, se han planteado dos enfoques 2 para solucionar estas (supuestas) deficiencias:

(i) Por un lado, se ha propuesto efectuar una reforma estructural al sistema, mediante la creación de un nuevo esquema multilateral y/o permanente, y (ii) Por el otro encontramos un enfoque flexible, el cual reconoce la necesidad de reformas profundas, pero con el mayor margen de opciones en aras de asegurar su aceptación por los Estados. Este último enfoque, parece ser el que goza de mayor aceptación.

Estas inquietudes y líneas de acción fueron reconocidas por el Grupo de Trabajo en su sesión No. 37 y se acordó avanzar en propuestas concretas para superarlas. En total fueron 12 las propuestas oficialmente presentadas, muchas de éstas contienen aportes sumamente interesantes, entre ellos: • Brasil 3 , país que no forma parte del CIA

DI y que siempre ha expresado sus reservas de cara a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); propone cambiar el enfoque netamente adversarial de estos instrumentos a uno de prevención de controversias, partiendo de la experiencia exitosa de dicho país en sus Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI). En los ACFI se hace énfasis en la prevención del conflicto, a través de la figura del Ombudsman y de unos Comités Conjuntos, mediante los cuales se desarrolla un análisis proactivo de las posibles controversias y se exploran formas de prevenirlas y/o resolverlas. • Tailandia 4 coincide en este enfoque preventivo que plantea Brasil, pero además, propuso la creación de un centro para asesorar a los países en vías de desarrollo en materia de derecho internacional y arbitraje de inversiones, así como la creación de un nuevo reglamento de la CNUDMI especialmente diseñado para el SCIE. • Quizás los planteamientos más pragmáticos fueron los de China 5 y Colombia 6 , las cuales no se limitaron a plantear ideas para solucionar los aludidos problemas del SCIE, sino que proponen adoptar herramientas multilaterales para alcanzar el objetivo planteado. Mérito especial merece la propuesta de la delegación de la hermana República, la cual fue incluso más allá, proponiendo replicar el modelo seguido en la negociación de la Convención Multilateral para Aplicar Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales para

2 Un excelente y detallado resumen de las propuestas formuladas puede ser consultado en el siguiente documento de la Secretaría del Grupo de Trabajo: https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.166/Add.1 3 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.171 4 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.162 5 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp177s.pdf 6 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.173

prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (también conocida como la Convención de Mauricio). Esta es, sin duda, la más interesante y pragmática de las propuestas, cuya lectura les recomiendo (toda vez que un análisis de la misma excede el ámbito de una publicación breve como ésta) 7 . • La más vehemente y contundente de las propuestas, sigue siendo la de la Unión Europea 8 , la cual se mantiene firme en su nuevo paradigma post Achmea e insiste en la reforma estructural del sistema, mediante la creación de un mecanismo permanente y de carácter multilateral. Resulta particularmente interesante que se esté planteando un mecanismo de esta naturaleza, en el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA, por sus siglas en inglés).

Pues bien, la Secretaría de la CNUDMI propuso centrar la antención de los asistententes a este 38º periodo de sesiones en tres opciones de reforma en particular 9 , a saber:

1.- Creación de un Centro de Asesoramiento

Esta propuesta, ha venido desarrollándose no sólo a nivel de los Estados y Organizaciones Internacionales, sino también por parte de ciertas organizaciones no gubernamentales. Un buen ejemplo (o quizás el mejor) es el paper 10 presentado por Karl Sauvant del Columbia Center on Sustainable Investment, el cual plantea el

análisis partiendo del ejemplo del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la Organización Mundial del Comercio (CALOMC) y apuntando al establecimiento claro de los potenciales beneficiarios de un eventual centro de asesoramiento, el ámbito de los servicios que prestaría, sus reglas internas y más relevante aún, su financiamiento.

La propuesta obtuvo apoyo generalizado por parte de los asistentes a la sesión de trabajo, reiterando que se trata de una iniciativa idónea para atacar el elemento pecuniario del SCIE y que, además, podría ser un gran catalizador en materia de transparencia.

En cuanto a los eventuales beneficiarios de los servicios de un centro de asesoramiento, se acordó que éstos deberían ser los Estados, particularmente aquellos en vías de desarrollo o con poca experiencia en el manejo de reclamaciones en el SCIE. También hubo consenso en la exclusión expresa de los inversionistas demandantes (salvo situaciones extraordinarias y que no impliquen costos excesivos).

En cuanto a la estructura y financiamiento, se consideró —sin llegar a acuerdo alguno— la posibilidad de crearlo como una nueva organización intergubernamental, o dentro de la organización de otras instancias multilaterales existentes. En cuanto al presupuesto, se propuso que el mismo sea financiado por los aportes de los Estados y, en algunas circunstancias,

7 Técnicamente esta propuesta es apoyada por otras delegaciones, entre ellas Chile, Israel, Japón, Ecuador y la Unión Europea, pero el mérito de Colombia reside en su explicación del modus operandi de una eventual reforma bajo este esquema. 8 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.159 9 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/draft_report_for_website.pdf 10 https://www.jus.uio.no/pluricourts/english/projects/leginvest/academicforum/papers/papers/sauvat-advisory-center-isds-af-14-2019.pdf

mediante pagos efectuados por los beneficiarios de los servicios del centro de asesoramiento.

Los Estados y observadores acordaron preparar y circular a la brevedad posible, un borrador de los posibles estatutos de funcionamiento del centro de asesoramiento, incluyendo además un mecanismo para brindar capacitación, en aras de propiciar la autosuficiencia de los Estados en vías de desarrollo en el ejercicio de sus derechos en el SCIE.

2.- El Financiamiento de Terceros o Third Party Funding

Ya he escrito en otras oportunidades sobre el Third Party Funding y su impacto en el SCIE 11 , cosa que, como ya hemos indicado es de importancia para los Estados que impulsan este proceso de reforma.

Pero de modo interesante, la nota de la Secretaría de la CNUDMI 12 se enfoca esta vez en las posibles soluciones a las problemáticas que este mecanismo de financiamiento podría conllevar. Particularmente, la Secretaría propuso discutir:

• Una definición de Third Party Funding, que permita asegurar que cualquier reforma acordada abarque todos los mecanismos de financiamiento que generen preocupación en los actores de SCIE, asegurando así la eficacia de las medidas acordadas (se propone incluir los medios de financiamiento por parte de los abogados, los mecanismos de seguros y el

aporte de fondos por inversionistas). • Considerar la posibilidad de una prohibición del Third Party Funding en el SCIE y la creación de un mecanismo de asistencia jurídica (que mitigue las asimetrías que “exacerba” el financiamiento de terceros en el SCIE). • Establecer una regulación al Third Party Funding; limitando el acceso a esta clase de financiamiento en determinados casos, estableciendo obligaciones de informar y revelar la existencia de financiamientos y el establecimiento de normas para garantizar y recuperar los gastos de la financiación de terceros.

El grupo de trabajo delegó en la Secretaría de la CNUDMI y del CIADI la elaboración de un documento de trabajo delimitando los aspectos anteriormente señalados, haciendo especial énfasis en los estudios empíricos y academicos disponibles, así como las propuestas que puedan existir sobre el particular en el foro.

3.- Adopción de un código de conducta para los árbitros en el SCIE

Los asistentes a la sesión de trabajo reconocieron que la adopción de un código de conducta para los árbitros en el SCIE constituiría un complemento importante para las reformas que se impulsan, particularmente permitiría lidiar con las preocupaciones sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros.

Se acordó preparar un borrador del código a la brevedad posible, el cual deberá ser de obligatorio cumplimiento, razón

11 PASCUZZO, Carmine, “La Cautio Iudicatum Solvi vis-à-vis el Financiamiento de Terceros en el Arbitraje”, Revista MARC, Primera Edición 2019, pp. 15-21. Disponible en: https://issuu.com/cedca/docs/1_edicion_2019marc_final 12 https://undocs.org/es/A/CN.9/WG.III/WP.172

por la cual se encomendó a los redactores preparar normas de carácter imperativo, en lugar de directrices o guías.

Dentro de los temas a ser regulados por el código de conducta, se discutieron los siguientes:

• Restringir la práctica de “double hatting” 13 . • Incluir reglas precisas en cuanto a los deberes de diligencia, integridad y eficiencia de los árbitros. Algunas de las propuestas sobre este punto versaron sobre la imposición de sanciones a las renuncias injustificadas (dado el impacto negativo que éstas tienen en la sustanciación de los procedimientos), imponer una obligación de estudiar a profundidad los hechos y la evidencia presentada en el caso, e imponer como principio la celeridad procesal. • Otra propuesta interesante, fue considerar la imposición de un límite de designaciones por parte y/o despacho de abogados. • Talmbién se consideró la pertinencia del establecimiento de una escala de honorarios para los árbitros. • Quizas el punto más relevante, fue la propuesta de creación de un sistema sancionatorio para asegurar el cumplimiento de la disposiciones del código de conducta. Aunado a la creación de un cuerpo normativo para tal efecto, se propuso el establecimiento de una autoridad permanente para lidiar con este nuevo régimen sancionatorio.

Adicionalmente se reafirmó la pertinencia de regular otros supuestos de interés y se acordó delegar la preparación de un borrador del código de conducta en la Secretaría de la CNUDMI, el CIADI y aquellas delegaciones que tengan interés en colaborar con el tema.

Futuras cesiones de trabajo

El grupo de trabajo acordó, adicionalmente, preparar un borrador de instrumento multilateral que regule aspectos procesales del SCIE con miras a resolver algunas de las propuestas de reforma estructural del sistema. Esto es una clara señal en cuanto a la preferencia del enfoque flexible propuesto por Colombia y al cual hicimos referencia supra. De acuerdo con lo indicado en el reporte del periodo de sesiones, el acuerdo alcanzado apunta a discutir el producto final de este posible tratado en abril de 2020.

Esto significa que estamos a punto de presenciar un avance vertiginoso en el proceso de reforma del SCIE y que harán sin duda muy interesante el venidero 39º periodo de sesiones del Grupo de Trabajo, el cual tendrá lugar entre los días 20 y 24 de enero de 2020 en Viena, Austria.

Como pueden ver, todos estos son temas de indudable importancia y relevancia para el foro, pues el fruto de estas sesiones de trabajo moldeará seguramente el panorama de la solución internacional de controversias de los años que están por venir.

En próximas ediciones de Principia Arbitri, les haremos saber los avances del Grupo de Trabajo No. III y sobre el futuro de la reforma que este lleva adelante.