1.2. Diferenciación de conceptos clave

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Dado que jurídicamente no se considera como un acto publicitario sino como una práctica de las relaciones públicas, la publicity no está sujeta a la ley y normativa publicitaria.

A la hora de crear un contenido publicitario es imprescindible tener en cuenta una serie de conceptos clave que vienen marcados por la LGP y que la propia Comunidad Europea ya instaba a regular en los años ochenta del siglo pasado, con el fin de evitar perjuicios para los consumidores o para las propias empresas.

Se trata de los conceptos de publicidad ilícita, publicidad subliminal y publicidad engañosa y desleal, que veremos en profundidad en los siguientes apartados.

1.2.1. Publicidad ilícita

Según el artículo tercero de la LGP, es ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4».

Para saber exactamente a qué se refiere este artículo de la LGP, vamos a acudir a la Constitución Española (CE); concretamente, a los mencionados artículos 14, 18 y 20, apartado 4:

• Artículo 14 de la CE.

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

• Artículo 18 de la CE.

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y

familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

• Artículo 20, apartado 4 de la CE.

Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia

Así pues, ningún tipo de actividad publicitaria puede lanzar mensajes discriminatorios, ni vulnerar el honor, la intimidad o la propia imagen de las personas, ya que sería considerada publicidad ilícita.

Además, la LGP hace mención expresa a las mujeres, considerando también como publicidad ilícita aquellos anuncios que «presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados (…)».

De igual modo, pone límites a la publicidad dirigida al público infantil, considerando como ilícita aquella publicidad que

les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes

necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Asimismo, se considera publicidad ilícita la publicidad subliminal, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva y toda la que infrinja lo dispuesto en normativas específicas que regulan determinados productos, como los medicamentos o el alcohol, entre otros.

En consecuencia, a la hora de crear un anuncio publicitario, se deberá tener muy en cuenta a quién va dirigido (por ejemplo, a menores de edad), qué tipo de producto se está anunciando (por si tuviera una regulación específica), qué mensaje se está trasladando (por ejemplo, la cosificación femenina o un mensaje racista) y si se está vulnerando algún derecho ciudadano contemplado en la CE.

Pero además de la LGP, también la LCD se encarga de regular la publicidad ilícita, y es esta precisamente la que establece, en su capítulo IV, que en caso de detectar publicidad ilícita «cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo» podrán llevar a cabo las acciones que sean pertinentes.

Pese a lo clara que resulta la legislación, son múltiples los casos de publicidad ilícita que encontramos aún hoy en día.

Por ejemplo, este anuncio de una marca de ropa en la que un hombre sujeta las muñecas de una mujer mientras otro grupo de hombres observan la escena.

Este anuncio fue retirado tras la petición del Observatorio de la Imagen de las Mujeres del Instituto de la Mujer. También en Italia fue eliminado.

Para saber más:

En el siguiente enlace tienes más información sobre este ejemplo de publicidad ilícita: https://www.eleconomista.es/gestion-empresarial/noticias/168209/02/07/Dolce-Gabbana-da-en-un-anuncio-donde-mas-duele-. html

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el concepto de publicidad ilícita no es algo estático o inamovible. Más bien al contrario. Quizás en 2021, tras los casos de violaciones múltiples que han removido las conciencias de la mayor de la sociedad española, a ningún publicitario se le ocurriría difundir un anuncio como este en nuestro país.

Y también parece evidente que algo hemos avanzado, ya que a día de hoy sería inconcebible publicar anuncios como los que proliferaban hace unas décadas, haciendo incluso apología del maltrato contra la mujer.

Para saber más:

En el siguiente vídeo puedes ver un anuncio emitido en Televisión Española en la década de los 70 en el que la violencia contra la mujeres se muestra como normal: https://www.youtube.com/watch?v=F49If5qxKC4.

1.2.2. Publicidad subliminal

La publicidad subliminal es un tipo de publicidad ilícita que, conforme al artículo 4 de la LGP, es aquella que «mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida».

Aunque existe discrepancia acerca de si la publicidad subliminal existe realmente, los legisladores españoles se cubren las espaldas y la catalogan como publicidad ilícita con el fin de proteger a consumidores y usuarios de sus supuestos efectos, y principalmente a colectivos más influenciables como niños y jóvenes.

Así, y pese a que en internet se pueden encontrar numerosos ejemplos de publicidad subliminal, estos no siempre se pueden englobar en la definición que, recordemos, incide en el hecho de que los estímulos puedan actuar sobre el destinario sin que este lo perciba.

Por ejemplo, algunos blogs tachan de subliminal el logotipo de Amazon por el hecho de que la flecha naranja vaya de la A a la Z.

¿Pero realmente esto mueve al consumidor a realizar algún acto? Una cosa es que a simple quizás no asociemos la flecha al mensaje que nos quieren trasladar, y otra muy diferente es que no podamos ser conscientes de que exista esa flecha (seguro que quien no la hubiera visto antes, ahora la ve perfectamente) o incluso que mediante esta flecha la empresa nos esté enviando un mensaje subliminal.

El origen de la creencia de que existe algo llamado publicidad subliminal se remonta a los años 50 del siglo pasado, cuando James Vicary realizó un experimento mediante el cual incluyó las frases Eat Popcorn (Come palomitas) y Drink Coca-Cola (Bebe Coca-Cola) entre los fotogramas de una película. Supuestamente, los espectadores de la película aumentaron notablemente el consumo de palomitas y Coca-Cola, pero más tarde quedó demostrado que los resultados estaban alterados.

Hasta la fecha, ningún experimento ha podido demostrar que la publicidad subliminal realmente pero, en cualquier caso, esta queda prohibida por nuestra legislación.

1.2.3. Publicidad engañosa y desleal

La publicidad desleal es también un tipo de publicidad ilícita que es abordada tanto en la LGP (en su artículo 3 establece que es ilícita «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia

Desleal») como en la Ley de Competencia Desleal.

En esta última, se establece que constituyen actos de competencia desleal las siguientes malas prácticas:

• Actos de engaño: cualquier anuncio que contenga información falsa o información que, aún siendo veraz, induzca a error. Abarca desde la propia naturaleza del bien o servicio hasta la asistencia posventa, entre otros aspectos. Esta práctica es considerada desleal por engañosa. Por ejemplo, un producto al que se le atribuyen propiedades curativas.

• Actos de confusión: cualquier actuación que pueda crear confusión con la actividad o las prestaciones, aun cuando esta sea confusión sea generada por asociación por parte del consumidor. Por ejemplo, un artículo catalogado como hecho en España que únicamente ha sido ensamblado aquí y que, por tanto, realmente procede de otro país.

• Omisiones engañosas: consiste en ocultar información necesaria o presentarla de manera poco clara o ambigua. Por ejemplo, un producto bancario en cuyo folleto promocional se omiten los riesgos que conlleva su contratación.

• Prácticas agresivas: actuaciones en las que se utiliza la fuerza, la coacción o el acoso. Por ejemplo, algunas prácticas de telemarketing dirigidas a la inversión en carteras de valores.

• Actos de denigración: manifestaciones sobre un producto o servicio procurado por un tercero y destinadas a menoscabar su reputación en el mercado, siempre y cuando sean falsas y no pertinentes. Por ejemplo, desprestigiar un producto o a una compañía aludiendo a razones falsas.

• Actos de comparación: está permitido comparar de modo objetivo una o más características de un bien o servicio que tenga la misma finalidad y siempre que no contravenga lo establecido en materia de actos de engaño, denigración o explotación de la reputación ajena. Por ejemplo, es posible comparar el precio de un queso con denominación de origen con el de otro de similares características.

• Actos de imitación: es posible imitar iniciativas o prestaciones siempre que las originales no estén amparadas por un derecho de exclusiva,

cuando no genere una asociación en el consumidor y si no conlleva un aprovechamiento de la reputación o esfuerzo original.

• Explotación de la reputación ajena: en la línea del anterior, no está permitido aprovecharse de la reputación de otro. Por ejemplo, un vino en cuya etiqueta se incluya la expresión «tipo D.O.P». O tiene una

Denominación de Origen Protegida o no la tiene.

• Prácticas comerciales desleales con los consumidores: actos de engaño, omisiones engañosas, prácticas agresivas, prácticas engañosas, etc.

• Prácticas engañosas por confusión para los consumidores: cualquier práctica comercial que cree confusión y que sea susceptible de afectar a la conducta económica de los receptores.

• Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad: por ejemplo, mostrar en el etiquetado un sello de calidad sin haber sido realmente obtenido para ese producto o asegurar que la empresa está adherida a un código de conducta sin ser cierto.

• Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas: el artículo 22 de la Ley de Competencia Desleal determina seis prácticas señuelo consideradas desleales por engañosas. Una de ellas, muy habitual, consiste en realizar una oferta comercial alegando una falsa liquidación por cese de negocio o por traslado.

• Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa: el artículo 23 describe seis prácticas engañosas, siendo una de ellas la declaración falsa de que un artículo puede curar enfermedades.

• Prácticas de venta piramidal: no solo crear un plan de venta piramidal es considerado desleal por engañoso, también promocionarlo es un acto desleal.

• Prácticas engañosas por confusión: consiste en inducir al consumidor a creer que un producto procede de una determinada compañía sin que sea cierto.

• Prácticas comerciales encubiertas: el consumidor debe tener siempre claro que el contenido que está viendo o escuchando es publicidad.

Hacer pasar un contenido publicitario por contenido editorial es una práctica comercial encubierta.

• Otras prácticas engañosas: transmitir información falsa o inexacta sobre un posible peligro que el consumidor podría en caso de no contratar un producto o servicio o inducir a un usuario a adquirir un producto o servicio en condiciones poco favorables alegando que es difícil encontrarlo en el mercado, serían dos ejemplos.

• Prácticas agresivas por coacción: consiste en hacer creer a un usuario que no puede abandonar un establecimiento comercial hasta que no haya contratado un servicio. Está práctica, más agravada todavía, podría ser constitutiva de una infracción penal.

• Prácticas agresivas por acoso: por ejemplo, recibir propuestas comerciales reiteradas y no deseadas por teléfono, correo electrónico o incluso en la propia casa.

• Prácticas agresivas en relación con los menores: no está permitido exhortar a los menores a adquirir un producto o servicio ni a convencer a sus padres de que lo hagan.

Algunas de estas prácticas publicitarias son desleales por engañosas, es decir, son consideradas publicidad engañosa, y otras son desleales por agresivas. En cualquier caso, todas ellas están prohibidas por la Ley de Competencia Desleal. Sin embargo, muchas de ellas se practican de manera habitual, tanto en marketing telefónico, marketing online o incluso en ventas a puerta fría.

Cualquier persona física o jurídica que resulte afectada, ya sea económicamente o en su interés legítimo, puede tomar medidas contra estas malas prácticas publicitarias. Asimismo, el Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes en las comunidades autónomas, así como las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos pueden defender los intereses de las personas afectadas. De igual modo, el Ministerio Fiscal puede ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios.

1.3. Regulación publicitaria en Internet

Como decíamos anteriormente, la LGP está redactada de tal modo que permite regular canales y formas de publicidad presentes y futuros. Por tanto, y aunque en el momento de su redacción la publicidad en internet no existiera, esta tiene que cumplir todos los preceptos contemplados en dicha legislación como la publicidad emitida a través de cualquier otro canal.

De igual modo, la publicidad en internet debe cumplir con lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal.

En consecuencia, no podrá emitirse publicidad ilícita, engañosa, desleal ni subliminal y todos los productos sujetos a normas específicas, como el alcohol, los artículos sanitarios, etc. deben cumplir la regulación publicitaria marcada en la legislación vigente a cuando se promocionen a través de internet.

Además de estas, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico también regula la publicidad en internet, atendiendo por ejemplo a las comunicaciones comerciales, a las ofertas promocionales o a los concursos realizados por vía electrónica; a los derechos de los destinatarios de estos servicios; o a los contratos celebrados por vía electrónica, entre otros.

Para saber más:

En el siguiente enlace puedes acceder a la norma completa: https://www. boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758

De igual modo, resulta indispensable en este contexto atender a la Ley

Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y

garantía de los derechos digitales, también conocida como la LOPD.

Como su nombre indica, esta ley tiene por objeto proteger el «derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales» y, además, «garantizar los derechos digitales de la ciudadanía» conforme tanto a la Constitución Española como a la legislación europea.