1.1. Normativa en materia de publicidad y derechos del consumidor

En publicidad no todo vale. Debemos ser conscientes del impacto que la práctica publicitaria tiene en consumidores y usuarios, y cómo el marketing y la publicidad influyen en la sociedad contribuyendo incluso a moldearla, fomentando estereotipos, creando necesidades o estableciendo modas o iconos.

Por tanto, la práctica publicitaria tiene una gran carga de responsabilidad y unos límites que no se deben sobrepasar.

Por un lado, nos encontramos con una legislación nacional que regula de manera específica la práctica publicitaria, pero también con diferentes normas que abordan asuntos como el consumo de bebidas alcohólicas, el tabaquismo, el uso de medicamentos o incluso la protección de los menores o de las mujeres que incluyen menciones a la publicidad.

Así, antes de que entrara en vigor la Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo, en el año 2005, era posible publicitar en cualquier formato el consumo de cigarrillos y era habitual ver anuncios en vallas publicitarias, por ejemplo. Esta ley, no solo prohibió el consumo de tabaco en recintos cerrados, sino que también restringió la actividad publicitaria de este producto.

Además, también la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios hace abierta mención a la publicidad y a los derechos que tienen consumidores y usuarios.

Por otro lado, la práctica publicitaria se autorregula mediante códigos deontológicos y mecanismos de autocontrol que, en ocasiones, van más allá de la propia legislación.

Así pues, resulta fundamental no perder de vista estas regulaciones, ya que son el marco a partir del cual se pueden concebir las ideas que darán forma a los materiales publicitarios en cualquier formato.

En España, encontramos tres leyes que regulan, de manera específica, la práctica publicitaria: la Ley General de Publicidad, la Ley de Competencia

Desleal y la Ley General de la Comunicación Audiovisual.

La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad se desarrolla en el año 1988, a raíz de la adhesión de nuestro país a la Comunidad Económica Europea (CEE), con el fin de adaptar la regulación ya existente (la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de Publicidad) a las exigencias de la CEE.

Aunque ha sido modificada en diversas ocasiones (la última en el año 2009), la Ley General de Publicidad (LGP) continúa vigente en nuestros días y regula los límites de la publicidad y los derechos y deberes de los anunciantes o los contratos publicitarios, entre otros aspectos de interés.

En su artículo dos, esta norma define la publicidad como:

Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Es decir, conforme a la legislación vigente, cualquier tipo de comunicación efectuada por cualquier persona o entidad cuyo fin sea vender un producto o servicio es considerada como publicidad y, por consiguiente, está sujeta a los límites que las diferentes normativas (estatales, autonómicas o de cualquier otra índole) determinan.

De igual modo, el segundo artículo de esta norma establece que los destinatarios de la actividad publicitaria son «las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que este alcance».

Una de las virtudes de esta norma, y quizás motivo por el cual sigue vigente pese a los grandes cambios que ha experimentado el mercado publicitario en los últimos años, es el hecho de que la LGP no acota los canales a través de los cuales se emiten los mensajes publicitarios, pudiendo ser estos los ya existentes en el momento de la creación de la norma (radio, televisión, prensa, etc.) u otros más modernos, como Internet.

De igual modo, la LGP define la figura del anunciante, de las agencias de publicidad y de los medios de publicidad en su artículo 8:

Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.

Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

Tendrán la consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.

En cuanto a las obligaciones y responsabilidad del anunciante, este siempre deberá hacer notar de forma inequívoca que el contenido que está produciendo tiene un carácter publicitario.

Asimismo, el anunciante no podrá utilizar, bajo ningún concepto, el material suministrado por la agencia de medios (ideas, información o material publicitario) para fines distintos de los pactados. Por supuesto, la agencia tampoco podrá emplear la información o el material publicitario que el anunciante le hubiera facilitado.

Para saber más:

La LGP es una ley muy breve; cuenta con tan solo cuatro páginas. Échale un vistazo a través del siguiente enlace y empápate de su contenido: https:// www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1988-26156.

En el año 1991 entra en vigor la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que buscaba terminar con la «tradicional situación de incertidumbre y desamparo» que había vivido el sector publicitario y atender a la nueva realidad de las empresas: la apertura a nuevos mercados y la liberalización de algunos sectores.

Asimismo, con esta ley se intentaba conjugar el interés privado de los

empresarios con el interés colectivo de los consumidores y con el propio interés público del Estado y, a la par, se buscaba homologar el ordenamiento español a las exigencias de la CEE.

Igual que ha venido ocurriendo con la LGP, la LCD ha sido modificada en diversas ocasiones, teniendo lugar la última reforma en el año 2009.

Así pues, en el año 2009 se modifica la finalidad de la norma, establecida en su artículo primero, que queda de la siguiente forma:

Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.

En su artículo cuarto, se específica una cláusula general que debemos tener en mente siempre que desarrollemos una práctica publicitaria: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe».

Resulta imprescindible conocer en detalle los artículos de la LCD, puesto que determinan tanto conceptos esenciales para el ámbito publicitario (que veremos en profundidad en el apartado 1.2.3), como las acciones que se pueden llevar a cabo en caso de detectar actos de publicidad desleal.

Para saber más:

Puedes acceder a la legislación al completo a través del siguiente enlace: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1991-628

Más reciente es la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que regula «la comunicación audiovisual de cobertura estatal y establece las normas básicas en materia audiovisual sin perjuicio de las competencias reservadas a las Comunidades Autónomas y a los Entes Locales en sus respectivos ámbitos».

Esta extensa ley hace referencia al ámbito publicitario en su sección segunda, denominada «El derecho a realizar comunicaciones comerciales».

A lo largo de seis artículos, la Ley General de la Comunicación Audiovisual establece el derecho a crear canales de comunicación comercial y programas o anuncios de autopromoción; el derecho a emitir mensajes publicitarios por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual; el derecho a emitir mensajes de venta; el derecho al patrocinio; y el derecho al emplazamiento de productos.

De igual modo, prohíbe en cualquiera de sus formas las comunicaciones comerciales encubiertas o aquellas que fomenten comportamientos nocivos para la salud, y específicamente prohíbe la publicidad de cigarrillos, de ciertos medicamentos y productos sanitarios, y de alcohol con un nivel superior de 20 grados, entre otros.

Además, esta ley regula el tiempo y la forma en la que se pueden emitir anuncios comerciales en medios y soportes audiovisuales. Sin embargo, en el año 2021 se encontraba en redacción un anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual que modificaría de manera sustancial los aspectos relativos al tiempo y duración de los anuncios comerciales en el ámbito audiovisual.

Para saber más:

En el siguiente enlace puedes acceder a la Ley General de la Comunicación Audiovisual de 2009, vigente en el momento de publicar este manual: https://www.boe.es/eli/es/l/2010/03/31/7

En el siguiente enlace puedes conocer algunos de los cambios que traerá consigo la nueva ley: https://www.economiadigital.es/empresas/el-gobierno-elimina-los-limites-de-anuncios-por-hora_20105182_102.html

Además de las mencionadas leyes, la publicidad de determinados productos o servicios o la dirigida a colectivos como los niños se regula de manera más concreta en otras normas.

Así, la publicidad considerada como contraria al orden constitucional se regula en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

De igual modo, la regulación acerca de la publicidad sobre servicios y productos bancarios y financieros, actividades relacionadas con la salud, productos alimenticios, publicidad electoral o publicidad institucional, entre otras, está contemplada en sus propias normativas.

Para saber más:

En el siguiente enlace puedes acceder a todas las normas actualizadas en cuyo contenido se hace mención al ámbito publicitario: https://www.boe. es/biblioteca_juridica/codigos/codigo.php?id=248&modo=2&nota=0&tab=2

Por su parte, los derechos del consumidor se regulan en la Ley 3/2014,

de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Así, según el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y sus posteriores modificaciones conforme a la Ley mencionada, encontramos varias menciones específicas al ámbito de la publicidad, como son:

• Artículo 49: establece que:

Son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios (…) el incumplimiento de las normas relativas a registro, normalización, o tipificación, etiquetado, envasado y publicidad de bienes y servicios.

• Artículo 59 bis: se define la «garantía comercial» como:

Todo compromiso asumido por un empresario o un productor (el «garante») frente al consumidor y usuario, además de sus obligaciones legales con respecto a la garantía de conformidad, de reembolsar el precio pagado, sustituir o reparar el bien o prestar un servicio relacionado con él, en caso de que no se cumplan las especificaciones o cualquier otro elemento no relacionado con la conformidad del bien con el contrato, enunciados en el documento de garantía o en la publicidad correspondiente, disponible en el momento o antes de la celebración del contrato.

• Artículo 60: denominado «Información previa al contrato» se regulan los condicionantes necesarios para que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta: el empresario debe facilitar de forma clara y comprensible información relevante, veraz y suficiente sobre las condiciones de contratación, y esto por supuesto incluye materiales informativos o promocionales como por ejemplo, pero no solo, un folleto publicitario.

• Artículo 61: denominado «Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato», especifica que:

1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.

2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones

jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.

• Artículo 68: determina que:

El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

• Artículo 79: denominado «Derecho contractual de desistimiento»:

A falta de previsiones específicas en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato el derecho de desistimiento reconocido contractualmente, éste se ajustará a lo previsto en este título.

Leyendo estos artículos, nos damos cuenta de que la publicidad tiene un valor contractual. Es decir, que todos los aspectos del producto o del servicio tratados en cualquier formato publicitario deben ser veraces y reales, tanto en lo que respecta a las características del producto o servicio que se esté promocionando, como en cuanto la garantía comercial, al servicio postventa o a cualquier otra información que se esté proporcionando.

Además, este Real Decreto Legislativo regula, en su artículo 96, los derechos de los consumidores y usuarios en lo relativo a las comunicaciones comerciales a distancia por teléfono, por fax o por cualquier otro medio de comunicación equivalente. En otros aspectos, se prohíben las llamadas de marketing telefónico entre las 9 de la noche y las 9 de la mañana, así como los festivos o fines de semana y se regula el derecho de los consumidores y usuarios a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas.

Para saber más:

En el siguiente enlace puedes acceder a la norma completa: https://www. boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555

Mediante estas normas queda regulada en nuestro país la actividad publicitaria y, como se ha comentado anteriormente, la Ley General de Publicidad deja abierto el marco para cubrir los nuevos formatos publicitarios que puedan surgir en el futuro.

Sin embargo, el régimen jurídico general no aplica a la publicidad institucional (legislada mediante la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional), a la propaganda electoral (legislada a través de la Ley Orgánica, 14/1995, de 22 de diciembre, de publicidad electoral en emisoras de televisión local por ondas terrestres y por la Ley Orgánica 10/1991, de 8 de abril, de publicidad electoral en emisoras municipales de radiodifusión sonora), ni a la publicity.

La publicity es el resultado que la actividad de las relaciones públicas obtiene en los medios de comunicación.

Ejemplos:

Una fábrica de papel envía una nota de prensa a los medios explicando que ha replantado miles de árboles y estos publican la noticia, lo que significa publicidad positiva gratuita para la empresa.

Una discoteca organiza una fiesta de inauguración y contrata como reclamo a un personaje famoso para que la prensa acuda. El medio de comunicación saca una entrevista a ese personaje, que está posando delante de un photocall con el logotipo de la discoteca.

Los medios de comunicación publican que el directivo de una empresa está implicado en un caso de corrupción. Aquí estaríamos hablando de publicity negativa.

Estos mensajes, si bien son emitidos desde la empresa o agencia de comunicación, no son pagados y, en consecuencia, tampoco pueden ser controlados. Es decir, el emisor no puede garantizar que el receptor publique el mensaje, en qué momento o en qué formato, cosa que sí puede hacer en el caso de la publicidad contratada (por ejemplo, un publirreportaje que saldría a toda