Revista MARC. 2da. Edición 2020

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DIRECTORIO

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Pedro Rengel Núñez Pedro A. Perera Riera Fernando Sanquírico Pittevil Jorge I. González Carvajal Magdalena Maninat Lizarraga María Eugenia Salazar-Furiati Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS publicaciones@venamcham.org

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Sistemas Tony Castillo tcastillo@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO EDITORIAL Orden Ético/Jurídico en el Arbitraje

4 Por: Guillermo Gorrín Falcón DOCTRINA

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El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje (Parte General) Por: Pedro Rengel Núñez Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje

12 (CBPA) Deberes de las Instituciones Arbitrales (Recomendaciones) Por: Pedro A. Perera Riera

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“Orden Público Adjetivo” y Arbitraje Por: Fernando Sanquírico Pittevil

Responsabilidad derivada del Incumplimiento del Acuerdo Arbitral 31 Por: Jorge I. González Carvajal

PRINCIPIA ARBITRI

40

El Arbitraje Online: Ventajas y Obstáculos para su Implementación Por: Magdalena Maninat Lizarraga

ENTREVISTA

María Eugenia Salazar-Furiati 50

Por: María Alejandra González Y JURISPRUDENCIA

56

Corte Suprema de Justicia de Paraguay, Sala Constitucional: Con Lugar Acción de Inconstitucionalidad contra Recurso de Nulidad, por no cumplir con las Causales Taxativas para Interponer el Recurso.

Por: Estefanía Roberta Vásquez

EVENTOS

61 Junio 2da Edición 2020 · 2da Edición 2020 · 3

EDITORIAL

ORDEN ÉTICO/JURÍDICO EN EL ARBITRAJE Guillermo Gorrín Falcón Presidente del Comité de Arbitraje de Venamcham

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a segunda edición 2020 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) cuenta con la entrevista a una joven y exitosa abogada venezolana, con especial conocimiento y experiencias en arbitraje de inversión. Los artículos publicados en esta edición destacan por la difusión de la tendencia a un orden ético en todas las etapas del procedimiento arbitral, por un lado, y, por otra parte, al análisis de los efectos jurídicos, por tanto, vinculantes, que derivan de la estipulación del acuerdo arbitral.

También encontramos en esta edición un artículo que permite identificar y diferenciar el ámbito del orden público adjetivo y el arbitraje, las ventajas y obstáculos del arbitraje online y un análisis de una interesante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay.

La entrevistada en esta segunda edición 2020, es la abogada María Eugenia Salazar-Furiati, socia del despacho de abogados Baker & McKenzie en Caracas. Es egresada con honores de la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.), tiene un LL.M por McGill University (2000), una especialización

en derecho administrativo por la Universidad Central de Venezuela (2005) y se ha distinguido por su desempeño, principalmente, en arbitrajes internacionales de inversión ante el CIADI. Las respuestas y consejos de esta profesional del derecho serán de gran provecho para nuestros lectores.

Pedro Rengel Núñez, abogado egresado de la U.C.A.B. en 1982, profesor de derecho internacional privado en la Universidad Central de Venezuela (U.C.V.), con Master en Comparative Jurisprudence por New York University 1983 y socio de la firma Travieso Evans Arria Rengel & Paz en Caracas; miembro de la lista de árbitros y conciliadores del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y del Comité de Arbitraje de Venamcham; Presidente del Capítulo Venezolano del Club Español del Arbitraje y profesor del Programa de Estudios Avanzados de Arbitraje en la Universidad Monteávila; lleva a cabo un breve, pero integral desarrollo, sobre la parte general del “Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje (CBPA)”.

El profesor Rengel Núñez enuncia y ex-

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EDITORIAL plica, sumariamente, los principios de transparencia contenidos en el CBPA relativos a los deberes de los abogados de parte durante la conducción del procedimiento arbitral, donde sus actuaciones deben estar caracterizadas por la integridad y honestidad. En el artículo en cuestión se enlaza, y destaca coherentemente, la armonización existente entre el CBPA y las normas de nuestro Código de Procedimiento Civil, así como con las del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano.

Pedro Perera Riera, abogado egresado de la U.C.A.B. en 1983, con especialización obtenida en dicha casa de estudios en 1989, profesor de las cátedras de Derecho Mercantil y Derecho Civil (obligaciones) en la Universidad Metropolitana y de Prácticas de Drecho Procesal Civil y Mercantil en la U.C.A.B., socio del escritorio D’Empaire. Co-redactor del primer Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), miembro del Comité de Arbitraje de Venamcham y de la lista oficial de árbitros del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), presenta la parte relativa a los deberes de las instituciones de arbitraje en el “Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español de Arbitraje”.

El profesor Perera Riera, analiza los deberes de los centros y/o instituciones arbitrales, con especial referencia a la garantía de la transparencia, imparcialidad e independencia en todo lo rela-

cionado al gobierno, estructura, funcionamiento y misión de las instituciones arbitrales. Desarrolla las previsiones contenidas en el CBPA respecto de los distintos órganos que conforman a las instituciones arbitrales, la Corte y el Secretario, la lista de árbitros y la publicidad de los laudos.

Jorge I. González Carvajal, abogado U.C.A.B. 2005, Especialista en Derecho Procesal y profesor de la cátedra de Derecho Civil IV de dicha universidad. Magíster Scientiarum en Derecho Procesal y doctorando en Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Visiting scholar de Universidad de Padua, Italia. Profesor de Procedimiento Marítimo de la U.C.V., miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA), expone la “Responsabilidad derivada del incumplimiento del acuerdo arbitral”.

El profesor González Carvajal, analiza la naturaleza del acuerdo arbitral y su ubicación en la clasificación general de los contratos; la naturaleza de las obligaciones derivadas del acuerdo arbitral, con especial referencia al pago de los gastos de administración y honorarios de los árbitros; los posibles remedios al incumplimiento de esas obligaciones; la regulación convencional de la responsabilidad por incumplimiento del acuerdo de arbitraje; y, las medidas cautelares para asegurar el cumplimiento del acuerdo de arbitraje.

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EDITORIAL Fernando Sanquírico Pittevil, abogado de la Universidad Monteávila (UMA).

Especialista en Derecho Corporativo de la Universidad Metropolitana. Abogado en InterJuris Abogados, S.C. Director del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias. Profesor de Derecho en las UMA, U.C.V. y U.C.A.B., miembro de la Junta Directiva de la AVA, miembro de la Lista de Árbitros del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC). Director Académico del Programa de Estudios Avanzados en Arbitraje de la UMA, subdirector de Derecho y Sociedad, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UMA, presenta un análisis sobre el “Orden Público Adjetivo y Arbitraje”.

El profesor Sanquírico analiza la relación entre la autonomía de la voluntad y el acuerdo de arbitraje como convención de efectos procesales; la confluencia de derechos tales como los que rigen la capacidad de las partes en la celebración del acuerdo arbitral, al acuerdo arbitral y su ejecución, la existencia del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje, y el fondo de la controversia; lo relativo a la elección del derecho o su determinación por el tribunal arbitral cuando las partes no lo hayan elegido; concluyendo con la trascendencia que la aplicación del derecho elegido o determinado tendría en cada caso, enfocándose en la Lex Arbitri. Es fundamental atender a la diferenciación que el profesor Sanquírico hace en re-

lación a las leyes procesales del lugar donde tiene su sede el arbitraje y las reglas aplicables al procedimiento arbitral, marcando la disponibilidad que caracteriza al derecho aplicable a este último.

La bachiller Magdalena Maninat Lizarraga, estudiante de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UMA, clase de 2020, miembro del Consejo Directivo de la Asociación Venezolana de Arbitraje 2019-2021 y Directora Editorial del Boletín “Principia” del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias de la UMA, formula algunas consideraciones sobre el Online Dispute Resolution (ODR), destacando que aun cuando su ámbito original es el E-commerce podría ser utilizado en disputas provenientes de fuente distinta.

La bachiller Maninat Lizarraga, plantea algunas de las dificultades propias de las ODR y las posibles soluciones a aplicar, formulando interesantes aportes en la materia.

Finalmente, Estefanía Vásquez, Analista Legal de Venamcham, analiza la sentencia Nº 156, dictada el 28 de marzo de 2019 por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay, contra la sentencia de un tribunal superior que acordó la nulidad de un laudo sin que los vicios que se le pretendieron imputar estuvieran comprendidos en las causales taxativamente previstas en la ley, para poder interponer el recurso de nulidad contra el laudo arbitral.

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EL CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS ARBITRALES DEL CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE (PARTE GENERAL) Pedro Rengel Núñez

E

n el XIV Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje (CEA), celebrado en junio de 2019, fue lanzado oficialmente el Código de Buenas Prácticas Arbitrales (CBPA), preparado por las comisiones designadas por el CEA y sometido a consulta a sus socios, a instituciones de fomento del arbitraje y a centros de arbitraje. El CBPA actualiza el preparado en el año 2005, que estaba destinado sólo a las instituciones arbitrales, y ahora se extiende a los árbitros, los abogados de parte, los peritos y los financiadores de arbitrajes. Como se expresa en su exposición de motivos, el CBPA tie-

ne naturaleza de soft law y recopila las recomendaciones y sugerencias de mejores prácticas que hace el CEA a toda la comunidad arbitral, sin carácter vinculante pero con posibilidad de ser incorporado por las partes al procedimiento arbitral.

Tal como se resalta en su exposición de motivos, el CBPA constituye una innegable contribución a un mayor grado de transparencia en el arbitraje y refleja unos estándares deontológicos mínimos con los que se identifican los abogados en la gran mayoría de las jurisdicciones, a pesar de que, sobre todo en arbitrajes inter-

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nacionales, los abogados de parte pueden estar sujetos a reglas deontológicas diferentes, además de que pueden tener relevancia las reglas deontológicas propias de la sede o lugar del arbitraje, que por añadidura no suelen referirse específicamente al arbitraje. Adicionalmente, su valor deriva de que se apoya en fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales en derecho comparado, normas y recomendaciones de las principales instituciones arbitrales como la International Chamber of Commerce (ICC), American Arbitration Association (AAA), Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR), de prestigiosas y respetadas instituciones como la International Bar Association (IBA), así como en los códigos deontológicos español y europeo de abogados.

Particularmente, voy a referirme a los principios generales y reglas del CBPA relativas a los deberes de los abogados de parte, resaltando que varios de ellos están incluso consagrados en la normativa deontológica vigente en el país, inclui-

da en nuestro Código de Procedimiento Civil, así como en el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, emanado de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela.

Es cardinal el principio general contenido en la Sección Cuarta del CBPA, de que los abogados habrán de actuar en todo momento con integridad y honestidad, procurando que el procedimiento arbitral se conduzca de manera expedita y eficaz en términos de tiempo y coste, sin perjuicio de la obligación de defender los intereses de sus mandantes con lealtad y de presentar el caso de la manera más efectiva. De este principio general de integridad y honestidad se derivan los deberes de probidad respecto de: (i) la veracidad de los hechos, que implica que el abogado deberá abstenerse de realizar, a sabiendas, afirmaciones de hecho falsas, tanto en sus escritos como en sus intervenciones orales; (ii) la razonabilidad de los fundamentos jurídicos, según la cual el abogado se abstendrá de citar, a sabien-

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DOCTRINA das, fundamentos jurídicos inexistentes o de tergiversar su verdadero sentido mediante citas incompletas o tendenciosas; y (iii) la veracidad de la prueba que impone que el abogado deberá abstenerse de colaborar o participar, directa o indirectamente, en la creación o aportación de pruebas falsas, así como abstenerse de aportar declaración testifical o informe pericial a sabiendas de que contienen información falsa. También se incluye el deber de no destruir u ocultar documentos relevantes para la disputa y el de entregar documentos ordenados por los árbitros.

Es de resaltar también lo contemplado en el CBPA acerca de que, si bien las partes tienen libertad para designar y destituir a sus abogados, se considera un menoscabo de la integridad del procedimiento si la parte que promueve cambios, actúa con ánimo dilatorio o en abuso del proceso, o si existe un conflicto de intereses entre el nuevo abogado y los árbitros. También se incluye el tema de las comunicaciones ex parte, contemplándose que el abogado no debe establecer comunicación secreta, oral o escrita, con los árbitros en relación con el caso.

Del principio general de integridad y honestidad se deriva el deber de confidencialidad contenido en el CBPA, que obliga al abogado a mantener la confidencialidad de la información que conozca a través de las actuaciones arbitrales, incluyendo los escritos de las partes, las pruebas aportadas, los acuerdos de las partes y las decisiones y el laudo que se produzcan.

Por último, el CBPA establece que, en caso de incumplimiento de los deberes

de los abogados, los árbitros, tras oír a las partes y al abogado, podrán adoptar alguna de las siguientes medidas: a) amonestar al abogado por escrito o verbalmente; b) hacer inferencias negativas al valorar la prueba; c) tener en cuenta la conducta al imponer las costas; d) comunicar los hechos a los Colegios Profesionales en los que el abogado esté inscrito a fin de depurar responsabilidades deontológicas, y e) adoptar cualquier otra medida para preservar la integridad del procedimiento.

Queremos resaltar aquí que, nuestro Código de Procedimiento Civil (CPC), promulgado en 1987 e inspirado en el Código de Procedimiento Civil italiano de 1942, redactado por los ilustres juristas Carnelutti, Calamandrei y Redenti, incorporó normas sobre los deberes de lealtad, probidad, veracidad y buena fe como principios rectores de la debida conducta de las partes y sus apoderados en el proceso civil. En efecto, el artículo 170 del CPC dispone lo siguiente: “Las partes y sus apoderados y abogados asistentes deberán actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud deberán: 1° Exponer los hechos de acuerdo a la verdad 2° No interponer pretensiones ni alegar defensas ni promover incidentes cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos 3° No promover pruebas ni realizar actos inútiles o innecesarios Parágrafo único.- Las partes y los terceros que actúen con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

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DOCTRINA Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero ha actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1° Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas principales o incidentales manifiestamente infundadas 2° Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa 3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso Al igual que el CBPA, nuestro CPC también contiene una disposición referente al supuesto de incumplimiento de los deberes de los abogados y su sanción. En su artículo 17 dispone: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”.

Vemos pues como nuestro CPC incorpora principios éticos de lealtad, probidad, veracidad, razonable fundamentación jurídica, incluso definiendo y censurando expresamente las actuaciones temerarias o de mala fe, y facultando al juez para tomar medidas para prevenir y sancionar las faltas a la ética profesional. Estos principios se encuentran claramente reflejados en el CBPA. De igual manera, el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, que es un compendio de normas deontológicas con carácter de soft law, establece

que son deberes del abogado actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad y que la violación de los deberes establecidos en el Código, constituyen faltas disciplinarias sancionables conforme a la Ley de Abogados.

Estas normas legales y deontológicas venezolanas contienen principios perfectamente aplicables a la conducta de los abogados en el proceso arbitral, y están en perfecta sintonía con los principios y reglas presentes en el CBPA, pues, como dijimos más arriba, se trata de estándares deontológicos mínimos que existen en legislaciones internas y códigos de ética de muchos países.

No cabe duda entonces de que la normativa deontológica legal venezolana, tanto la referida al procedimiento civil como al procedimiento arbitral, contiene reglas que coinciden con las establecidas en el CBPA, especialmente las referidas a los deberes de los árbitros y de los abogados de parte, lo cual, estamos seguros, no ocurre solamente en el caso venezolano, sino que también debe ocurrir con las legislaciones internas de muchos otros países. Esto hace que sea muy fácil apoyarse en el CBPA como contentivo de principios deontológicos sistemáticamente ordenados, difíciles de desconocer o rechazar por su naturaleza de estándares éticos mínimos universalmente aceptados, y por su coincidencia con la normativa deontológica interna aplicable en numerosas jurisdicciones, entre las cuales Venezuela no es la excepción.

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CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS ARBITRALES DEL CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE (CBPA) DEBERES DE LAS INSTITUCIONES ARBITRALES (RECOMENDACIONES) Pedro A. Perera Riera

Introducción Las instituciones arbitrales juegan un rol primordial en el fomento, desarrollo y legitimidad del arbitraje. Por un lado, son prestadoras de servicios: organizan y administran el proceso arbitral aplicando los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, profesionalidad, eficacia y economicidad. Por otro lado, coadyuvan en la labor arbitral: velan por el debido proceso y la justicia de los laudos.

Las recomendaciones dadas en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del CEA abordan cuestiones relacionadas con el gobierno, estructura, funcionamiento y misión de las instituciones arbitrales, encaminadas particularmente a asegurar su transparencia, imparcialidad e independencia. Si bien conllevan cierta flexibilidad, establecen unas garantías mínimas con las que debe cumplir toda organización que desee fungir como institución arbitral.

La principal recomendación del CEA consiste en pedir a todas las instituciones que adopten un Reglamento

ajustado al Modelo de Reglamento de Arbitraje del CEA. La adopción de un Reglamento igual (o al menos muy similar) por todas las instituciones, aumentaría la previsibilidad y con ello la seguridad jurídica que el arbitraje ofrece a sus usuarios. Reglamentos diferentes, con soluciones diferentes para situaciones análogas, aumentan la confusión, provocan errores involuntarios y socavan la confianza en el procedimiento arbitral.

Órganos Toda institución arbitral contará, al menos, con los siguientes órganos: a) Un órgano de gobierno o consejo, encargado de la gestión económico-financiera y del buen gobierno de la institución. b) Un órgano técnico o corte, encargado de adoptar las decisiones técnicas necesarias para el correcto desarrollo de los procedimientos arbitrales, incluyendo el nombramiento de árbitros. c) Un órgano de gestión, comúnmente denominado “secretaría general”, encargado de la administración ordinaria

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DOCTRINA de los procesos arbitrales de conformidad con el Reglamento. d) Una “comisión de nombramientos”, encargada de proponer candidatos para cubrir las vacantes en los restantes órganos. Esta Comisión gozará de independencia frente a los demás órganos.

No podrán formar parte de esta Comisión los presidentes ni los miembros del Consejo o de la Corte, ni ningún directivo o empleado de la institución.

Esta Comisión definirá los criterios y requisitos que cada cargo o función exija.

Código Deontológico El Consejo aprobará un “Código Deontológico”, vinculante para los miembros de los diferentes órganos y para los empleados de la institución. El Código Deontológico regulará: (i) Sus deberes de independencia e imparcialidad; (ii) Los supuestos de incompatibilidad; y, (iii) En general, el comportamiento frente a las partes, los abogados y los peritos.

El Código Deontológico incluirá como mínimo: a) La obligación de los miembros de los diferentes órganos y del personal empleado por la institución de revelar al Secretario General toda relación o vínculo con un proceso arbitral administrado por la institución; las personas afectadas deberán ausentarse de las discusiones y abstenerse en toda de-

cisión que afecte al procedimiento, y tendrán prohibido acceder a cualquier información o documentación que se relacione con él. b) La prohibición a los miembros de los diferentes órganos y al personal empleado por la institución, de recibir, directa o indirectamente, de las partes, de los abogados, de los peritos, de los árbitros o de cualquier otra persona relacionada con el proceso arbitral, cualquier tipo de retribución, compensación o dádiva. c) La prohibición al personal empleado por la institución de: (i) prestar asesoría jurídica, directa o indirectamente, sobre asuntos que sean o puedan ser objeto de arbitraje administrado por dicha institución o (ii) dar recomendaciones sobre la elección de abogados. d) La prohibición a los miembros de los diferentes órganos y al personal empleado por la institución, de actuar como árbitros en procesos arbitrales administrados por ella; por excepción, los miembros de los órganos podrán aceptar el nombramiento como árbitro único o árbitro presidente, siempre que las partes lo acuerden una vez surgida la controversia; designado como árbitro único o presidente, el miembro del órgano deberá ausentarse y abstenerse en toda decisión que afecte al procedimiento y tendrá prohibido acceder a cualquier información o documentación que se relacione con él. e) La prohibición a los miembros del Consejo o del Comité de Nombramientos de acceder a toda documentación o información relativa a los procesos arbitrales que la Corte administre.

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DOCTRINA f) La prohibición a los miembros de la Corte de acceder a documentación o información relativa a los procesos arbitrales que se administran, que no sea estrictamente necesaria para adoptar las decisiones en el seno de dicho órgano.

Deberes de la Corte Secretario General

y

del

a) La Corte y el Secretario General velarán por el correcto desarrollo de los procedimientos arbitrales, el debido proceso y el respeto de los principios de igualdad, audiencia y contradicción. b) La Corte y el Secretario General velarán porque los árbitros cumplan correctamente con sus funciones y actúen de conformidad con el Reglamento Arbitral y el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del CEA. c) La Corte y el Secretario General, respetando la libertad de decisión de los árbitros, velarán por la calidad de los laudos arbitrales.

Lista de árbitros Se recomienda que las instituciones no mantengan lista de árbitros.

por cuestiones ajenas a su experiencia, cualificación técnica o profesional o probidad. d) Las decisiones de aceptación o rechazo serán adoptadas por la Corte y las de rechazo deberán ser motivadas.

Publicidad de los Laudos Toda institución arbitral publicará los laudos emitidos en un plazo breve desde su aprobación, anonimizando los nombres de las partes, pero manteniendo los nombres de los árbitros y los abogados.

Si alguna parte se opusiera expresamente, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Reglamento, o la institución entendiera que existen motivos relevantes que justifiquen la confidencialidad, el laudo no se publicará, pero la institución arbitral podrá publicar un resumen anonimizado o un extracto expurgado de los laudos, manteniendo el nombre de los árbitros y los abogados.

La institución arbitral publicará, de forma expurgada y anonimizando los nombres de las partes y de los árbitros, las decisiones motivadas sobre la recusación y sustitución de árbitros.

En caso de hacerlo, se cumplirán los siguientes criterios: a) La lista será pública, abierta y no vinculante y se revisará anualmente. b) Los criterios de inclusión serán públicos y objetivos. c) Ninguna persona que reúna los criterios establecidos podrá ser rechazada · 2da Edición 2020 · 15

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“ORDEN PÚBLICO ADJETIVO” Y ARBITRAJE Fernando Sanquírico Pittevil

I. Introducción No dudamos que existe una relación entre el arbitraje y el Estado. Esto se debe, no solo a la generalizada existencia de leyes nacionales que regulan el arbitraje, además de las convenciones internacionales que regulan la materia, sino también de la necesaria intervención del Estado, en muchos casos, para coadyuvar a todas las partes relacionadas al arbitraje a que los efectos derivados de este se materialicen, y se hagan ejecutables dentro de sus fronteras.

Lo que no queda claro, debido al debate que existe en la doctrina, es la medida en que se verifica esa relación entre el Arbitraje y el Estado. Ello se debe, en muchos casos, a que algunas jurisdicciones estatales han intervenido activamente en los arbitrajes, judicializando o procesalizando este método de resolución de controversias, lo que ha generado en algunos el convencimiento de la obligatoria intervención.

Esta intervención del Estado en el Arbitraje, según algunos de los que sostienen su obligatoriedad, puede configurarse en

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DOCTRINA distintos grados, ya sea a través de la revisión necesaria de los laudos emanados de los tribunales arbitrales1 (control externo); ya sea mediante el control procedimental del arbitraje, el cual se manifiesta de distintas maneras (control interno) a saber (i) mediante la ley de arbitraje; (ii) mediante la sustracción de materias arbitrales; (iii) mediante la aplicación obligatoria de ciertas normas al arbitraje; entre otros.

El presente trabajo estará enfocado en revisar el control interno del arbitraje, únicamente desde la perspectiva de la aplicación de las normas procedimentales de los Estados al arbitraje, lo que hemos denominado la procesalización del arbitraje; debido a la confusión que existe al momento de hacer una distinción entre la obligatoriedad de las normas procesales estatales y la posibilidad de la renuncia a su aplicación al momento de sumisión al arbitraje por las partes.

II. La autonomía de la voluntad y

arbitraje

Si bien la libertad que tienen las personas se remonta al inicio mismo de la sociedad, no es sino hasta el s. XIX que el Derecho acuña el término autonomía de la voluntad2, el cual es un término de ge-

neral aceptación y conocimiento en el estudio de la ciencia jurídica3. Esta noción, tal y como la conocemos hoy en día, “es una creación de la doctrina civilista francesa de los siglos XVIII y XIX. Enraizada en el individualismo jurídico, la autonomía de la voluntad encuentra sus fundamentos en las obras de Grocio, Puffendorf, Kant y Wolff”4.

Es en ejercicio de la autonomía de la voluntad, manifestada a través de la vinculación contractual de las personas, que el arbitraje cobra vida; siendo entonces este método de resolución de controversias una manifestación voluntarista, que con efectos procesales5, vincula a las partes para que diriman sus controversias, enmarcado dentro de los parámetros que privadamente las partes han determinado6.

Estos parámetros que las partes establecen para llevar a cabo la resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir, o que hayan surgido, han sido regulados por los Estados a través de leyes de arbitraje, así como por convenciones internacionales que, en la mayoría de los casos, han respetado el ejercicio de la autonomía de la voluntad, para de esta forma darle reconocimiento a las decisiones emanadas de los procedimientos arbitrales.

1

Por ejemplo; la necesidad de exequátur para el reconocimiento y ejecución de los laudos de acuerdo a la Ley de Arbitraje de República Dominicana de 2008; o de la antigua regulación del arbitraje en Argentina en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2 Ver DE FREITAS DE GOUVEIA, Edilia: «La autonomía de la voluntad en el Derecho de la Persona Natural» En: Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia. No. 1. RVLJ. Caracas, 2013, p. 41 3 Podemos decir que el principio de autonomía de la voluntad es casi universalmente reconocido, siendo que en el sistema venezolano está recogido en diversas normas, pero principalmente en los artículos 1133 y 1159 del Código Civil.

4 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «Las limitaciones a la autonomía de la voluntad, el estado social de derecho y la sentencia sobre los créditos indexados» En: Temas de Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Tribunal Supremo de Justicia.

Caracas, 2004, p. 792 5 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «El rol del Orden Público en el arbitraje comercial internacional» En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. No. 126 Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2006, p. 82 6 OPPETIT, Bruno: Teoría del Arbitraje. Legis. Colombia, 2006, p. 67

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DOCTRINA La existencia de regulación Estatal del Arbitraje no es del todo negativa, pues incluso tiene una utilidad importante. En efecto, los derechos y las obligaciones que se generan en el procedimiento arbitral no existen en un vacío, “…sino que deben encontrar su lugar dentro de un sistema jurídico al que pueda recurrirse para decidir cuestiones tales como la validez, aplicación e interpretación de los contratos y, en general, para complementar sus disposiciones expresas”7, cuestión que no escapa de la regulación estatal, y cuya efectividad se vería, en algunos casos, impedida, dependiendo de la medida del reconocimiento que dan los Estados a la autonomía de la voluntad.

A pesar de la regulación de la que goza el Arbitraje, en muchos casos es necesaria la estipulación de determinadas normas que las partes pueden libremente establecer, ya sea mediante la creación normativa por medio de cláusulas contractuales, o mediante la incorporación por referencia de determinadas normas (sean de las denominadas normas soft o no) que establecerán las reglas por las cuales la relación arbitral de las partes se materializará en caso de un conflicto.

A. La confluencia de Derechos En la relación arbitral –general, pero no exclusivamente en el arbitraje internacional8 confluyen varios derechos, los cuales regulan las distintas relaciones que surgen con motivo de esa relación arbitral.

Estos derechos que regulan el arbitraje pueden ser, según la doctrina: (i) el derecho por el que se rige la capacidad de las partes para celebrar el acuerdo arbitral; (ii) el derecho por el que se rige el acuerdo arbitral y su cumplimiento; (iii) el derecho por el que se rigen la existencia del tribunal arbitral y los procedimientos, lex arbitri; (iv) el derecho, o las normas jurídicas pertinentes, que rigen las cuestiones controvertidas de fondo, comúnmente conocido como “derecho aplicable”, la “ley que rige el fondo”, el “derecho aplicable al contrato” o “derecho sustancial” (v) el derecho por el que se rigen el reconocimiento y la ejecución del laudo (que en la práctica, puede resultar ser no uno, sino dos o más regímenes, cuando se pide el reconocimiento y la ejecución en varios países en los que la parte vencida tiene bienes o se cree que los tiene)9.

7

Lord McNair, The General Principles of Law Recognised by Civilised Nations, citado por REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4a Edición. Thomson Aranzadi.

Navarra. 2006, p. 152 8 No creemos en la distinción que se hace del arbitraje entre “nacional” e “internacional”, puesto que un arbitraje netamente “nacional” puede generar efectos internacionales como por ejemplo la necesidad de la ejecución de un laudo en un territorio distinto del lugar del arbitraje, sin contar, entre otros, con algunos efectos fiscales internacionales, o inclusive efectos patrimoniales que trascienden las fronteras del lugar del arbitraje “nacional”. Establecer la distinción entre arbitraje “nacional” e “internacional”, aparte de haber llevado a algunos países a regular de forma distinta a estos arbitrajes –inclusive con regulaciones excesivamente judicializadas– (como sucede en Colombia), puede crear efectos adversos y reticencias por parte de actores económicos (sean nacionales o internacionales) a rechazar alguno u otro “tipo” de arbitraje, desnaturalizando su función de método de resolución de controversias.

9 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4a Edición. Thomson Aranzadi. Navarra. 2006, p. 153

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DOCTRINA En la mayoría de los casos, el derecho que rige la capacidad de las personas que celebran el acuerdo de arbitraje, así como el derecho que rige el reconocimiento y ejecución del laudo, son normas indisponibles, por ser consideradas de las normas denominadas de orden público (el cual revisaremos más adelante). Sin embargo, las normas que rigen la relación arbitral en sí misma, son de libre elección y disposición, lo cual, indiscutiblemente, no es algo novedoso en las relaciones que surgen en virtud de un contrato10.

Ahora bien, como mencionamos más arriba, nuestro enfoque en el presente trabajo no se centra en la revisión de la posibilidad de que las partes puedan elegir el derecho aplicable al acuerdo arbitral y su cumplimiento, esto es, el derecho que regula la existencia y validez del acuerdo arbitral; ni en la elección aplicable al fondo de la controversia que será arbitrada; de las cuales parece existir un consenso generalizado sobre la posibilidad de su libre elección. Como dijéramos, el presente

trabajo se enfoca en la revisión de la posibilidad de elegir el derecho procesal aplicable al arbitraje –lex arbitri, lex loci arbitri, o derecho procesal arbitral–, así como su relación –si es que existe– con las normas ordinarias de procedimiento del Estado al cual está vinculado el arbitraje.

Lex Arbitri No cabe duda de que cuando las partes deciden, en virtud del ejercicio de su autonomía de la voluntad, someter una o varias disputas, presentes o futuras, a arbitraje, el efecto por consecuencia, respecto de la jurisdicción del Estado que hubiese conocido la controversia, es que queda excluida por efecto de la determinación volitiva de las partes11, lo cual, además, está recogido en los artículos II(1) y II(3) de la Convención de Nueva York12, artículos 5 y 8(1) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, entre otros. Esta exclusión se debe, entre otras razones, al principio general que establece que no

10

Como establece HERNÁNDEZ-BRETÓN, Eugenio: «Admisión del principio de autonomía de voluntad de las partes en materia contractual internacional: Ensayo de derecho internacional privado» En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. No. 71. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1988, pp. 381-382 “Planteado en sus justos términos, el problema de la admisión y extensión del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual internacional se encuentra germinalmente concebido en el siglo XV por Rochus Curtius, aun cuando sólo haya sido en el siglo XVI cuando Carolus Molineaus (Du Moulin) formuló tanto en su Concilium LIII, como en su Commentaire sur le Code Justinien, libro I, título I, y muy especialmente con motivo de la consulta de los esposos De Ganey, el principio de que las partes contratantes en un contrato que presenta puntos de contacto con varios sistemas jurídicos simultáneamente vigentes podía escoger la ley que regiría su acuerdo.”

11 MORALES, María Cristina: «Efectos del pacto arbitral frente al proceso jurisdiccional» En: El Contrato de Arbitraje. Legis-Universidad del Rosario. Colombia, 2008, pp. 697-698; BORN, Gary: International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer. Holanda, 2016, pp. 67-68 12 Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, cuyo contenido lo explica BORN, Gary: International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer. Holanda, 2016, p. 66 al establecer que “These provisions enforce the negative effects of an arbitration agreement, by requiring either the stay or dismissal of national court litigation. Any other action by a national court, dealing with the substance of an arbitrable dispute, is contrary to the obligation to “refer the parties to arbitration.” Where the Convention applies, may authorities hold that Article II(1) and II(3) impose a mandatory (not discretionary) obligation to give effect to arbitration agreements.”

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DOCTRINA puede existir más de una jurisdicción que conozca sobre el mismo conflicto13.

Es importante señalar que, cuando hacemos referencia en el presente trabajo a la lex arbitri, nos referimos a lo que la doctrina ha propuesto como la lex arbitri externa, la cual es la ley que regula la relación que existe entre el procedimiento arbitral y la jurisdicción de un Estado determinado, que regula específicamente: (i) la forma y contenido de la intervención judicial en el arbitraje respecto de la asistencia, supervisión y control del arbitraje; (ii) el tribunal que sería competente para realizar los supuestos anteriores; (iii) la determinación de la arbitrabilidad de la disputa; (iv) la forma en que el tribunal puede asistir en el nombramiento de los árbitros, dado el caso, por ejemplo, de un arbitraje ad hoc; (v) la posibilidad de que la jurisdicción estatal dicte medidas provisionales; entre otros14.

En contraposición, se encuentra la lex arbitri interna, a la cual no nos referiremos en el presente trabajo, la cual son las normas procedimentales del arbitraje en sí mismo considerado, y cuyo conteni-

do está completamente regulado por las partes de la relación arbitral, ya sea por sometimiento a un reglamento de arbitraje o a otra norma de contenido soft, o por haber sido las partes las que en su contrato arbitral lo dispusieron. Esta lex arbitri interna, usualmente, contiene las normas relativas a: (i) la constitución del tribunal arbitral y la forma en que pueden ser recusados, removidos o reemplazados los árbitros; (ii) el procedimiento arbitral respecto de las partes, esto es, lapsos, escritos, comunicaciones entre estas y el tribunal, audiencias, temas probatorios, etc.; (iii) forma del laudo, deliberaciones del tribunal; entre otros15.

Ahora bien, por política legislativa de los Estados, y bajo recomendación de UNCITRAL16, los Estados han promulgado sus propias leyes de arbitraje, las cuales se configuran como lex arbitri externa, que tal como mencionamos, el efecto no es otro que: (i) regular de forma general el procedimiento arbitral, usualmente estableciendo principios procesales básicos (igualdad entre las partes, derecho a la defensa, entre otros)17; (ii) conceder preeminencia a la autonomía de la voluntad en la conduc-

13

MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «El Acuerdo de Arbitraje como Excepción al Ejercicio de la Jurisdicción» En: Derecho Procesal Civil.

Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2010, p. 721 14 MISTELIS, Loukas: «Reality Test: Current State of Affairs in Theory and Practice Relating to “Lex Arbitri”» En: American Review of International Arbitration. Columbia Law School. New York. 2006, pp. 165-167 15 MISTELIS, Loukas: «Reality Test: Current State of Affairs in Theory and Practice Relating to “Lex Arbitri”» En: American Review of International Arbitration. Columbia Law School. New York. 2006, pp. 165-167 16 La session 64 del 4 de diciembre de 2006 estableció que se “…recomienda a que todos los Estados adopten una posición favorable a la incorporación al derecho interno… de la Ley Modelo revisada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional… cuando aprueben o revisen sus leyes…”. Disponible en línea: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/ files/media-documents/uncitral/es/07-87001_ebook.pdf (Última consulta el 12/10/2019) 17 Establece REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4a Edición. Thomson Aranzadi. Navarra. 2006, p. 159 que “El análisis precedente respecto del contenido de la lex arbitri permite observar que la mayor parte de las leyes nacionales en materia de arbitraje (si no todas) legislan puntos generales, como la necesidad de conferirle igual trato a las partes, en lugar de sentar reglas procesales específicas, como las referentes a la oportunidad del intercambio de declaraciones testimoniales o la presentación de escritos anteriores a la audiencia.

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DOCTRINA ción del arbitraje18; (iii) prevenir a la jurisdicción estatal de intervenir en los procedimientos arbitrales; (iv) establecer reglas que regulan la asistencia que debe dar la jurisdicción estatal en el arbitraje19; entre otros.

Como toda elección de derecho, la elección del derecho procesal del arbitraje, lex arbitri, es potestativo de las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad; el cual, sin duda, puede diferir del resto de las leyes que rigen la relación arbitral (ver § II.A). Pero ¿Podría elegirse una lex arbitri distinta a la del Estado que dictó la ley? Esta pregunta engloba otras que son necesarias responder para poder lograr una respuesta a la primera.

En primer lugar, debemos dirigir nuestra atención a la naturaleza de la lex arbitri, así como a la posibilidad que tienen las partes de elegir como lex arbitri a una norma no estatal (p.e. la Ley Modelo UNCITRAL) para que se configure como la ley procesal del arbitraje. Inclusive es necesario preguntarse si puede existir un arbitraje que no esté regulado por ninguna lex arbitri.

Dar respuesta a la última pregunta no es tarea fácil y escapa del objeto del presente trabajo; sin embargo, debemos anotar

que, la necesidad de determinación de una lex arbitri depende de la concepción del arbitraje que se tenga sobre el mismo, es decir, si se cree que el arbitraje es, por su naturaleza, anacional, localizado o pertenece al sistema denominado westfaliano20.

Si se atiende a la concepción del arbitraje por ser anacional, o a la concepción que lo refiere como un sistema westfaliano, entonces pareciera que la implicación de la lex arbitri podría ser, si no innecesaria o carente de sentido, como una ley con poca incidencia dentro del arbitraje. Si por el contrario, se adoptase la concepción localizada del arbitraje, entonces la necesidad de una lex arbitri es, no solo pertinente, sino necesaria.

En todo caso, la necesidad de una norma que regule el arbitraje parece latente, así sea con el propósito último de que exista un reconocimiento y posterior ejecución del laudo arbitral por parte del Estado en donde la ejecución es requerida21. Sin embargo, no creemos obligatorio que las partes determinen la existencia de una lex arbitri para que el arbitraje pueda ser llevado a cabo, y tampoco para que exista un reconocimiento de los efectos del arbitraje (p.e. medidas cautelares o laudos).

20 18

BORN, Gary: International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer. Holanda, 2016, pp. 117-118 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4a Edición. Thomson Aranzadi. Navarra. 2006, pp. 152-153 20 Ver a tal efecto GAILLARD, Emmanuel: Legal Theory of International Arbitration. Martinus Nijhoff Publishers. Leiden, 2010.

21 Sin embargo, esto no quiere decir que la lex arbitri sea totalmente necesaria para el reconocimiento y ejecución. Aunque el autor de este artículo no tiene conocimiento de algún Estado que no cuente con una Ley de Arbitraje interna, no quiere decir que el supuesto de requerimiento de ejecución de un laudo en una jurisdicción carente de Ley de Arbitraje sea de plano negada. Esto se debe a que (i) puede darse el caso, aunque improbable, que dicho Estado haya ratificado la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras u otra Convención internacional con los mismos efectos; o (ii) que dicho Estado requiera de un acto posterior para el reconocimiento del laudo, ya sea por considerarlo un título ejecutivo, un contrato u otro instrumento de naturaleza privada, en virtud de la autonomía de la voluntad, o por someterlo a un procedimiento de Exequátur por considerarlo una decisión emanada de una instancia jurisdiccional.

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DOCTRINA Bajo la premisa anterior, entonces tampoco pareciera importar que las partes establezcan la aplicación de una lex arbitri que sea: (i) propuesta in extenso en su contrato arbitral; (ii) una ley formal de un Estado; o (iii) por referencia a una norma soft como es, por ejemplo la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional22.

Esto nos lleva a responder a nuestra primera pregunta, es decir, si puede obligarse a la jurisdicción estatal a resolver las cuestiones incidentales de un arbitraje en curso, cuya sede es dicho Estado, bajo la lex arbitri de otro Estado o inclusive bajo una norma soft.

En primer lugar, debemos establecer que la lex arbitri, en su generalidad contiene proposiciones que son de contenido sustantivo, así como proposiciones de contenido adjetivo. Bajo esta óptica, la mayoría de las normas de contenido sustantivo de las leyes de arbitraje son normas disponibles, por lo que, las partes pueden decidir su aplicación o no.

Sin embargo, las normas que, por ejemplo, establecen las materias que no son arbitrables por considerarse de orden público estatal, no pueden ser relajadas por los particulares23.

Por su parte, las normas de contenido adjetivo que, usualmente, contiene una ley de arbitraje son de dos tipos. La primeras, que establecen las normas procedimentales relativas al arbitraje ad hoc, que regulan ese procedimiento en ausencia de determinación procedimental de las partes. Este tipo de normas, como se puede observar, regulan el procedimiento arbitral siempre y cuando las partes no determinen sus propias reglas procesales, lo que las hace normas adjetivas disponibles24.

Distintas son las normas procesales que determinan u ordenan la actuación de la jurisdicción estatal en caso de que sea requerida su actuación relacionada con el Arbitraje, como por ejemplo, la determinación del tribunal competente por materia para conocer del Recurso de Nulidad, los lapsos procesales que deben seguirse en dicha jurisdicción, o la obligatoria ayuda que deben prestar en caso de medidas cautelares25.

Ahora bien, como adecuadamente se expuso en la sentencia Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Contruction Ltd en las Cortes Inglesas26: Hoy en día está sólidamente estableci-

22

Stephen Toope, Mixed International Arbitration, citado por REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4a Edición. Thomson Aranzadi. Navarra. 2006, p. 160 23 Por ejemplo el Art. 3 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana. Igualmente el artículo 4 de dicha Ley que establece la norma relativa a la capacidad que tienen las Empresas del Estado venezolano.

24 Ver artículo 15 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana 25 Deliberadamente dejamos por fuera las causales de anulación de un laudo, debido a que creemos firmemente que, tal y como sucede en algunos países de Europa, las partes pueden acordar que no exista ningún recurso contra el Laudo arbitral, incluido dentro de estos recursos el de nulidad, así como también la posibilidad de que las partes puedan desincorporar o incorporar causales de nulidad del laudo.

26 Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd. Disponible en línea: http://www.nadr.co.uk/articles/published/ AdjudicationLawReports/Channel%20Tunnel%20v%20Balfour%20Beatty%201993.pdf (Última Consulta 10/10/2019)

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DOCTRINA do que más de un sistema de derecho nacional puede aplicar en el arbitraje internacional. En este sentido, está el derecho que regula los derechos y deberes sustantivos de las partes del contrato del cual emana la controversia. Excepcionalmente, este derecho puede diferir del derecho nacional que rige la interpretación del contrato cuya disputa es sometida a arbitraje. Más excepcional es que puede diferir del derecho nacional aplicable que las partes han, expresa o tácitamente, establecido para que regule la relación entre ellas, los árbitros y la conducción del arbitraje: la ley procesal del arbitraje (curial law), como suele denominarse27.

Lo anterior implica que –si bien es muy excepcional que surja el escenario, el cual además es sumamente inconveniente28– es posible, e incluso legalmente aceptable29, que se establezca una lex arbitri de, por ejemplo, Alemania para que regule un arbitraje en Suiza. La complicación puede entonces darse en el caso de que, por ejemplo, El tribunal suizo probablemente no esté dispuesto a fallar en función del derecho

procesal alemán; probablemente el tribunal alemán no esté dispuesto a fallar respecto de una cuestión procesal cuya ejecución no podría ordenar directamente, dado que el arbitraje no está radicado en su jurisdicción territorial30.

Creemos que lo anterior es posible siempre y cuando la determinación de la lex arbitri aplicable, no contradiga los postulados obligatorios reservados exclusivamente al Estado cuya jurisdicción conoce el asunto, en cuyo caso prevalecerán las disposiciones determinadas en ese último Estado.

III. “Orden Público Adjetivo” y Arbitraje La exposición anterior nos obliga a revisar la relación que existe entre el Derecho Adjetivo y el arbitraje. En primer lugar, debemos establecer que no es un error que el presente trabajo contenga entre comillas la expresión “Orden Público Adjetivo”. Esto se debe a que existe, en parte de la doctrina procesal, la creencia de que el Derecho Adjetivo se encuentra in totum enmarcado dentro del Orden Público.

27

Traducción del autor, cuyo original es “It is by now firmly established that more than one national system of law may bear upon an international arbitration. Thus, there is the proper law which regulates the substantive rights and duties of the parties to the contract from which the dispute has arisen. Exceptionally, this may differ from the national law governing the interpretation of the agreement to submit the dispute to arbitration. Less exceptionally it may also differ from the national law which the parties have expressly or by implication selected to govern the relationship between themselves and the arbitrator in the conduct of the arbitration: the “curial law” of the arbitration, as it is often called.”

28 BORN, Gary: International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer. Holanda, 2016, pp. 40-41 29 Como bien se estableció en la Sentencia Naviera Amazónica Peruana SA v Compañía Internacional de Seguros del Perú, tomado de HENDERSON, Alastair: «Lex Arbitri, Procedural Law and The Seat of Arbitration» En: Singapore Academy of Law Journal. N° 26. Singapur, 2014, p. 903 “The limits and implications of any such agreement have been much discussed in the literature but apart from the decision in the instant case there appears to be no reported case where this has happened. This is not surprising when one considers the complexities and inconveniences which such an agreement would involve.”

30 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin; BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine: Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4a Edición. Thomson Aranzadi. Navarra. 2006, p. 165

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DOCTRINA La premisa anterior, lleva a los que sostienen esa doctrina a establecer que dentro del Arbitraje regulado bajo la lex arbitri de un Estado determinado, deben aplicarse las normas adjetivas vigentes –en tanto de Orden Público–, tal y como si se tratase del procedimiento judicial aplicable en la jurisdicción estatal, (p.e. las reglas sobre pruebas)31, y por tanto sustrayendo de las partes el principio de autonomía de la voluntad, tan fundamental para la relación arbitral. De esta forma tal y como explicamos más arriba, …el arbitraje tiene por origen la voluntad de las partes: mientras que el juez público goza de una investidura general en razón de su calidad personal de magistrado, el árbitro, como juez privado que es, solo ha recibido de las partes una misión de naturaleza jurisdiccional para dirimir el litigio o la categoría de litigios para los cuales fue instituido32.

Así, por tanto, pareciera que el arbitraje es siempre posible, en tanto no contravenga las disposiciones fundamentales de Orden Público del Estado en que (i) se esté llevando a cabo dicho arbitraje; (ii) tienen efecto las medidas cautelares dictadas en el arbitraje; o (iii) se busque la ejecución del laudo arbitral.

Como bien se sabe, el Orden Público cuando se encuentra presente, toma un matiz negativo, excluyendo cualquier posibilidad de relajar la norma imbuida de Orden Público en virtud de la autonomía de la voluntad, o dicho de otro modo, la norma con contenido de Orden Público está “...dirigida a impedir toda clase de actos y negocios jurídicos que pudieran implicar renuncias, derogaciones o relajamientos de ciertas leyes consideradas como base de nuestra organización política, social, económica o moral, que son calificadas por algunos autores, como la “postulación individualista de un Estado-policía”33.

Ahora bien, tal y como sucede con cualquier orden normativo, es preciso que se establezca que, es poco común que dentro de una Ley-texto34 todas las disposiciones sean de Orden Público, siendo en la generalidad de los casos que, dentro de una Ley-texto coexistan disposiciones normativas con o sin contenido de Orden Público.

Así, no negamos que dentro de las disposiciones normativas de, por ejemplo los Códigos Civiles y/o de los Códigos Procesales de cada Estado, coexistan normas tanto de Orden Público, como normas dispositivas. Pero ¿es esto suficiente como para establecer que dentro del ar-

31

M, Mustill & S, Boyd, Commercial Arbitration citado por BORN, Gary: International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer. Holanda, 2016, p. 117 32 OPPETIT, Bruno: Teoría del Arbitraje. Legis. Colombia, 2006, p. 67 33 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «Las limitaciones a la autonomía de la voluntad, el estado social de derecho y la sentencia sobre los créditos indexados» En: Temas de Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2004, p. 796 34 En el sentido dado por SANCHEZ-COVISA, Joaquín: La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2007, 27; que establece que “Una ley-texto es una entidad constituida por

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DOCTRINA bitraje no se aplican las normas procesales? Según lo que creemos, no.

En primer término, debemos insistir en que la elección del arbitraje, como método de resolución de una controversia, es una elección que, por disposición de las partes, excluye a la jurisdicción de un Estado del conocimiento de dicha controversia. En este sentido, el arbitraje, en tanto justicia de carácter privado, no tiene “vínculo orgánico con el soberano, no se incorpora en ningún ordenamiento preestablecido y goza de una total autonomía dentro del marco de las reglas contractuales, estatutarias y legales que la rigen”.35 Es así, como dejamos sentado anteriormente (ver § II.A) que, dentro del Arbitraje confluyen distintos derechos que las partes libremente disponen, siempre y cuando la determinación de ese derecho aplicable no contravenga las disposiciones de Orden Público del derecho estatal aplicable, quedando sentado que la elección del derecho aplicable no vincula al arbitraje a todo el ordenamiento jurídico seleccionado.

Esto se debe a que, por ejemplo, (i) la elección del derecho sustantivo aplicable al contrato de arbitraje pueden ser las reglas sobre existencia y validez de los contratos de Colombia, lo que implicaría que no aplicarían las demás leyes colombianas sino única y exclusivamente las disposiciones civiles de la mate-

ria; (ii) la elección del derecho aplicable al fondo de la controversia podría ser el derecho chileno, lo que tuviese una aplicación exclusiva respecto de las normas sustantivas aplicables al negocio jurídico en conflicto; y (iii) la aplicación de la lex arbitri podría ser la de Brasil, lo que implicaría la aplicación única del derecho referente al arbitraje –mas no procedimental– bajo el amparo de ese derecho.

Especialmente en el caso venezolano, la mera incompatibilidad con el Orden Público no es ni siquiera óbice para que el Estado considere la inaplicación del resultado del arbitraje (dígase la medida cautelar, el laudo u otra decisión que pueda ser sometida a consideración de la jurisdicción venezolana), sino que al aplicar el Derecho extranjero, entendido este como todo derecho no venezolano, por lo que se incluyen las normas soft aplicables por disposición de las partes, así como los usos y costumbres comúnmente aceptados, debe verificarse que la violación del Orden Público debe ser “manifiestamente incompatible con sus principios esenciales” para que sea desaplicada, según se dispone en el artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado36.

A pesar de lo anterior, y contrario a lo que algunos sostienen, el derecho procesal no es un derecho de Orden Público, amén de las normas contenidas dentro de los Códigos de Procedimiento

35

OPPETIT, Bruno: Teoría del Arbitraje. Legis. Colombia, 2006, p. 62 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «El rol del Orden Público en el arbitraje comercial internacional» En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. No. 126 Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2006, p. 81 36

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DOCTRINA que puedan tener dicho carácter37. Es así que se ha establecido que “la ley procesal pertenece al derecho público porque regula una actividad de naturaleza pública: la función jurisdiccional asumida por el Estado”38.

Lo anterior no es poca cosa. Si la ley adjetiva fuese de Orden Público, el arbitraje no fuese posible, y por tanto la discusión del presente trabajo carecería de sentido alguno. Sin embargo, tan no es de Orden Público el derecho adjetivo, que ni siquiera la jurisdicción estatal lo es en sentido estricto. Esto se observa, por ejemplo, en el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil venezolano, al establecer una prohibición de derogatoria convencional de la jurisdicción en casos determinados en la ley (numerus clausus)39.

Así, el hecho de que el derecho adjetivo pertenezca a la rama del derecho público, tiene consecuencias importantes de cara al juez. Es este, en tanto funcionario público, quien tiene la obligación de hacer aquello que exclusivamente le ordena la

Constitución y la ley, en virtud del principio de legalidad, por lo que solo podrá seguir las disposiciones que la ley (en este caso adjetiva) le impone, y excepcionalmente, lo que las partes dispongan del procedimiento cuando sea posible40. Es por ello que, siendo el juez el destinatario de la norma procesal, y las partes, cuando someten al conocimiento de ese funcionario público su controversia, que únicamente se pueden aplicar las disposiciones adjetivas que se encuentran vigentes.

Contrario al juez, el árbitro está sujeto a las disposiciones que le imponga la autonomía de la voluntad de las partes vinculadas en la relación arbitral (lo que genera una jurisdicción distinta a la estatal y por tanto jurisdicción concurrente), por lo que deberá conducir el procedimiento bajo el Derecho que las partes le impongan (lex arbitri interna). La investidura de árbitro no le confiere investidura de funcionario público, por lo que, no está sujeto al principio de legalidad, sino al principio libertad41, y por tanto a lo que su autonomía de la voluntad le obligue.

37 HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Instituciones de Derecho Procesal. Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela. Caracas, 2010, p. 44 38 RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I. Gráficas Capriles. Caracas, 2003, p. 227 39 Establece a tal respecto RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I. Gráficas Capriles. Caracas, 2003, p. 126 que “El nuevo código introduce entre las disposiciones fundamentales del TÍTULO PRELIMINAR (Art. 2), el principio de que la jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente en favor de una jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelvan en el exterior, cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre otras materias que interesan al orden público o a las buenas costumbres. En todos los demás casos, se aplicarán los tratados y convenciones internacionales suscritos por Venezuela.”

40 Ver HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Instituciones de Derecho Procesal. Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela. Caracas, 2010, p. 43 “La ley material o sustancial difiere de la ley procesal, en cuanto es objeto de aplicación por parte del juez para dirimir una controversia o un incidente en el juicio; la ley procesal por el contrario, gobierna la conducta del juez en tanto que tal y establece las potestades y deberes que le atañen, en atención al principio restrictivo de competencia. Según este principio –consagrado en el artículo 137 de la Constitución– ningún funcionario público puede hacer aquello para lo cual no haya sido autorizado por la constitución o las leyes. El juez es señor de la ley material –es decir, de la norma de juicio o de juzgamiento– en tanto que la aplica al caso, mientras que respecto a la ley procesal es destinatario del mandato imperativo categórico de toda norma jurídica, y por tanto debe adecuar su conducta a lo que la ley procesal prescriba.”

41 Que establece que los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíba, y están obligados a cumplir sus obligaciones tal y como fueron contraídas.

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DOCTRINA Así, si las partes de un arbitraje han determinado la aplicación de un derecho procesal arbitral –lex arbitri interna– determinado, es bajo ese parámetro que los árbitros deberán conducir el procedimiento, y no bajo ningún otro. Ello se debe a la relación contractual que tienen los árbitros con las partes, en el que, al aceptar las funciones de árbitros, se adhieren al pacto arbitral en tanto tales, debiendo decidir bajo un derecho que su función jurisdiccional les obliga.

Igualmente, es la determinación del derecho aplicable el que somete a esos árbitros a decidir. Ese derecho aplicable que mencionamos anteriormente debe ser revisado para determinar cuál es: (i) el derecho que rige la capacidad de las partes; (ii) el derecho que rige el acuerdo arbitral; (iii) el derecho procesal o lex arbitri; (iv) el derecho que rige el fondo; y (v) el derecho que rige el reconocimiento y ejecución del laudo (ver § II.A).

Así, en la revisión de ese derecho procesal aplicable, si no se encuentra una ley procesal del Estado, entonces esta no debe aplicarse por extensión obligatoria al procedimiento arbitral debido a que: (i) no fue determinado por las partes vinculadas a la relación arbitral; (ii) el destinatario principal del derecho adjetivo del Estado es el juez, y por extensión, las partes cuando someten su controversia a dicha jurisdicción; (iii) la jurisdicción arbitral es distinta a la jurisdicción estatal, y por tanto no sujeta sino a las normas de orden público aplicables; (iv) la elección del derecho procesal se hace dentro de los parámetros de la lex arbitri, no

del derecho adjetivo estatal; y (v) los árbitros, al no ser funcionarios públicos, no están sujetos a las disposiciones del derecho público que obligan únicamente a los funcionarios del Estado.

Conclusión Hemos podido observar a través de lo anteriormente planteado, que existe efectivamente una relación entre el Estado y el arbitraje, aun cuando este último goza de plena independencia en virtud de su naturaleza privada y contractual que emana de la autonomía de la voluntad de las partes.

De esta forma, podemos determinar que la elección de la lex arbitri es una elección independiente del resto del ordenamiento jurídico, lo que implica que al requerir la aplicación de dicha ley, no se está pidiendo la aplicación del resto del ordenamiento jurídico, sino de la aplicación única de esa norma, que contendrá obligaciones específicas, que por supuesto diferirán de un Estado a otro.

Si revisamos la mayoría de las leyes de arbitraje de los Estados, como vimos, estas se encargan de dar un marco general a las partes, sobre todo, garantizándoles el ejercicio de su autonomía en la conducción del arbitraje. Esto les permitirá a las partes que establezcan libremente las reglas de procedimiento, las normas probatorias, y cualquier otra estipulación procedimental que ellas libremente decidan estipular.

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DOCTRINA

Bibliografía Anzola, J. E: «Reseña Histórica del Arbitraje Comercial en Venezuela» En El Arbitraje en Venezuela. Estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial.

Sabias Palabras. Caracas, 2013 BORJAS, Arminio: Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo V. Editorial Atenea. Caracas, 2007, p. 11 BORN, Gary: International Arbitration: Law and Practice. Wolters Kluwer. Holanda, 2016 Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd. Disponible en línea: http://www.nadr.co.uk/articles/published/AdjudicationLawReports/Channel%20Tunnel%20v%20Balfour%20Beatty%201993.pdf (Última Consulta 10/10/2019) DE FREITAS DE GOUVEIA, Edilia: «La autonomía de la voluntad en el Derecho de la Persona Natural» En: Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia. No. 1. RVLJ. Caracas, 2013 GAILLARD, Emmanuel: Legal Theory of International Arbitration. Martinus Nijhoff Publishers. Leiden, 2010 HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Instituciones de Derecho Procesal. Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela. Caracas, 2010 HERNÁNDEZ-BRETÓN, Eugenio: «Admisión del principio de autonomía de voluntad de las partes en materia contractual internacional: Ensayo de derecho internacional privado» En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. No. 71. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1988 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «El Acuerdo de Arbitraje como Excepción al Ejercicio de la Jurisdicción» En: Derecho Procesal Civil. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2010 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «El rol del Orden Público en el arbitraje comercial internacional» En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. No. 126 Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2006 MADRID MARTÍNEZ, Claudia: «Las limitaciones a la autonomía de la voluntad, el estado social de derecho y la sentencia sobre los créditos indexados» En: Temas de Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Tribunal Supremo de Justicia.

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DOCTRINA

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO ARBITRAL Jorge I. González Carvajal

1. ¿Qué es arbitraje?

un

acuerdo

de

El acuerdo arbitral, es aquel acuerdo independiente o cláusula contractual mediante el cual los co-contratantes deciden someter sus controversias actuales o eventuales a la decisión de árbitros.

El acuerdo de arbitraje se perfila, hoy día, como un contrato típico de derecho privado con efectos procesales cuando está regulado expresamente por la legislación.

Si es un contrato, cabe preguntarse ¿cuáles son las obligaciones derivadas del acuerdo arbitral?, y concretamente, ¿en qué consisten las prestaciones? también cabe preguntar si ¿se trata de un contrato de naturaleza sui generis? y si es así ¿por qué? En las líneas siguientes trataremos de dar respuestas crítico reflexivas a estas interrogantes.

2. El acuerdo contrato

arbitral

como

Aunque se afirma que el acuerdo de ar-

bitraje es un contrato preparatorio, en el entendido que sirve de fundamento para la celebración de negocios jurídicos posteriores, es más que esto, pues presenta un polimorfismo, en el entendido que a la vez que prepara el terreno para la celebración de nuevos acuerdos (con los árbitros y/o con el Centro de Arbitraje) genera al mismo tiempo obligaciones que se traducen en diversas prestaciones positivas y negativas para los co-contratantes.

Dentro de la clasificación general de los contratos, consideramos que se trata de: (i) un contrato bilateral (o plurilateral), pues existen dos o más partes obligadas; (ii) oneroso, en el entendido que en el mismo se asignan ventajas a las partes y se establecen debido a que a la prestación de una parte corresponde una contraprestación de la otra; (iii) es un contrato de ejecución continua, vale decir, no es de ejecución instantánea, pues no se ejecuta (ni sus

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DOCTRINA prestaciones) en un solo momento o unidad de tiempo, p. ej., con la constitución del tribunal arbitral; (iv) conmutativo, pues las prestaciones de las partes se conocen de manera precisa y de antemano; (v) es un contrato, en la generalidad de los casos, formal, pues se requiere que la expresión de voluntad conste por escrito; (vi) es un contrato de prevención de riesgos, donde el riesgo está representado en litigar la controversia ante tribunales estatales; (vii) es un contrato de cooperación, en virtud que su ejecución no es inmediata, por el contrario, requiere la ejecución de prestaciones continuas por ambas partes para lograr su finalidad económica: resolver el conflicto.

De donde se infiere que el principio de buena fe objetiva tiene especial aplicación, aunque la cooperación requerida no es una cooperación procesal sino contractual, vale decir, los contratantes (y partes procesales) no tienen imperativo alguno de ayudar a su contraparte a ganar el pleito (afirmación que sería mistificatoria) pero sí la obligación de cumplir las prestaciones para que el proceso arbitral inicie y termine, con un laudo arbitral. (viii) es un contrato principal, tanto cuando se celebra como acuerdo independiente a otro contrato o relación/ situación jurídica, como cuando se in-

cluye como cláusula de un contrato. En este último caso, a pesar de lo que podría pensarse, no aplica la regla de accesoriedad, pues el acuerdo arbitral no corre la suerte del principal debido a su separabilidad respecto del contrato que lo instrumenta. Vale decir, no aplica el brocardo accessorium cedit principali. (ix) es un contrato paritario por regla, y cuando se instrumenta en el contexto de un contrato de adhesión se encuentra sometido a reglas particulares. (x) es un contrato procesal (para algunos, judicial) o contrato con efectos procesales o que entra dentro de la categoría general de contratos para la solución de controversias. Esta última característica colorea todas las demás características previamente enunciadas y hace del acuerdo arbitral un contrato sui generis, pues su finalidad o función económico-social se reduce a la resolución de controversias.

3. Obligaciones de las partes derivadas del acuerdo arbitral La doctrina ha identificado tres obligaciones distintas que surgen para las partes en virtud del acuerdo arbitral, a saber: 1) la obligación de recurrir al procedimiento arbitral en caso de presentarse alguna reclamación entre las partes del acuerdo sobre el objeto de eventual controversia y de no acudir a un órgano diferente, 2) la obligación de cooperar en el desarrollo del procedimiento arbitral, y 3) la obligación de

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DOCTRINA cumplir el laudo, incluso, naturalmente, si es contrario a la parte que debe cumplirlo. Las prestaciones que se deducen pueden tener carácter negativo y/o positivo.

En el caso de la obligación enunciada en el punto 1, la misma se descompone en la obligación negativa (prestación de no hacer) de no acudir a tribunales estatales (e incluso a otros órganos v. gr. administrativos), pero a su vez, impone el imperativo de resolver la controversia frente a los árbitros (prestación de hacer). Como puede colegirse, se trata de dos caras de una misma moneda. Lo mismo se puede decir de la obligación de cooperar en el desarrollo del procedimiento arbitral, que parece ser una prestación de carácter positivo, sin embargo, a su vez impone la obligación negativa de no obstruir y/o torpedear el desarrollo del procedimiento arbitral. Igualmente sucede con la obligación de cumplir el laudo, vale decir, y naturalmente dependiendo del contenido del mismo, esta obligación puede concebirse como una prestación de hacer (cumplir lo que impone el laudo), no obstante, implícitamente, significará no entorpecer el cumplimiento del mismo y permitir la satisfacción de la parte beneficiada.

En vez de elegir el análisis particular de las tres obligaciones mencionadas, que dicho sea son enunciaciones clasificatorias de la doctrina (a nuestro parecer bastante útil), hemos preferido generalizar su análisis en obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer derivadas del acuerdo de arbitraje.

3.1. Obligaciones de no hacer: El llamado efecto negativo del acuerdo La obligación de no hacer derivada del efecto negativo del acuerdo consiste, en términos generales, en abstenerse de plantear la controversia ante la justicia estatal e incluso ante cualquier otro órgano (p. ej., un órgano administrativo que tenga competencia para intervenir en el conflicto o un tribunal extranjero).

Al existir un acuerdo de arbitraje, la obligación de las partes radica en hacer valer sus pretensiones para la resolución del conflicto ante árbitros; de manera que hacerlo frente a un órgano distinto al tribunal arbitral, v. gr., tribunales del Poder Judicial, significa directamente su incumplimiento. Pero, además, implica una actuación que debe ser prima facie catalogada como contraria a la buena fe contractual, lo que impone una carga tanto argumentativa como probatoria en cabeza de quien incumple de afirmar cuáles son o fueron las buenas razones (good reasons) y causa sólida (strong cause), para incumplir el acuerdo y dirigirse a la justicia estatal (local o extranjera, según el caso). Carga esta que, dicho sea, no lo exonera de honrar el acuerdo arbitral, sino que, como se dijo, al estar condicionado el ejercicio del derecho de acción, será prima facie un sujeto que no ha cumplido.

Esto pues, uno de los efectos del acuerdo arbitral radica en limitar legítimamente el ejercicio del derecho de ac-

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DOCTRINA ción, considerado un derecho abstracto por excelencia, pero que deja de serlo al existir un acuerdo arbitral, vale decir, la acción para esa concreta controversia está sometida contractualmente a una modalidad de ejercicio: ejercitarla frente a los árbitros.

3.2. Obligaciones de hacer: El llamado efecto positivo del acuerdo arbitral En virtud del acuerdo de arbitraje, las partes se obligan a cumplir lo estipulado, pues es un contrato.

Parecería normal considerar que las partes en virtud del acuerdo de arbitraje tienen, ambas, la obligación positiva de resolver el conflicto, una vez surgido, mediante árbitros.

Sin embargo, no es así. Mientras no exista una demanda arbitral, tal obligación no se eslabona. Vale decir, esta obligación está sujeta a una condicio iuris, que tiene como detonante el derecho potestativo de cualquiera de las partes de acudir a los árbitros con la solicitud de arbitraje.

Lo dicho anteriormente es particularmente importante en razón que, si alguna de las partes acude a arbitraje, mediante la solicitud correspondiente, eslabona (hecho el emplazamiento o notificación) en su contendiente (y en sí mismo) la sujeción al proceso arbitral y la obligación de sostenerlo. Obligación que, teniendo en cuenta el efecto procesal del acuerdo, produce una car-

ga (procesal) en cabeza del demandado, ya que a este no puede obligarse a acudir por la fuerza al arbitraje debido a la aplicación del brocardo nemo potest præcise cogi ad factum. De ahí que, para garantizar esta sujeción, es posible, p. ej., el juzgamiento en rebeldía en materia arbitral. De manera que antes que alguna de las partes demande en arbitraje, no existe en rigor tal obligación positiva, sino que para que nazca, la misma debe ir acompañada del acto inicial del procedimiento (afirmación de un conflicto) que es a su vez, manifestación de cumplimiento de la obligación que venimos estudiando y de sujeción al procedimiento arbitral.

En este orden, la obligación (prestación) positiva más característica y materialmente palpable que surge del acuerdo arbitral consiste en el pago de los costos del arbitraje.

Los costos en el arbitraje, a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial y contrario a lo que se pudiera pensar, no derivan directamente de los efectos de la relación procesal, sino propiamente del acuerdo de arbitraje, es decir, es propiamente una obligación, y una de fuente contractual.

La particularidad de esta materia radica en que, por regla, las partes están obligadas a pagar a prorrata y en anticipo tanto los honorarios de los árbitros y los gastos generados por el servicio de administración de arbitraje prestado, de ser el caso, por la institución correspondiente. Esto genera una posibi-

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DOCTRINA lidad –muy frecuente– que una de las partes, generalmente el demandado, no abone la parte correspondiente que le corresponde pagar.

4. Remedios al incumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo arbitral Una de las consecuencias particulares que se desprenden del acuerdo de arbitraje es la producción de efectos patrimoniales. Y, nuevamente, la producción de efectos jurídicos estará vinculada al tipo de obligación de que se trate, es decir, si se trata de una prestación positiva o si se trata de una negativa.

Con relación a las obligaciones que nacen del mencionado efecto positivo (v. gr., pagar los costos del arbitraje o cumplir con el laudo), podemos ver las consecuencias jurídicas en dos tiempos, que se corresponderían con los llamados efectos de las obligaciones.

En primer lugar, en el pago (cumplimiento) espontáneo de la obligación de abonar los honorarios de los árbitros y de la institución que administre el arbitraje, y/o en el cumplimiento espontáneo del laudo. En segundo lugar, puede ocurrir que una de las partes (generalmente el demandado) no abone la parte que le corresponde pagar, lo que por exigencia de algunas leyes y reglamentos de arbitraje obliga (en rigor: obliga e impone la carga), a la parte que ha pagado su propia cuota, a pagar la cuota que corresponde pagar a su contraparte; puede ocurrir asimis-

mo, que una de las partes no cumpla espontáneamente el laudo, generalmente proponiendo mecanismos de impugnación diferentes al natural en la materia (v. gr., “recurso” de nulidad).

En el primer caso de la hipótesis anterior, surge el derecho inmediato a favor de quien pagó la totalidad de gastos de exigir la responsabilidad del deudor que no lo ha hecho. Sin embargo, no existen remedios expresos para esto, y, como se verá, quedan abiertos remedios indirectos, auxiliares o secundarios, como lo podrían ser la regulación convencional de responsabilidad o medidas cautelares.

Pero al margen de esto, surgirá la responsabilidad civil de la parte que ha incumplido frente a la parte inocente quien tendrá derecho a ser indemnizada tomando en cuenta el daño causado por el incumplimiento, vale decir, tendrá derecho –al margen del resultado del proceso y de la condenatoria en costas– de recibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

En este último caso, debemos tener en cuenta que los daños computables que puedan ser reclamados son independientes del objeto del proceso arbitral y de su resultado, es decir, de la pretensión que se dirime en el fondo por el laudo. Se insiste, se trataría de una pretensión independiente (acumulada o sucesiva [ante un tribunal estatal]); pues si por ejemplo el demandado no ha pagado los gastos del arbitraje y en su lugar lo ha hecho el demandante,

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DOCTRINA y sucesivamente expira el lapso para dictar el laudo (quedando sin efecto el procedimiento arbitral), el demandante tendrá el derecho de recuperar el dinero que ha desembolsado con los correspondientes accesorios (p. ej., intereses) y demás daños derivados por v. gr., no haber contado con dicho dinero (lucro cesante), incluso ante la justicia estatal. Aunque lo ideal es que esas indemnizaciones se liquiden en el propio procedimiento arbitral, pero es posible que esto no suceda. Todo dependerá de la contingencia del caso.

Respecto de las obligaciones que nacen del efecto negativo, nuevamente las podemos caracterizar en dos tiempos, en primer lugar, por el cumplimiento espontáneo de las partes en no demandar ante la justicia estatal o reclamar frente a otro órgano la tutela de sus intereses, es decir, la conducta cumplida es la abstención.

En segundo lugar, frente al incumplimiento de esta abstención, es decir, demandar en un procedimiento paralelo, surge la responsabilidad civil, primero, de hacer cesar todos los efectos del procedimiento, y luego, de ser el caso, de indemnizar a la parte inocente por los daños y perjuicios sufridos derivados directamente de la existencia del procedimiento paralelo. Vale decir, que la parte inocente tendrá derecho de reclamar bien dentro del mismo procedimiento arbitral, cuando sea posible, como luego de culminado –si los efectos dañinos del procedimiento paralelo no han cesado y/o no

sea posible hacerlo dentro del procedimiento arbitral–, la responsabilidad patrimonial que le causó el haber sostenido un proceso paralelo y las consecuencias dañinas y perjudiciales que este produjo.

En este último sentido, creemos, la parte inocente tendrá derecho no sólo a ser indemnizada por el daño constituido por los gastos previsibles, y eventualmente los imprevisibles, derivados de dicho proceso, sino también por las eventuales condenas y su ejecución, en otras palabras, por los efectos patrimoniales computables derivados de dicho procedimiento. E incluso, la parte inocente tendrá derecho a la reclamación por daños causados, p. ej., por hacer pública la controversia en transgresión de la natural confidencialidad que impone al arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.

La competencia para conocer este tipo de pretensiones se debe reservar, en principio, al árbitro que conozca la pretensión de fondo planteada, debido a los poderes innominados con que cuenta, en concreto de los poderes inherentes (inherent powers) para asegurar la eficacia del acuerdo (y del laudo). Luego, si para dar eficacia al acuerdo es necesario que conozca pretensiones patrimoniales eventuales, subsidiarias y/o sobrevenidas –en este caso cuando las normas aplicables al procedimiento o el acuerdo de las partes lo permitan– no vemos problema para que el tribunal arbitral las conozca y las decida.

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DOCTRINA

4.1 Regulación convencional de la responsabilidad por incumplimiento del acuerdo de arbitraje Es posible que las partes incluyan como accesorio del acuerdo de arbitraje la regulación convencional de la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de este.

En general, son varios los modos de regular convencionalmente la responsabilidad contractual, entre ellos pueden mencionarse las cláusulas que limitan, exoneran o agravan la responsabilidad, o aquellas que liquidan convencionalmente la responsabilidad, como la cláusula penal (arts. 1.257 al 1.262 C. civ. Ven, arts. 1.382 al 1.384 C. civ. It y arts. 1.152 al 1.155 C. civ. Esp), las arras (art. 1.263 C. civ. Ven, art. 1.385 C. civ.

It y art. 1.454 C. civ. Esp) y/o las multas penitenciales (pacto de displicencia o displeciantiæ, art. 1.386 C. civ. It y art.

1.153 C. civ. Esp).

La liquidación convencional de los daños obedece a una consideración de oportunidad, en virtud de la cual los contratantes evitan complejos procedimientos para la liquidación del daño, o mejor aún, los simplifican de antemano.

nos, dos funciones, una función resarcitoria, por una parte, o una función penal o punitiva. Aunque una misma cláusula penal puede cumplir ambas funciones.

Funciones estas que pueden auxiliar a la eficacia del acuerdo arbitral, y que en principio no afectarían su función principal. Claro está que, a pesar de que se trataría de un acuerdo accesorio, habrá que tener en cuenta una adecuada redacción para no afectar la posibilidad de convertir al acuerdo arbitral en un acuerdo o cláusula patológicos.

En este orden, el árbitro que conozca la pretensión de fondo planteada será asimismo competente para conocer de las pretensiones derivadas de la validez, existencia y de la eficacia del acuerdo, entre ellas su cumplimiento. Luego, si para dar eficacia al acuerdo es necesario que el tribunal arbitral conozca pretensiones patrimoniales eventuales, subsidiarias y/o sobrevenidas –en este caso cuando las normas aplicables al procedimiento o el acuerdo de las partes lo permitan– no vemos problema para que las conozca y las decida.

4.2 Medidas cautelares para asegurar el cumplimiento del acuerdo de arbitraje

En el contexto que nos ocupa, parece que son las cláusulas penales las que pueden tener una función mucho más útil, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo arbitral.

Si somos coherentes con lo dicho hasta ahora, el acuerdo de arbitraje, como contrato de cooperación, impone a las partes la obligación de resolver la controversia actual o eventual mediante árbitros.

La cláusula penal puede cumplir, al me-

El acuerdo arbitral, como se ha dicho,

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DOCTRINA puede ser incumplido no sólo por quien acude a un órgano distinto a los árbitros, sino también por quien p. ej., no paga los costos necesarios para llevar adelante el procedimiento arbitral.

Dicho esto, cabe preguntar si ¿las medidas cautelares servirían, también, para asegurar el cumplimiento del acuerdo? en nuestra opinión, sí.

Ejemplo de este uso de las medidas cautelares se encuentra en los sistemas de common law, en sus tradicionales anti-suit injuctions o medidas anti-proceso, entendidas grosso modo como cautelares (o definitivas) que dicta, en principio, un juez estatal asegurando la no iniciación o no continuación de un proceso paralelo en violación de un acuerdo de elección de foro o de un acuerdo de arbitraje frente a su incumplimiento. Vale decir, como una forma o herramienta para asegurar el cumplimiento en forma específica de la obligación de una parte de litigar en determinado foro (arbitral o estatal). En términos generales, estas medidas son desconocidas en la tradición civil law, y en muchos casos existe resistencia de recibir por buenas aquellas que provienen de tribunales de tradición common law.

5. Conclusiones El carácter contractual del acuerdo de arbitraje lo convierte en un acto jurídico generador de efectos obligacionales. Las obligaciones derivadas del acuerdo, cuentan (o deben contar),

como toda obligación, con remedios prácticos para hacer efectiva la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento.

A partir de la naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje, puede argumentarse a favor de la activación inmediata de la responsabilidad patrimonial o de la eventual cláusula resarcitoria que se acuerde, vale decir, tan pronto se produzca el incumplimiento de un acuerdo de arbitraje.

Para esto, lo natural será reconocer competencia para su declaratoria, en principio y preferentemente, a los propios árbitros (pudiendo estos dictar las medidas cautelares necesarias para asegurar la eventual responsabilidad), pero también podría extenderse a los jueces estatales para el caso que no sea posible demandar la responsabilidad patrimonial dentro del procedimiento arbitral.

Las ideas que se han expuesto están orientadas para casos de acuerdos arbitrales suscritos entre partes paritarias, y no para el caso de los llamados débiles jurídicos y/o económicos cuyo régimen está sujeto a reglas particulares.

Finalmente, puede verse que la violación del acuerdo arbitral al iniciar un proceso paralelo puede configurar un supuesto de abuso del proceso, bien a la civil law, abuse of process y common law, dependiendo del caso.

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EL ARBITRAJE ONLINE: VENTAJAS Y OBSTÁCULOS PARA SU IMPLEMENTACIÓN Magdalena Maninat Lizarraga

1. Introducción Desde los años noventa del siglo pasado, la evolución del internet y otras tecnologías han tenido un rápido crecimiento. El aumento del comercio a través del internet ha conducido a un enorme desarrollo del comercio electrónico, lo cual, a su vez, ha tenido una influencia en el mundo legal. Las nuevas tecnologías han dado lugar a nuevos tipos de conflictos legales y han aumentado la complejidad de los conflictos tradicionales.

Con el crecimiento del comercio electrónico, aumentan los elementos de internacionalidad en las relaciones comerciales. Esto ha dado lugar a la necesidad de un medio acorde para resolver las posibles disputas que puedan surgir de dichas relaciones. Los avances en tecnología han creado nuevas herramientas que tienen el potencial de simplificar significativamente no solo las transacciones, sino también la resolución de disputas que surjan de ellas.

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PRINCIPIA ARBITRI Gracias al desarrollo de nuevas tecnologías, se han adaptado los medios alternativos de resolución de controversias a medios digitales o electrónicos que ofrecen una serie de beneficios en virtud de su naturaleza digital. Esta adaptación es conocida como el Online Dispute Resolution (el “ODR”) o medios alternativos de resolución de controversias en línea. En términos generales, puede definirse como el conjunto de medios alternativos de resolución de conflictos que se valen de tecnología y medios digitales para la conducción de sus procedimientos.

El ODR ha sido un acompañante apropiado para el comercio electrónico. La mediación y el arbitraje online siendo los más populares de estos medios, están dotados de las ventajas que ya poseían los medios alternativos tradicionales, como la rapidez y eficacia en el procedimiento. Además, permiten que las partes en sitios físicos distantes resuelvan sus disputas sin la necesidad de trasladarse a otros lugares, reduciendo los costos.

El arbitraje online no es más que un arbitraje conducido a través del internet y con el uso de tecnología. Esta forma de conducir el arbitraje podría ser el futuro de las disputas a través de esta institución. Con beneficios como la reducción de costos y la flexibilidad, el arbitraje online podría convertirse en una importante herramienta para el mundo globalizado en el que vivimos. A pesar de que el ODR pudo haber surgido en respuesta a la rapidez del comercio electrónico, el ODR es aplicable a disputas que no surgen en el internet.

Aun con sus potenciales beneficios, el uso de estas nuevas herramientas puede ser una fuente de inseguridad jurídica para sus usuarios. En el presente artículo se analizarán las particularidades del arbitraje online, sus ventajas y los obstáculos existentes para su implementación.

2. El ODR 2.1 Origen y Concepto Ya los medios alternativos de resolución de controversias han obtenido gran popularidad por ser alternativas más eficientes y rápidas que la jurisdicción ordinaria.

Entre ellos se encuentran la negociación, la mediación y el arbitraje. Con el avance de la tecnología de la información y las telecomunicaciones, se han logrado adaptar estos medios alternativos a formas incluso más expeditas y eficientes.

Los medios alternativos de resolución de conflictos se han ido combinando y perfeccionando con lo que se conoce como las tecnologías de la información y comunicación (TIC’s). Este es el término utilizado para englobar a las tecnologías que giran en torno a la informática, la microelectrónica y las telecomunicaciones de manera interconexionada, lo que permite conseguir nuevas realidades comunicativas1.

A través del uso de las TIC’s, se han implementado mecanismos que facilitan y hacen más eficientes los distintos medios alternativos de resolución de conflictos que ya existían. Como mencionamos

1 Cabero, J. (1998) Impacto de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en las organizaciones educativas. En Lorenzo, M. y otros (coords): Enfoques en la organización y dirección de instituciones educativas formales y no formales (pp.

197-206). Granada: Grupo Editorial Universitario.

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PRINCIPIA ARBITRI anteriormente, esta rama de los medios alternativos con el uso de tecnologías de información e internet se les conoce como ODR, por las siglas en inglés de resolución de disputas en línea (Online Dispute Resolution).

Podemos definir ampliamente el ODR, como todo aquel medio que utiliza el internet y la tecnología de la información como una herramienta en la resolución de controversias, específicamente con modelos de resolución alternativa de controversia como la negociación, la mediación y el arbitraje. Estos medios pueden tener distintas características. Pueden surgir de controversias originadas en línea o pueden surgir de controversias ajenas al internet que, por elección de las partes, se llevará a cabo por ODR. El año 1996, fue importante para el desarrollo del ODR, pues surgieron los primeros artículos sobre el tema. El Centro Nacional de Investigación de Información Automatizada (el “NCAIR” por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, patrocinó la primera conferencia dedicada al ODR, y la financiación del NCAIR lanzó los primeros proyectos importantes de ODR2. En ese entonces, se veía al ODR como un medio únicamente para resolver conflictos que surgen del comercio electrónico o del internet. Esto no es necesariamente así hoy en día. Como

ya hemos mencionado, el ODR puede ser aplicado para todo tipo de disputas, surjan o no de comercio electrónico o de conflictos originados en el uso del internet.

Esos primeros proyectos importantes fueron realizados en colaboración conjunta del Cyberspace Law Institute y el NCAIR que crearon el proyecto Virtual Magistrate, un servicio de arbitraje en línea. Era específicamente orientado a resolver controversias originadas en línea. Se llevaba a cabo, principalmente, por correo electrónico. Las disputas se iniciaban respondiendo una serie de preguntas sobre la fecha de la disputa, las partes interesadas y la categoría de la disputa. También, debían describir el incidente y la solución perseguida. Luego, WWWW se comprometía a hacer todo lo posible para tomar una decisión dentro de las 72 horas posteriores a la recepción de la solicitud. Otros proyectos iniciales fueron Online Ombud’s Office y CyberTribunal3.

Sobre el ODR, incluso se han desarrollado iniciativas de unificación de reglas y guías.

Algunos organismos que han publicado trabajos al respecto, han sido la Comisión de las Naciones unidas para el Derecho Mercantil Internacional (la “CNUDMI”)4, la American Bar Association5 y la Unión Europea6.

La aplicación del ODR variará depen-

2

Katsh, Ethan. «ODR: A Look at History.» s.f. https://www.mediate.com/pdf/katsh.pdf (último acceso: 20 de marzo de 2020).

Gelinas, Fabien, y Karim Benyekhlef. «Online Dispute Resolution.» julio de 2005. https://www.researchgate.net/publication/27554565 (último acceso: 22 de febrero de 2020).

4 «Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.» Notas técnicas de la CNUMI sobre la solución de controversias en línea. mayo de 2017. https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/odr/V1700385_Spanish_Technical_Notes_on_ODR.pdf (último acceso: 10 de marzo de 2020).

5 American Bar Association. «Task Force on eCommerce and ADR.» Recommended best practices for online dispute resolution service providers. s.f. https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/documents/BestPracticesFinal102802.pdf (último acceso: 10 de marzo de 2020).

6 Reglamento (UE) no. 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 , sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) No. 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE 3

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PRINCIPIA ARBITRI diendo del medio alternativo de resolución de conflictos que las partes decidan utilizar. Por ejemplo, para la negociación, el software de negociación de ECODIR7, clasifica la correspondencia legalmente relevante de las partes, para que las ofertas y contraofertas puedan conducir a un acuerdo lo más rápido posible.

En el caso del arbitraje, las partes usualmente utilizan emails, video-llamadas, o plataformas creadas completamente para llevar a cabo el arbitraje, como la que ofrece actualmente la compañía Arbitration Resolution Services Inc8.

3. El Arbitraje Online 3.1 Concepto El arbitraje, es un medio que incluso precede a la jurisdicción estatal. En la antigua Roma, los conflictos eran resueltos por terceros privados, usualmente amigos imparciales, antes de que se organizaran tribunales judiciales9. Puede definirse como un medio alternativo de resolución de conflictos, mediante el cual las partes, acuerdan otorgarle a uno o varios terceros la facultad de conocer y emitir una decisión vinculante que ponga fin a su controversia.

El arbitraje en línea o arbitraje online, es simplemente lo que conocemos como arbitraje, pero que se vale de las herra-

mientas que brinda el internet y las TIC’s.

Consiste en un método jurisdiccional privado para resolver disputas por medios digitales. Una definición general del arbitraje en línea es que es un proceso mediante el cual las partes pueden presentar convencionalmente una disputa a un tomador de decisiones no gubernamental, seleccionado por las partes, para emitir un laudo vinculante que resuelva una disputa a través de un procedimiento neutral que se vale total o parcialmente de medios tecnológicos y de internet para su conducción10.

Como hemos mencionado, no necesariamente debe existir una correlación entre la fuente de la disputa y el método de su resolución. Una disputa puede originarse en línea y resolverse por los medios tradicionales, o inversamente, puede originarse fuera de línea y resolverse en línea. La naturaleza digital del arbitraje no está relacionada con el origen de la disputa, lo importante, a los fines de este artículo, es su método de resolución en línea11.

A nivel internacional, el arbitraje en línea no es objeto de ninguna convención o jurisprudencia. Sin embargo, se han publicado informes como el de la Comisión de Arbitraje y el Grupo de Trabajo sobre Medios Alternativos de Resolución de Conflictos de la Cámara de Comercio Internacional, donde se hizo un análisis

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«Arbitration Resolution Services, Inc.» s.f. https://www.arbresolutions.com/ (último acceso: 10 de marzo de 2020).

9 Díaz-Candia, H. (2016). El correcto funcionamiento expansivo del Arbitraje (Teoría general del arbitraje) 3ra. Edición Ampliada.

Caracas.

10 Badiei, Farzaneh. «Ceur-ws.» Online Arbitration Definition and Its Distinctive Features. s.f. http://ceur-ws.org/Vol-684/paper8. pdf (último acceso: 14 de marzo de 2020).

11 Grupo de Trabajo presidido por Thomas Clay. «Online Arbitration Le Club des Juristes Report.» Abril de 2019. http://www. leclubdesjuristes.com/wp-content/uploads/2019/04/Online-Arbitration.pdf (último acceso: 20 de Marzo de 2020).

8

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PRINCIPIA ARBITRI sobre el uso de la tecnología de la información en el arbitraje internacional12.

Una de las iniciativas del arbitraje online, ha sido del laboratorio Cyberjustice desarrollado desde 2010 dentro de la facultad de Derecho de la Universidad de Montreal, dirigido por Karim Benyekhlef, cuyo objetivo es repensar los modelos de justicia a la luz de las nuevas tecnologías. Históricamente, esta facultad fue la primera institución en experimentar con la resolución de disputas en línea a través del arbitraje con el experimento del Cybertribunal en 1996, un proyecto que duró solo tres años. Esto, luego condujo a la fundación de eResolution entre 1999 y 2001, lo que permitió la resolución en línea de más de 500 conflictos de más de 50 Estados13.

Este proyecto se desarrolló hasta la creación de Cyberjustice, como parte de un proyecto para desarrollar programas de software, cuyo objetivo principal era computarizar el sistema judicial y construir una sala de audiencias. Una de las ideas clave de estos proyectos, era no considerar el arbitraje en línea como un arbitraje que solo se lleva a cabo en línea. En otras palabras, el objetivo era apoyar el procedimiento arbitral tradicional con el uso de ciertos elementos de tecnología de comunicación, como con el uso de videoconferencias, sin desnaturalizar por completo al arbitraje tradicional.

Asimismo, algunas instituciones internacionales han intentado integrar sus procedimientos al arbitraje online. Este fue el caso de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual14.

Una iniciativa reciente en el arbitraje en línea es la de FastArbitre15, un proyecto del Institut Digital d’Arbitrage et de Mediation en Francia. Esta plataforma completamente en línea se puede utilizar para presentar una disputa o un procedimiento específico, en tres pasos: (i) una fase de mediación sin costo, (ii) una fase de arbitraje y (iii) una fase de resolución, lo que le permite al demandante ejercer sus derechos dentro de los 159 países signatarios de la Convención de Nueva York16, según FastArbitre17. El objetivo, declarado por la misma plataforma, es simplificar el procedimiento arbitral y hacerlo accesible a más personas.

4. Ventajas del Arbitraje Online Los medios alternativos de resolución de conflictos tradicionales a menudo se promueven como una alternativa más rápida y económica al litigio en la jurisdicción ordinaria. Al ofrecer arbitraje, mediación y negociación en línea, los ODR avanzan estos beneficios aún más. Tanto los medios alternativos como el ODR minimizan los costos y ahorran tiempo a través de procedimientos simplificados. Además, la resolución de disputas en línea no re-

12

«Cámara de Comercio Internacional.» Informe sobre el Uso de Tecnologías de la Información en el Arbitraje Internacional.

2017. https://iccwbo.org/publication/information-technology-international-arbitration-report-icc-commission-arbitration-adr/ (último acceso: 15 de marzo de 2020).

13 (Gelinas y Benyekhlef 2005).

14 World Intellectual Property Organization. s.f. https://www.wipo.int/amc/en/arbitration/online/index.html.

15 (Gelinas y Benyekhlef 2005).

16 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

17 FastArbitre. https://fast-arbitre.com/en/ (último acceso: 15 de marzo de 2020).

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PRINCIPIA ARBITRI quiere que las partes viajen, lo que resulta en una gran reducción de costos.

Aunque el costo varía según el tipo de tecnología utilizada y el marco de tiempo requerido, los servicios de ODR, son generalmente mucho más accesibles económicamente que los litigios tradicionales y notablemente menos costosos que los medios alternativos tradicionales.

El arbitraje en línea, es más rápido y menos costoso que los procedimientos judiciales o los medios alternativos de resolución de conflicto tradicionales.

Dado que las partes pueden adaptar el proceso para satisfacer sus necesidades específicas, las disputas pueden resolverse tan rápida y económicamente como lo permitan las circunstancias. El procedimiento también puede automatizarse para agilizar el procesamiento para las partes y el árbitro. Las partes pueden tener acceso a todos los documentos requeridos para avanzar en el caso, como preguntas frecuentes, reglas de procedimiento, formularios, plazos, recordatorios y pasos en el procedimiento.

La automatización refleja los requisitos de simplicidad, facilidad de uso y flexibilidad que deben caracterizar a los ODR. Incluso, podría hacer más rápida la comunicación entre las partes con software especializado para realizar traducciones automáticas, en casos donde estén presentes partes que hablen distintos idiomas, incluso para las videoconferencias.

Con el desarrollo constante de las TIC’s, las posibilidades de incluir nuevas herramientas al arbitraje en línea seguirán creciendo. Se podrán adaptar maneras de almacenar los documentos, llevar a cabo las audiencias y, en general, facilitar la manera en que se conduce el procedimiento arbitral.

5. Desventajas y Obstáculos de la Aplicación del Arbitraje Online 5.1 Posibles Desventajas El arbitraje en línea, puede presentar elementos que podrían resultar poco atractivos, por ejemplo, que impone una “distancia electrónica” entre las partes. No existe la presencia física del árbitro con las partes. En otras palabras, debido al proceso virtual de resolución de disputas en línea, el lenguaje corporal, el tono de voz y elementos emocionales no se expresan al árbitro de la misma manera que en el arbitraje tradicional. En tal situación, algunos podrían considerar que esto es una desventaja frente a un arbitraje llevado a cabo sin asistencia de medios tecnológicos.

Por otro lado, para aprovechar el arbitraje en línea, el requisito preliminar esencial es poder tener acceso a tecnología y al internet y tener los conocimientos para usarlos. Esto se podría convertir en un problema en un país como Venezuela. Al ser un país en desarrollo, no muchas personas tienen acceso óptimo al internet. Incluso, tenien-

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PRINCIPIA ARBITRI do acceso a internet, muchos carecen de la confianza en el sistema requerida para aprovechar el arbitraje o cualquier servicio en línea. Por lo tanto, no solo hay dificultades técnicas para su aplicación, sino también un potencial rechazo a su uso.

A menudo, en el proceso de resolución de disputas, se revela mucha información confidencial sobre las partes mismas o las partes a las que representan.

Durante un arbitraje en línea es posible que se trate información confidencial o secretos comerciales, dependiendo de la naturaleza de la disputa. Es conocido que el ciberespacio, es propenso al cibercrimen y la piratería. Si no se asegura adecuadamente, la información confidencial se puede filtrar fácilmente, lo que tendría un efecto perjudicial para las partes interesadas. Sin embargo, con un software adecuado de protección de la información, esto no tendría que ser una preocupación para las partes.

5.2 Sede del Arbitraje Dado que el arbitraje en línea no se lleva a cabo en un lugar físico, podría ser un problema la determinación de la sede del arbitraje. En un artículo de

1998 Gabrielle Kaufmann-Kohler afirmó que, independientemente del lugar físico donde se desarrolla el procedimiento, se considera que dicho procedimiento se lleva a cabo en la sede del arbitraje18. Cuando las partes de mutuo acuerdo definen la sede del arbitraje es clara la respuesta. El hecho de que el arbitraje sea en línea no cambia que las partes puedan determinar la sede del arbitraje contractualmente. En caso de no hacerlo, sería tarea de los árbitros determinar la sede del arbitraje, como lo establece el artículo 20(1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional19 y artículo 9 de la Ley de Arbitraje Comercial20.

Por otro lado, este problema puede analizarse desde el punto de vista del concepto de deslocalización, cuyos proponentes argumentan que el arbitraje debe separarse del control impuesto por la ley del lugar de arbitraje21. Argumentan que la ley nacional no es adecuada para el rápido desarrollo y la práctica del arbitraje comercial internacional. El árbitro no solo puede ignorar la ley sustantiva, sino que también puede aplicar la ley procesal que considere apropiada. Sin embargo, este concepto de deslocalización podría interferir con el marco actual de la Con-

18

Kaufmann-Kohler, Gabrielle. «Identifying and applying the law governing the arbitration procedure – The role of the law of the place of arbitration.» ICCA Congress, series No.9, 1999: 336 en Philippe, Mirèze. Kluwer Arbitration Blog. 16 de septiembre de 2015. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/09/16/hypochondria-about-the-place-of-arbitration-in-online-proceedings/ (último acceso: 10 de marzo de 2020).

19 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006 20 Ley de Arbitraje Comercial publicada en Gaceta Oficial No. 36.430 de fecha 7 de abril de 1998 21 Moreno, Guillermo Palao. «EL LUGAR DE ARBITRAJE Y LA “DESLOCALIZACIÓN” DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.» Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. octubre de 2010. https://www. juridicas.unam.mx/ (último acceso: 10 de marzo de 2020).

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PRINCIPIA ARBITRI vención de Nueva York, que establece en su artículo V (1)(e), que el tribunal del país donde se solicita la ejecución de un laudo, tiene el derecho de rechazar dicha aplicación si el laudo no se ha convertido en vinculante según la ley del país en el que se realizó el laudo22.

cia de la Convención de Nueva York.

Si el laudo cumple con los requisitos de procedimiento establecidos en el artículo V de la Convención, y fue emitido en el territorio del país signatario de la Convención, es casi seguro que el laudo podrá ser ejecutado.

5.3 El Laudo en un Procedimiento Online

En el arbitraje en línea, las partes generalmente cumplen voluntariamente el laudo sin tener que solicitar la ejecución por los tribunales nacionales. Esto se debe a que las partes, que realizan transacciones en línea y acuerdan resolver su disputa en un arbitraje en línea, generalmente están motivadas por la intención

Una de las razones por las cuales las partes recurren al arbitraje como medio de resolución de su disputa es la facilidad de ejecución del laudo, especialmente debido a la fuerte influen22

Herboczková, Jana. «Masaryk University, Faculty of Law.» s.f. https://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf (último acceso: 10 de marzo de 2020).

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PRINCIPIA ARBITRI de obtener ganancias y mantener su relación comercial. Sin embargo, en caso de incumplimiento por parte de la parte vencida en el laudo, la parte ganadora se vería en la necesidad de hacer cumplir el laudo a través de un tribunal nacional, que examinará todo el procedimiento del arbitraje en línea antes de decidir hacer cumplir el laudo. En este punto, el laudo en línea podría chocar con el principio territorial incorporado en el artículo I de la Convención de Nueva York. Puede cuestionarse si el laudo se emitió en el territorio de un estado.

El problema se resuelve si las partes, o los árbitros (a falta de elección de las partes), han determinado el lugar del arbitraje.

La Convención de Nueva York establece que se considera que un laudo se realiza en la sede del arbitraje. La Ley Modelo de la CNUDMI, en su artículo 31(3) y la Ley de Arbitraje Comercial en su artículo 30, establecen que el laudo deberá indicar su fecha y lugar del arbitraje, y que este se considerará emitido en el lugar del arbitraje. Esta presunción se aplica, independientemente, de dónde se llevaron a cabo las audiencias o dónde el tribunal firmó y emitió el laudo.

Bajo un enfoque territorial tradicional, el laudo en línea probablemente podría tener obstáculos para su ejecución debido a la Convención de Nueva York. Sin embargo, algunos autores opinan que este problema puede considerarse desde el punto de vista de la teoría de deslocalización, según la cual, si el laudo se emite 23

por medios electrónicos, las leyes nacionales que rigen el comercio electrónico decidirán la validez del laudo23.

Es importante considerar que en un arbitraje completamente online, el laudo podría dictarse de manera online y ser firmado a través de firma electrónica. El artículo 31 de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI y el artículo 29 de la Ley de Arbitraje Comercial, requieren que el laudo se dicte por escrito y sea firmado por el árbitro o los árbitros. El obstáculo dependerá de si la firma electrónica y el laudo por escrito en medios electrónicos, se consideran suficientes para cumplir los requisitos legales exigidos.

El artículo IV de la Convención de Nueva York establece que, para obtener el reconocimiento y la ejecución, la parte solicitante deberá, en el momento de la solicitud, suministrar originales debidamente autenticados o copias debidamente certificadas del laudo y el acuerdo de arbitraje. Similar norma, se encuentra establecida en nuestra Ley de Arbitraje Comercial, que establece en el único aparte del artículo 48, que la parte que pida la ejecución del laudo deberá presentar una copia certificada del mismo.

La pregunta es si puede conciliarse este requisito con un laudo dictado totalmente en línea. Para resolver este asunto podríamos tomar en cuenta el artículo III de la Convención de Nueva York, que estipula que el Estado Contratante reconocerá y ejecutará los laudos arbitrales de conformidad con las leyes procesales del

(Herboczková s.f.).

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PRINCIPIA ARBITRI territorio en el que se basa el laudo. En este sentido, si el estado donde se busca la ejecución acepta una forma de escritura electrónica, no debería haber barreras para la ejecución del laudo dictado de forma electrónica.

6. Conclusiones La eficiencia que aporta la tecnología como herramienta, ha permitido desarrollar medios alternativos de resolución de conflictos aún más eficientes. El ODR, en específico el arbitraje en línea, puede ser una alternativa beneficiosa para las partes en un ambiente que cada vez es más globalizado. Cuando se trata de conflictos que surgen del comercio electrónico, el arbitraje online es el medio más apto para dirimirlos. Incluso tratándose de conflictos tradicionales, el arbitraje online permite reducir costos y tiempo, haciendo que el arbitraje sea más accesible para las personas.

A pesar de sus virtudes, este medio podría presentar una serie de problemas en cuanto a su aplicación. Las normas internas de Venezuela, por ejemplo, no están totalmente adaptadas a un medio electrónico de resolución de conflictos. Esto podría ser un obstáculo importante, especialmente cuando sea necesaria la ejecución forzosa del laudo arbitral emitido en un procedimiento totalmente en línea. Incluso en el arbitraje comercial internacional podrían presentarse dificultades para la ejecución de un laudo online. Sin embargo, la mayoría de las dificultades pueden ser supera-

das con desarrollo legislativo y jurisprudencial, que aclare receptibilidad de cada país frente a un laudo online.

Es necesario que el procedimiento de arbitraje en línea se desarrolle más a fondo, tanto en legislación interna de cada país como en soft law. Esta iniciativa, permitiría mayor confianza en el arbitraje en línea, aumentando su uso. Para ello, se requiere que exista claridad respecto de la posibilidad de ejecución del laudo emitido en línea.

Actualmente, con el impacto que ha tenido en el mundo la declaración de la Organización Mundial de la Salud sobre la pandemia del virus conocido como “coronavirus” y oficialmente el COVID-19 , las personas y compañías alrededor del mundo se han visto en la necesidad de adaptar la mayoría de sus actividades diarias a medios digitales, en virtud de las medidas de cuarentena y distanciamiento social adoptadas en diversos países. Esto podría significar un impulso importante para el uso de la tecnología en el arbitraje. A pesar de surgir esta adaptación en un momento de contingencia, podría significar un cambio permanente en el futuro del arbitraje online.

El aumento en el uso del arbitraje online permitirá su desarrollo y perfeccionamiento, lo cual lo hará más accesible a toda clase de personas. El acceso a un medio eficiente y confiable de resolución de disputas sería ideal para una economía globalizada que requiere soluciones cada vez más expeditas.

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ENTREVISTA

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ENTREVISTA

MARÍA EUGENIA SALAZAR-FURIATI María Alejandra González Y. Director Ejecutivo del CEDCA En esta oportunidad, la sección de Entrevista de la Revista MARC tiene el honor de presentar a María Eugenia Salazar-Furiati, una exitosa abogada venezolana, socia del despacho de abogados Baker & McKenzie en Caracas.

Como es costumbre en esta sección, María Eugenia tiene amplia experiencia en arbitraje, principalmente en arbitraje internacional de inversiones, por lo que sus recomendaciones son altamente valiosas para aquellos con interés en esta área tan específica del derecho.

La Dra. Salazar es abogada egresada de la Universidad Católica Andrés Bello. Tiene un LL.M por McGill University (2000) y una Especialización en Derecho Administrativo por la Universidad Central de Venezuela (2005).

En cuanto a su trayectoria profesional, María Eugenia se incorporó como abogado en el despacho de abogados Baker & McKenzie en el año 2000, siendo incorporada como socia en el 2010. Su área de práctica profesional se centra en la atención de litigios de arbitraje internacional de inversiones ante el CIADI, asesoramiento para la protección de inversiones basados en

tratados bilaterales de inversión, y de derecho regulatorio, principalmente en las áreas de telecomunicaciones, minería, petróleo y gas. Asimismo, tiene amplia experiencia en la atención de casos ante el Tribunal Supremo de Justicia y ante los Tribunales Contencioso Tributarios de nuestro país.

María Eugenia, ha tramitado procedimientos de arbitraje “ad-hoc” bajo el Reglamento de la UNCITRAL contra la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, ha asesorado a compañías internacionales de petróleo y gas en relación con licencias y servicios; compañías internacionales de telecomunicaciones en su inversión, reestructuración de protección y problemas de privacidad de datos; proveedores de servicios de telecomunicaciones con licencias y servicios, acuerdos con otros proveedores y reguladores venezolanos.

Como ven, nuestra entrevistada es una profesional con amplia experiencia, por lo que no dudamos en que sus respuestas serán de gran provecho para nuestros lectores. Sin más preámbulos, los dejamos con la entrevista a la Dra. María Eugenia Salazar-Furiati:

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ENTREVISTA 1. En su criterio, ¿Quiénes deberían ser los usuarios naturales del arbitraje comercial?

En el caso de Venezuela, mi respuesta sería “todos”. Al revisar las disposiciones constitucionales y legales sobre arbitraje, encontramos que ambas promueven y regulan el arbitraje como un medio alternativo para promover la solución de conflictos. El artículo 258 de la Constitución delega en la ley la promoción del arbitraje sin ninguna distinción. Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) señala que “personas capaces” de transigir pueden someter a arbitraje controversias susceptibles de transacción. Se ha debatido, tanto entre académicos como en la jurisprudencia, si el arbitraje y la aplicación de la LAC se extiende a controversias con personas o entes de derecho público y a sociedades con participación del Estado. Una parte de la doctrina señala que la LAC no le es aplicable, toda vez que cuando las personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado actúan, lo hacen en ejercicio de potestades públicas, que no revisten carácter comercial. Bajo esa tesis, prácticamente tanto las personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado no serían usuarios del arbitraje comercial. Sin embargo, otra parte de la doctrina con la cual estoy de acuerdo, señala que las limitaciones de la LAC no impiden a personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado someterse a arbitraje, cuando los asuntos a dirimir no sean propios de atribuciones o funciones de su poder de imperio. Por lo

cual, esos asuntos sí serían susceptibles de ser sometidos a arbitraje comercial si lo debatido en tales asuntos son operaciones, actos o negocios susceptibles de transacción. Bajo este criterio, las personas, entes de derecho público y sociedades con participación del Estado también serían usuarios del arbitraje comercial.

De tal manera, pienso que la idea de un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, como es el arbitraje, es precisamente para abarcar un espectro lo más amplio posible de transacciones, donde los usuarios seamos todos.

Al final, se resume en asegurar el principio de la voluntad de las partes y su derecho de acceder a la justicia a través del arbitraje para resolver sus controversias.

2. Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos.

En la mayoría de los casos, los centros que administran un procedimiento arbitral, bien en Venezuela o en el exterior, ofrecen modelos de cláusulas arbitrales que pueden ser adaptadas a cada caso en concreto. Sin embargo, es recomendable cerciorarse de que la cláusula asegure la elección del arbitraje de manera exclusiva, excluyendo específicamente a la jurisdicción ordinaria como medio para la resolución de una controversia. Adicionalmente, la cláusula debe mencionar el lugar de la sede del arbitraje; el número de árbitros, la manera de escogerlos y su capacidad para dictar medidas cautelares de ser posible. Adicionalmente, debería

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ENTREVISTA regular el tema de las notificaciones y las reglas bajo las cuales se conducirá el procedimiento arbitral.

Además, es necesario tomar en cuenta las ventajas o desventajas de la selección de un derecho aplicable en específico. Es importante que el abogado, y sobre todo el cliente, conozca las consecuencias e implicaciones que tiene la escogencia de la ley aplicable. Sobre todo si la ley a aplicar no es la ley doméstica. Otro aspecto legal a considerar, especialmente en casos de arbitrajes internacionales, es si el laudo es susceptible de ser anulable o no. Dependiendo del caso, usualmente, la ley que determina la anulabilidad del laudo es la ley del lugar establecido como sede del tribunal. Por esta razón, este asunto debe ser tomado en cuenta al momento de escoger el lugar donde tendrá sede el tribunal arbitral.

En cuanto a temas prácticos, es relevante conocer el reglamento y las normas que regulan el centro de arbitraje escogido. Igualmente, es importante establecer el idioma en el que se llevará a cabo el arbitraje. Si el arbitraje es conducido en un idioma extranjero, es necesario considerar la presencia de traductores simultáneos para las audiencias y la traducción de documentos y pruebas. El lugar de la audiencia es relevante y sobre todo las facilidades tecnológicas, y de ubicación, que ofrezca la ciudad escogida para el buen desarrollo de las audiencias.

Más allá de la redacción de la cláusula arbitral, también es importante tener en cuenta temas como los siguientes:

imparcialidad e independencia de los árbitros; calendario procesal; facultades del tribunal arbitral; tramitación del arbitraje; presentación de pruebas; procedimiento en caso de rebeldía de una parte; costas; forma y efecto del laudo. Por último, el tema de los costos asociados a un procedimiento arbitral son de relevante importancia. Entre tales costos se encuentran: los honorarios de los árbitros, los costos de administración del procedimiento establecidos por el centro que lo administre; gastos de traslado al lugar escogido como sede de las audiencias, honorarios y gastos de abogados, pago a expertos (de hecho y de derecho), y gastos de traducción de ser necesarios.

3. ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club?

El uso del arbitraje como medio alternativo para la resolución de conflictos se debió, entre otras razones, a la eficacia y celeridad que se le atribuía a los árbitros y al procedimiento arbitral, frente a la dilatada y saturada actividad de los órganos judiciales. No obstante, a pesar de las ventajas ofrecidas por el arbitraje, el principio de gratuidad garantizado por la justicia impartida por la jurisdicción ordinaria, no es replicable en el arbitraje, que en algunos casos es bastante oneroso. Creo que por esta razón, el arbitraje ha quedado en opinión de varios, como una suerte de club al que solo un grupo tiene acceso por la posibilidad que tienen de sufragar los gastos involucrados.

Pareciera entonces que, desmontar la “matriz de que el arbitraje es un club”

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ENTREVISTA es tarea difícil, toda vez que la veo muy relacionada con un tema de costos.

Aun cuando el arbitraje conlleve para las partes el pago de los costos involucrados, creo que aporta una gran oportunidad para que haya una sana competencia entre distintas jurisdicciones a nivel internacional, o entre centros que administran procedimientos arbitrales.

De esa manera, ante mayor oferta de opciones, menores deberían ser los costos para los interesados.

En mi experiencia, más en el ámbito internacional que nacional, pienso que Venezuela podría convertirse en una jurisdicción atractiva para el arbitraje si lográramos mejorar la infraestructura, tanto de los centros de arbitraje como del país, y así convertirnos en una jurisdicción atractiva para nacionales y extranjeros que quieran venir a dirimir sus controversias en Venezuela.

4. ¿Qué opinión le merece la publicidad de los laudos arbitrales? Siempre que la normativa lo permita.

Las ventajas o desventajas de la publicidad de los laudos arbitrales, se tiene que evaluar frente a los intereses privados que pueda tener alguna de las partes respecto a la publicidad del laudo.

Es decir, en la mayoría de los casos, las partes prefieren que el laudo sea confidencial a los fines de que la información del negocio o la identificación de las partes sea resguardada.

No obstante, sin duda, la publicidad de los laudos arbitrales tiene una labor académica y educativa, toda vez que el análisis de los hechos y del derecho

aplicable, permite conocer la interpretación que los árbitros hayan hecho de estos. Igualmente, también tiene el valor del precedente, aun cuando no sea vinculante, para reforzar argumentos en casos similares, ayudando con la interpretación más precisa de una determinada norma e ilustrando cómo debe resolverse una determinada controversia.

De esa manera, podría evitarse que disputas que surjan de transacciones comerciales similares se decidan de manera contradictoria.

5. ¿Qué recomendación daría a los jóvenes que se quieren preparar en medios alternativos de resolución de conflictos?

Les recomendaría la revisión, constante lectura y seguimiento de los laudos arbitrales, o de mediación, como fuente inagotable de aprendizaje que conduce y afina el conocimiento en distintas áreas. Adicionalmente, conocer los hechos y, si es posible, tener conocimientos sobre la actividad comercial que se discutirá en el caso es de gran valía. Esto ayuda a determinar las pruebas a presentar en soporte de los argumentos, incluyendo la selección de los expertos, tanto de hecho como de derecho, que servirán de apoyo en la defensa del caso. Igualmente, sugiero revisar y estudiar las reglas aplicables al procedimiento dependiendo del centro que administrará el arbitraje.

La escogencia de los árbitros es crucial.

Esto requiere de una detallada investigación de la experiencia que tengan los árbitros, no sólo como abogados, sino del entendimiento que tengan de la

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ENTREVISTA materia que se esté tratando en el caso.

La constante actualización en temas de derecho es siempre necesaria.

Por último les sugeriría, convertirse en promotores del arbitraje en Venezuela, a fin de preservarlo y mejorarlo para futuras generaciones.

6. En su opinión, ¿Qué importancia tiene el arbitraje internacional de inversión?

El arbitraje de inversión, es una de las garantías que tiene un inversionista extranjero al momento de invertir en el país receptor de su inversión. La resolución de controversias entre un inversionista extranjero y el país receptor de la inversión se regula en Tratados de Promoción y Protección a las Inversiones (TPPI).

Los TPPI, usualmente garantizan: un trato justo y equitativo para el inversionista; protegen a las inversiones de medidas de expropiación o de efectos equivalentes; garantizan una compensación pronta y en moneda libremente convertible; ofrecen el beneficio del régimen de la nación más favorecida, mediante el cual se acuerda un trato no menos favorable al inversionista extranjero que el otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas nacionales o de terceros estados y por último, garantizan la resolución de conflictos ante distintos foros arbitrales.

Venezuela no fue ajena a esta tendencia. La década de los años 90, sobre todo, fue la época más destacada en este sentido por todos los TPPI suscri-

tos. Actualmente, Venezuela está suscrita a 25 TPPI. Entre los TPPI suscritos, hay varios que establecen como condición precedente, que el inversionista agote bien un arreglo amigable o un procedimiento ante órganos judiciales en Venezuela antes de acudir a la vía del arbitraje internacional de inversión.

En cuanto a los foros, el más destacado por excelencia es el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas Relativas a Inversión (CIADI), que es el centro que administra el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (“Convenio CIADI”). No obstante, los TPPI suscritos por Venezuela, también establecen otros foros, como por ejemplo, procedimientos arbitrales ante tribunales ad-hoc bajo las normas de UNCITRAL, u otros centros de arbitraje internacional tales como Cámara de Comercio de Estocolmo, la Cámara de Comercio Internacional, la Cámara de Arbitraje de Londres, entre otros.

Venezuela denunció el Convenio CIADI el 24 de enero de 2012, concretando su salida el 25 de Julio de 2012. La denuncia del Convenio CIADI, ciertamente disminuyó las garantías ofrecidas a los inversionistas extranjeros interesados en invertir en Venezuela. No obstante, para los casos en los cuales el TPPI aplicable prevea al CIADI como foro, los inversionistas que tengan alguna controversia, podrán dirimirla a través del Mecanismo Complementario del CIADI, que vuelve a ser una opción cuando el Estado receptor de la inversión no forma parte del Convenio CIADI, como en este caso sucedió con Venezuela.

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NOMBRE DE SECCIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE PARAGUAY, SALA CONSTITUCIONAL: CON LUGAR ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA RECURSO DE NULIDAD, POR NO CUMPLIR CON LAS CAUSALES TAXATIVAS PARA IMPONER EL RECURSO Estefanía Roberta Vásquez Analista Legal de Venamcham Entre las sentencias y laudos más recientes que contiene el Sistema de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), podemos encontrar el “CLOUT case 1842”, referente a la Sentencia Nº 156 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay1, de fecha 28 de marzo de 2019, en la que se declara con lugar la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta contra un Recurso de Nulidad.

1

En el año 2016, ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc, se origina el Proceso Arbitral “YVU POTY S.A. contra PABENSA S.A y CARNICAS VILLACUENCA S.A., por Incumplimiento de Contrato”, en el que, se declaró con lugar la demanda de recisión del contrato, resultando perdidosa la parte demandada “PABENSA S.A. y CARNICAS VILLACUENCA S.A”, decidiendo el Tribunal a través del Laudo 01/16 de fecha 5 de Julio de 2016:

Sentencia Nº 156, Sala Constitucional

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NOMBRE DE SECCIÓN

− Condenar a la parte demandada, a pagar a la parte actora la cantidad de Trescientos Ochenta y Seis Mil Novecientos Veintiséis con Treinta y Tres Dólares Americanos (USD 386.926,33), en concepto de daños e intereses causados, y a restituir los bienes objeto del contrato rescindido que permanecieran en su poder. − Rechazar la Reconvención. − Imponer a la parte demandada las costas y honorarios del proceso.

Dictado el Laudo por el Tribunal Arbitral, las demandadas, interpusieron Recurso de Nulidad ante el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Primera Sala de la Capital, alegando discrepancias en torno a la interpretación de los hechos y la valoración probatoria, así como en la aplicación del derecho.

El Tribunal de Alzada, en Sentencia N°111 de fecha 29 de diciembre de 2016, declaró la Nulidad del Laudo 01/16 de fecha 5 de julio de 2016, y en consecuencia, tam-

bién el Rectificatorio 02/16 del 14 de julio de 2016 y su Aclaratorio 03/16 del 20 de julio de 2016, fundamentando su decisión en los siguientes puntos: − “Incongruencia por citrapetición”, por el Tribunal Arbitral no haberse pronunciado específicamente respecto a PABENSA S.A. − “Facultad que tiene el órgano jurisdiccional de controlar a posteriori la actuación de los árbitros, respecto a la regularidad procesal de la causa”. − Y otras inexactitudes como la afirmación falsa de la inexistencia de la cláusula penal.

En consecuencia, YVU POTY S.A., promovió ante la Corte Suprema de Justicia en Sala Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad contra la Sentencia N°111 de fecha 29 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Primera Sala de la Capital, estableciendo que fueron vulnerados los

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JURISPRUDENCIA artículos 17, 137 y 256 de la Constitución de Paraguay. Alegó que se trataba de un fallo arbitrario, que no cumplía con las causales taxativas para la nulidad de un laudo, dispuestas en la ley especial, específicamente el artículo 40 de la Ley N° 1879/2002 “De Arbitraje y Mediación”.

Agregó además, que el Tribunal de Apelación, analizó cuestiones de fondo y de forma, denotando errores in iudicando del Tribunal Arbitral, sin tener las facultades legales y jurisdiccionales para hacerlo.

La Sala Constitucional, después de examinar los fundamentos expuestos por las partes y el Tribunal de Apelación, indicó que los basamentos expresados por YVU POTY S.A., contaban con un sustento jurídico lógico para descalificar el fallo, y pasó a analizar si el Tribunal motivó la Sentencia en las causales taxativas para la nulidad de laudos arbitrales. Inició su argumentación señalando que, basado en los principios de “autonomía, irrecurribilidad y definitividad del laudo arbitral”, se enmarca la posibilidad de revisión de los laudos arbitrales únicamente en el recurso de nulidad y bajo las causales que taxativamente establece la ley. Estas Causales, de conformidad con el artículo 40 de la Ley N° 1879/2002, son las siguientes: “Artículo 40.- El recurso de nulidad. Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial con competencia territorial sobre el lugar donde se hubiera dictado el laudo, mediante el recurso de nulidad, conforme al presente capítulo.

Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados cuando: 2

a) la parte que interpone la petición pruebe que: 1. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto, en virtud de la legislación paraguaya; 2. No ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; 3. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o 4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o, b) El tribunal compruebe que, según la ley paraguaya, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que el laudo es contrario al orden público internacional o del Estado paraguayo”.

Al analizar lo expuesto anteriormente, la Sala indicó que, ninguna de estas causales fueron los basamentos utilizado por CARNICAS VILLACUENCA S.A. y PABENSA S.A., al introducir el Recurso de

Constitución de Paraguay, promulgada el 20 de junio de 1992.

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JURISPRUDENCIA Nulidad ante el Tribunal de Apelaciones, el cual tampoco pudo enmarcar su decisión en estas, pues al realizar el análisis oficioso para tratar de enmarcar el recurso de nulidad en cuestiones de orden público, los argumentos no tuvieron validez. Expresó que existían vicios procesales como la “incongruencia por citrapetición”, el cual no es procedente, debido a que en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal Arbitral da a entender claramente que para él no existía subsidiariedad, sino que ambas firmas estaban obligadas y eran responsables en el mismo grado; además, mencionó otras inexactitudes que tenían que ver con interpretaciones de cláusulas contractuales, lo cual no puede ser revisado por esta vía por constituir errores in iudicando.

lo Civil y Comercial, Primera Sala de la Capital.

Otro de los fundamentos utilizados por la Sala para decidir, fue una Sentencia dictada por la propia Sala de Apelaciones, en la que desestimó un recurso de nulidad por “No tener potestad para juzgar el criterio jurídico seguido por los árbitros”, afirmando además que “la instancia se abre al solo efecto de examinar si el laudo se encuentra comprendido en alguna de las causales de nulidad”.

Es importante entonces que los usuarios del arbitraje, para “evitar intromisiones innecesarias e injustificadas de la justicia ordinaria en el arbitraje, que puedan menoscabar la eficacia del método alternativo de resolución de conflicto”, cumplan la ley y, de acuerdo con ella, recuerden que el único recurso posible contra un laudo será el recurso de nulidad, bajo las causales taxativas establecidas en sus leyes nacionales que han sido inspiradas en la ley modelo.

Es así, por todo lo antes expuesto, que la Sala concluyó, que el órgano revisor del recurso de nulidad interpuesto, se extralimitó en el ejercicio de su potestad revisora, violando el artículo 256 de la Constitución Paraguaya, por lo cual, declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad, interpuesta por YVU POTY S.A., así como también la nulidad de la Sentencia N°111 de fecha 29 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal de Apelación en 3

Los principios y criterios fundamentados en este caso, son aplicables en más de setenta países, incluyendo países latinoamericanos, como Venezuela, pues estos han adoptado los parámetros establecidos en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)3, por lo cual, en la mayoría de las leyes de arbitraje comercial podremos conseguir una disposición como la que establece el artículo 40 de la Ley Paraguaya, en la que se dispone el recurso de nulidad como única vía para recurrir el laudo, señalando expresamente las causales taxativas por las cuales se podrá recurrir.

Además, el control a posteriori, como estableció la Sala Constitucional “se circunscribe a un control formal de la regularidad del procedimiento y del objeto del arbitraje, así como su adecuación al compromiso arbitral y leyes imperativas, de manera que el laudo no aparezca contrario al orden público interno o internacional”.

Ley Modelo CNUDMI

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EVENTOS

PROGRAMA DE VERANO ESPECIALIZADO EN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 01 de junio al 17 junio Centro de Arbitraje Comercial Internacional de American University Washington College of Law - Washintong, Estados Unidos www.wcl.american.edu SEMINARIO: AUTOMATIZACIÓN Y ARBITRAJE 4 de junio Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo ONLINE: sccinstitute.com ARBITRAJE CON RETROSPECTIVA Y PREVISIÓN 2020 04 al 05 de junio 4-5 Gray’s Inn Square Londres, Inglaterra www.4-5.co.uk SEMINARIO PRÁCTICO DE AMIGABLE COMPOSICIÓN 9 de junio Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ONLINE: www.centroarbitrajeconciliacion.com CONSIDERACIONES PARA LA UTILIZACIÓN DEL ARBITRAJE COMO VÍA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 10 de junio Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) ONLINE: www.cedca.org.ve

TALLERES DE ARBITRAJE DE VARSOVIA / TALLER VI 19 al 20 de junio ICC Polonia Varsovia, Polonia · 2da Edición 2020 · 61

NOMBRE DE SECCIÓN

Luis Ernesto Rodríguez Carrera

· 2da Edición 2020 · 62