Introducción Historica de los Derechos Humanos

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA A LOS DERECHOS HUMANOS

Dr. Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño Asesor en la Comisión de Asuntos Generales del Consejo Estatal de los Derechos Humanos de Chiapas.

Primera edición Diciembre 2012 Impreso en México por Kolor Estudio Creativo Av. Central Poniente No. 1036, Barrio Guadalupe, Tuxtla Gutiérrez, Chiapas.

Tiraje: 500 ejemplares Diciembre 2012

PRESENTACIÓN

El Consejo Estatal de los Derechos Humanos es, a la vez, una institución defensora y promotora, de los derechos humanos. La promoción de los derechos esenciales de la persona es una tarea a veces poco visible pero cuya impronta es la más duradera, pues la mejor manera de evitar violaciones a los derechos humanos, es difundiendo una cultura de los mismos. La divulgación, la capacitación, la organización y participación de diversos foros académicos así como la publicación de ensayos y textos obedece a tal propósito.

La Introducción histórica a los derechos humanos, es un pequeño pero riguroso texto para iniciarse, tanto para satisfacer un interés meramente académico como de aquél que inspira al defensor especializado.

El autor, es un investigador que ha vinculado su formación como historiador del derecho con su experiencia en las instituciones de defensa y promoción de los derechos humanos. El presente estudio es un producto de tal actividad.

Como toda Introducción, la obra que me honra presentar, persigue familiarizar al lector con la terminología técnica jurídica de los derechos humanos, precisando su relación con conceptos cercanos como el de derechos fundamentales. Asimismo, se han incluido algunas reflexiones en torno a la dignidad de la persona, que en última instancia, es el fundamento de los derechos humanos. Ahora bien, el autor hace hincapié en la Edad Moderna como el contexto tanto histórico como ideológico en el que se fueron gestando las generaciones de derechos humanos. Así, desde el siglo XVIII, en el ámbito de las revoluciones de Francia y de los Estados Unidos 3

de América, surgieron las primeras declaraciones de libertades individuales, civiles y políticas y en el siglo XIX se van reconociendo los primeros derechos económicos, sociales y culturales, de los que la Constitución Mexicana de 1917 es un destacado exponente.

Destaca el autor, en el presente estudio, como fue la Segunda Guerra Mundial un punto de inflexión para ya la definición de los derechos esenciales de la persona como derechos humanos y la tutela de éstos en el marco del derecho internacional público. El lector podrá hacer este recorrido histórico aproximándose al texto original de muchas fuentes que se han constituido como verdaderos hitos en la historia de la defensa de toda persona frente al posible ejercicio abusivo del poder. En algunos momentos se conocerán fuentes del Antiguo Régimen o bien, ideas cruciales como las gestadas en la Universidad de Salamanca durante el siglo XVI.

Hago votos porque esta obra cumpla con su cometido: entusiasmar a todo interesado en profundizar en la abundante temática que implica la defensa y promoción de los derechos humanos.

Mtro. Lorenzo López Méndez Consejero de la Comisión de Asuntos Generales del Consejo Estatal de los Derechos Humanos

Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, 21 de noviembre de 2012

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INTRODUCCIÓN HISTÓRICA A LOS DERECHOS HUMANOS

Dr. Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño Asesor en la Comisión de Asuntos Generales del Consejo Estatal de los Derechos Humanos de Chiapas.

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Contenido Prefacio

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I. Concepto y fundamentación de los Derechos humanos

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II. Del Antiguo Régimen a la Primera Generación

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III. Los Derechos sociales: Ha surgido la Segunda Generación

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IV. Frente al colapso del Estado-Nación: Surge la Tercera generación

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Bibliografía básica

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PREFACIO Antes de que los <<derechos humanos>> encontrasen su formulación explícita, los hombres ya sabían las aspiraciones que les asisten y alientan como hombres, que no pueden enajenarse, que no se deben a la acción u omisión de otros hombres ni se logran a costa de los mismos y que se mantienen como una pauta a lo largo de la vida humana.

Norbert Brieskorn

Alrededor de 90 años, el artículo primero de la Constitución general fue objeto de diversas críticas, destacando las emitidas por un sector de juristas de influjo ius-naturalista de corte clásico1. Hay que tener presente que el ius-naturalismo clásico o realista se define mediante el principio iussum quia iustum, es decir, se ordena algo porque es justo, mientras que para el ius-positivismo –su escuela antagónica- se plantea la postura contraria: Iustum quia iussum, o sea, es justo porque está mandado. Retomando las críticas al artículo primero, conviene traer a colación al texto original, que a la letra decía: Art. 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

La crítica se concentraba en el verbo “otorgar”, argumentando que las denominadas garantías individuales en todo caso debían ser reconocidas. Así, véase la siguiente opinión de Juventino V. Castro: Las llamadas garantías constitucionales, son también mencionadas como garantías individuales, derechos del hombre, derechos humanos, derechos fundamentales, derechos públicos subjetivos o derechos del gobernado.

1.

Al respecto de tales críticas vid. Héctor, FÍX ZAMUDIO, “Comentario al Artículo 1º de la Constitución”, en V.V.A.A., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM PORRÚA, México 1994, p.3. Respecto del ius-naturalismo de corte clásico: “La idea de derecho natural es una herencia del pensamiento cristiano y del pensamiento clásico. Ella no proviene de la filosofía del siglo XVIII que más o menos la deformó; procede antes de Grotius, y, antes de él, de Suárez y Francisco de Vitoria; y más lejos, de S. Tomás de Aquino, de S. Agustín y de los Padres de la Iglesia, y de S. Pablo; y, más lejos todavía, de Cicerón, de los Estoicos, de los grandes moralistas de la antigüedad y de sus grandes poetas, de Sófocles, en particular. Antígona es la heroína eterna del derecho natural, la que los Antiguos llamaban la ‘ley no escrita’, nombre este, que mejor le conviene.” Jacques MARITAIN, Os Direitos do Homem e a Lei Natural, José Olympio, Río de Janeiro 1967, p. 58.

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Estas garantías o derechos –en su primer origen, no fueron elaboraciones de juristas, politólogos o sociólogos, ni nacen como producto de una reflexión de gabinete. Son auténticas vivencias de los pueblos o grupos que constituyen a éstos, quienes materialmente se las arrancan al soberano para lograr un pleno reconocimiento de libertades y atributos, que se supone corresponden a la persona humana por el simple hecho de tener esta calidad 2.

El razonamiento anterior partía de la siguiente premisa: el término garantía individual es sinónimo de derecho individual, derecho social o incluso de derechos humanos. Una interpretación espiritual del texto constitucional superaría tal equívoco, sin embargo la ambigüedad de la redacción era contraria al principio y valor de la seguridad jurídica.

De hecho, tal equívoco se puede encontrar en algunas interpretaciones constitucionales del Poder Judicial de la Federación, como ejemplo véase la siguiente tesis de la Quinta época: GARANTIAS INDIVIDUALES. Los derechos que bajo el nombre de garantías individuales consagra la Constitución, constituyen limitaciones jurídicas que, en aras de la libertad individual, y en respeto de ella, se opone al poder la soberanía del Estado, quien por su misma naturaleza política y social, puede limitar la libertad que cada individuo, en la medida necesaria para asegurar la libertad de todos; y la limitación de que se habla, debe ser en la forma misma en que se aprecian o definen en la Constitución las citadas garantías individuales, siendo las leyes generales y particulares, el conjunto orgánico de las limitaciones normales que el poder público impone a la libertad del individuo, para la convivencia social, dentro de las mismas garantías individuales, so pena de inferencia absoluta, en caso de rebasarlas, porque entonces, dado el régimen de supremacía judicial que la Constitución adopta, se consigue la protección de las mismas garantías, por medio del juicio de amparo.3 Sin embargo, debe precisarse que el término garantía difiere del de derechos individuales o sociales. In génere, por garantía se puede entender el medio de defensa de los derechos. Esta distinción es muy 2.

3.

Juventino V. CASTRO, Garantías y Amparo, PORRÚA, México 2006, p. 3.

Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; Parte: XI; Página: 3630; Precedentes: TOMO XI, Pág. 3630.- Cía. Cigarrera Mexicana, S. A.- 19 de abril de 1934. Otro ejemplo es el siguiente: “Como ejemplo véase la siguiente tesis aislada de la Quinta Época: GARANTÍAS INDIVIDUALES.- Son objeto del amparo y protección constitucionales; en tanto que están consignadas en la Carta Fundamental de la Nación, siempre que esté en observancia y haya Poderes electos para su estricto cumplimiento. t.I. p. 72, Amparo Penal directo, Rivera G. José Antonio, 25 de agosto de 1917, mayoría de 7 votos.

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clara a la luz del precedente inmediato a la Constitución de 1917, es decir, el artículo primero del Código fundamental de 1857 que establecía lo siguiente: El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara, que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución.

Por ende, y mediante una interpretación espiritual apuntalada con una perspectiva histórica, Jorge Carpizo explica: Además, en el Congreso Constituyente de 1916-17 no se negó la idea de los derechos del hombre. Su concepción, aunque evolucionada, es la misma que ya la teoría y práctica constitucional mexicana habían aceptado. Para confirmar nuestra aseveración, bástenos enterarnos de uno de los discursos de Múgica quien dijo: <<la Comisión juzgará que esas adiciones que se le hicieron al artículo son las que pueden ponerse entre las garantías individuales que tienden a la conservación de los derechos naturales del hombre...tomó la Comisión lo que creyó más conveniente bajo el criterio de que en los derechos del hombre deben ponerse partes declarativas, o al menos, aquellas cosas que por necesidad social del tiempo vinieren a constituir ya una garantía de los derechos del hombre>> (...).4 En la publicación en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011, la redacción final del controvertido párrafo quedó de la siguiente manera: Capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Ahora bien, no sólo se ha precisado el que los derechos humanos sean reconocidos por la Constitución sino también por los tratados de derecho internacional, que de conformidad con los artículos 4.

Jorge CARPIZO, La Constitución Mexicana de 1917, PORRÚA, México 2000, p. 141.

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constitucionales 76 fracción I, 89 fracción X y 133, se han incorporado al sistema jurídico mexicano. Así, ha sido superado no sólo el viejo escollo que atentaba a la seguridad jurídica (además de haber sido blanco de las críticas ius-naturalistas) sino que ahora también el Estado Mexicano se encuentra posibilitado para hacer frente a las obligaciones que ha contraído en la materia.

Los derechos humanos son un signo de los tiempos recientes. En efecto, luego de la conflagración más cruenta de la historia, la naciente Organización de las Naciones Unidas proclamó en su texto fundacional que ya no habría más guerras, que la paz reinaría, siempre y cuando se respetasen los derechos humanos, es decir, aquéllos que se fundan en la dignidad de la persona. Tras las tinieblas de los genocidios, de los estados omnipotentes que transformaron al ser humano en meras cifras y del uso indiscriminado de armas de destrucción masiva contra la población civil, el 10 de diciembre de 1948 se pretendió darle un giro copernicano a esa realidad. En esa fecha fue promulgada la gran Declaración Universal de los Derechos Humanos. Texto que se erigió como un monumento a la esperanza, a la promesa de que la tragedia que había enfrentado a la humanidad, no se repetiría. Y pareciera que luego de 60 años, ha predominado la desesperanza, la desilusión. ¿Qué se sueños representaba aquélla Declaración? ¿Qué son los derechos humanos para esperar tanto de ellos? Los derechos humanos son mencionados en discursos políticos de toda tendencia e ideología, de derechas, centro e izquierdas. Minorías, grupos sociales de la mayor diversidad, y un largo etcétera, invocan a los derechos humanos como bandera, como razón para reivindicar sus causas. Y sin embargo, hay que admitir que tales derechos y sobre todo, la conciencia que ha ido creciendo en torno a ellos, han marcado una diferencia en casi más de medio siglo.

Los derechos humanos han implicado un triunfo de la razón, de la compasión y comprensión humanas. Han sido pautas para encausar las relaciones internacionales, para hacer de la convivencia entre todos los pueblos, algo que permite a cada ser humano, en su valía como alguien único e irrepetible -y por ende, valioso por si mismoencontrar su plenitud. Por supuesto que los derechos humanos al ser proclamados de manera universal, son una esperanza. A su vez, al ser protegidos a través de diversos medios aportados por el Derecho, los eleva a un rango más allá de lo meramente declarativo. Los diversos organismos, regionales o internacionales que han sido instituidos para tal efecto, son las expresiones más claras de tal carácter.

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En un principio, se harán precisiones terminológicas en torno a conceptos diversos que giran alrededor del sintagma derechos humanos (como lo son los conceptos de derechos fundamentales, garantías individuales, etc.), ya que no hay una sinonimia absoluta sino coincidencias materiales (defensa del gobernado frente al gobernante, y en algunos casos, respeto al otro). En segundo lugar, se abordará la fundamentación de los Derechos humanos, que acorde a la Declaración del 48, es la dignidad de la persona. Hoy día este aspecto ha sido objeto de controversia, empero, aquí se simplificará el debate en aras de ser coherente con el texto originario. Posteriormente, se hará un breve recorrido en torno a la historia de las formulaciones de tales derechos, tendremos la oportunidad de introducirnos en su evolución, es decir, en su historia. Como tal debe ceñirse en tiempos y espacios escogidos en virtud de determinados hitos. Se trata de una breve mirada histórica dividida en etapas que pudieran parecer arbitrarias.

Si desde una perspectiva muy general, los derechos humanos implican la defensa de toda persona por el sólo hecho de serlo, esta historia sería la de la humanidad misma. Pero lo que aquí se relatará son episodios sobre textos generados en contextos determinados. Es una historia que no se constriñe a los fenómenos jurídicos. Aquí tendrán su sitio la economía, la ciencia política, la filosofía, las ideologías y un largo etcétera. Estos hitos provocaron formulaciones jurídicas que fueron clasificados como generaciones de derechos humanos por René Cassin. Como todo esquema, la anterior clasificación no ha sido exenta de críticas. De cualquier manera, es la clasificación histórica más aceptada, y no es el papel de esta introducción remar contra corriente. Antonio Osuna Fernández-Largo explica y sintetiza este esquema con meridiana claridad: Los derechos humanos pueden también aglutinarse en torno a valores y objetivos circunstanciales e históricos, que promueven y concitan una serie de medidas legales que intentan remediar una situación histórica de injusticia. Hay, por tanto, generaciones de derechos que se superponen obedeciendo a situaciones históricas de sociedades que contrarían el sentimiento de justicia de las personas que las padecen. René Cassin propuso la teoría de las tres generaciones de derechos. La primera estaría constituida por las libertades civiles y políticas. La segunda incluiría los derechos de índole socio-económica, sobre todo tal como están presentes en la Constitución de México y en la de Weimar. La tercera la constituirían los nuevos derechos de solidaridad.5 5.

Antonio OSUNA FERNÁNDEZ LARGO, Los derechos humanos, Ámbitos y desarrollo, San Esteban EDIBESA, Salamanca-Madrid 2002, p. 23.

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En su momento, serán desglosadas las características de cada generación. Por ahora, debe apuntarse que, ésta, no es una historia sencilla, ni de narrarse ni de comprimirse a las dimensiones necesarias en este estudio de carácter introductorio. Es menester advertir que este sencillo trabajo no ha sido redactado para los profesionales del derecho –aunque tampoco son excluidos- sino para todo interesado en aproximarse a la realidad de la defensa y promoción de los derechos humanos. Por consiguiente, la sencillez de esta introducción, es producto de un gran esfuerzo de síntesis, lo cual no es para ufanarse, sino para ofrecer disculpas al lector sobre aquello que voluntaria o involuntariamente se ha omitido.

Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, 20 de noviembre de 2012

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I. CONCEPTO Y FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Las proposiciones lógicas describen el armazón del mundo o, más bien, lo representan. No «tratan» de nada. Presuponen que los nombres tienen significado, y las proposiciones elementales, sentido; y ésta es su conexión con el mundo. Está claro que algo tiene que indicar sobre el mundo el hecho de que ciertas conexiones de símbolos -que tienen esencialmente un carácter determinado- sean tautologías. Aquí radica lo decisivo.

Ludwig Wittgenstein

Se debe a René Cassin la teoría de las tres generaciones que hacen referencia a una serie de características evolutivas de lo que desde 1942, serán ya denominados como derechos humanos6. Así pues, cada generación permite identificar influencias doctrinales toda vez que éstas se reflejan en la forma de expresar un derecho en concreto y sus efectos. La primera generación, que se considera iniciada mediante la Declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia (1776) y la Declaración francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano (1789) formulaban una serie de libertades individuales como derechos. En consecuencia, el influjo doctrinal de tal generación ha sido el liberalismo, o mejor dicho, ciertos liberalismos como el económico, el político y desde luego, el jurídico. La segunda generación, que encuentra su expresión inicial en la Constitución francesa de 1848, implica determinadas reivindicaciones sociales, en consecuencia, la identidad doctrinal de la misma suele darse con el socialismo. La tercera generación, producto de la Organización de las Naciones Unidas, es la que ha dado forma a los derechos ya denominados estrictamente humanos, toda vez que los de la primera son los derechos individuales, civiles y políticos, así como los de la segunda son los derechos económicos, sociales y culturales. No debe pensarse que la tercera generación excluye a las dos primeras, de hecho las asimila, y sobre todo, las internacionaliza a través del reconocimiento en convenciones, declaraciones y otros instrumentos propios del ius-gentium. La tercera generación es quizás la que ha provocado el debate inconcluso sobre la definición de los derechos humanos.

6.

Vid. Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Los Derechos humanos. Ámbito y desarrollo, SAN ESTEBAN EDIBESA, Salamanca-Madrid 2002, p. 23.

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Entre 1945 y 1948, no parecían quedar dudas acerca de que los derechos humanos eran un conjunto de exigencias emanadas de la igual dignidad de todo ser humano7. Esas exigencias eran tanto libertades individuales como derechos sociales y desde 1966 con la publicación de los Pactos de los Derechos individuales, civiles y políticos y de los Derechos económicos, sociales y culturales, no habría espacio disponible para la ambigüedad conceptual. Desafortunadamente, los derechos humanos fueron el blanco de críticas enraizadas en la dicotomía jurídica occidental en la que el ius-naturalismo y el iuspositivismo parecieran antítesis irreconciliables 8. Aquí se da una paradoja insoslayable: los derechos humanos, en realidad implican ambas posturas9. En cuanto fundamento, los derechos humanos se fincan en los derechos naturales, de hecho se puede afirmar que los derechos humanos son una serie de derechos naturales positivados.

Como ya se ha dicho, no hay sinonimia entre los derechos de la primera generación (derechos individuales), los de la segunda (derechos sociales), y aunque los derechos humanos abarcarían ambas categorías (de acuerdo a la teoría citada), estos últimos son conceptualizados per sé. Así que, con una intención meramente didáctica, se hará una exposición sinóptica de estos tres conceptos, cuyo término común (Derecho) conlleva, a su vez, tres sintagmas, a saber: Derechos individuales; Derechos sociales y Derechos humanos.

Los Derechos individuales, también conocidos como derechos civiles y políticos, pueden definirse como aquellas libertades y condiciones personales que siendo reconocidas constitucionalmente, el gobernante tiene la obligación de respetarlos y garantizarlos. En palabras de Pedro Nikken: En su conjunto, tales derechos expresan una dimensión más bien individualista, cuyo propósito es evitar que el Estado invada y agreda ciertos atributos del ser humano. Se trata fundamentalmente de derechos que se ejercen frente –y aun contra- al Estado y proveen a su titular de medios para defenderse frente al ejercicio abusivo del poder público.10 7.

“Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”Declaración Universal de los Derechos humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 8. “Toda la tradición del pensamiento jurídico occidental está dominada por la distinción entre <<Derecho positivo>> y <<Derecho natural>>” Norberto BOBBIO, El Positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, DEBATE, Madrid 1998, p. 35.

9. Vid. Carlos Ignacio MASSINI CORREAS, Los Derechos humanos en el pensamiento actual, ABELEDOPERROT, Buenos Aires 1994, pp. 216-217.

10. Pedro NIKKEN, La Protección Internacional de los Derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid 1987, CIVITAS, p. 33.

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Enlazado con el concepto de Derechos individuales, se encuentra el de garantías individuales, emanado del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.11 En palabras de Efraín Polo Bernal, las garantías individuales son: (…) derechos públicos, porque estando incorporados a la Constitución, se instituyen para beneficio de las personas y como limitaciones en el ejercicio de la actividad de los órganos del Estado, implican necesariamente una relación entre el titular de ellos, esto es, todo gobernado, y el obligado a acatarlos, es decir, todo órgano del Estado.12 Las garantías individuales implican pues, una relación jurídica entre gobernante y gobernado fincado en el principio de legalidad (el acto público debe fundarse en una ley previa al mismo) así como los instrumentos procesales indispensables para la exigencia de los derechos subjetivos públicos de ella emanados. Luigi Ferrajoli explica: Históricamente, es útil recordar, el Estado de derecho nació de la crisis de los viejos regímenes absolutos con un doble objetivo: minimizar el poder subjetivo del soberano, reduciendo los espacios de discrecionalidad y de arbitrariedad absolutista; y maximizar, aun en el marco de una concepción mínima del Estado, el poder, por así decir, objetivo del sistema político, potenciando sus funciones (…) El carácter progresivo del modelo normativo del Estado de derecho, que hace de éste un elemento insuprimible de cualquier democracia, consiste precisamente en su doble valencia: hacia arriba, como sistema de límites jurídicos impuestos al poder (…) hacia abajo, como técnica de generalización y por ello, de igualdad de expectativas a través de su formalización como situaciones jurídicas y, en particular, como derechos subjetivos.13 Esto va de la mano, con una escuela contemporánea (que goza del liderazgo del propio Ferrajoli) denominado “garantismo”. Para no abundar en este aspecto, basta con emplear las propias palabras del destacado jurista italiano: (...) La esencia del constitucionalismo y del garantismo reside en la sujeción a la ley de todos los poderes, públicos y privados, y en el conjunto de límites y vínculos idóneos 11. <<Article 16.- Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution>>Cit.por J. HERVADA y J.M. ZUMAQUERO, Op. cit., p.53.

12. Efraín POLO BERNAL, Breviario de Garantías Constitucionales, Porrúa, México 1993, p. 13.

13. Luigi FERRAJOLI, El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2000, pp. 87-88.

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para impedir su degeneración en poderes salvajes. Y consecuentemente postula una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo de separación y de equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantía de los derechos fundamentales, de técnicas de control y reparación contra sus violaciones. Un sistema en el cual la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para aquella que podemos llamar la esfera de lo discrecional, circunscrita y condicionada por la esfera de lo obligatorio y que está precisamente formada por los derechos fundamentales de todos: los derechos de libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los derechos sociales –a la salud, a la escuela, a la prevención y a la susbsistencia- que toda mayoría está obligada a satisfacer.14 Los derechos sociales (que también implican los derechos económicos y culturales) son aquellos cuyos titulares pertenecen a grupos determinados, o bien, poseen características especiales (por ejemplo, carencias económicas), implicando como obligación para el gobernante prestar una serie de acciones en beneficio de sus acreedores. Nikken advierte que: El goce ellos (los derechos sociales) dependerá en gran medida de la política económica, social y cultural del Estado, que aparece así no sólo como el defensor del orden público y de la libertad, sino como promotor del bienestar de la población.

Será el Estado, directamente o a través de sus políticas, el que tendrá a cargo la vigencia efectiva de tales derechos.15 En consecuencia, la distinción entre derechos individuales y sociales radica en que los segundos se orientan a intereses colectivos. Por ello, Pérez Luño concluye: “Existe, pues, una evidente diferencia entre la categoría de derechos tradicionales que especifican el principio de libertad, y estos nuevos derechos de signo económico, social y cultural que desarrollan las exigencias de la igualdad.”16 De acuerdo a Cassin, los derechos humanos implican una armonización entre los individuales y sociales. Pero la formalización de tales derechos se da en el seno del Derecho Internacional Público, como bien lo precisa José Luis Bazán: “Los derechos humanos, como exigencias operativas de justicia dimanadas de la dignidad humana, se han incorporado al patrimonio jurídico de la humanidad y han sido perfilados y 14. Luigi FERRAJOLI, Op. cit., 2000, p. 144.

15. Pedro NIKKEN, Op. cit., p. 34.

16. Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, TECNOS, Madrid 1999, p. 83.

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plasmados en textos internacionales (…)”17 Y aquí conviene hacer un paréntesis. Muchos autores han confundido a los derechos humanos con los derechos naturales. Por ejemplo, Álvaro d’Ors escribió: “los pretendidos <<derechos del hombre>> son, en realidad, <<deberes personales del orden social>>. De ningún modo puede una declaración internacional de <<derechos humanos>> suplantar el orden del <<derecho natural>> sobre deberes morales de las personas.”18 Para resolver este problema, debe partirse de una definición de derecho natural, pues en realidad hay diversos ius-naturalismos. Por ejemplo, uno es el que construyeron los diversos autores contractualistas, al considerar que todo ser humano, como individuo, vivía en un estado pre-social, o estado de naturaleza. De hecho, Locke llegó a enumerar algunos de estos derechos como la libertad o la propiedad. La posición a la que se refiere d’Ors es la clásica (aristotélica-tomista), y se refiere a los derechos que son propios a toda persona por el hecho de ser (fundamento ontológico). En este sentido, el derecho natural (de ser aceptado epistemológicamente), implica el origen de los derechos humanos. O, en otras palabras, un fundamento meta-positivo.

Los derechos humanos positivan (es decir, que formalizan con fuerza vinculante, y no simplemente con un carácter declarativo) a una serie de derechos naturales. Pero conviene apuntar, que no sólo los derechos naturales (o algunos) llegan a ser la materia de la normatividad de los derechos humanos, sino también construcciones humanas como instituciones procesales o derechos culturales, entre una amplísima gama. Esto lo resuelve Antonio Enrique Pérez Luño, al proponer como definición de los derechos humanos, la siguiente: “(…) Conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional o internacional.”19 La tendencia actual, es ceder la noción de derechos humanos a favor del término de derechos fundamentales. No obstante que el concepto de derechos fundamentales, está enraizado con la historia de los derechos humanos de la primera generación, su apogeo es relativamente reciente, con el constitucionalismo alemán de 1949.20 En efecto, para precisar las relaciones jurídicas entre gobernante y gobernado, el capítulo constitucional respectivo se intituló Grundrechte.

Los Derechos fundamentales se comprenden como aquéllos que 17. José Luis BAZÁN, “Estudio preliminar” en José Manuel ZUMAQUERO y José Luis BAZÁN, Textos Internacionales de Derechos Humanos T II (1978-1998), Pamplona 1998, EUNSA, p. 36.

18. Álvaro d’ORS, Nueva introducción al estudio del derecho, Madrid 1999, CIVITAS, p. 27.

19. Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Op. Cit., p. 48.

20. De hecho en 1770, en Francia, llegó a hablarse de los droits fondamentaux.

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implican una relación jurídica entre gobernante y gobernado, lo cual es el fundamento de todo el orden jurídico en el seno de un Estadonación. Luigi Ferrajoli propone, a su vez, una definición teórica: Propongo una definición teórica, puramente formal o estructural, de <<derechos fundamentales>>: son <<derechos fundamentales>> todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <<todos>> los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar; entendiendo por <<derecho subjetivo>> cualquier expectativa positiva ( de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por <<status>> la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.21 Este autor precisa que tal noción es teórica, pues prescinde de ser referenciada a algún ordenamiento constitucional determinado.

Es una definición propia de la teoría del derecho, y por ende no es incompatible con diversas posturas filosóficas, o incluso ideológicas.

Empero, no debe perderse de vista el carácter de derecho subjetivo, y que el titular de tal facultad la posee en virtud de la formulación ius-positiva. Más, debe distinguirse de los derechos humanos. En primer lugar, porque tal término, en todo caso, es propio del Derecho Internacional Público.22 Pero Ferrajoli, ha legado la característica más relevante: Los derechos fundamentales –y valga la redundanciason la fuente de derechos subjetivos, y de ahí que sean justiciables.

Por “justiciabilidad” se puede entender (de manera muy amplia) el carácter jurídico de ciertos bienes o derechos, que pueden ser exigibles ante los órganos facultados para administrar justicia.23 En otras palabras, la virtud de los Derechos fundamentales se sitúa en que son fuente de derechos públicos subjetivos exigibles en procedimientos jurisdiccionales. El titular de la acción procesal respectiva, encuentra su fundamento en la Constitución o sea la ley fundamental (como Kelsen se refería a ella) de un Estado. Por ende, debe recalcarse que se trata de derechos positivos, cuya vigencia debiera ser incuestionable ya que el constituyente así lo ha definido. Esto lleva a precisar una última característica. Para muchos autores el fundamento de tales derechos, es la voluntad del legislador muchas veces producto del consenso.

Esto puede derivar en muchas actitudes al valorar los alcances en la 21. Luigi FERRAJOLI, Derechos y garantías, La ley del más débil, TROTTA, Madrid 2002, p. 37.

22. Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Op. cit., pp. 30-31.

23. Vid. Luis PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, TROTTA, Madrid 2003, pp.

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explicación de una posible fundamentación meta-legal.24 La gama es amplia, y puede oscilar desde el considerar a la dignidad de la persona como una noción meramente retórica, hasta sostener su significado como un problema de carácter irrelevante.25 En 1964, Norberto Bobbio había expuesto en su ensayo “Sobre los fundamentos de los derechos del hombre”, un argumento atractivo y peligroso a la vez: (…) no se puede decir que los derechos del hombre hayan sido más respetados en las edades en que los doctos se mostraban de acuerdo en pensar que habían encontrado para defenderlos un argumento irrefutable, o sea un fundamento absoluto: su derivabilidad de la esencia o de la naturaleza del hombre. En segundo lugar, pese a la crisis de los fundamentos, por primera vez en estas décadas la mayor parte de los gobiernos existentes han proclamado de común acuerdo una Declaración Universal de los Derechos del Hombre (sic). En consecuencia, después de esta declaración el problema de los fundamentos ha perdido gran parte de su interés. Si la mayor parte de los gobiernos existentes se han puesto de acuerdo en una declaración común, es indicio de que se han encontrado buenas razones para hacerlo. (…)

El problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político.26 Desde luego, el problema sigue siendo filosófico, pues subsiste en el ámbito de la filosofía del Derecho -tan ligada a la teoría y filosofía políticas- la cuestión de la legitimidad de un poder o asamblea constituyente (es decir, del redactor de una Constitución). No obstante, Bobbio había puesto el dedo en la llaga: La crisis ius-filosófica de los sesentas en el siglo XX. Esto era un mal augurio en la joven historia de la defensa de los Derechos humanos, ya que al perder su fundamento real, se relativizarían y manipularían acorde a la voluntad del legislador o a un consenso cuya infalibilidad es cuestionable, incluso más que la opinión de los ius-naturalistas que Bobbio calificaba como tendiente a absolutizar. Al cuestionamiento del profesor de Turín, le sigue el de John Rawls: Esto (fundamentar in génere los derechos humanos en la 24. Debe resaltarse que la Constitución de la República Federal Alemana (datada de 1949), en su artículo I, 1, establece “La dignidad del hombre es inviolable” (Cfr. Carlos Ignacio MASSINI CORREAS, Filosofía del Derecho. El Derecho y los Derechos Humanos, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires 1994, p. 112.)

25. Vid. Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, DYKINSON, Madrid 2002, 78 pp.

26. Norberto BOBBIO, El problema de la guerra y las vías de la paz, GEDISA, Barcelona 2000, pp. 127-128.

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dignidad de la persona) requeriría una muy profunda teoría filosófica que muchas, si no todas, las sociedades jerárquicas podrán rechazar como liberal o democrática o en alguna forma característica de la tradición política occidental y por tanto discriminatoria frente a otras culturas. (…)

Adoptamos, por consiguiente, un enfoque diferente: los derechos humanos fundamentales expresan un patrón mínimo de instituciones políticas bien ordenadas para todos los pueblos que pertenecen, como miembros de buena fe, a una justa sociedad política de los pueblos. Cualquier violación sistemática de tales derechos es una falta grave que afecta a la sociedad de los pueblos todos, liberales y jerárquicos. Puesto que ellos expresan unos parámetros mínimos, sus requisitos deberían ser muy débiles.27 Para un pensador que fue reconocido como el Rousseau del siglo XX, es esta una solución consecuente. Desde la perspectiva contractualista, el derecho positivo es el producto necesario de un acuerdo entre los integrantes de una sociedad determinada. Si se retomase el pensamiento original de Rousseau, con el propósito de hacer referencia a la compleja idea de una naturaleza humana, habría que remitirse, a aquél estado de naturaleza en el que el bon savage encontraba su felicidad. El contrato social es un acuerdo necesario para la pacífica convivencia entre los individuos, no obstante, éstos podrán revisarlo en virtud de conservar la voluntad general y en última instancia, el depósito de la soberanía. Un ordenamiento jurídico, es por tanto, el producto de acuerdos humanos. En este sentido, Rawls, al explicar su visión del Derecho de gentes, hace una reminiscencia a su tesis neocontractualista: Uno de los propósitos de esta conferencia es sugerir (…) que el derecho de gentes puede ser desarrollado a partir de las ideas liberales de justicia similares pero más generales que la que denominé <<justicia como equidad>> y presenté en mi libro Teoría de la justicia en 1971. Por <<derecho de gentes>> entiendo una concepción política del derecho y la justicia que se aplique a los principios y preceptos del derecho y la práctica internacionales.28 Sin más pretensiones en torno al pensamiento liberal de Rawls, basta tener presente que este autor admite la dificultad para que el derecho 27. John RAWLS, “El Derecho de Gentes”, en SHUTE, Stephen y HURLEY, Susan, Et. Al., De los derechos humanos, TROTTA, Madrid 1998, pp. 71-72.

28. John RAWLS, Op. cit., p.47.

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de gentes sustentado en los principios de la sociedad liberal, tenga un alcance de carácter universal. De ahí que concluya: El derecho de gentes (…) es simplemente la extensión de estas mismas ideas (liberalismo político, en sentido muy amplio) a la sociedad política de los pueblos bien ordenados. Ese derecho, que resuelve las cuestiones constitucionales fundamentales y los asuntos de justicia básica en la sociedad de los pueblos, debe estar fundado también en una concepción política pública de la justicia y no en una doctrina moral, filosófica o religiosa comprensiva.29 En consecuencia, se puede concebir al derecho de gentes como un producto del acuerdo entre los diversos Estados-Nación. De tal derecho puede resolverse la protección internacional de los derechos humanos. Asimismo, al considerar tal premisa, el autor de la “Teoría de la Justicia” infiere la idea de no buscar un fundamento moral, filosófico o religioso de tales derechos, sino que basta con considerarlos como producto de una política pública de la justicia, es decir, del orden social. Rawls, en definitiva fue hijo de su tiempo, y por ello no debe de causar sorpresa su pensamiento si se toma en cuenta el contexto en el que se ha gestado. El siglo XX fue el escenario de las teorías del derecho, que implicaron en pocas palabras, un estudio científico del fenómeno jurídico positivo. Su enfoque persiguió que todo sistema jurídico estuviese desprendido de un matiz ideológico, de cualquier influjo moral o filosófico. Y si se es sincero con tal periodo, no estaban tan lejos de la razón, basta traer a colación ordenamientos legales tan nutridos por las ideologías como las constituciones de los Estados integrantes de la Europa Soviética, o las Leyes de Nuremberg de 1935.

En contrapartida, sin valorar en su justo sitio la influencia ideológica o filosófica, no se entendería la generación de los derechos sociales en la constitución francesa de 1848, o la mexicana de 1917.

Así las cosas: El problema de la fundamentación del derecho o ultima ratio iuris, ha sido una constante en la historia del pensamiento jurídico. Por supuesto que es un problema filosófico, y de manera más concreta: ético. Para comprender la anterior afirmación, hay que tomar una definición de derechos humanos que pueda operar como punto de partida. En este caso se ha escogido la aportada por Carlos Ignacio Massini Correas: “(…) derechos humanos son todos aquellos derechos subjetivos cuyo título radica en la personeidad de su sujeto, o en algunas de las dimensiones básicas del desenvolvimiento de esa personeidad y de los que se es titular los reconozca o no el ordenamiento jurídico y 29. Idem., p.95.

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aun cuando éste los niegue.”30 Esta definición privilegia el fundamento metapositivo o supralegal de los derechos humanos, que en palabras de Massini (inspirado, a su vez, en Zubiri), es la personeidad. De manera muy general, puede decirse que la personeidad no es otra cosa que la naturaleza humana, que implica la realidad de que todo ser humano es persona, o sea, un ser capaz de la autodeterminación. Un sujeto dueño de sí –aunque esto sea de manera parcial- y de su actuar. Un ser que tiene conciencia histórica, lo cual implica, entre otras cosas, que aspira a la trascendencia, a algo intemporal. En ello radica la dignidad de la persona humana, ya que tales cualidades naturales hacen de la persona un ser eminente, fin en sí mismo, nunca un ser mediático. Sin embargo, debe reconocerse que lo dicho por Bobbio tiene también, en parte, una gran valía. El reconocimiento jurídico implicaría la eficacia de las diversas formulaciones de derechos humanos. Lo contrario sería dejarlos al nivel de una mera entelequia, de buenos propósitos y hasta ahí. Pero, todo sistema de protección de los derechos humanos o su validez formal, no pueden desvincularse de su fundamento. De ahí que Massini enfatice la existencia de los derechos elementales, al margen de que sean reconocidos o no por el legislador: La raíz de estos derechos (los Derechos humanos) se ha situado en la <<dignidad personal>> del ser humano. Esta dignidad arranca de la noción misma de persona, y, en definitiva, de esa realidad única e incomparable que supone toda y cada persona. A este respecto, la vocación trascendente de la persona, su vínculo originario con lo más alto, lo superior a ella misma, ofrece una permanente inspiración a los intentos de profundización en su dignidad.31 Esto obliga a hacer un esfuerzo por definir el término “dignidad”.

Etimológicamente, el vocablo “dignidad” proviene del latín dignus, que significa merecedor de un premio o de un castigo. Desde una perspectiva más técnica, al decir “merecedor” se habla la posición de titularidad de un derecho o el ser acreedor a una sanción. Ser titular de derechos, implica in génere, poseer la capacidad para ejercitarlos, o bien, de contraer obligaciones. Esta potencialidad se funda en la naturaleza humana, es decir, en su peculiar modo de ser.

La filosofía aristotélico-tomista y el Derecho Romano clásico, no son, sin embargo, las influencias inmediatas para los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Más 30. Carlos I. MASSINI CORREAS, Los Derechos Humanos, en el pensamiento actual, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires 1994, pp. 24-25.

31. Javier BARRACA MAIRAL, Pensar el Derecho, Curso de filosofía jurídica, PALABRA, 2005, Madrid, p. 199.

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bien, fue el neotomismo de Jaques Maritain lo que dejó huella en René Cassin. Maritain (1882-1973) aportó una antropología guiada por el impulso surgido de la carta encíclica de León XIII Aeterni Patris del 4 de agosto de 1879. En dicho documento, el Papa Pecci exhortaba a los pensadores católicos a emplear la filosofía tomista como plataforma de su quehacer intelectual. Sobre todo, en el ámbito de las ciencias humanas.32 Además del tomismo renovado, Maritain acusa la influencia del “Personalismo”, que fuera una escuela filosófica que enfatizó el carácter ontológico, ético y social, de la persona. En este tenor, el representante más destacado fue otro francés: Emmanuel Mounier (1905-1950). Grosso modo, la persona no sólo es considerada como causa material del todo social, sino como su finalidad. Mounier o Maritain serán lúcidos críticos del individualismo, del idealismo, y desde luego, del colectivismo. Y sin embargo, es en el pensamiento de Kant donde se encuentra el punto de partida de esta revaloración de cada ser humano. En la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, el de Köenisberg escribió: “(…) el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad.”33 Mounier y Maritain sostendrán la misma afirmación, pero con un sustento ontológico. Así las cosas, cada persona es considerada como un fin en sí misma, acorde a su condición ontológica, a su forma de ser como tal. De su condición racional y volitiva, deriva su capacidad para actuar con libertad. Entendiéndose aquí por libertad, una propiedad de la voluntad del ser humano, por la cual éste se autodetermina en sus actos en orden a su fin. La voluntad, sin embargo, no es una potencia que opera de manera aislada, sino que es orientada (es regulada, ordenada) por la razón. Esto es lo que explica su intrínseca juridicidad. Maritain, en coherencia con estas ideas, puntualiza: “Cada persona humana tiene el derecho de decidirse por sí misma en lo que 32. “La misma sociedad civil y la doméstica, que se halla en el grave peligro que todos sabemos, a causa de la peste dominante de las perversas opiniones, viviría ciertamente más tranquila y más segura, si en las Academias y en las escuelas se enseñase doctrina más sana y más conforme con el magisterio de la enseñanza de la Iglesia, tal como la contienen los volúmenes de Tomás de Aquino. Todo lo relativo a la genuina noción de la libertad, que hoy degenera en licencia, al origen divino de toda autoridad, a las leyes y a su fuerza, al paternal y equitativo imperio de los Príncipes supremos, a la obediencia a las potestades superiores, a la mutua caridad entre todos; todo lo que de estas cosas y otras del mismo tenor es enseñado por Tomás, tiene una robustez grandísima e invencible para echar por tierra los principios del nuevo derecho, que, como todos saben, son peligrosos para el tranquilo orden de las cosas y para el público bienestar. Finalmente, todas las ciencias humanas deben esperar aumento y prometerse grande auxilio de esta restauración de las ciencias filosóficas por Nos propuesta. Porque todas las buenas artes acostumbraron tomar de la filosofía, como de la ciencia reguladora, la sana enseñanza y el recto modo, y de aquélla, como de común fuente de vida, sacar energía.” LEÓN XIII, Carta Encíclica Aeterni Patri, del 4 de agosto de 1879del 15 de mayo de 1891, www. vatican.va (Consultado en septiembre de 2007) 33. Emmanuel KANT, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres; Crítica de la razón práctica; La Paz Perpetua; México 1998, PORRÚA, Capítulo II, p. 44.

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mira a su destino personal (…).”34 La doctrina pontificia asimiló esta corriente y así lo expresó a todo ser humano de buena voluntad el Papa Juan XXIII en la histórica encíclica Pacem in Terris: En toda convivencia humana bien ordenada y provechosa hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedrío, y que, por tanto, el hombre tiene por sí mismo derechos y deberes, que dimanan inmediatamente y al mismo tiempo de su propia naturaleza. Estos derechos y deberes son, por ello, universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto.35 Pero, ¿cómo relacionar esto con el derecho positivo? Luigi Ferrajoli, quizás uno de los más lúcidos autores en torno al constitucionalismo y el garantismo, escribió: (…) el fundamento democrático del pacto constitucional sobre los derechos fundamentales está no ya en el hecho de que ninguno esté excluido de su estipulación (…) sino en que se pacte en él la no exclusión de ninguno (…)

Se confirma así el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil y, al mismo tiempo, como criterios para trazar los confines entre el respeto a todos los individuos en cuanto personas, y el debido a sus diferencias culturales.36 Sin duda, Ferrajoli pone en el dedo en la llaga: El derecho positivo debe proteger al más débil, respetar a cada ser humano como persona y propiciar condiciones para el respeto a la pluralidad cultural. En efecto, la valoración del ser humano, como persona, es la expresión de su dignidad. Empero, no basta una valoración moral, sino que además, es indispensable una de carácter jurídico-positiva. Ese es el deber del derecho como un ordenamiento en servicio de la persona.

A su vez, bien merece la pena escuchar otras voces para reconstruir la posición de la persona como puntal todo derecho. Francesc Torralba Roselló, retomando a Emmanuel Levinas (respecto del concepto vulnerabilidad) y a Sören Kierkegaard (en torno a la posibilidad), redefine a la persona como un “(…) ser radicalmente vulnerable con unas posibilidades singulares en el conjunto de la naturaleza.”37 En consecuencia: “La afirmación de que la persona humana, de que toda 34. Jaques MARITAIN, Los derechos del hombre y la ley natural. Cristianismo y Democracia. PALABRA, Madrid 2001, p. 67.

35. JUAN XXIII, Carta Encíclica Pacem in Terris, del 11 de abril de 1963, www.vatican.va (Consultado en septiembre de 2007) 36. Luigi FERRAJOLI, et.al., Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid 2005, TROTTA, p. 359 37. Sobre Peter Singer, Hugo Tristam Engelhardt y John Harris, Barcelona 2005, HERDER, p. 397.

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persona humana tiene una dignidad inherente significa que debe ser aceptada incondicionalmente, no por lo que dice o por lo que hace, sino, simplemente, por el hecho de ser.”38 Si se es honesto intelectualmente, esto empata con la tesis de Ferrajoli: la defensa de los derechos fundamentales (que por extensión lo es de los derechos humanos) es la defensa de toda persona, incluso del débil así como de aquél que en virtud de su cultura (o condición) es diferente. Por ello, el Derecho positivo no debe perder de vista su telos: la persona, fin en sí misma, valiosa por sí. Jaspers dijo que el nazismo debería ser una advertencia para la historia.39 Y si traemos a colación la condena hecha por Radbruch a las leyes cuya formalidad es válida, no obstante que su materia no fuese legítima, como lo fueron las Leyes de Núremberg de 193540, sólo podemos concluir que cuando al ser humano ya no se le reconoce como una persona valiosa por sí, y deja de ser el fin del derecho, el riesgo de repetir un Auschwitz, un Gulag o una guerra fraticida, será inevitable.

II. DEL ANTIGUO RÉGIMEN A LA PRIMERA GENERACIÓN

No examinaremos la situación de servidumbre que el pueblo ha soportado durante tanto tiempo, ni el de coacción y humillación en que se mantiene todavía. Su condición civil ha cambiado; debe cambiar todavía: es completamente imposible que el cuerpo de la nación o incluso un orden particular llegue a ser libre, si no lo es por el Tercer Estado. No se es libre por privilegios, sino por los derechos que pertenecen a todos.

Emmanuel Sieyés

Bien precisa Antonio Truyol y Serra: “Al tratar de evocar la trayectoria histórica de los derechos humanos, no podemos prescindir de un dato inicial en el que demasiadas veces no se repara, a saber: que la conciencia clara y universal de estos derechos es propia de los tiempos modernos.”41 En efecto, es en el seno del derecho moderno donde se han gestado los ingredientes esenciales para la consagración 38.

39.

40.

41.

Francesc TORRALBA ROSELLÓ, Op. cit., p. 401.

Karl JASPERS. “Entrevista de François Bondy”, en Der Monat, N° 152, mayo 1961, p. 16.

Gustav RADBRUCH, Op. cit., p. 178-180.

Antonio TRUYOL Y SERRA, Estudio preliminar en “Los Derechos Humanos, Declaraciones y convenios internacionales”, TECNOS, Madrid 2000, p. 22.

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y defensa de los derechos humanos. Con la modernidad jurídica, han surgido las constituciones como instrumentos de derecho público cuya finalidad es acotar el ejercicio del poder mediante el principio de legalidad. Esto presupone la igualdad de todo ser humano frente a la ley, entendida –de alguna manera- como un receptáculo de normas jurídicas vinculantes, generales y abstractas. A este derecho se le conoce como el orden jurídico del nuevo régimen, siendo el viejo, el propio de una sociedad desigual y carente de una constitución moderna.

En la historia del derecho, o para ser más exactos, en la historia del pensamiento jurídico, dos han sido las posturas o tendencias intelectuales, que si bien, con matices, han implicado una especie de maniqueísmo ideológico respecto de la manera de comprender el fenómeno jurídico. Una posición admite la existencia de un orden jurídico no formalizado por el ser humano, sino preexistente: el ius-naturalismo. La segunda posición concibe que el único derecho verdadero, tangible, es el vigente, el formalmente válido. A esta postura se le denomina ius-positivismo.

La primera postura, corresponde al Derecho Natural y se puede concretar en el aforismo que reza iussum quia iustum, es decir, se manda algo porque es justo. El Derecho Positivo, plantea una posición opuesta: Iustum quia iussum, o sea, es justo porque está mandado. Entre ambas posturas se han dado muy diversos matices y escuelas, esto es la materia propia del devenir histórico del pensamiento jurídico.

La filosofía griega, cuyo apogeo se dio en el siglo IV a.C. con los filósofos post-socráticos, ha legado al pensamiento occidental prácticamente la totalidad de los fundamentos filosófico-políticos.

Platón en su inmortal República, distingue formas de gobierno, sentando las bases de la terminología constitucional moderna. Su discípulo Aristóteles estudió las constituciones (causas formales) de las diversas polis (ciudades-estado) de Grecia. Así clasificó tres formas puras de gobierno y tres corrompidas. La primera forma de gobierno era la monarquía, es decir, el gobierno de un solo hombre. Pero si éste se corrompe, entonces tendremos la tiranía, que al no perseguir la finalidad común es derrotada por un grupo, los mejores, la aristocracia. Este grupo puede corromperse a su vez, degenerando en una oligarquía, o sea, el gobierno de los peores. Esto obliga al pueblo en su conjunto a rebelarse y asumir el poder, la democracia. Pero el filósofo de Estagira no veía con buenos ojos al gobierno popular, era como una barca donde cada quien remaría a la dirección que le diera la gana. La democracia degeneraba en demagogia, en un estado de 26

caos, anarquía. Un monarca debía de volver y poner orden a todo esto.

De este pensamiento, se han heredado no sólo una serie de términos filosófico-políticos, sino también la axiología y teleología política.

La causa final de una polis era la felicidad común de quienes eran sus ciudadanos, y con ello, se podía contar con un parámetro ético para la valoración del poder. Aristóteles concibió a un ser humano políticamente natural (zoon-politikon), y de hecho su felicidad radicaba no sólo en la práctica de virtudes individuales, sino, sobre todo, virtudes políticas o sociales. En este gran filósofo encontraremos la raíz de los derechos humanos: Que la razón del ejercicio del poder público es la felicidad del todo social. Y algo más, el de Estagira nos fundamenta los deberes humanos, ya que el ser humano debe ser practicar deberes políticos. Empero a Aristóteles se le ha reprochado haber sido un hijo de su tiempo. Aceptó la esclavitud llegando a equiparar al esclavo a un apero o instrumento en el seno de la economía familiar, justificó tal institución en la naturaleza humana y menospreció la capacidad de la mujer.

Será el derecho romano el que de un salto cualitativo en cuanto la protección de determinados derechos individuales. Roma fue una sociedad exitosa, más de ocho siglos lo avala. Pero su derecho, contó con una larga evolución. Su apogeo se dio en lo que se conoce como época clásica, es decir, la que tiene clase en virtud de su perfección de estilo. Esta etapa suele situarse por los estudiosos entre el 27 a.C. hasta el 230 de nuestra era. Antes del periodo clásico, se sobreestimaba al derecho propio (el ius civile), menospreciando otros ordenamientos jurídicos (ius gentium). Dentro de Roma había privilegios jurídicos que favorecían a una minoría de hombres, los sui iuris, aquéllos que tenían la plenitud de su posición socio-jurídica o status. Debían pues reunir los tres status: libertatis (ser libres), civitatis (ser ciudadanos), y familiaris (no estar bajo la potestad de nadie, pudiendo actuar jurídicamente de manera plena). Esto último subsistió en la época clásica, empero, con la expansión imperial se incorporaron instituciones jurídicas del ius gentium, y con la influencia del pensamiento estoico se consiguió menguar la esclavitud. Existía una liberalidad, la posibilidad de “manumitir” es decir, conceder la libertad a un esclavo. En el derecho clásico esto se flexibilizó, algo más, el esclavo dejó de ser considerado como a un objeto, conservando su carácter de hombre. Así lo explicaba Gayo en sus Institutas: “Et quidem summa divisio de iure personarum hae cest, quod omnes homines aut liberis untaut servi.42”. La asimilación del iusg entium permitió admitir la existencia de un derecho supra positivo, Gayo definía al derecho de gentes como “quod vero naturalis ratio inter 42. GAI Institvtionvm Commentarivs Primvs, p. 9 27

omnes homines constituit.” En razón de la naturaleza de un diplomado como este, no nos extenderemos más en el derecho romano, basta concretar que aportó una humanización jurídica debido a la influencia del pensamiento estoico, así como la concepción de un ius gentium fundado en la común naturaleza humana, preparando el terreno para la existencia de un derecho universal.

Es difícil hablar de una edad media en strictu sensu. Fue un periodo de tiempo muy extenso, que la historiografía tradicional sitúa entre el año 476 con la caída de la Roma occidental y el 1453, que la Roma oriental (Bizancio) es invadida por los turcos. El acuerdo entre los historiadores habla de dos periodos: La Alta Edad Media (476 al 1088) y la Baja Edad Media (1088 al 1453). La fecha de 1088 hace referencia a un hito histórico: el surgimiento de la universitas medieval en la norteña ciudad italiana de Bolonia. Es contundente la afirmación en el sentido de que la universidad ha sido una institución plenamente civilizadora. Nada más lejos que la obscura Alta Edad Media, en la que los pueblos germánicos que habían ocupado los territorios del otrora gran imperio romano, comenzaban a asentarse y a formar civilizaciones. Pocos pueblos bárbaros contaron con la serenidad para ello. De ahí que resulte excepcional el caso de Reino Visigodo.

Los visigodos, un pueblo de origen indo-europeo había logrado una gran asimilación de la cultura latina. Por ello el emperador romano Honorio celebró con el rey Walia el foedus, es decir, un acuerdo de carácter militar. Hacia el 411, la península Ibérica había sido invadida por otros pueblos bárbaros hostiles respecto a Roma, entre otros los Alanos y los Vándalos. Así, ante la realidad de un ejército romano menguado, los visigodos se establecieron como un cerco defensivo al este de los Pirineos. Su capacidad los llegó a tomar gran parte de la península, de tal suerte que a la caída de la Roma Occidental pudieron establecer un reino autónomo, cuya capital fue Toledo. En el 586, el cristianismo será la religión oficial del reino luego de la conversión del rey Recaredo. Esto implicará una gran influencia de los obispos visigodos en la actividad política, sobre todo en cuanto a las funciones legislativa y judicial se refiere. De hecho, los Concilios Toledanos ejercerán un papel protagónico en el proceso legislativo.

Y lo que para muchos, actualmente, pudiera parecer sorpresivo, en el Reino Visigodo fue algo no sólo natural, sino eficaz. Basta pensar que entre los obispos visigodos más trascendentes está la figura de Isidoro de Sevilla, el autor de las Etimologías, obra de gran erudición, así como de una recopilación canónica: La Hispánica. El derecho visigótico hizo, además, grandes aportaciones a la forja de la garantía de audiencia. Esto se concretó en una especie de Hábeas Corpus 28

producto del VI Concilio de Toledo, así como mecanismos procesales de protección de los derechos de los inocentes. Sin embargo, el espectro de protección de estas instituciones, fue, como se caracterizó en la Edad Media, de alcances limitados. Se tutelaban los derechos de los integrantes de estamentos o grupos sociales. En efecto hubo reivindicaciones jurídicas de gran valía y trascendencia, para que en su contexto histórico se constriñeron a otorgar determinados privilegios de grupo. En la Baja Edad Media, el documento más relevante fue la inglesa Charta Magna, que firmó en 1215 el rey Juan Sin Tierra. La importancia de este texto es enorme, se trata de una limitación del ejercicio del poder real mediante el sometimiento a la legalidad. Pero su ámbito de protección sólo abarcó a los barones quienes habían visto sus derechos de propiedad e inviolabilidad domiciliaria, vulnerados por actos arbitrarios del desafortunado sucesor de Ricardo Corazón de León. A la postre la Charta Magna será un elemento integrador de la constitución inglesa, pero sus alcances se vieron ampliados hasta el siglo XVII en el contexto de la Revolución Gloriosa. Aunque menos conocidos, resultan muy interesantes determinados documentos generados durante la convivencia cultural entre los diversos reinos cristianos de la Península Ibérica y los árabes que desde el 711 habían penetrado por el estrecho de Gibraltar.

En general, para la historia del derecho, las aportaciones intelectuales más trascendentes se dieron con la fundación de la Universitas. Se tiene noticia de que la primera formalización jurídica (inspirada en el romano contrato de societas), se dio entre el filólogo Irnerio y un grupo de juristas en Bolonia, a finales del siglo XI. Se habían descubierto fragmentos del Digesto de Justiniano (del 533), los cuales llamaron la atención dado que se trataba de una colección jurisprudencial del derecho romano clásico. Irnerio explicaba estos textos a través del método de la glosa, ya fuese marginal o interlineal. Se trata en suma, del surgimiento de la ciencia jurídica, cuya metodología moderna se dio en pleno 1140 con el Decreto del canonista Graciano. Se trató de una ciencia jurídica cuyo soporte en los argumentos de autoridad llegó a un exceso en el siglo XV, conocido como Mos Italicus, o manera italiana. A ello reaccionó un movimiento de humanistas en pleno Renacimiento, en virtud de su auge en Francia, se conoció como el Mos Galicus. Aunque esto preparó el terreno para el ius naturalismo racionalista o moderno, es decir, el sustrato intelectual de los derechos humanos, la ciencia del bajo medioevo aportó un sinnúmero de principios generales o regulae iuris que permitirían la interrelación entre diversos derechos locales. Esto se logró a través de comunes fundamentos, a saber, el derecho romano, el derecho canónico y el 29

derecho feudal. El producto será el ius-commune, es decir, un derecho común entre los reinos cristianos europeos. Esto fortaleció una cultura jurídica más uniforme dentro del continente europeo, sin afectar a los iura propria o derechos locales. El ius-commune, en síntesis, es el gran precedente de la universalidad jurídica que luego será la competencia de los derechos humanos. En el Derecho Castellano se logró elaborar en el siglo XIII una impresionante recopilación del ius-commune: Las Partidas, atribuidas al rey Alfonso X “El Sabio”. Eran 7 libros, y en el tercero, se formulan importantes procedimientos (Los amparamientos) de protección de derechos como la propiedad y la posesión. También se consagran instituciones jurídicas protectoras de los más débiles.

Muestra de ello, fue la ingente producción de los teólogos juristas que conformaron la Escuela de Salamanca en los siglos XVI y XVII.43 De manera muy amplia, Juan Belda Plans define a la Escuela salmantina como: (…) un movimiento estrictamente teológico del siglo XVI que se propone como objetivo primordial la renovación y modernización de la Teología, integrado por un grupo amplio de tres generaciones de teólogos, catedráticos y profesores de la Facultad de Teología de Salamanca, todos los cuales consideran a Francisco de Vitoria como el artífice principal del movimiento y siguen los cauces de renovación teológica abiertos por él, hasta principios del siglo XVII.44 En efecto, fue en el marco de la Universidad de Salamanca durante el siglo XVI, que el profesor de Prima Teología, el dominico Francisco de Vitoria, había retomado el ius-naturalismo clásico tomando como punto de partida los tratados de la ley y la justicia contenidos en la Suma Teológica de Tomás de Aquino45. Para profundizar sobre esta escuela es menester el estudio de la obra de Silvio Zavala, quien bajo 43. Es un hecho que las ideas de Francisco de Vitoria, quizás el autor más descollante de la Escuela de Salamanca, influyeron en Hugo Grocio (1583-1645) [Cfr. Hugo GROCIO, Del Derecho de Presa; Del Derecho de la Guerra y de la Paz, CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, Madrid 1987, PROLEGÓMENOS, p.

XIII, párrafo 37] Así que, la escolástica tardía cultivada sobre todo en Salamanca, constituyó un eslabón en la construcción moderna de los derechos individuales. Empero, bien advierte Xabier Etxeberria: “La relación entre derechos humanos y cristianismo es compleja e incluso contradictoria. Por un lado, las declaraciones de derechos aparecen en un contexto cultural al que no se le pueden negar, bajo múltiples aspectos, raíces judeocristianas muy relevantes, además de las greco-romanas. Por otro lado, cuando se declaran en el siglo XVIII, tanto las propias declaraciones, como la ideología que las sustenta –la Ilustración-, como la dinámica política que pretende encarnarlas –las revoluciones norteamericana y francesa- entran en relación polémica con ese mismo cristianismo, hasta llegar en determinados y significativos casos (Ilustración y Revolución francesa frente a la Iglesia Católica) a una franca y dura oposición que se mantiene hasta los sesenta y de la que aún pueden detectarse diversas huellas.” Xabier ETXEBERRIA, Derechos humanos y cristianismo. Aproximación hermenéutica, DEUSTO, Bilbao 1999, p. 9.

44. Juan BELDA PLANS, La Escuela de Salamanca y la renovación de la teología en el siglo XVI, BAC, Madrid 2000, p. 157 45. Una detenida lectura de los escritos de Vitoria, Bartolomé de las Casas, Alonso de la Veracruz o Juan de Ovando –por mencionar algunos- es muy ilustrativa de su influjo en la construcción de derechos sociales como 30

la influencia de Rafael Altamira y Crevea, consideró a de Vitoria y sus discípulos como fundadores de las ideas modernas que serán vertidas como derechos del hombre y eventualmente, derechos humanos.

Zavala ha legado una extensa obra, que bien ha sintetizado en sus propias palabras: No es difícil percibir que la teoría acerca del primer contacto del Nuevo Mundo con Europa, a más de su interés histórico, posee una significación moderna; porque no pocas veces han surgido las circunstancias que rodean la expansión de naciones poderosas y al gobierno de pueblos coloniales. Esto nos autoriza a interpretar la conquista española de América como un antecedente valioso de la presente experiencia internacional y política, aunque no sean idénticas la terminología ni la individualidad histórica en cada caso.46 Por ello, no debe sorprender que haya sido un teólogo uno de los primeros autores sistemáticos de la concepción de los derechos universales. En principio, en el siglo XVI Castilla-León y la eventual Monarquía Hispánica, conservó la influencia escolástica en el seno de su educación universitaria. Es cierto que existieron autores de corte humanista (típicamente renacentistas) como Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573) o Juan Luis Vives (1492-1540), sin embargo, el apogeo intelectual en la Península Ibérica se dio con la Escuela de Salamanca o sea, con los discípulos de Vitoria que mantuvieron el discurso tomista en sus escritos. Los integrantes de tal escuela son destacados: Domingo de Soto (1495-1560), Melchor Cano (1509-1560) o Luis de Molina (1535-1600), entre otros.47 Retornando a Vitoria, hay que tener presente que como todo pensador, sus ideas no surgieron de manera aislada. Los precedentes próximos a las soluciones por él aportadas, fueron las denuncias de sus hermanos de religión Bartolomé De las Casas y Julián Garcés. El sevillano es de sobra conocido, y su impronta es más que sobresaliente. Aunque susceptible de matices, basta por ahora traer a cuento la siguiente afirmación de Mary Ann Glendon: Cuando, en el siglo XIX, las naciones latinoamericanas consiguieron mayor independencia, esas dos líneas convergieron en una más universalista, amparada en el derecho natural. El resultado fue un discurso de derechos claramente latinoamericano. Paolo Carozza ha sido capaz de la jornada laboral, el salario justo y la naturaleza jurídica del precio. Aún más, si se analiza en el derecho vivo, es decir, las soluciones jurisprudenciales in situ, resulta sorprendente la riqueza doctrinal que sustentó las diversas soluciones jurídicas. El producto fue, en síntesis, el conocido Derecho indiano.

46. Silvio ZAVALA, La Filosofía Política en la conquista de América, FCE, México 1993, p. 21.

47. Vid. Josep-Ignasi SANRANYANA, La Filosofía Medieval (Segunda edición revisada y aumentada), EUNSA, Pamplona 2007, pp. 450-504.

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encontrar las raíces de ese discurso en la aplicación específica y, por extensión, de la filosofía moral tomista de las injusticias de las conquistas españolas en el Nuevo Mundo.

La figura clave en ese desarrollo parece haber sido Bartolomé De las Casas, obispo español del siglo XVI que condenó la esclavitud y lideró la causa de los indios sobre la base de su derecho natural a ser libres, amparado en el hecho de ser miembros de la única comunidad humana. <<Todas las personas del mundo son humanos –escribió- y todas las razas de la humanidad son una>>.48 El texto en comento dice: Todas las naciones del mundo son hombres y cada uno de ellos es una no más la definición; todos tienen entendimiento y voluntad, todos tienen cinco sentidos exteriores y sus cuatro interiores, y se mueven por los objetos de ellos, todos huelgan con el bien y sienten placer con lo sabroso y alegre, y todos desechan y aborrecen el mal y se alteran con lo desabrido y les hace daño.49 De las Casas fue el actor más estridente en la defensa de los indígenas americanos, tanto en Indias como en la Península. Empero, bien merece la pena atender a la advertencia de Bartolomé Clavero: “Las Casas no puede decirse que fuera un buen jurista (…) Su ciencia jurídica, igual que la teológica, era tardía, atropellada, torpe y de acarreo.”50 Afortunadamente, otras voces ejercieron el peso suficiente para influir en el derecho positivo en razón de su agudeza y rigor.

Julián Garcés (1452-1542), si bien es cierto que es menos recordado que De las Casas, consiguió que su defensa de los derechos de los indígenas americanos llegara a Roma, luego de sortear los obstáculos del Regio Patronato. El que fuera primer obispo en Tlaxcala, con más argumentos antropológicos que jurídicos consiguió conmover al papa Paulo III, el cual publicó en 1537 la bula Sublimis Deus. Para Silvio Zavala, este documento será una verdadera declaración en la defensa de la libertad de los indios: Un eco importante de este pensamiento (defensa de la libertad cristiana) se encuentra en la famosa bula del papa Paulo III, de 9 de junio de 1537. Ella declara con una autoridad ante 48. Mary Ann GLENDON, “El crisol olvidado, la influencia latinoamericana en la idea de los Derechos Humanos Universales”, en Nuestro Tiempo, , Universidad de Navarra, Año LIX, número 604, Pamplona, Octubre 2004, pp. 104-105.

49. Bartolomé DE LAS CASAS, Historia de las Indias, FCE, México 1992, L II, C. LVIII 50. Bartolomé CLAVERO, Genocidio y Justicia. La Destrucción de Las Indias, ayer y hoy, Marcial Pons, Madrid 2002, p. 50.

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el mundo cristiano de que carecían las opiniones de los tratadistas, que: << la misma Verdad, que no puede engañar ni ser engañada, cuando enviaba los Predicadores de su fe a ejercitar este oficio, sabemos que les dijo Id y enseñad a todas las gentes, a todas dijo, indiferentemente, porque todas son capaces de recibir la enseñanza de nuestra fe… aquestos mismos indios, como verdaderos hombres… son capaces de la fe de Cristo… declaramos que los dichos indios y todas las demás gentes que de aquí adelante vinieren a noticia de los cristianos, aunque estén fuera de la fe de Cristo, no están privados, ni deben serlo, de su libertad ni del dominio de sus bienes… han de ser atraídos y convidados a la dicha fe de Cristo…>> La serena confianza con que se dice que todos los hombres son capaces de recibir la enseñanza de la fe y que no deben perder su libertad ni sus bienes, rebasa cualquier noción fundada en la experiencia; pues eso se afirma de los indios ya conocidos y de <<todas las demás gentes que de aquí adelante vinieren a noticia de los cristianos>>.51 Lo afirmado por el Papa Farnesio fue un verdadero giro copernicano respecto de lo hecho por sus predecesores como Alejandro VI o Julio 51. Silvio ZAVALA, Op. Cit., pp. 87-88. Merece la pena una lectura detenida del texto completo de la bula Sublimis Deus: “Paulo obispo siervo de los siervos de Dios: A todos los cristianos que las presentes letras vieren salud y bendición apostólica: El excelso Dios de tal manera amó al género humano que hizo al hombre de tal condición que no sólo fuese participante del bien, como las demás criaturas, sino que pudiese alcanzar y ver cara a cara el Bien sumo inaccesible, y como quiera que según el testimonio mismo de la Sagrada Escritura, el hombre haya sido creado para alcanzar la vida y felicidad eternas, y esta vida y felicidad eternas ninguno la puede alcanzar sino mediante la fe de Nuestro Señor Jesucristo; es necesario confesar que el hombre es de tal condición y naturaleza que pueda recibir la fe de Cristo y que quien quiera que tenga la naturaleza humana es hábil para recibir la misma fe. Pues nadie se supone tan necio que crea poder obtener el fin, sin que de ninguna manera alcance el medio sumamente necesario. De aquí es que la Verdad misma que no puede engañarse ni engañar, sábese que dijo al destinar predicadores de la fe al oficio de la predicación Euntes docete omnes gentes. A todas dijo sin ninguna excepción como como quiera que todos son capaces de la doctrina. Lo cual, viendo y envidiando el émulo del mismo género humano que se opone a todos los buenos a fin de que perezcan, escogió un modo hasta hoy nunca oídopara impedir que la palabra de Dios se predicase a las gentes para que se salvasen y excitó a algunos de sus satélites, que deseos de conocer su codicia, se atreven a andar diciendo que los indios occidentales o meridionales deben reducirse a nuestro servicio como brutos animales poniendo por pretexto que son incapaces de la fe católica y los reducen a esclavitud apretándolos con tantas aflicciones cuantas penas usarían con los brutos animales de que se sirven. Por lo tanto Nosotros que, aunque indignos, tenemos en la tierra las veces del mismo señor nuestro Jesucristo, y que con todas nuestras fuerzas procuramos reducir a su aprisco las ovejas de su grey de él, que nos han sido encomendadas y que están fuera del su aprisco. Teniendo en cuenta que aquellos indios, como verdaderos hombres que son, no solamente son capaces de la fe cristiana, sino que (como nos es conocido), se acercan a ella con muchísimo deseo; y queriendo proveer los convenientes remedios a estas cosas, con autoridad apostólica por las presentes determinamos y declaramos, sin que contradigan cosas precedentes ni las demás cosas, que los dichos indios y todas las otras naciones que en lo futuro vendrán a conocimiento de los cristianos, aun cuando estén fuera de fe, no están sin embargo privados ni hábiles para ser privados de su libertad ni del dominio de sus cosas, más aun, pueden libre y lícitamente estar en posesión y gozar de tal dominio y libertad y no se les debe reducir a esclavitud, y lo que de otro modo haya acontecido hacerse sea írrito, nulo y de ninguna fuerza ni momento, y que los dichos indios y otras naciones sean convertidos a la dicha fe de Cristo por medio de la predicación de la palabra de Dios y del ejemplo de la buena vida; y que a las copias de las presentes letras firmadas de la mano de algún notario y corroboradas con el sello de alguna persona constituida en dignidad eclesiástica, se ha de prestar la misma fe.” Trascripción y traducción de Mariano Cuevas, en CUEVAS, Mariano, Documentos inéditos para la Historia de México, PORRÚA, México 1975, pp. 84-86.

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II. El texto de la bula –especie de decreto o acto de motu propio-, no concibe la potestad del Romano Pontífice como un líder suprasoberano, sino que se trata de una declaración de auctoritas de un guía espiritual. Paulo III debió haberse encontrado con su Damasco al llegar a la cátedra de Pedro. Más que ser el típico Papa renacentista, fue un auténtico reformista, reconociendo en 1540 a la Compañía de Jesús, que había fundado el extraordinario Ignacio de Loyola. En 1546 Farnesio, a instancias de Carlos V, convocó al Concilio de Trento -¿acaso un intento de volver al cesaro papismo?-. Ahora bien, ¿Será la bula Sublimis Deus el primer documento declarativo de derechos humanos con tal carácter universal? Hay autores que así lo sostienen, y no cabe duda que al respecto no se ha dicho la última palabra.52 En estas notas, no es prudente aventurarse a hacer una afirmación de tal contundencia. Además de que los derechos humanos –como concepto moderno- se conciben en el seno de una filosofía política determinada y en el contexto del nuevo régimen, en primera instancia, la bula no llegó a tener la difusión deseada en virtud del pase regio conservado por el emperador Carlos, a la sazón titular del Real Patronato de Indias.53 Sin embargo, el texto –de nuevo contando con los buenos oficios de Julián Garcés- llegó a las Indias, y causó impronta, basta traer a colación, nuevamente, al hiperactivo apóstol del indio, el sevillano Bartolomé De las Casas.54 Pero en un campo más riguroso (desde la perspectiva científica), será con Francisco de Vitoria que la semilla de Paulo III (inclúyanse los esfuerzos de Alonso de la Veracruz y otros) rinda frutos. En este terreno, se ha dado una polémica casi interminable en torno a la obra de Francisco de Vitoria (1485-1546) y su influencia. ¿Fue o no el padre del ius-gentium moderno? ¿Su doctrina implica una conexión entre el pensamiento bajo-medieval y el moderno? Y un largo etcétera. Juan Antonio Carrillo Salcedo considera que: 52. Vid. OSUNA FERNÁNDEZ –LARGO, Antonio, Op. Cit., 2001, p. 27.

53. El Real Patronato Indiano, consistió en un conjunto de privilegios jurídico-canónicos concedidos por el Romano Pontífice, a la Corona de Castilla. Explica Ismael Sánchez Bella “Según el Derecho Canónico (canon 1448 del Código de Derecho Canónico de 1917), Patronato es <<la suma de privilegios con algunas cargas, que competen por concesión de la Iglesia a los fundadores católicos de iglesia, capilla o beneficio, o también a aquellos que tienen causa con ellos>>. Es una iglesia o establece un beneficio, etc…, la Iglesia le concede privilegios (por ejemplo: presentar a quien haya de dirigir la iglesia construida)” Ismael SÁNCHEZ BELLA, Lecciones de Historia del Derecho Español, Segunda parte, Universidad de Navarra, Pamplona 1984, p.

164. Concretado al gobierno de la América Española, José María Ots Capdequí precisa que “Por virtud del Regio Patronato, correspondió a la Corona la presentación de todas las dignidades eclesiásticas de las Indias, cualquiera que fuere su jerarquía, y la percepción de los diezmos, con la obligación, por parte de los monarcas, de atender cumplidamente a los gastos de la erección de iglesias y a los de su sostenimiento.” José María OTS, El Estado Español en las Indias, FCE, México 1986, p. 67.

54. De hecho, Fray Bartolomé citó completamente la bula Sublimis Deus en su obra conocida como De unico vocationis modo, texto presentada por Agustín Millares Carló y Lewis Hanke en una edición contemporánea.

Vid. DE LAS CASAS, Bartolomé, Del Único modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religión, FCE, México 1975, 476 pp. (la transcripción es de Atenógenes Santamaría).

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(…) cuando ante el hecho del Descubrimiento Francisco de Vitoria se planteó la cuestión de los títulos jurídicos que podían legitimar la presencia de los españoles y su dominio sobre nuevos territorios y sus poblaciones (en su Relectio de Indis recenter inventis, de 1539), no sólo abordó el problema ético de la conquista sino que, además, contribuyó decisivamente a la creación del moderno Derecho internacional al rechazar los títulos tradicionales y, en particular, la pretendida autoridad universal del Pontífice. De este modo, al afirmar el derecho natural de los autóctonos a constituir sociedades políticas independientes y no admitir otro título que el ius communicationis, Francisco de Vitoria y la escuela de teólogos y juristas que se conoce con el nombre de Escolástica española sentaron las bases de una concepción universal de la comunidad internacional, constituida por Estados soberanos e independientes.55 Prácticamente, es unánime la posición doctrinal de empatar el surgimiento de los derechos humanos –como fenómeno formulado por el derecho positivo- con la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776.56 Sin duda, tal texto tiene un enorme mérito: Se trata de la primera declaración formal de los derechos elementales de un gobernado, concebido éste ya como ciudadano y no como un súbdito.

Algo más, este documento ha resultado ser una síntesis de diversas posturas doctrinales y políticas. En eso radica su novedad, en ser una expresión de la modernidad de los derechos de los gobernados que las revoluciones del siglo XVIII persiguieron reivindicar. Principalmente, fue el cauce común de una serie de ideas. Éstas encuentran su origen en el siglo XIV, y fueron evolucionando hasta concretar formas de gobierno y de estado. La Declaración de Virginia, fue precursora de la Declaración de Independencia de lo que en 1787 serán los Estados Unidos de América, ya con un pacto federal expresado en una constitución.57 Así, es posible afirmar que las formulaciones positivas, declarativas y abstractas de los derechos humanos, han 55. José Antonio CARRILLO SALCEDO, El Derecho Internacional en perspectiva histórica, TECNOS, Madrid 1991, p. 17.

56. Vid. Antonio TRUYOL Y SERRA, Op. cit., Madrid 2000, p. 28.

57. Explica Luis Sánchez Agesta: “Si la Constitución inglesa ha sido el modelo de las instituciones parlamentarias europeas, la Constitución de los Estados Unidos ha ofrecido el patrón del constitucionalismo americano.

Pero no nos interesa tanto por este hecho como por el engarce histórico que realiza al recibir de Blackstone y Locke una imagen de las instituciones británicas y devolverla a Europa condensada en principios y fórmulas, fundidos en el espíritu del siglo XVIII y de las tradiciones coloniales. Por mucho que quiera discutirse y escatimarse su influencia histórica siempre será innegable el reflejo en la evolución constitucional europea de estos cuatro principios: la idea de un Derecho constitucional escrito contenido en un código sistemático, como plan de una organización del Estado, que se protege con la garantía de una superlegalidad; la forma de gobierno republicano, que por vez primera se establecía como régimen de un país extenso, mostrando la 35

surgido con el constitucionalismo moderno. Pero hay que tenerlo presente: la modernidad corresponde a maneras muy específicas de concebir lo jurídico. También responde a cuestionamientos políticos y sociales que se dieron en un contexto histórico determinado. El derecho no puede ser estudiado sin considerar su entorno, sus circunstancias. Por ello, Paolo Grossi sostiene que se debe estudiar al texto –jurídico- pero también su contexto: “El historiador, que es por naturaleza un desmitificador, que está preparado para hacer cuentas no sólo con los textos sino, sobre todo, con los contextos que motivan y diseñan objetivamente los singulares datos (…).”58 Esto nos obliga a echar la vista atrás y mirar lo que sucedió en el Antiguo Régimen y preguntarnos acerca de qué instituciones e ideas transitaron al nuevo.

La modernidad no inventó el derecho de audiencia –por mencionar un ejemplo- pero sí lo elevó a un rango de igualdad jurídica cuando parecía estar reducido como un mero privilegio de ciertos estamentos (grupos sociales). Desde luego, no se puede hablar de derechos humanos (en sentido técnico) en el Antiguo Régimen, sino de derechos otorgados a determinados individuos en virtud de su status o posición jurídica. Por ello, conviene destacar las diferencias entre ambos regímenes. Para tal efecto, sigamos la explicación de José Luis Soberanes Fernández y Faustino Martínez Martínez: Sin embargo, la aparición del constitucionalismo moderno y el derribo del antiguo régimen aceleran el cambio en relación con los esquemas políticos, sociales, económicos y jurídicos de la época anterior. La redacción de declaraciones de derechos y libertades marcan un tránsito claro que, desde el punto de vista semántico, se puede observar en la mutación que experimenta el individuo: de ser un súbdito, un sometido, deviene ciudadano, esto es, un individuo al que se reconoce toda una serie de derechos innatos e inalienables.

De esta suerte, el nuevo Estado asume nuevos deberes para la protección y garantía de esa nueva situación de las personas que lo integran. Con anterioridad evidentemente existieron algunas instituciones que tutelaban alguno o algunos derechos subjetivos de los individuos, pero no deben olvidarse las coordenadas político-jurídicas en que se mueve el nuevo sistema. De un poder concentrado en la persona del viabilidad de un gobierno popular en contraste con la tradición monárquica europea; el federalismo como vínculo de varios pueblos en una entidad superior; y las declaraciones de derechos y la idea democrática de igualdad.” Luis SÁNCHEZ AGESTA, Curso de Derecho Constitucional Comparado, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de publicaciones, Madrid 1988, p. 171.

58. Paolo GROSSI, “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Gaceta de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, número 150, enero de 2003, México 2003, pp. 185-186.

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monarca, se pasa a la división y/o separación de los diferentes poderes; de un poder absoluto e ilimitado del rey a partir de fundamentos teocráticos o aristocráticos se transita hacia una noción de soberanía, nacional o popular, que coloca al conjunto de los ciudadanos como la fuente última de todo poder estatal.

Si anteriormente los derechos de los habitantes de un reino o principado aparecían más bien como concesiones graciosas y unilaterales de los monarcas, centro de toda potestad, sujetos, por tanto, a las restricciones o limitaciones que aquél deseara establecer, con el constitucionalismo moderno se empieza a hablar de derechos individuales, previos a la existencia del Estado mismo, de carácter natural, inalienable e intocable.59 En esencia, son dos las características básicas que distinguen al orden antiguo del moderno. En el primer régimen, el gobernado es un súbdito, cuyos derechos le son otorgados por el Rey. En muchos casos, aquéllos serán concesiones generosas del soberano unipersonal.

La ley es producto de la voluntad del rey (Quod Principi placuit legis habet vigorem).60 Depositario del poder en su más alta expresión, él es el soberano. En el nuevo orden, el súbdito deja de serlo, es ahora un ciudadano, retomando el clásico concepto del Derecho Romano, es decir, un participante de la cosa pública. Pero hay algo más, este nuevo ciudadano es titular per sé, de derechos individuales que concretan libertades (como la libertad de culto o de expresión). Esto se encuentra enraizado en el concepto de soberanía popular, o sea, el pueblo es el depositario del poder en su máxima expresión y ya no el monarca. En consecuencia, la ley es el producto de la voluntad general. La segunda característica, puede ser definida como el ejercicio del poder limitado por la legalidad (en principio la constitucional). Así, en el Nuevo régimen, el poder ya no será absoluto, sino limitado por un marco explícito de legalidad. Es por ello que los poderes públicos se vigilarán entre sí (lo cual no obsta para su colaboración), mediante un sistema de pesos y contrapesos. En el Antiguo régimen, el rey concentraba todos los poderes (legislaba, juzgaba, administraba, etc.), ahora, en razón de cada función pública, los poderes se dividirán, permitiendo así el equilibrio respectivo.61 Sin embargo, merece la pena destacar algunos hitos respecto de la defensa de los derechos de los gobernados (enfatizando la protección 59. José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ, y Faustino MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Apuntes para la Historia del Juicio de Amparo, Ed. Porrúa, México 2002, pp. 4-5.

60. ULPIANO, Digesto 1.4.1 pr.

61. También conviene señalar como característica del Antiguo Régimen que la historiografía reconoce que transcurre entre los siglos XVI a XVIII. 37

de los más débiles) en el Antiguo Régimen (o incluso antes de tal forma de organización social y política).

El historiador del derecho Maurizio Fioravanti, ha demostrado cómo en la Baja Edad Media (entre el 1100 al 1453), se fueron configurando el estado moderno y las instituciones jurídicas destinadas a la defensa de determinadas libertades individuales.62 Desde luego, se tienen noticias de instituciones y mecanismos jurídicos cuya finalidad ha sido proteger al ser humano desde tiempos remotos. Si se acepta la realidad de que toda persona es titular de derechos elementales, por el hecho de ser –entiéndase aquí, por existir como ser humano- debe admitirse que es un ente jurídico por esencia.63 En consecuencia, la humanidad siempre ha caminado de la mano del derecho, lo cual es perfectamente expresado por el aforismo ubi societas ubi ius (donde hay sociedad, hay derecho). De ahí que Antonio Osuna Fernández-Largo afirme: “Los derechos humanos no son fruto de un laboratorio académico, ni de un gabinete de pensadores, sino una lucha por la justicia en tiempos y lugares muy distintos. Para captar la idea de los derechos humanos hay que hacer una síntesis de todas esas reivindicaciones y luchas por la justicia”.64 Con esto hay que reconocer que el camino para analizar la historia de los derechos elementales sería tan largo como la historia misma: Si la reivindicación fundamental que expresa lo que llamamos hoy en día derechos humanos se remonta a los inicios de la historia y atraviesa muchas culturas, la idea de una <<protección internacional>> de los derechos humanos y su puesta en práctica es mucho más reciente y se sitúa en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial.

Del Código de Hammurabi, que proclamaba diecisiete siglos antes de Cristo que el Rey de Babilonia <<ha venido a hacer brillar la justicia…para impedir que el poderoso oprima a los débiles>>, la adopción en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaración Universal de los Derechos 62. Vid. Maurizio FIORAVANTI, Los Derechos Fundamentales, Apuntes de Historia de las constituciones, TROTTA, Madrid 2003, p. 25. Entiéndase aquí que tales libertades son sinónimo de derechos individuales.

63. Explica Javier Hervada: “Otro rasgo típico de la persona humana –y sólo de ella- por razón de su ser personal es la juridicidad o capacidad y potencia de dar lugar a la realidad que llamamos jurídica. El fenómeno jurídico en todo su conjunto y en cada uno de sus factores –relaciones jurídicas, normas, derechos, deberes, pactos o compromisos vinculantes, poder de mando, etc.- existe en virtud del constitutivo ontológico de la persona y sólo por él es capaz de existir. Fuera del mundo de la persona humana, no existe –y lo que es más decisivo, es imposible que exista- la realidad jurídica.” Javier HERVADA, Lecciones propedéuticas de Filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona 1992, p. 462.

64. Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Teoría de los derechos humanos, Conocer para practicar, San Esteban EDIBESA, Salamanca-Madrid 2001, p. 9.

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Humanos, la humanidad ha debido recorrer un largo y tortuoso camino en este proceso dinámico de reconocimiento de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales.65 Pero lo enfatizado por Fioravanti, nos vincula con el entorno (el contexto, en palabras de Grossi) que eventualmente será el escenario del surgimiento de las revoluciones modernas y del giro copernicano respectivo. Por ello, este itinerario histórico, será limitado a determinados hitos que en efecto, han sido piezas insoslayables en la construcción de lo que hoy comprendemos como derechos humanos.

Así pues, iniciemos el recorrido de la mano de Fioravanti (aunque lo dejemos al hablar del surgimiento de la segunda generación de los derechos humanos): En concreto, cada tiempo histórico produce su propia cultura de los derechos, privilegiando un aspecto respecto a otro o poniendo las libertades en su conjunto más o menos en el centro del interés general. En definitiva, es precisamente esta culturas de los ciudadanos y de los mismos poderes públicos la que vuelve operativas, o al contrario ineficaces, las elecciones positivamente hechas desde el ordenamiento para la tutela de las libertades y los mismos mecanismos de garantía(…)66.

La clave para entender la tesis de Fioravanti, radica en esa especificación en un tiempo y espacios determinados (es decir, la concreción histórica) de las libertades. Por ello: “Hay tres formas de fundamentar (fondare) las libertades en el plano teórico-doctrinal y, por tanto, de propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de garantía por parte del ordenamiento. En síntesis, se puede decir que la aproximación al problema de las libertades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista.”67 El modelo historicista implica “Pensar históricamente las libertades (…)”68. Ahora bien, la defensa de las libertades, conlleva, a su vez, el respeto a la propiedad individual, al menos este ha sido un patrón en el devenir constitucionalista inglés: Se piensa aquí, sobre todo, en la libertad personal y en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes de disposición por parte del propietario. No es casual que el país 65. Jaime ORAÁ y Felipe GÓMEZ ISA, La Declaración Universal de los Derechos Humanos, Un breve comentario en su 50 aniversario, Bilbao 1998, Universidad de Deusto, p. 33. Otros hitos que bien vale recordar, han sido la Carta entre el Rey Alfonso I de Aragón y los moros de Tudela en 1119; Los Pactos de Alfonso IX, Rey de León, con sus súbditos en 1188; La Carta de Neuchatel de 1214; El reconocimiento de Jaime I de los Fueros de Aragón de 1265; el Cuaderno de Peticiones de la Ciudades firmado en las Cortes de Valladolid de 1325 ó Los Amparamientos contenidos en la Partida III de Alfonso X el Sabio, Rey de Castilla-León (circa. 1265).

66. Maurizio FIORAVANTI, Op. cit., 2003, p. 24.

67. Idem. p. 25.

68. Idem., p. 26.

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en el que más fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea el país en el que más fuerte es la tradición de las primacías de las libertades civiles, las <<negativas>>: nos referimos obviamente a Inglaterra y al célebre binomio liberty and property. En esta línea explicativa, se pone en primer plano la fuerza imperativa de los derechos adquiridos, es decir, de los derechos que el tiempo y el uso –precisamente la historiahan confirmado de tal modo que los ha vuelto indispensables para la voluntad contingente de quienes ostentan el poder político.69 En consecuencia, el respeto de tales derechos adquiridos históricamente, es lo que llevó a la nobleza inglesa a hacer esfuerzos por limitar a quien llegase a ejercer el poder, o sea, al titular del imperium. Esto se concretará en diversos acuerdos (pactos) entre el monarca y los súbditos. Por ello: Si preguntamos a los defensores del modelo historicista sobre la contribución específica de Inglaterra as la historia del constitucionalismo moderno advertimos enseguida que, en la óptica historicista, este país ocupa un lugar emblemático y absolutamente central. Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra cómo es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval al moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.70 Cabe decir que eso de “relativamente indolora” muestra una visión muy optimista del pasado inglés por parte de Fioravanti. Si bien es cierto que Inglaterra legó la Magna Charta de 1215, la Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus Act de 1679 o el Bill of Rights de 1689, estos pactos no fueron el producto de tersos acuerdos sociales, sino efectos jurídicos de rebeliones e incluso revoluciones, como la encabezada por Oliver Cromwell contra Carlos I en el siglo XVII. Explica Luis Sánchez Agesta que “La Carta Magna, es un documento feudal, cabeza de serie en Inglaterra de otros varios análogos de la misma época en que el rey Juan, derrotado y excomulgado, concede en la forma, aunque en el fondo otorgue contra su voluntad, el respeto de las libertades,

69. Idem.

70. Idem., p. 31.

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costumbres y derechos de sus vasallos.”71 En este sentido, Fioravanti destaca el apartado 39, en cuyo texto se establece: Ningún hombre libre podrá ser detenido o aprisionado o despojado de sus derechos o de sus posesiones, ni puesto fuera de la ley ni exiliado o privado de su estatus de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de proceso legal y judicial de sus pares y con arreglo a la ley del la tierra.72 El profesor de Florencia hace tal énfasis, ya que lo describe como un ejemplo de un contrato de dominación.73 El contrato de dominación es denominado desde otra perspectiva historiográfica como pacto, expresión concreta del “pactismo” que es la “Ficción jurídica con la que se trata de poner límite al poder del monarca en la Edad Media.”74 Cabe decir, y valga la expresión, que ese límite es “limitado” (en cuanto sus alcances) a su vez, pues se ciñe a los barones y eclesiásticos, es decir, a integrantes de estamentos y no beneficia a la generalidad de los súbditos. Hay que tener presente que el Parlamento fue convocado por Simón de Monfort en 1264 Para Fioravanti no hubo soluciones de continuidad entre la Carta Magna y los textos del siglo XVII.75 Esto es cuestionable, pues la historia constitucional inglesa en tal periodo, implicará tensiones y violencia entre el rey, el Parlamento y diversos grupos en intereses. En pleno siglo XVI, Enrique VIII auto-proclamado cabeza de la Iglesia en Inglaterra (lo cual era una violación flagrante de la Carta Magna), había ordenado la ejecución del jurista y humanista más destacado de la Isla: Sir Tomás Moro. El siglo XVII es otra cosa.

Y aquí se puede afirmar sin ambages, que se trata de la primera revolución moderna, no obstante no se de la ruptura radical con el Antiguo Régimen. Jurídicamente, la Revolución inglesa comenzará con la Petition of Rights que los Lores espirituales y temporales (los integrantes de los respectivos estamentos) reunidos en Parlamento, presentaron al rey Carlos I. La ya mencionada Petition of Rigths (cuya redacción se debe en mucho a Coke) exige al rey Carlos I el respeto a la Carta Magna: Los Lores espirituales y temporales y los comunes reunidos en Parlamento recuerdan humildemente a nuestro Soberano y Señor el Rey que se declaró y decretó mediante un estatuto 71. Luis SÁNCHEZ AGESTA, Op. cit., p. 113.

72. Cit. en http://www.fordham.edu/halsall/source/magnacarta.html, (consultado en septiembre de 2007). Trad. del autor 73. Vid. Maurizio FIORAVANTI, Op. cit., 2003, p. 32.

74. Regina María PÉREZ MARCOS, “Los Derechos humanos hasta la edad moderna”, en Et. al. Pasado, presente y futuro de los derechos humanos, CNDH, México 2004, p. 57.

75. Vid. Maurizio FIORAVANTI, Op. cit., 2003, p. 32.

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promulgado en tiempos del reinado de Eduardo I, y conocido con el nombre de Estatuto de Tellagio non concedendo, por el que ni el Rey o sus herederos impondrían ni percibirían impuesto o subsidio alguno en este Reino sin el consentimiento de los arzobispos, obispos, condes, varones, caballeros, burgueses y otros hombres libres de las comunidades de este Reino; que, por la autoridad del Parlamento, convocado en el vigésimo quinto año del reinado de Eduardo III, se declaró y estableció que en lo sucesivo nadie podría ser obligado a prestar dinero al Rey contra su voluntad, porque tal obligación era contraria a la razón y a las libertades del Reino: que otras leyes del Reino prohiben percibir cargas o ayudas conocidas con el nombre de benevolencia o cualesquiera otras imposiciones semejantes; que por dichos estatutos u otras leyes válidas de este Reino, vuestros súbditos han heredado esa franquicia, a saber, que no podrán ser compelidos a participar en impuesto, exacción, ayuda o carga alguna sin el consentimiento general de la comunidad expresado en el Parlamento; (…)

III. Considerando que también mediante el estatuto nominado como “ La Carta Magna de las Libertades de Inglaterra” en la que se ha declarado y establecido que ningún hombre libre podrá ser preso ni llevado a prisión ni desposeído de sus libertades o de sus franquicias, ni puesto fuera de la ley o exiliado, ni destruido de ningún otro modo, sino en virtud de sentencia legítima de sus pares o de las leyes del territorio.76 Carlos I, quedaba así como un enemigo público luego de imponer impuestos sin contar con el consentimiento del Parlamento, y téngase aquí esto bien presente: Además había violentando los límites consignados a la monarquía desde 1215. Carlos no resistió la tensión con el Parlamento y lo disolvió en 1629. Pero las necesidades financieras implicaron que Carlos reabriera al órgano colegiado en 1640. No habrá una relación sana: diferencias religiosas, así como la guerra con Escocia serán el caldo de cultivo de una guerra civil. Carlos se escapó a Oxford y Londres fue reducida por un ejército integrado por puritanos conocidos como los Ironsides (costillas de hierro).

El 30 de enero de 1649, Carlos, a diferencia de Enrique VIII, no se saldrá con la suya, esta vez él perderá su cabeza tras el triunfo del puritano Oliver Cromwell. El rey fue juzgado por un parlamento integrado por los vencedores, el Rump Parliament (Parlamento comodín o ramplón).

76. Cit. en http://www.britannia.com/history/docs/petition.html (Consultado en Septiembre 2007). Trad. del autor 42

Curiosamente, la ejecución del “Traidor”, fue desangelada. La horca se levantó frente al palacio de Whitehall, ante muy pocos espectadores.

Puede decirse que el nuevo gobierno del Lord Protector (el título de Cromwell) fue una dictadura, pues el Parlamento (conocido como de los santos), en realidad no respondió a las expectativas del puritano jefe militar. Cromwell fallece el 3 de septiembre de 1658, sin dejar un sucesor apto para el poder. El grupo puritano restauró la Corona en la persona de Carlos II, quien estaba exiliado en Francia. Pero con la Restauración (acordada mediante el Código de Clarendon 166165), los puritanos serán excluidos de manera definitiva. Conocidos como non-conformists, se instalarán en Norteamérica, concretamente en Nueva Inglaterra. Carlos II muere en 1685. Uno de sus legados fue reconocer la Petition of habeas corpus como un Act en 1679. Como puede verse, se trata de un mecanismo extraordinario de protección a favor de un detenido, cuyo propósito consiste en que un funcionario, por privilegio real, revise la legalidad de una orden de aprehensión, así como constatar la integridad física del sujeto detenido: Cuando una persona sea portadora de un <<habeas corpus>>, dirigido a un <<sheriff>>, carcelero o cualquier otro oficial, a favor de una persona puesta bajo su custodia, y dicho “habeas corpus” se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por traición o felonía citada expresamente en el <<warrant>>) pagando u ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán tasados por el juez o tribunal que haya expedido el “habeas corpus”, a continuación del mandamiento, y que no podrán exceder de doce denarios por cada milla, y después de haber dado por escrito la seguridad de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, así como la garantía de que éste no se escapará en el camino; así como remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del orden judicial que deba conocer la causa, de conformidad con dicho mandamiento. Este plazo de tres días es aplicable solamente en el caso de que el lugar de la prisión no diste más de veinte millas del tribunal o lugar en que residen los jueces.

Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el carcelero y demás empleados tendrán diez días de término, y si pasa de cien millas, veinte días [...]77 77. Cit. en http://www.constitution.org/eng/habcorpa.html (Consultado en septiembre de 2007. Trad. del autor 43

En definitiva, un salto cualitativo en la historia de la garantía (y valor) de la seguridad jurídica. Pero con el sucesor de Carlos II, su hermano Jacobo Duque de York, libertino y prepotente, habrá terminado la dinastía reinante. El Parlamento llamará a los protestantes Guillermo y María de Orange, para asumir la Corona. Es importante el dato de la confesión de los nuevos reyes, puesto que la razón del fracaso de Jacobo, fue la religión de su heredero, sería católico en un reino oficialmente anglicano. Los nuevos reyes tendrán la obligación de respetar la fe protestante de sus súbditos y los demás derechos y libertades antes reconocidos, como puede verse en el siguiente fragmento: Los lores espirituales y temporales y los comunes, conforme a sus respectivas acreditaciones y elecciones, reunidos ahora en representación plena y libre de esta nación, en primer lugar, del modo como sus antepasados han sabido hacerlo, para la vindicación y “cercioramiento”, de sus antiguos derechos y libertades, declaran (…)78 Es de destacar que en el Bill of Rights se formula la libertad de expresión parlamentaria, es decir, el fundamento de la futura inmunidad en virtud de las opiniones vertidas por un legislador en contra o a favor de una postura del ejecutivo: 9. Que la libertad de expresión y los debates o actuaciones en el parlamento no deben ser objeto de acusación ni inquisición por ninguna jurisdicción o institución ajena al mismo.79 Para Fioravanti, este periodo de la historia constitucional inglesa, es prototípico de lo que es el modelo historicista, precursor del estado moderno y ejemplo de la formulación de libertades individuales a través de pactos históricos. Sin duda hubo pensamiento de gran solidez alrededor de este episodio del constitucionalismo inglés. Aquí destacan un Edgard Coke (1552-1634) y John Locke (1632-1704). Coke es el padre de la judicial review, es decir, del control constitucional ejercido por los jueces. Locke, será el constructor de una teoría de la revolución. En principio, debe tenerse presente que es un autor identificado con la corriente denominada “contractualismo”, que encuentra sus inicios con Thomas Hobbes (1588-1679), cuya obra, El Leviatán, es un clásico de lectura obligada, tanto de la filosofía política como jurídica. En tal sintonía, Alfred Verdross explica: “Locke reconoció también la existencia de un estado de naturaleza en el que los 78. Cit. en http://www.britannia.com/history/docs/rights.html (consultado en septiembre de 2007) Trad. de Bartolomé Clavero en Bartolomé CLAVERO, Institución histórica del derecho, Marcial Pons, Madrid 1992, p. 99 79. http://www.britannia.com/history/docs/rights.html (consultado en septiembre de 2007). Trad. de Bartolomé Clavero en Bartolomé CLAVERO, Op. cit., p. 200.

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hombres disponían de una libertad ilimitada y en el que únicamente se guiaban por el instinto de conservación y por el deseo de una vida confortable y feliz. (…) Pero como todos los hombres disponían de la misma libertad, vivían en el estado de naturaleza llenos de temor y rodeados de peligros”.80 Esto llevaba a los seres humanos a lo que Hobbes describió como una situación de guerra, y por ello el autor del Leviatán retomó las palabras de Plauto: Lupus est homo homini, non homo: en síntesis el hombre es un lobo para los hombres. Locke no llega a tal extremo, para él, el hombre es meramente perfectible.

Sin embargo, si para Hobbes sólo puede recobrarse la paz cuando los hombres acuerden celebrar un contrato social, para Locke la razón de tal acto será la protección de la propiedad privada, del estado de naturaleza y la consecución de la felicidad (perfeccionamiento) del hombre.

En resumen de Nazario González: “Locke admitirá, que los hombres en estado de naturaleza estaban ya en posesión de unos derechos.

Incluso los enumera: libertad, igualdad, propiedad. Serán eso sí derechos que poseen un estado imperfecto; precisamente pactan mediante un contrato entrar en sociedad, para perfeccionarlos; el resultado de ese mejor cumplimiento de esos derechos será la sociedad civil.”81 Este el sustrato para la proposición de un nuevo orden, y lo que hará al pensamiento de Locke tan popular en la burguesía de su época. Paradójicamente, “Locke, teórico de una revolución, no es en modo alguno un revolucionario. Desconfía de la soberanía popular como del absolutismo del monarca. Su principal preocupación es el orden, la calma y la seguridad.”82 Alcanzar ese ideal de vida implicaba liberarse de aquellos que lo arriesgaban. Locke publicó su gran obra El Segundo Tratado sobre el gobierno civil en 1690, cuando el Bill of Rigths era ya una realidad y una cruenta revolución era historia.

Pero el vuelco al Nuevo Régimen y el consiguiente surgimiento de la llamada primera generación de los derechos humanos se dará en lo 80. Alfred VERDROSS, La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, México 1983, p. 191.

81. Nazario GONZÁLEZ, Los Derechos Humanos en la Historia, ALFAOMEGA; México 2002, p. 44. Veamos las palabras del propio Locke: “Para entender el poder político correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos de considerar cuál es el estado en que los hombres se hallan por naturaleza. Y es éste un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre. Es también un estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son recíprocos, y donde nadie los disfruta en mayor medida que los demás. Nada hay más evidente que el que criaturas de la misma especie y rango, nacidas todas ellas para disfrutar en conjunto las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades, hayan de ser también iguales entre sí, sin subordinación o sujeción de unas a otras, a menos que el amo y señor de todas ellas, por alguna declaración manifiesta de su voluntad, ponga a una por encima de otra, y le confiera, mediante un evidente y claro nombramiento, un derecho indudable de dominio de soberanía.” John LOCKE, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, trad. Carlos Mellizo, ALTAYA, Barcelona 1994, Capítulo 2, Del estado de naturaleza, párrafo 4, p. 36.

82. Jean TOUCHARD, Historia de las ideas políticas, TECNOS, Madrid 1998, p. 296.

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que fueron las Trece Colonias Inglesas de Norteamérica. Fioravanti a este paso le denomina Modelo individualista. En principio, aquél implica una ruptura histórica provocada por la defensa del individuo ante un orden social que le negaba tal carácter. Es decir, el colapso del orden feudal, tendiente al perfeccionamiento de la tutela de los derechos individuales. La corriente filosófica que soporta tal modelo, es el Contractualismo, del cual ya hemos hablado al referirnos a la teoría revolucionaria de Locke. Lo que sucederá en Norteamérica no implicará una ruptura tan radical como la consecuente de la Revolución Francesa. Al respecto, Fioravanti precisa: Esto no significa, obviamente, que la misma revolución no produzca también un fuerte movimiento de emancipación social que, en los años inmediatamente siguientes a la Declaración de Independencia, asumirá rasgos y tonos decididamente radicales, en oposición a la corrupción y a las injusticias del precedente régimen colonial. Pero permanece claro que la revolución americana no tiene en las instituciones ni en la sociedad del periodo colonial al tirano que derrotar, su <<antiguo régimen>> que destruir.83 La guerra de Independencia (o revolución, dependiendo del enfoque historiográfico) de las colonias norteamericanas, de cualquier manera si implica el establecimiento de un nuevo orden jurídico, tanto de forma, como de fondo. Si bien se trató de una lucha por la defensa de derechos parlamentarios (En Inglaterra se habían decidido impuestos sin la representación de los colonos como los casos del Sugar Act de 1764 o el Stamp Act de 1765), los efectos tanto jurídico como políticos, plasmaron las ideas modernas e implicaron un rompimiento con el derecho antiguo. Cuando fue aprobada, el 12 de junio de 1776 la Virginia Declaration of Rights, no se asimilaron lisa y llanamente los contenidos de los pactos históricos ingleses. Se trató de un documento inédito de carácter liberal y democrático. En su redacción (sobre todo debida a George Mason), desfila el pensamiento de Coke y de Locke.

Este último, el gran teórico de la revolución inglesa, será ahora, el sustrato doctrinal para el naciente constitucionalismo. La sección primera de la Declaración de Virginia es un ejemplo de síntesis de la doctrina contractualista del gran teórico inglés: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida y la 83. Maurizio FIORAVANTI, Op. cit., 2003, p. 82.

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libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad.84 A lo largo de su contenido se encontrarán enunciados determinados derechos individuales de manera general y abstracta así como en sentido negativo, ya que implicarán obligaciones de no hacer (no molestar) a quien ejerce el poder. Por ejemplo, la sección novena que a la letra declara: “Que no deberá ser exigida fianza excesiva, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán castigos crueles o inusitados.”85 Estas serán las características de los derechos de la primera generación: Se formulan como juicios hipotéticos generales y abstractos (no son leyes especiales o particulares) e implican una obligación de no hacer a la autoridad. Eventualmente, la Convención de Filadelfia conseguirá que el 17 de septiembre de 1787 se apruebe la Constitución de los Estados Unidos de América. El sencillo documento, fue recipiente del pensamiento de Blackstone y de Montesquieu.

Es decir, ahí se enuncian las facultades y competencias de los tres poderes, en otras palabras, se ha visto el nacimiento de una república moderna. Montesquieu (1689-1755) admiró la Constitución histórica inglesa, de donde infiere la necesidad de un equilibrio y división de los órganos de poder: Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del derecho civil.

Por el poder legislativo, el príncipe, o el magistrado, promulga leyes por cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a éste poder judicial, y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado.86 En 1791 fueron promulgadas las primeras diez enmiendas a una 84. Cit. y trad. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Textos Internacionales de Derechos Humanos t 1 (1776-1976), EUNSA, Pamplona 1992, pp. 26-27.

85. “Section 9.That excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed; nor cruel and unusual punishments inflicted.”Idem., pp. 32-33.

86. Charles-Louis de Secondat, barón de MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, introd. de Enrique Tierno Galván, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, TECNOS, Madrid, 1987, L III, C. VI “De la Constitución de Inglaterra.” Es muy interesante la admiración que muchos franceses revolucionarios tuvieron por la Constitución inglesa. Por ejemplo, véase a Emmanuel Sieyés (1748-1836), uno de los pensadores más influyentes en las constituciones francesas de 1791, 1793 y 1799:“En el orden de la nobleza, han tenido tiempo de configurarse diversos intereses. Parece incluso que vaya a dividirse en dos partidos. Todo el que tiene algo que ver con las tres a cuatrocientas familias más distinguidas suspira por el restablecimiento de la Cámara 47

constitución que se había concentrado solamente en lo que se conoce como parte orgánica (capitulado de una ley fundamental en el que se concentra en definir a los órganos de poder, sus competencias y facultades). Las primeras 10 enmiendas se conocieron como el Bill of Rights norteamericano, aunque es considerado como un apartado dogmático (declaración de los derechos individuales) muy limitado.

Cabe decir que la aportación norteamericana no se separó en lo sustancial, de la tradición inglesa. A esto se refiere Bartolomé Clavero al explicar: La independencia americana reafirma como derechos, como rights, el de la justicia por jurados y el de la ley por parlamentos, el de ser juzgados por convecinos y el de no someterse sino a leyes de unas cámaras en cuya elección pudiera participarse.

Y ya no resultaban asambleas de estados, sino enteramente electivas. La creación de unos Estados es así ante todo la institución de unos parlamentos legislativos propios.

No son estrictamente novedades. Pero la propia reafirmación se realiza de forma que las trae. Se trata en sustancia de la aparición del poder constituyente y de la norma constitucional como requerimientos y funciones de la predicación y existencia de los rights. Esto es lo nuevo, que interesará además muy pronto a Europa.87 Sin embargo y casi de manera simultánea, la Francia revolucionaria también asimilaba el pensamiento liberal a su manera. En principio, los pensadores modernos transformaron la concepción del derecho que prácticamente desde los clásicos había sido jurisprudencial y excepcionalmente legislado. La modernidad le otorgará a la ley el carácter de fuente por antonomasia. Así lo describe Bartolomé Clavero: La única previsión de desenvolvimiento del derecho objetivo, a partir en principio de la declaración de los subjetivos, es mediante ley, mediante determinación política. Y efectivamente la legislación emprende la titánica tarea de fundar y organizar, estructurar y articular todo el sistema jurídico (…) Nos encontramos ante una identificación completamente nueva: entre derecho y ley, drot y loi, en el sentido ésta de norma de factura política.88 alta, según el ejemplo de Inglaterra; tienen orgullosa esperanza de llegar a ser diferenciados de la multitud de los gentilhombres. Así, la gran nobleza consentiría de buen grado en reducir al resto de los nobles a la cámara de los Comunes, junto con el conjunto de los ciudadanos.” Emmanuel SIEYÉS, ¿Qué es el Tercer Estado?, Ensayo sobre los privilegios, ALIANZA, Madrid 1989, Capítulo IV, epígrafe 6 “Se propone imitar la Constitución Inglesa” 87. Bartolomé CLAVERO, Op. Cit., p. 74.

88. Bartolomé CLAVERO, Op. cit., p. 89.

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De acuerdo a Rousseau y a Sieyés, la ley se entenderá como un producto de la voluntad general, expresada por el legislador –quien es el legítimo representante del pueblo-.89 Este pensamiento fue compendiado en la Declaración de la Francia de 1789.90 Es por ello, que Luis Sánchez Agesta describe la Declaración de 1789 como una gran síntesis del pensamiento liberal revolucionario de la época: El texto de la declaración se caracteriza por la sobriedad y simplicidad de su contenido, y puede decirse que ésta ha sido en gran parte la razón de su éxito. Sus fórmulas escuetas y apodícticas contienen en un breve texto de 17 artículos el nuevo pensamiento del siglo XVIII. Locke, Montesquieu, Rousseau y Sieyés están condensados en fórmulas casi esquemáticas. De aquí su éxito histórico y que se hayan reproducido en los más varios textos constitucionales.91 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es pues, la gran formulación de la concepción del poder originado acorde a la teoría contractualista, sobre todo la desarrollada por Rousseau y Sieyés.92 El artículo tercero de la Declaración de 1789 lo expresa mediante el ya refinado concepto de soberanía popular: Artículo 3º - El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún organismo ni individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.93 La Nación delega el poder y por ende, ella definirá la forma que juzgue conveniente para su ejercicio. El texto jurídico que le dará la forma definitiva a este ideario es la constitución. Con el propósito de ejemplificar esto, véase el artículo sexto del histórico documento: Artículo 6º - La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, 89. “El pueblo, de por sí, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general es siempre recta; mas el juicio que la guía no siempre es claro. Es preciso hacerle ver los objetos tal como son, y algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el buen camino que busca; librarle de las seducciones de las voluntades particulares; aproximar a los ojos los lugares y los tiempos; contrarrestar el atractivo de las ventajas presentes y sensibles con el peligro de los males alejados y ocultos. Los particulares ven el bien que rechazan; el público quiere el bien que no ve. Todos necesitan igualmente guías. Es preciso obligar a los unos a conformar sus voluntades a su razón; es preciso enseñar al otro a conocer lo que quiere. Entonces, de las luces públicas resulta la unión del entendimiento y de la voluntad en el cuerpo social; de aquí el exacto concurso de las partes y, en fin, la mayor fuerza del todo. He aquí de dónde nace la necesidad de un legislador.” Jean Jaques ROUSSEAU, Contrato Social, Trad. Fernando de los Ríos, AUSTRAL; Madrid 2007, L II, c VI “De la ley” 90. Vid. Maurice DUVERGER, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, México 1992, ARIEL; p. 17.

91. Luis SÁNCHEZ AGESTA, Op. cit., p. 263.

92. No obstante la notoriedad del influjo de los pensadores mencionados, Miguel Carbonell hace referencia a la disputa por el origen de la Declaración de 1789. Este debate decimonónico tuvo lugar entre Jellinek y Boutmy.

Como el propio Carbonell lo considera, el debate posee un gran valor didáctico. Cfr. Miguel CARBONELL; Una Historia de los Derechos Fundamentales, México 2005, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas y CNDH, pp. 80-103.

93. Cit. y trad. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Op. Cit., pp. 44-45.

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personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar.

Puesto que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puestos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos.94 Analizando tal texto, Javier Hervada y José María Zumaquero concluyen: Se condensan aquí una serie de tesis, propias de la doctrina del pacto social (sic), asentada (…) en la distinción entre el estado natural y el estado civil. Y en primer lugar, la tesis de Rousseau acerca de la ley como expresión de la voluntad general, confusa idea que no tardó en ser abandonada.

Seguidamente aparece el principio democrático, enlazado con la idea anteriormente expuesta: todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la formación de la ley (…)95 Pero, además de ilustrar el carácter voluntarista de la ley, también refleja este artículo el telos de la Revolución Francesa: la igualdad de todo ser humano frente al orden jurídico (la ley) del nuevo régimen.96 En este sentido se decantan Hervada y Zumaquero: “Sin solución de continuidad, se establece seguidamente la igualdad ante la ley (…) La redacción depende claramente de la situación que acababa de abolir la Asamblea Nacional; proteger y castigar aluden a la abolición de los privilegios de clase y la diferenciación de penas que por un mismo delito se imponían a las personas de los distintos estamentos (…).”97 La sociedad estamental quedaba suprimida, al menos temporalmente.

En este sentido, Sánchez Agesta precisa que: “Lo que la revolución ha destruido fundamentalmente en el antiguo régimen ha sido la maraña de provincias, cuerpos, clases y personas privilegiadas (…)”98.

Eventualmente, la misma Asamblea Nacional que había emitido la Declaración de 1789, redactaría la Constitución del 3 de septiembre de 1791, cuyo preámbulo describe el itinerario y fines del nuevo régimen: La Asamblea Nacional, queriendo establecer la Constitución 94. Cit. y trad. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Op. Cit., pp. 47-48.

95. Vid. Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Op. Cit., pp. 47-48.

96. “(…) La ley debe ser la misma para todos, dice el artículo sexto (de la Declaración de 1789), tanto cuanto protege como cuando castiga; todos los ciudadanos son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de su virtud y méritos; la contribución, insiste el artículo trece, debe repartirse igualmente entre todos los ciudadanos, en razón de sus bienes. Tras cada uno de esos preceptos se lee claramente la condenación de un privilegio.” Luis SÁNCHEZ AGESTA, Op. Cit., p. 266.

97. Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Op. Cit., p. 48.

98. Luis SÁNCHEZ AGESTA, Op. Cit., p. 266.

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francesa sobre los principios que acaba de reconocer y declarar, declara abolidas irrevocablemente las instituciones que lesionan la libertad y la igualdad de los derechos. Ya no hay nobleza, ni dignidades, ni distinciones hereditarias, ni distinciones de órdenes, ni régimen feudal, ni justicias patrimoniales, ni ninguno de los títulos, denominaciones y prerrogativas que se derivan de allí, ni ninguna de las corporaciones ni condecoraciones para las que se exigían pruebas de nobleza o que suponían distinciones de nacimiento, ni ninguna otra superioridad a no ser la de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Ya no hay venalidad ni herencia para ningún cargo público. Ya no hay ningún privilegio ni excepción al derecho común de los franceses para ninguna parte de la nación, para ningún individuo. Ya no hay jurados ni corporaciones de profesiones, artes y oficios. La ley no reconoce ningún otro compromiso que sea contrario a los derechos naturales o a la Constitución.99 Pero las esperanzas depositadas en la Revolución, al poco tiempo se vinieron abajo, de ello se hablará posteriormente. Por ahora y desde una perspectiva histórica, basta sentar una conclusión parcial: La Declaración francesa de 1789 es un hito insoslayable en el devenir de la defensa de los derechos y libertades individuales. Hay que admitir es un recipiente de soluciones jurídicas formuladas como diversas garantías procesales, en otras palabras, es depositaria del otro gran logro revolucionario: la seguridad jurídica. Bien señala Sánchez Agesta que “La seguridad tiene una reglamentación más minuciosa (por ejemplo, que la propiedad), inspirada en MONTESQUIEU, y a través de éste, en BLACKSTONE, pero sin más alcance que fijar la garantía legal de las detenciones administrativas y las sanciones penales”.100 A fin de cuentas, esto implica un régimen de certezas, en virtud de que la ley limitará el acto de autoridad.101 Lo anterior puede sintetizarse en la siguiente frase “ningún órgano de poder o funcionario público, deberá actuar sin fundamento legal”. La consecuencia lógica es que el poder no deberá ejercerse de manera arbitraria. De esta manera, la ley se convierte en primera instancia, en un valladar del gobernado frente a quien ejerce el poder. Indistintamente de que los hechos debilitarían 99. Constitución del 3 de septiembre de 1791, Vid. La Revolución francesa en sus textos, Estudio preliminar, traducción y notas de Ana Martínez Arancón, TECNOS, Madrid 1989, p. 9.

100. Luis SÁNCHEZ AGESTA, Op. Cit., p. 265.

101. “La libertad política de un ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningún ciudadano pueda temer nada de otro.” Charles-Louis de Secondat, barón de MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, introd. de Enrique Tierno Galván, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, TECNOS, Madrid, 1987, 51

la esperanza, el pensamiento liberal tenía una tendencia al pesimismo: el poder es corruptible. Esto es un riesgo latente e incluso fatal. Por ello, se consideró como un derecho del hombre la resistencia a la opresión: Artículo 2º - El fin de toda asociación política es el mantenimiento de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.102 Pero hay que tener presente otra reflexión. Con el Nuevo Régimen, la ley (como producto de la voluntad general, expresada y canalizada a través del legislador) se ha convertido en la fuente formal del derecho por antonomasia ¿Cómo la ley logró tal preeminencia? ¿Qué justificó un rompimiento con más de dos mil años de tradición jurisprudencial? Para el pensamiento liberal revolucionario francés, el blanco de sus críticas no sólo lo constituyeron los privilegios del orden social estamental, también lo fue la actividad de los jueces. Desde el planteamiento del juez autómata de Montesquieu, hasta las ácidas palabras de Sieyés, el objeto de encumbrar a la legalidad, era limitar el arbitrium judicial (entiéndase la capacidad de discernimiento del ius o lo justo por un juez). Se ganará en seguridad jurídica, pero se perderá en criterio y en la eficacia de las soluciones a los problemas jurídicos que sólo se formalizan en una sentencia. Esto lo explica Radbruch con gran claridad: Pesa sobre el juez la prohibición de crear Derecho. Con arreglo a la teoría de la división de los poderes, la misión de crear Derecho está reservada a la representación popular.

Montesquieu no se cansa de proclamar, en las palabras más tajantes, la función no creadora, puramente reproductiva, del poder judicial. La sentencia del juez no debe contener nunca más que el texto exacto de la ley (…)103 En conexión con lo anterior, conviene hacer una última reflexión en torno a los derechos de la primera generación. Ignacio Ara Pinilla, con acierto, detecta los límites de la primigenia concepción de los derechos individuales: (…) Una vez que se considera que el ordenamiento jurídico ha asumido suficientemente las exigencias de la razón, parece que todo punto coherente que aquél, como fruto de la voluntad democrática, quede a cubierto de cualquier crítica posible.

102. Cit. y trad. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Op. Cit., pp. 42-43.

103. Gustav RADBRUCH, Introducción a la filosofía del Derecho, FCE, México 1993, p. 121.

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(…) Se conjugan de esta forma las pretensiones más relevantes de la lógica burguesa que requería para posibilitar la buena marcha de sus intercambios comerciales la recreación de la sociedad en un marco de paz y de seguridad estables con el elogio racionalista que ve cómo se produce, finalmente, la anhelada ecuación entre el Derecho y la justicia, sin que se llegue, en realidad, a cuestionar si los métodos democráticos que se están utilizando son susceptibles de ser reinterpretados cualitativamente, dotándolos de un sentido diferente que no tenga ya un carácter simplemente formal.104 El Estado se convierte en simple árbitro, seguro de la legalidad por la legalidad. Para Ara Pinilla, tal concepción gozaba de una confianza en sí misma casi absoluta. Y en ello radicaba su riesgo a fracasar. Ante esta glorificación de la libertad individual y esa ciega confianza en la ley, se preparó el terreno para una nueva desigualdad: la del capital y el trabajo. En general y resaltando sus aportaciones históricas, los derechos del gobernado de la primera generación, han encontrado su formulación positiva y en consecuencia, habrá de emprenderse un itinerario apasionante en la búsqueda de los mecanismos jurídicos para su defensa.

III. LOS DERECHOS SOCIALES: HA SURGIDO LA SEGUNDA GENERACIÓN

Cuando una Constitución escrita corresponde a los factores reales de poder que rigen en el país, no se oye nunca ese grito de angustia. Ya todos se cuidarán mucho de acercarse demasiado a semejante Constitución, de no guardarle el respeto debido. Con Constituciones de éstas, a nadie que este en su sano juicio se le ocurre, jugar, si no quiere pasarlo mal. Con ellas no valen bromas. No, allí donde la Constitución escrita refleja los factores reales y efectivos de poder, no se dará jamás el espectáculo de un partido que tome por bandera el respeto a la Constitución. Mala señal que ese grito resuene, pues ello es indicio seguro e infalible de que es el miedo quien lo exhala.

Indicio infalible de que en la Constitución escrita hay algo que no se ajusta a la Constitución real, a la realidad, a los factores reales de poder. Y si esto sucede, si este divorcio existe, la Constitución escrita está perdida, y no hay Dios ni hay grito capaz de salvarla.

Ferdinand Lasalle

104. Ignacio ARA PINILLA, Las Transformaciones de los Derechos Humanos, Madrid 1994, TECNOS, p. 97.

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Cuando la Asamblea Nacional de la Francia promulgaba solemnemente la Declaración de 1789, ingresaba en la política un abogado de nombre Maximillien de Robespierre.105 Además de participar en aquélla, también fue un activo integrante de la Constituyente de 1791, de hecho será uno de los redactores del histórico texto. Para entonces, el abogado nacido en Arras un 6 de mayo de 1758, era el líder de los jacobinos, el ala radical de los revolucionarios.

Como tales, apostaban a favor de la pena de muerte para hacer justicia a los “culpables” del entorno previo a la Revolución. El austero Robespierre, sería conocido como “el Incorruptible”. El momento del gran político liberal llegará en 1792, cuando la Asamblea Legislativa, integrada por los girondinos (moderados), declaró la guerra a Austria.

Pero Robespierre encabezó un movimiento pacifista que terminó con el asalto al Palacio de las Tullerías y la consecuente aprehensión del rey Luis XVI y su familia. Constituido ya como un nuevo parlamento, la Convención Nacional estableció de una buena vez la república y declaró terminada la monarquía. A esto se le conoce como la Segunda Revolución. El 21 de enero de 1793, Luis XVI fue decapitado mediante una temible invención: La guillotina. En junio de 1793 se aprobó una nueva constitución, la del 24 de junio de 1793. Al poco tiempo, Robespierre promoverá el Comité de Salvación (o salud) Pública.

El terror llegaba a Francia en la forma de una ley surgida el 17 de septiembre del mismo 1793. Una de las víctimas más célebres de tal normatividad la viuda de Luis XVI, María Antonieta. Noviembre fue un mes crucial puesto que se persiguió a la Iglesia Católica en razón de la búsqueda de una nueva religión que entronizaría a la razón. El terror siguió y en 1794 incluso el popular Danton fue ejecutado. El incorruptible sufrió la metamorfosis menos deseada: Era ya un tirano.

En el seno de la Convención se fraguó una conspiración que consiguió ejecutar al gran ejecutor. El 28 de julio de 1794, Robespierre padeció en carne propia la realidad de la muerte por guillotina. Este fue el terrible panorama en el que la gran Revolución europea pretendía dar sus primeros pasos. El gobierno fundado en la soberanía popular sucumbió ante un personaje mesiánico: Napoleón Bonaparte.

Entre el 15 de diciembre de 1799 hasta la coronación de Napoleón como Emperador, muchas libertades políticas se suprimieron, y un individuo encarnaba la tan ansiada soberanía nacional. La Revolución francesa se había salido de madre. Así, mientras la burguesía evolucionaba como clase dominante, se gestaba una nueva desigualdad: El desequilibrio entre trabajo y capital, como bien lo precisa Antonio Truyol y Serra: 105. V.V.A.A., La Revolución Francesa, Ocho estudios para entenderla, EUNSA, Pamplona 1990, 196 pp.

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Si la burguesía liberal ascendente había logrado el reconocimiento jurídico-positivo de los derechos individuales de libertad, el proletariado, que aparece como protagonista histórico (el <<cuarto estado>>) al compás del proceso de industrialización de las sociedades occidentales, y con especial conciencia de clase en la segunda mitad del siglo XIX (el Manifiesto comunista es de 1848), hubo de reivindicar los <<derechos económicos y sociales>>.106 En efecto, la ansiada igualdad propuesta por la burguesía del siglo XVIII quizás sólo consiguió la abolición de una sociedad dividida por estamentos, pero en un interesante proceso histórico, se formó la sociedad de clases. En principio, el campesinado se incrementó en Europa, por otra parte, la burguesía se vuelve la clase dominante, y finalmente, el artesanado se va trasformando en una clase obrera industrial en aumento. Hay que agregar la defensa de un individualismo a ultranza que en el ámbito económico se canalizará como la exaltación del mercado, para que el final, todo conformara el contexto de lo que se conocerá como Revolución Industrial: Con el desarrollo de las ideas sociales, a finales del XIX y principios del XX, la segunda generación de derechos, derechos de igualdad, buscará corregir las distorsiones del liberalismo inicial. El concepto de derechos humanos (sic) se amplía, para abarcar, junto con los anteriores, los derechos económicos, sociales y culturales: el derecho al trabajo, a la salud, a la educación (…)107 El constitucionalismo no fue indiferente al contexto revolucionario social, así, la segunda generación había surgido: Otra novedad a destacar en este siglo del liberalismo constitucional reside en la inserción de derechos claramente sociales en las constituciones emanadas en la revolución del 48 (…) Pero es conocida la efímera vigencia de aquellas constituciones de la revolución del 48 y que sólo volverían a florecer en nuestro siglo (se refiere al XX)108 No obstante su breve vigencia, fue en la Constitución francesa de 1848 donde se formularon por vez primera algunos derechos sociales.109 El artículo 13 de este ordenamiento, ha sentado un hito admirable: 106. Antonio TRUYOL Y SERRA, Op. cit., 2000, pp. 30-31.

107. Fernando GIL, et. Al., La enseñanza de los derechos humanos, PAIDÓS, Barcelona 2001, p. 21.

108. Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Op. cit., 2001, p. 67.

109. Vid. Luigi FERRAJOLI, “El Estado Social como Estado constitucional: Mejores garantías, más democracia” en Derechos Sociales. Instrucciones de uso, María José AÑÓN, Víctor ABRAMOVICH, Christian COURTIS (Coords.), FONTAMARA, México 2006, p. 25 55

13. La Constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria. La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones voluntarias y el establecimiento por el Estado, los departamentos y los municipios, de obras públicas adecuadas para emplear los brazos desocupados; proporciona la asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios económicos y que no pueden ser socorridos por sus familias.110 Ejemplo de las secuelas de las declaraciones respectivas, el fiero crítico de los exegetas del Code Civil napoleónico, León Duguit (18591928) describió en 1912 el proceso legislativo en torno al derecho laboral (caso concreto: la jornada laboral) que siguió al impulso de la Constitución de 1848: En Francia tenemos una legislación muy compleja, y sin embargo todavía muy incompleta, sobre la duración máxima de la jornada de trabajo. Una antigua ley del 9 de Septiembre de 1948 limita la duración del trabajo diario a doce horas en las fábricas y manufacturas. Y según la ley Millerand del 30 de marzo de 1900, la duración del trabajo no puede exceder de diez horas en los establecimientos que emplean en los mismos locales hombres adultos, menores y mujeres. Finalmente, una ley especial de 29 de Junio de 1905, fija en ocho horas la jornada máxima del trabajo en las minas.111 Al margen de si los resultados fueron los idóneos o no, el caso francés ilustra la nueva tendencia constitucionalista. Ahora, el constituyente y el legislador en general, no se conformarán con formular la obligación de respetar los derechos individuales (antes planteados como libertades), sino que se dará un paso más: Ahora el Estado tendrá el deber de equilibrar las relaciones jurídicas entre los particulares.

El Estado salvaguardará el salario justo, regulará la jornada laboral (como lo relata Duguit) y vigilará las condiciones de higiene del área de trabajo. El artículo 13 de la Constitución francesa de 1848, también establecía el deber de educar y prestar asistencia social. De esta experiencia, se pueden resaltar algunas características de los nuevos derechos: Implican una obligación de hacer por parte del gobernante (prestar servicios, por ejemplo), así como una intervención pública 110. Cit. en http://mjp.univ-perp.fr/france/co1848.htm (consultado en septiembre de 2007). Trad. por el autor.

111. León DUGUIT, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, Ediciones Coyoacán, México D.F. 2007, pp. 46-47.

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en lo que antes eran sólo actos jurídicos propios del derecho civil (la contratación laboral). Dada su complejidad, se han generado una notable variedad de conceptos tales como derechos económicos, derechos prestacionales y derechos distributivos, entre otros. Para los efectos de esta introducción, nos apoyaremos en la noción de Osuna Fernández-Lago, quien concluye que los Derechos sociales: Son aquellos derechos que formulan que todo ciudadano debe participar en los bienes públicos reales de la sociedad, a través de prestaciones estatales, directas o indirectas, de modo que vea satisfechas sus necesidades básicas en la vida y participe en igualdad de condiciones de todo el bienestar social conseguido.112 El impulso dado por las revoluciones sociales del 48 (en lo que será Alemania hubo movimientos semejantes), permitió la consolidación de derechos sociales en otras constituciones. Una de ellas fue la de la República de Weimar en 1919 y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917. Esta última ha sido objeto de abundantes estudios puesto que la redacción de sus artículos tercero (el derecho a la educación); veintisiete (La propiedad y su origen nacional) y 123 (derecho del trabajo), entre otros, han resultado ejemplares para otros estados, y ni qué decir de su originalidad.113 Podrían decirse aquí muchas cosas en torno al histórico documento, pero al ser materia de otros módulos, no se abordará el constitucionalismo mexicano.

Para cerrar esta breve aproximación al surgimiento de los derechos sociales, hay un hito que no se puede soslayar: La Doctrina Social de la Iglesia, o para ser específicos, de la Iglesia Católica. El 15 de mayo de 1891, el longevo Papa León XIII (Joaquín Pecci, cuyo pontificado transcurrió de 1878 a 1903) publicó la Carta Encíclica Rerum Novarum, ó sobre la cuestión obrera.114 Se considera a este documento como el parte-aguas de la moderna dedicación del magisterio eclesiástico a la problemática social, resaltando el calificativo de moderna, ya que en la historia del pensamiento cristiano, se han generado importantes aportaciones al respecto. Cerrado tal debate, volvamos con León XIII y su histórica encíclica. En principio, hay que precisar que la Doctrina Social de la Iglesia Católica, será aquí tratada como una doctrina moral 112. Antonio OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, Op. cit., 2001, p. 67.

113. Vid. Alberto TRUEBA URBINA, La primera Constitución Político-Social del mundo. Teoría y proyección. 1971, PORRÚA, México, 429 pp. Y Margarita MORENO-BONETT, Los Derechos humanos en perspectiva histórica.

De los derechos individuales a los Derechos sociales (1857-1917), UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2005, 348 pp.

114. Gonzalo REDONDO, La Iglesia en el mundo contemporáneo T II (De león XIII a Pío XI 1878-1939), Pamplona 1979, EUNSA, p. 73.

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(desprendida de la Teología moral) que ha ejercido cierta influencia en el derecho positivo, prescindiendo de cualquier argumentación o aproximación teológica. Esta delimitación es posible, como lo advirtió Juan Pablo II en 1987: La Iglesia no tiene soluciones técnicas que ofrecer al problema del subdesarrollo en cuanto tal, como ya afirmó el Papa Pablo VI, en su Encíclica. En efecto, no propone sistemas o programas económicos y políticos, ni manifiesta preferencias por unos o por otros, con tal que la dignidad del hombre sea debidamente respetada y promovida, y ella goce del espacio necesario para ejercer su ministerio en el mundo. Pero la Iglesia es « experta en humanidad », y esto la mueve a extender necesariamente su misión religiosa a los diversos campos en que los hombres y mujeres desarrollan sus actividades, en busca de la felicidad, aunque siempre relativa, que es posible en este mundo, de acuerdo con su dignidad de personas.

Siguiendo a mis predecesores, he de repetir que el desarrollo para que sea auténtico, es decir, conforme a la dignidad del hombre y de los pueblos, no puede ser reducido solamente a un problema « técnico ». Si se le reduce a esto, se le despoja de su verdadero contenido y se traiciona al hombre y a los pueblos, a cuyo servicio debe ponerse.

Por esto la Iglesia tiene una palabra que decir, tanto hoy como hace veinte años, así como en el futuro, sobre la naturaleza, condiciones exigencias y finalidades del verdadero desarrollo y sobre los obstáculos que se oponen a él. Al hacerlo así, cumple su misión evangelizadora, ya que da su primera contribución a la solución del problema urgente del desarrollo cuando proclama la verdad sobre Cristo, sobre sí misma y sobre el hombre, aplicándola a una situación concreta.

A este fin la Iglesia utiliza como instrumento su doctrina social. En la difícil coyuntura actual, para favorecer tanto el planteamiento correcto de los problemas como sus soluciones mejores, podrá ayudar mucho un conocimiento más exacto y una difusión más amplia del « conjunto de principios de reflexión, de criterios de juicio y de directrices de acción » propuestos por su enseñanza.

Se observará así inmediatamente, que las cuestiones que afrontamos son ante todo morales; y que ni el análisis del problema del desarrollo como tal, ni los medios para superar 58

las presentes dificultades pueden prescindir de esta dimensión esencial.

La doctrina social de la Iglesia no es, pues, una « tercera vía » entre el capitalismo liberal y el colectivismo marxista, y ni siquiera una posible alternativa a otras soluciones menos contrapuestas radicalmente, sino que tiene una categoría propia. No es tampoco una ideología, sino la cuidadosa formulación del resultado de una atenta reflexión sobre las complejas realidades de la vida del hombre en la sociedad y en el contexto internacional, a la luz de la fe y de la tradición eclesial. Su objetivo principal es interpretar esas realidades, examinando su conformidad o diferencia con lo que el Evangelio enseña acerca del hombre y su vocación terrena y, a la vez, trascendente, para orientar en consecuencia la conducta cristiana. Por tanto, no pertenece al ámbito de la ideología, sino al de la teología y especialmente de la teología moral.115 León XIII ya había desarrollado un importante magisterio en torno a los problemas sociales que acuciaban a Europa en la segunda mitad del siglo XIX, pero la Rerum Novarum obedeció a un contexto peculiar y urgente a la vez. El propio Papa Pecci así lo explica: (…) es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condición humilde, pues es mayoría la que se debate indecorosamente en una situación miserable y calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningún apoyo que viniera a llenar su vacío, desentendiéndose las instituciones públicas y las leyes de la religión de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros, aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores. Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres codiciosos y avaros bajo una apariencia distinta. Añádase a esto que no sólo la contratación del trabajo, sino también las relaciones comerciales de toda índole, se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el punto de que un número sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre

115. JUAN PABLO II, Carta Encíclica Sollicitudo rei sociales, del 30 de diciembre de 1987. Párrafo 41 www. vatican.va (Consultado en septiembre de 2007) 59

infinita de proletarios.116 Con tal entorno, desde la perspectiva de la enseñanza moral, León XIII redactó la Rerum Novarum que será contenedora de un desglose de derechos sociales, sobre todo en los ámbitos del derecho laboral.

Pero recuérdese que tales derechos implican obligaciones de hacer por el Estado y los órganos que ejercen la potestad pública. Para los efectos de esta introducción, debe destacarse aquí el párrafo 25 de la histórica encíclica: Es necesario en absoluto que haya quienes se dediquen a las funciones de gobierno, quienes legislen, quienes juzguen y, finalmente, quienes con su dictamen y autoridad administren los asuntos civiles y militares. Aportaciones de tales hombres que nadie dejará de ver que son principales y que ellos deben ser considerados como superiores en toda sociedad por el hecho de que contribuyen al bien común más de cerca y con más altas razones. Los que ejercen algún oficio, por el contrario, no aprovechan a la sociedad en el mismo grado y con las mismas funciones que aquéllos, mas también ellos concurren al bien común de modo notable, aunque menos directamente. Y, teniendo que ser el bien común de naturaleza tal que los hombres, consiguiéndolo, se hagan mejores, debe colocarse principalmente en la virtud. De todos modos, para la buena constitución de una nación es necesaria también la abundancia de los bienes del cuerpo y externos, «cuyo uso es necesario para que se actualice el acto de virtud».Y para la obtención de estos bienes es sumamente eficaz y necesario el trabajo de los proletarios, ya ejerzan sus habilidades y destreza en el cultivo del campo, ya en los talleres e industrias. Más aún: llega a tanto la eficacia y poder de los mismos en este orden de cosas, que es verdad incuestionable que la riqueza nacional proviene no de otra cosa que del trabajo de los obreros. La equidad exige, por consiguiente, que las autoridades públicas prodiguen sus cuidados al proletario para que éste reciba algo de lo que aporta al bien común, como la casa, el vestido y el poder sobrellevar la vida con mayor facilidad. De donde se desprende que se habrán de fomentar todas aquellas cosas que de cualquier modo resulten favorables para los obreros.

Cuidado que dista mucho de perjudicar a nadie, antes bien aprovechará a todos, ya que interesa mucho al Estado que no vivan en la miseria aquellos de quienes provienen unos bienes 116. LEÓN XIII, Carta Encíclica Rerum Novarum, del 15 de mayo de 1891. Párrafo 1 www.vatican.va (Consultado en septiembre de 2007) 60

tan necesarios.117 La aportación de León XIII es el reconocimiento de la intervención subsidiaria del Estado, no sólo a favor de la igualdad, sino de la equidad, en este caso entre el capital y el trabajo. Este planteamiento ejercerá una influencia patente en los gobiernos centroeuropeos que reconstruyeron sus naciones luego de la Segunda Guerra Mundial.118 IV. FRENTE AL COLAPSO DEL ESTADO-NACIÓN: SURGE LA TERCERA GENERACIÓN.

No es necesario decir que los regímenes totalitarios, donde la policía se había elevado hasta la cumbre del poder, se hallaban especialmente ansiosos de consolidar su poder a través de la dominación de amplios grupos de personas que al margen de cualquier delito cometido por algunos individuos, se hallaran en cualquier caso fuera del redil de la ley.

Hannah Arendt

Si en el periodo de 1848 hasta 1919, se depositaron grandes expectativas en el Estado, un nuevo fenómeno, el totalitarismo, no sólo causaría el colapso del modelo político que estaba en auge, sino la aniquilación de aquellas libertades y derechos que se habían reivindicado con el advenimiento del Nuevo Régimen. Ya se ha dicho como durante los siglos XVIII y XIX se forjarían los estados nacionales, organizados jurídica y políticamente mediante constituciones. O para ser exactos, mediante constituciones inspiradas en el Liberalismo revolucionario, es decir, en una serie de ideas que desde los siglos XIV y XV fueron evolucionando en el seno de sociedades monárquicas y estamentales (el Antiguo Régimen).119 Es el momento de retomar a Maurizio Fioravanti: (…) el Estado de derecho posrevolucionario es la forma de 117. LEÓN XIII, Op. Cit. Párrafo 25, www.vatican.va (Consultado en septiembre de 2007) 118. Vid. Konrad ADENAUER, Memoirs (1945-53) Chicago 1966, HERY REGNERY, pp. 167-175; y Joseph HÖFFNER, ORDO SOCIALIS, HERDER, Barcelona 2001, pp. 122-215.

119. “La razón es que el derecho público de las naciones de derecho civil de la actualidad es en gran parte un producto de una revolución ocurrida en Occidente en el siglo iniciado en 1776. Este movimiento, que afectó a la mayor parte de las naciones occidentales incluyó acontecimientos tan dramáticos como la Revolución estadounidense y la Revolución francesa (...), la serie de guerras de independencia que liberaron a las naciones de América Latina (...). pero estos acontecimientos fueron en sí mismos el producto de una revolución intelectual más fundamental. Finalmente se superaron ciertos moldes de pensamiento por largo tiempo establecidos acerca del gobierno y el individuo, y se sustituyeron por nuevas ideas acerca del, hombre, la sociedad, la economía y el estado.” John Henry, MERRYMAN, La tradición jurídica romano canónica, FCE, México 2000, pp. 38, 39.

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Estado que está dotada de una constitución liberal, es decir, de una constitución que parte de la presunción general de libertad a favor de los individuos, que reserva a la ley la individualización de los eventuales límites que –por el interés de todos- deban establecerse al ejercicio de los derechos de los mismos individuos, que provee, siempre para garantizar los derechos, al establecimiento de formas de gobierno no absolutistas.120 De ahí que el estado moderno: “es la sociedad organizada para declarar el derecho de un modo supremo e inapelable, cumplirle en relación con todos los fines de la vida, y hacerle cumplir por la coacción cuando no se realice voluntariamente.”121 Este nuevo modelo de sociedad política, tendía a ser autosuficiente, ya que se fundaba en el principio de la soberanía popular bidimensional (interna, y externa para el efecto del ius-gentium). Como se ha precisado, en el Antiguo Régimen el soberano era el rey, en cambio, en el Nuevo, es el pueblo y la ley su producto y expresión general. El absolutismo despótico había muerto.

Curiosamente, el liberalismo mantuvo una postura pesimista en torno a la relación naturaleza humana y poder: Se creía a pie juntillas que el ejercicio de este último tiende a corromperse naturalmente. Basta traer a la memoria la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776, banderazo de salida en la carrera de los Derechos humanos como instituciones de derecho positivo en la lógica de René Cassin.122 En tal texto, la sección tercera formuló el derecho del pueblo a abolir a un gobierno cuando éste ya no sirviese a la felicidad común.123 Y tal parece –con todo lo lamentable que fue- que la profecía se cumplió.

Sin duda, el siglo XIX implicó un complejo caldo de cultivo hacia una catástrofe que provocarán precisamente, esos estados-naciones liberales: La Revolución industrial, los nacionalismos, la Primera Guerra Mundial, los imperialismos y la novedosa tiranía de la ley, entre otros. Sobre esto último, había razones suficientes para ensalzar a la ley. Muestra de ello es lo expresado por un pensador de la talla de Montesquieu, al sugerir que la legalidad tenga por finalidad mantener 120. Maurizio FIORAVANTI, Et. al. El Estado moderno en Europa, Instituciones y derecho, Madrid 2004, Trotta, p. 35.

121. José Sánchez-Arcilla Bernal, Historia del Derecho, Instituciones políticas y administrativas, Madrid 2005, DYKINSON, pp. 912-913.

122. Virginia Declaration of Rights, 12 de junio de 1776, Cit. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO, Op. cit., p. 24.

123. “Section 3.That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security of the people, nation or community; of all the various modes and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that, whenever any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right to reform, alter or abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the public wealth.” Cit. por J. HERVADA y J.M. ZUMAQUERO, Op. cit., p. 29.

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a raya a los jueces, signos visibles de la arbitrariedad del Antiguo Régimen.124 Pero, ¿cómo se limitaría ahora al Poder legislativo? En efecto, el juez aceptaría someterse a la ley, empero, cabe preguntarse: Salvo las limitaciones procedimentales para generar una ley, ¿el legislador ante que dique se podría contener? Es así como el nuevo tirano ha surgido, como bien lo advierte Bernardino Bravo Lira: (...) este legalismo judicial se ha mostrado más peligroso aun que la arbitrariedad de los jueces que con él se quiso remediar. La omnipotencia de la ley se presta para los mayores atropellos. Incluso para aniquilar el derecho. De hecho ella ha sido instrumento de los totalitarismos, soviético y nazi, para imponer el peor sin derecho: el abuso legalizado. Pero este abuso no es desconocido tampoco en los demás países donde también impera la legalidad por la legalidad, aunque en menor grado.125 Para contextualizar esto, merece la pena aproximarse a la historia de lo que será Alemania. Es curioso que la búsqueda de la unidad nacional de los estados de lengua germánica, conllevara el surgimiento de la ciencia jurídica en sentido moderno. Recordando la teoría de Fioravanti, el caso de Alemania implica quizás una mezcla de modelos: el historicista y el individualista. Napoleón, odiado –y con cierta razón- por los prusianos, provocó, irónicamente, un buen efecto.

Ya derrotado el general corso, las ideas revolucionarias comenzaron a diseminarse en los estados de habla germánica. Así, cuando el canciller austriaco Klemens von Metternich intentó restaurar el Antiguo Régimen, se provocó una revolución liberal que lograría casi el éxito en 1848. El 5 de marzo en Heilderberg se convocó a una reunión en Frankfurt del Meno para intentar hacer de los estados alemanes una federación. Empero, la revolución seguía. Los luchadores alzaron la bandera negra, roja y oro, que será la base de la actual. En octubre el levantamiento fue derrotado en Austria, sin embargo, el incipiente parlamento ya en marzo de 1849 buscará una Alemania sin Austria.

Prusia, fuerte reino, buscaba su propia unión. Este fue el entorno de Lasalle. Ferdinand Lasalle (1825-1864) fue un estudioso de filosofía e historia, sin embargo, en virtud de su origen judío se dedicó como procurador en diversos litigios y asuntos jurídicos, uno de ellos, referente a la condesa Sophie Hatzfeldt y su esposo. El conde le acusó del robo de documentos y en 1848 tuvo que padecer una reclusión 124. Cfr. Charles-Louis de Secondat, barón de MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, introd. de Enrique Tierno Galván, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, TECNOS, Madrid, 1987, Libro VI, Capítulos III y IV, pp. 64 y 65.

125. Bernardino BRAVO LIRA, “Las dos caras de la codificación en Europa Continental e Iberoamérica: Legal y judicial”, en Et. al., Homenaje a Ismael Sánchez Bella, Pamplona 1992, EUNSA, p. 179.

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preventiva. Era el año en el que su amigo, Karl Marx junto a Federico Engels habían publicado el Manifiesto del Partido Comunista. En 1849, Lasalle fue absuelto de incitar a los ciudadanos contra el poder real. Este activo alemán no fue un revolucionario más de su época, sino un envidiable testigo de una nueva trasformación social, que irónicamente, implicaba una reacción contra aquellos que habían derrocado al Antiguo Régimen, es decir, la burguesía. Los conceptos del fundador del primer partido obrero europeo pervivirán en la conformación de los derechos sociales, pero Alemania cuajará hasta 1871, en un admirable esfuerzo emprendido por Otto von Bismarck quien desde el 24 de septiembre de 1862 había sido nombrado primer ministro de Prusia por Guillermo I (1797-1888). La dupla Bismarck y Guillermo I proclamaron el II Reich (Imperio) mediante una especie de constitución, la Carta Imperial.126 No era un texto químicamente puro, como se pensaría de un modelo individualista acorde a lo planteado por Fioravanti. De hecho en opinión de Sánchez Agesta: En todas las Constituciones, otorgadas y autoritarias, del siglo XIX de los Estados alemanes encontraremos dos tendencias: la afirmación de los propios Estados como fuerza centrífuga y la concepción de la unidad de poder como tendencia opuesta que conduciría a la unidad de un Estado por encima de aquellos Estados confederados.

La Carta imperial de 1871 expresaría claramente esta situación.

Se constituía una especie de federación de príncipes, y de ciudadanos libres (hanseáticas), que estaban representados en un Consejo federal. El Canciller sólo era responsable ante este Consejo federal.127 Es por ello que la mayor aportación alemana a la historia del derecho será en el ámbito civil, toda vez que el BGB, implicará la unidad del Reich en el ámbito privado. Sorprende que la nación de los poetas y pensadores haya sido puntal en la trágica guerra europea de 1914 a 1918.128 La también conocida como Primera Guerra Mundial, implicó atrocidades acometidas contra la población civil, la neurosis de las trincheras, y el uso de armas químicas como el gas mostaza.129 126. Vid. Mary FULBROOK, Historia de Alemania, Cambridge Press, Cambridge 1995, pp. 170-181.

127. Luis SÁNCHEZ AGESTA, Op. cit., pp. 313-314.

128. Cabe recordar que el Segundo Reich, había provocado una tragedia en Sudáfrica. En 1884 el Imperio Alemán incorporó para sí el territorio de Namibia, eso será Sudáfrica, y el comienzo de la resistencia de la etnia de los Herero, quienes en 1885 replegaron a los alemanes hasta Walvis Bay. Pero los germanos no querían la rendición, ya habían forjado una considerable infraestructura destinada a la explotación de minerales.

En 1904 miles de hereros fueron ejecutados por ahorcamientos y fusilamientos, otros, fueron recluidos en campos de concentración, esto era el trágico preludio de los genocidios perpetrados por el Tercer Reich.

129. Vid. Eulalia W. PETIT DE GABRIEL, Las exigencias de Humanidad en el Derecho Internacional Tradicional (1789-1939), TECNOS, Madrid 2003, pp. 165-192.

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La terminación de las hostilidades, implicó grandes restricciones armamentistas y económicas para Alemania, sentadas en los Tratados de Versalles del 28 de junio de 1919. Estos hechos, permiten comprender (que no justificar) el porqué del nacionalismo alemán y como éste sería el caldo de cultivo para el totalitarismo que impondrá Adolfo Hitler y el Partido Nacionalsocialista.130 La débil democracia que antecedió al hombre que se veía a sí como un ser providencial, fue la República de Weimar, fundada en la Constitución de 1919. Un texto con pocos méritos, salvo plasmar algunos derechos sociales. El autor más influyente fue Hugo Preuss, decantándose por un orden basado en el derecho de propiedad y sin matices capitalistas o socialistas.

Es interesante que el derecho de propiedad no fuese concebido como absoluto, sino que tenía un gran sentido social. El artículo 195 preveía la igualdad entre capital y trabajo. El estado alemán tendía al asistencialismo. Pero la historia ha legado una lección insoslayable: Una democracia débil puede degenerar en un totalitarismo, donde el individuo se enajena a favor de una colectividad dirigida por un líder carismático y mesiánico. Von Hindenburg (1847-1934), cabeza de una democracia raquítica, nombró canciller al cabo Austriaco Adolfo Hitler el 30 de enero de 1933. Resulta curioso que en enero de 1933, pocos alemanes tomaron en serio a Adolfo Hitler. En ese entonces casi nadie recordaba a quien había intentado un golpe en Baviera en los años veinte: el malogrado Pustch de Munich del 9 de noviembre de 1922. Para situar el entorno de 1933, veamos la descripción de Henry Sabih Turner: El primer día de 1933, los defensores de la amenazada República alemana de Weimar dejaron escapar un suspiro de alivio y júbilo. El joven Estado se había visto sujeto durante tres años a un acoso cada vez más pronunciado por parte de las fuerzas antidemocráticas, entre las que sobresalía, por su poder y su carácter amenazador, el Partido Nacionalsocialista de Adolf Hitler, y por fin las aguas parecían haber vuelto a su cauce. EL PODEROSO ASALTO NAZI AL ESTADO DEMOCRÁTICO HA SIDO RECHAZADO, proclamaba el editorial de Año Nuevo del prestigioso Frankfurter Zeitung. LA REPÚBLICA HA SIDO RESCATADA, anunció un periodista del Vossiche Zeitung, un venerable diario de Berlín. Vorwärts, el periódico de los socialdemócratas, el partido que había tenido mayor responsabilidad en la creación de la República catorce 130. Desde luego, el Nacionalsocialismo alemán, no ha sido el único totalitarismo de la Posguerra, basta traer a colación al Fascismo italiano o las purgas stalinistas en la Unión Soviética. Pero, en virtud de la naturaleza introductoria de estas páginas, no se abundará al respecto. A su vez, el nazismo es un fenómeno que ilustra con gran contundencia el extremo estatal que aquí se quiere ilustrar.

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años antes, encabezaba su editorial con el título ASCENSO Y CAÍDA DE HITLER (…)131 ¿Qué sucedió entonces? Intrigas y la decadencia del viejo presidente Von Hindenburg, llevaron a Hitler a la cancillería alemana. En marzo de ese año, de facto, el flamante canciller Hitler abrogó al ordenamiento fundamental de 1919. No sólo desaparecerían los derechos sociales (que “olían” a social-democracia), sino también a las libertades individuales, luego del incendio provocado al Reichtag (Parlamento) en aquél fatídico 27 de febrero de 1933.132 Con Hitler en el poder, se inició el terror de estado. Uno de los instrumentos más macabros en este proceso fue la fundación del campo de concentración de Dachau en 1933. En el portón de ingreso a este sitio, se ha grabado con cinismo: ArbeitMacht Frei (“el trabajo os hará libres”).133 No se trataba de una prisión ordinaria, sino de un medio tanto de represión como de disuasión visualizado por Adolfo Hitler y Himmler, y ejecutado con una aterradora eficacia por Theodor Eicke. Para este último, la finalidad del campo no debía ser la exterminación física del interno, sino mental: Romper el cuerpo, quebrar la voluntad y vaciar el sentido de la vida. Un interno, a diferencia de una prisión y juicios comunes, no sabría la duración de su condena ni de su aprehensión. La razón de ser de este lugar era “garantizar” la seguridad del Estado. En efecto, es el centro –en un principio- de concentración de “elementos indeseables al régimen”.134 Hoy –más de 60 años después- se conserva como un museo que es incombustible a la memoria. Una placa conmemorativa lo dice todo: “Nunca más”. Desde luego, en cuanto dimensiones y como sede de atrocidades, no tiene parangón con Auschwitz (Oswiecim en polaco), el más infernal de los campos de exterminio que el fanatismo nazi pudo construir. Pero Dachau debe ser considerado como un punto de partida insoslayable. No sólo fue el primer campo, sino que se trató del maestro de otras instalaciones, ya que ahí se probaron aparatos de tortura, sistemas de exterminio e incluso hornos crematorios. Dachau sobre todo, fue un campo de reclusión de aquellos alemanes –entre muchos europeos- que discreparon de la ideología del partido dominante. Ahí fueron privados de su libertad y en ciertos casos ejecutados: intelectuales, artistas, clérigos católicos y pastores luteranos, periodistas, homosexuales, judíos, testigos de Jehová y un larguísimo etcétera. Cada grupo era distinguido con una simplísima insignia de tela de diverso color o forma. En lo que fuera 131. Henry Sabih TURNER, A treinta días del poder, EDHASA, Barcelona 2000, pp. 27-28.

132. Vid. Richard J. EVANS, The coming of the Third Reich, PENGUIN BOOKS, New York 2004, pp. 231-265.

133. Stanislav ZÁMECNÍK, That was Dachau (1933-1945), , Fondation internationale de Dachau le cherche midi, Paris 2004, 393 pp.

134. Paul Martin NEURATH, The Society of Terror (inside the Dachau and Buchenwald concentration camps), Paradigm Publishers, London 2005, 320 pp.

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la zona de revista, hay un monumento que ilustra esto en la forma de un collage de cristales. Dachau fue un infortunado engrane en ese aparato de muerte que provocó el Holocausto. Pero, sobre todo, fue el puntal del terror que el nazismo impuso sobre el pueblo alemán y otras naciones que fueron dominadas por la maquinaria bélica de Hitler desde 1938. A partir de ahí comenzarían las leyes “formalmente válidas” pero con toda razón fueron repudiadas por Radbruch. El itinerario jurídico hacia el genocidio es trágico: El 14 de julio del 33 se promulgó una ley sobre la esterilización de discapacitados ya en 1935 los judíos y gitanos fueron excluidos de la vida cívica alemana mediante las leyes para la protección del honor y la sangre alemanas y el ordenamiento de ciudadanía de Reich. El 9 de noviembre de 1938 sucedió la Kristallnacht (noche de los cristales rotos), pogrom (Término ruso que quiere decir <<devastación>>) que fue el cauce del odio antisemita en el Impero que Hitler prometió que duraría 1000 años. Al día siguiente 26 mil judíos alemanes (y austriacos) fueron enviados a los campos de concentración. El 20 de enero de 1942, en Berlín (Wannsee) se decidió la llamada “Solución final”, bajo la presidencia del segundo de Himmler, el refinado Reinhard Heydrich.135 Resultairónico, que cuando el 21 de marzo de 1933, era fundado el campo de concentración de Dachau, la opinión pública le fue favorable. Ese campo, además de aislar de la sociedad a los enemigos del Estado (y por ende del orden y paz públicas), era también un instrumento de una enorme capacidad de disuasión para los potenciales delincuentes.136 La Solución Final planteada en Wansee el 20 de enero de 1942 estaba aún distante. Esto hay que tenerlo muy claro: el Holocausto será el efecto de medidas cada vez más radicales.137 Basta tomar como ejemplo el caso del infame campo de Auschwitz. En un principio, surgió como un campo de concentración de enemigos políticos e indeseables sociales el 14 de diciembre de 1940. Luego de la referida conferencia de Wansee, será el campo de exterminio más despreciable en la historia de la humanidad.138 Como ha sido demostrado por Debórah Dwork y Robert Jan van Pelt, las potencias aliadas tenían conocimiento de las atrocidades cometidas por el Tercer Reich, incluso de la “Solución final”.139 Sin embargo, el objetivo de su estrategia militar –y política135. Vid. Christopher R. BROWNING, The origins of the final solution (The evolution of Nazi Jewish Policy, September 1939-March 1942), University of Nebraska Press, Lincoln New England 2004, pp. 374- 423.

136. Stanislav ZÁMECNÍK, Op. cit., pp. 19-64.

137. Grosso modo, puede definirse a la “Solución final”, como el conjunto de políticas y acciones públicas emprendidas por el Tercer Reich para el exterminio de toda la población judía europea, así como de determinadas minorías, entre otros los gitanos y los testigos de Jehová. A cargo de tan siniestros planes estuve el general de las SS. Reinhard Heydrich. Sobre la Conferencia de Wannsee, vid. M. ROSEMAN, La Villa, el Lago, la Reunión, La conferencia de Wannsse y “la solución final”, RBA Libros, Barcelona 2002, 219 pp.

138. Laurence REES, Auschwitz, Los nazis y la “solución final”, Crítica, Barcelona 2005, pp. 13-62.

139. Debórah DWORK y Robert JAN VAN PELT, Holocausto, una historia, Algaba Ediciones, Madrid 2004, pp.

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era la victoria total, con la consecuente rendición incondicional de los alemanes. Hay muchas incógnitas por despejar sobre si se tenía conciencia de la magnitud de la empresa de muerte que fue el Holocausto. De cualquier manera, las potencias aliadas ya calculaban la victoria sobre el Eje. Franklin D. Roosevelt hace público el nombre de “Naciones Unidas” el primero de enero de 1942 En esa reunión, se comenzaba a planear el nuevo orden internacional de la posguerra con 26 Estados firmantes de la “Declaración de las Naciones Unidas”.

Por vez primera ahí se manejó la noción de Derechos humanos. De la mano de estas previsiones, debe considerarse que en octubre del mismo año, el ministro de Asuntos Exteriores soviético, Viacheslav Molotov, sugirió la instalación de un tribunal que juzgase los crímenes de guerra cometidos por los nazis.140 Las sucesivas liberaciones de los campos de concentración y exterminio realizadas por los aliados, evidenciaron atrocidades inimaginables. El 27 de enero de 1945 tropas soviéticas sólo encontraron unos 8000 prisioneros en Auschwitz. Está documentado que 10 días antes, los vigilantes del campo, evacuaron a un número no preciso de internos para ejecuciones sumarias.

El 11 de abril, soldados estadounidenses liberaron a más de veinte mil prisioneros en Buchenwald. Para el 29 de abril, cuerpos de elite (también estadounidenses), liberaron Dachau. Aunque este campo no fue destinado para exterminio, y llegaron a ser salvados unos 32000 internos, se localizó un ferrocarril con vagones llenos de cadáveres, seguramente judíos húngaros que habían sido desplazados del este.

Habían perdido sus vidas en el camino, muertos por el hambre y la sed. Alemania se rindió incondicionalmente a los aliados el 9 de mayo de 1945. En septiembre firmó la paz el último bastión del Eje RomaBerlín-Tokio, para entonces, la gran guerra había costado 50 millones de vidas humanas.141 Los juicios que visualizó Molotov, así como la fundación de la Organización de las Naciones Unidas, darían un giro radical para la conformación de los Derechos humanos (en su expresión definitiva) en el seno del Derecho Internacional Público. Esto es a lo que Radbruch le ha llamado el Derecho Universal, en realidad la defensa internacional de los Derechos Humanos, entendiendo éstos, en consecuencia, como derechos universales.

Los Juicios de Núremberg iniciados en agosto de 1945, implicaron la respuesta del Derecho frente a las atrocidades cometidas por la Alemania gobernada por el Partido Nacionalsocialista desde 1933 hasta 1945. Su gran mérito consistió en consagrar al género humano como 140. Richard OVERY, Interrogatorios, El Tercer Reich en el banquillo, TUSQUETS EDITORES, Barcelona 2003, pp. 29-31.

141. Vid. Joanna BOURKE, La Segunda Guerra Mundial. Una historia de las víctimas, PAIDOS, Barcelona 2002, 223 pp.

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acreedor de todo derecho humano, así las cosas, la responsabilidad jurídica frente a la violación de tales derechos, sería objeto de una nueva concepción en el Derecho de gentes: Se partió, pues, de un principio innovador en Derecho internacional, el de la responsabilidad internacional penal del individuo, distinta de la responsabilidad internacional del Estado por la conducta de sus órganos, pues como dijera el Tribunal de Núremberg, los crímenes contra el Derecho de Gentes fueron cometidos por hombres y no por entidades abstractas. Individuos concretos quedaron así sometidos a sanciones internacionales, con lo que se dio un salto cualitativo respecto del Derecho internacional tradicional, aunque viciado por el hecho de limitarse exclusivamente a los vencidos, al reconocer la aplicación directa del Derecho internacional al individuo.142 La decisión de instalar el histórico tribunal fue asumida el 8 de agosto de 1945 en Londres mediante un acuerdo tomado por las 26 naciones aliadas (o Naciones Unidas) que habían enfrentado militarmente a Alemania. Estrictamente, el proceso comenzó en Berlín, el 18 de octubre de 1945. Pero ya definidos los crímenes materia de la acusación, el Tribunal se instaló el 20 de noviembre de 1945 en el viejo Palacio de Justicia de la simbólica ciudad de Núremberg. La decisión se tomó porque en esta bella ciudad medieval (para entonces en ruinas) el Partido Nacionalsocialista llevaba a cabo desfiles masivos en impresionantes sedes y estadios diseñados por el arquitecto del régimen, Albert Speer. Ni qué decir que ahí fueron publicitadas las leyes que excluyeron a los judíos y gitanos (junto con otras minorías) de la vida ciudadana. Pero también hubo criterios prácticos: el Palacio de Justicia poseía una prisión de gran valía para vigilar a los procesados y evitar suicidios o intentos de fuga. Las acusaciones resultaron polémicas en virtud de su temporalidad (muchos de los crímenes no se habían tipificado como tales antes de la comisión de los hechos), y se clasificaron de la siguiente manera: a) Conspiración; b) Crímenes contra la paz; c) Crímenes de Guerra y 4) Crímenes contra la humanidad: El primer punto especificaba que los acusados habían participado como jefes, organizadores o cómplices en la puesta en marcha de un plan que tenía por objetivo la realización de crímenes contra la paz. El segundo punto 142. José Antonio CARRILLO SALCEDO, Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después, TROTTA, Madrid 1999, p. 65.

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sostenía que los acusados habían contribuido a transformar la economía alemana, adaptándola a fines bélicos y desarrollando un programa de rearme secreto. El tercer punto decía que se habían cometido asesinatos y malos tratos en las poblaciones ocupadas, destacando los fusilamientos, muertes en las cámaras de gas, en campos de concentración, trabajos forzados, torturas y experiencias científicas. A lo expuesto se agregaban los asesinatos en masa de minorías y grupos raciales determinados. El cuarto y último punto consistía en una ampliación del tercero.143 Resulta sarcástico que los denominados crímenes de lesa humanidad, es decir, la gran innovación de la Constitución del Tribunal Internacional, fueran el blanco de duras críticas.144 Ya se ha adelantado una de las objeciones: el problema de la temporalidad en virtud de la aplicación retroactiva (consecuencia de no haberse tipificado con anterioridad a los hechos). No obstante, para Gustav Radbruch (18781949)145, tal formulación fue un salto cualitativo en la historia del derecho de gentes. Por ser un contemporáneo a lo hechos, su voz goza de toda la autoridad: En el capítulo de los <<delitos contra la humanidad>>, definidos en el Estatuto del Tribunal Militar de Nurenberg. Cierto que este nuevo concepto de delito que aquí se establece no hace más que enunciarse, ilustrándolo por medio de algunos ejemplos, pero sin que llegue a definirse y desarrollarse la nueva figura del delito. Las nuevas normas equivalen a una autorización concedida a los tribunales de justicia para que, por la vía de la jurisprudencia judicial, vayan definiendo y modelando en una figura nueva de delito las distintas clases de crímenes perpetrados contra la humanidad.

1) La idea de humanidad se trasluce e impone también en el Derecho penal dentro de cada Estado. El hacer hincapié unilateralmente en el criterio del fin atenta contra aquel principio kantiano según el cual todo hombre debe ser considerado y tratado como un fin en sí. Ya el penalista Franz von Liszt contraponía a la idea de fin la idea de la <<Carta Magna>>, es decir, la idea según la cual el Derecho penal no 143. Et. al. La Segunda Guerra Mundial, T XII, EDITORIAL CODEX, Buenos Aires 1972, p. 282.

144. “CRIMES AGAINST HUMANITY: namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war; or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated.” En la CONSTITUTION OF THE INTERNATIONAL MILITARY TRIBUNAL, Consultada in situ en el Dokumentations zentrum Reichs parteitags gelände Nürnberg (julio 2006).

145. Vid. María Virginia MARTÍNEZ BRETONES, Gustav Radbruch, vida y obra, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México 1989, 95 pp.

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persigue solamente la salvaguardia de la sociedad contra los criminales, sino que tiende, al mismo tiempo, a salvaguardar a los individuos contra la imposición de penas arbitrarias.

Pues bien, esta idea de la Carta Magna lleva implícita, evidentemente, el concepto de humanidad.146 Así las cosas, Radbruch resolvió el conflicto entre la seguridad jurídica garantizada por el derecho del Nuevo régimen y la justicia histórica, mediante una serie de razonamientos con visión a largo plazo: El proceso de Nurenberg abre al futuro y en particular al aseguramiento de la paz, a nuestro juicio, perspectivas más halagüeñas que la misma Organización de las Naciones Unidas.

El juicio de Nurenberg ha desplegado inexorablemente –y con el ejemplar espíritu objetivo de la justicia anglosajona-, ante quienes no se empeñen en taparse los ojos, el espantoso cuadro del derrumbamiento de un Estado basado en la negación del Derecho. El valor que este juicio histórico encierra para el porvenir del Derecho internacional se cifra en las tres ideas siguientes, nuevas las tres: 1) En primer lugar ha impuesto con trágica claridad la conciencia de que el Derecho internacional no sólo obliga a los Estados, sino que obliga también a los estadistas y a los ciudadanos y súbditos de aquéllos, con lo que ha alentado poderosamente el desarrollo del Derecho internacional hacia un Derecho verdaderamente universal.

2) En segundo lugar ha venido a enriquecer la lista de las antiguas figuras de delito internacional, de crímenes de guerra con dos nuevos tipos o figuras: el crimen consistente en desencadenar una guerra de agresión y los delitos de lesa humanidad. Con el derecho internacional de intervención y la jurisdicción internacional sobre los crímenes contra la humanidad se ha dado un paso más del Derecho internacional hacia el Derecho universal, hacia la conciencia de que los delitos de lesa humanidad, aunque se cometan contra connacionales, competen a la humanidad entera.

3) Finalmente, el proceso de Nurenberg ha sentado las bases para un Derecho penal internacional que proteja a los pueblos contra esos desafueros por parte de sus gobernantes y de otras personas. Se ha objetado reiterada e insistentemente que el nuevo Derecho penal internacional ha entrado en vigor 146. Gustav RADBRUCH, Op.cit., pp. 154-156.

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con fuerza retroactiva, contraviniendo el principio de nulla poena sine lege, y se ha dicho que ello ha venido a infringir la restauración de aquel postulado, impuesta al Derecho penal alemán por el Consejo de control. Esta objeción desconoce algo muy importante y es que la prohibición de nuevas normas penales con efecto retroactivo sólo puede regir dentro de los marcos de una codificación del Derecho penal, pero no en los casos en que el Derecho penal se halla en proceso de formación, con el carácter de Derecho judicial. Ese principio que se invoca no puede regir, evidentemente, para el Derecho judicial ni, en particular, dentro de los ámbitos del Derecho judicial alemán; a nadie se le ocurrió impugnar, con el argumento de la retroactividad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich en que, por ejemplo, se declaraban punibles los contratos inmorales viciados de fraude, que el mismo Tribunal había considerado hasta entonces, impunes, aunque nulos, aplicando con ello inmediatamente, sin que nadie lo objetase, a este primer caso, el nuevo criterio jurídico que habría de dar pie a una nueva jurisprudencia, pero que, a pesar de ello, había surgido bajo el imperio de la concepción jurídica anterior. Y el Derecho internacional, más que ninguna otra rama del Derecho, se caracteriza por la tenencia a desarrollarse no tanto por medio de normas jurídicas nuevas como mediante la formación gradual de un caso en otro.147 A partir de tal solución, el criterio esencial consiste en reconocer que el ius proprium de un Estado no es absoluto o, so pretexto de la soberanía, indistinto a la comunidad internacional. Así lo valoró Radbruch, llegando a reconocer que los Juicios llevados a cabo por los vencedores contra los vencidos, fueron legítimos, no obstante el conflicto con los principios de la seguridad jurídica, sustrato delestado moderno. El jurista de Lübeck, tuvo el gran acierto de anteponer el valor de cada ser humano sobre la legalidad por la legalidad.

Sin duda alguna, los Juicios de Núremberg han sido un punto de inflexión tanto en la historia de la defensa de los Derechos humanos como del Derecho Internacional Humanitario, basta mencionar, en este sentido, a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949.148 La jurisdicción especial que implicó (mixta puesto que era un tribunal 147. Gustav RADBRUCH, Op. Cit., pp. 176-178.

148. Estas convenciones son: Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, aprobado el 12 de agosto de 1949; Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar, aprobado el 12 de agosto de 1949; Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado el 12 de agosto de 1949; y el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, aprobado el 12 de agosto de 1949.

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militar con jueces en su mayoría civiles), sentó el gran precedente de juzgados supranacionales. Era, en cierta forma, una primera expresión de esa justicia universal que visualizaron clásicos como Vitoria, Grocio o Kant.149 Finalmente, sembró las bases de una nueva interrelación entre los derechos nacionales y el ius gentium. En consecuencia, un día antes (9 de diciembre de 1948) de la publicación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se aprobó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III).150 En ella quedaba tipificado como crimen de lesa humanidades concepto que en 1944 había elaborado el jurista judío-polaco Raphael Lemkin acuño el término “genocidio” (de la raíz griega genos, es decir origen y del latín caeder, o sea, matar)151: Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946, ha declarado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena, Reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad, Convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional, Convienen en lo siguiente: Artículo I Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.

Artículo II En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a. Matanza de miembros del grupo; 149. Vid. Antonio TRUYOL Y SERRA, Historia del Derecho Internacional Público, TECNOS, Madrid 1998, pp.

56-98.

150. Cit. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO; Op. cit., p. 130.

151. Eric D. Wetiz, A Century of Genocide, Utopias of Race an Nation, PRINCETON UNIVERSITY PRESS, Princeton 2003, pp. 8-10.

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b. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros

del grupo;

c. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de

existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

d. Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo III Serán castigados los actos siguientes: a. El genocidio; b. La asociación para cometer genocidio; c. La instigación directa y pública a cometer genocidio; d. La tentativa de genocidio; e. La complicidad en el genocidio.

Artículo IV Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

Artículo V Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III. Artículo VI Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.152 Sin embargo, será ya con la Declaración Universal de los Derechos 152. Cit. por Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO; Op. Cit., pp. 130-132.

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Humanos de 1948, la comunidad internacional iniciaría una ruta crítica para la vigilancia de los derechos elementales de cada individuo, más allá de su origen nacional. Ese es el nuevo concepto jurídico de humanidad, acuñado ahora como sujeto pasivo en la justicia penal universal. De manera casi paralela, estos propósitos se concretaron con la publicación de la Carta de las Naciones Unidas, ya desde el 26 de junio de 1945. La Carta no definió de manera expresa a los derechos humanos, pero los tuvo previstos en su Preámbulo y los artículos 1, 13, 55, 56, 62, 68 y 76. Para ilustrar lo anterior, basta echar una mirada al Preámbulo, que expresa el espíritu de la nueva organización internacional: NOSOTROS LOS PUEBLOS DE LAS NACIONES UNIDAS RESUELTOS a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, Y CON TALES FINALIDADES a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza armada sino en servicio del interés común, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos, HEMOS DECIDIDO UNIR NUESTROS ESFUERZOS PARA REALIZAR ESTOS DESIGNIOS 75

Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad de San Francisco que han exhibido sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han convenido en la presente Carta de las Naciones Unidas, y por este acto establecen una organización internacional que se denominará las Naciones Unidas.153 La Carta sentaba las bases para emitir una ulterior declaración universal sobre los derechos humanos. Ya el 16 de febrero de 1946 fue instalada la Comisión de Derechos Humanos por el Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas.154 El proyecto había iniciado bajo el nombre de “Carta general de los Derechos Humanos”. El Comité de Redacción fue integrado por 8 miembros, destacando René Cassin de Francia, Eleanor Roosevelt y el primer secretario general J.P. Humphrey. El jurista francés René Cassin (18871976), fue el principal autor de la histórica Declaración, amén de ser el constructor de la teoría de las generaciones de Derechos Humanos.

Su trayectoria es impresionante. Ya había sido delegado de la Francia en la fallida Sociedad de Naciones (entre 1921 a 1938), luego de un paso por el gobierno francés, y llegó (en 1965) a presidir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Merecidamente, obtuvo en 1968 el premio Nobel de la Paz. Bajo su liderazgo se redactó la Declaración, aunque su proyecto no gozó de un apoyo unánime. La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948.155 En ese momento, sólo 58 Estados integraban al organismo internacional. 48 votaron a favor de la Declaración y 8 se abstuvieron, con 2 ausencias.

El contexto de la Guerra Fría implicó 18 años de espera para que se aprobasen el 16 de diciembre de 1966 los Pactos Internacionales de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como el propio de Derechos Civiles y Políticos. El itinerario histórico-jurídico aquí planteado, ha llegado a su final.156 Se concluye una introducción, empero, sobre todo una invitación a la profundización en torno a la

153. Carta de las Naciones Unidas, del 26 de junio de 1945, www.un.org (consultado en septiembre de 2007) 154. Vid. Carlos VILLÁN DURÁN, Curso de Derecho internacional de los derechos humanos, TROTTA, Madrid 2002, pp. 91-94.

155. Sin embargo, no se debe soslayar que la primera declaración universal fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada como recomendación por la IX Conferencia Interamericana, reunida en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948. Cfr. Javier HERVADA y José María ZUMAQUERO; Op. Cit., pp. 102-113.

156. Sin embargo, merece la pena, a modo de ilustrar el impacto positivo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, en palabras de Juan Pablo II escritas en 1979: “La Declaración de estos derechos, junto con la institución de la Organización de las Naciones Unidas, no tenía ciertamente sólo el fin de separarse de las horribles experiencias de la última guerra mundial, sino el de crear una base para una continua revisión de los programas, de los sistemas, de los regímenes, y precisamente 76

defensa y promoción de los derechos humanos, nobilísima tarea ya que se trata de la defensa de la persona, su vida, sus libertades y su patrimonio.

desde este único punto de vista fundamental que es el bien del hombre —digamos de la persona en la comunidad— y que como factor fundamental del bien común debe constituir el criterio esencial de todos los programas, sistemas, regímenes. En caso contrario, la vida humana, incluso en tiempo de paz, está condenada a distintos sufrimientos y al mismo tiempo, junto con ellos se desarrollan varias formas de dominio totalitario, neocolonialismo, imperialismo, que amenazan también la convivencia entre las naciones. En verdad, es un hecho significativo y confirmado repetidas veces por las experiencias de la historia, cómo la violación de los derechos del hombre va acompañada de la violación de los derechos de la nación, con la que el hombre está unido por vínculos orgánicos como a una familia más grande.” JUAN PABLO II, Carta Encíclica Redemptor hominis, del 3 de abril de 1979, www.vatican.va (Consultado en septiembre de 2007)

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

La bibliografía que aquí se plantea, no sólo ha sido empleada en esta breve introducción, sino que aquí se ofrece para todo aquel interesado en profundizar su conocimiento en torno a la teoría e historia de los derechos humanos.

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