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Extinción.

Extinción del contrato de trabajo: causas y normas.

DOC\2003\147

- . Concepto, consecuencias y supuestos - . Fuentes reguladoras de la extinción: normas de Derecho necesario - . El papel de la voluntad de las partes - . Concurrencia de diversos supuestos de extinción

1. Concepto, consecuencias y supuestos La extinción del contrato de trabajo implica la disolución del vínculo contractual y el cese de las prestaciones recíprocas entre empresario y trabajador (sin perjuicio de compromisos postcontractuales, como el pacto de no competencia para después del contrato, y de la posibilidad de reclamar las obligaciones pendientes de cumplimiento). Debe diferenciarse de otros supuestos en que la inexistencia de prestaciones entre las partes es meramente temporal, como en las causas de suspensión del art. 45 ET o en los tiempos de inactividad de los trabajos fijos discontinuos, o en que tales prestaciones deben concluir por la ineficacia del vínculo derivada de la nulidad del contrato.

En la extinción se evidencia una confrontación de intereses de las partes, que el ordenamiento ha ponderado de forma diversa a lo largo del tiempo. En la actualidad, esos intereses se pueden vincular con derechos reconocidos constitucionalmente, como los de los arts. 35 (derecho al trabajo, libertad de profesión y oficio) y 38 CE (libertad de empresa), respecto de los cuales el legislador tiene un amplio margen de configuración dentro de los límites que marca el art. 53 CE. Según el art. 1583 CC, el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo.

El ordenamiento español en los últimos años se caracteriza por reconocer o enunciar una diversidad de supuestos o causas de extinción del contrato de trabajo con un listado amplio, en el que se quieren recoger todas las formas de extinción del contrato de trabajo (con alguna omisión, como al desistimiento durante el periodo de prueba, el abandono del trabajador, la nulidad del contrato) , y que pero, sin embargo, no ha desarrollado de forma igual el régimen jurídico de cada supuesto o causa. Las causas que se engloban dentro del despido en sus más diversas especies son las que tienen un régimen legal, sustantivo y procesal mucho más detallado.

Entre los supuestos extintivos distintos al despido se encuentran tipos diferentes que, sin embargo, responden a ciertas características comunes, lo que permite ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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aglutinarlos, según el origen de la causa, en los siguientes grupos: a) Por voluntad conjunta de las partes, la cual engloba las causas consignadas en el contrato, la expiración del tiempo convenido y el mutuo disenso; b) Por voluntad unilateral del trabajador, ya sea libre o sin causa, como la dimisión y el abandono, ya sea por causa justificada; c) Por voluntad unilateral del empresario, sólo admitida en el período de prueba o en ciertas relaciones laborales especiales como desistimiento; d) Por causas concernientes a la persona del empresario o del trabajador, como la muerte, jubilación o incapacidad, prácticamente ajenas al poder dispositivo de las partes y, por ello, generalmente tratadas como causas objetivas.

Para su buena comprensión y aplicación, la regulación de la extinción del contrato de trabajo ha de conectarse en muchos casos con las normas sobre duración del contrato de trabajo, entre otras razones porque los contratos temporales cuentan con formas específicas de extinción. Por otra parte, de las facilidades que existan para la extinción del contrato depende muchas veces la preferencia por el contrato indefinido o el contrato temporal.

2. Fuentes reguladoras de la extinción: normas de Derecho necesario La regulación de la extinción del contrato de trabajo gira en torno al art. 49 ET, que recoge la lista correspondiente, y se completa y desarrolla por otros muchos preceptos legales (especialmente, los arts. 50 , 51 , 52 , 53 , 54 , 55 , 56 y 57 ET, y los arts. 103 a 113, 276 a 284, 295 a 300 LPL). No es una materia muy propicia para el desarrollo reglamentario (aunque existen algunos reglamentos: RD 43/1996, de 19 de enero (RCL 1996, 573) sobre despidos colectivos y por fuerza mayor, o RD 924/1982, de 17 de abril (RCL 1982, 1189) sobre reclamaciones al Estado por salarios de tramitación en supuestos de despido), ni muy poblada de normas internacionales (sin perjuicio del Convenio OIT núm.158 de 1982 [RCL 1985, 1548] sobre terminación del contrato, o la Directiva 98/59/CE, de 20-7-1998 [LCEur 1998, 2531] sobre despidos colectivos).

La intervención de legislador ha sido intensa en la regulación del despido, pero en las causas extintivas a que nos vamos a referir se ha limitado a su enunciado y una breve indicación de algunos de sus requisitos y efectos. Ello ha determinado, desde hace tiempo, que la doctrina jurisprudencial y de suplicación tenga una especial importancia en esta materia, interpretando y aplicando normas y principios reguladores con criterios que necesariamente deben observarse para conocer y respetar el régimen jurídico de muchas de estas figuras.

Otras fuentes reguladoras de la relación laboral, como los convenios colectivos, tienen, por tanto, un amplio espacio, el cual han ido ocupando cada vez con más extensión y densidad, desarrollando los supuestos legales, concretando las causas extintivas o precisando los requisitos y efectos de las mismas. Se advierte, así, una evolución que puede concluir en la recepción por el legislador de reglas o figuras nacidas y desarrolladas por esas otras fuentes, de lo que puede ser ejemplo la indemnización por finalización de contratos temporales, que se iba generalizando en normas convencionales y ha pasado al ET (RCL 1995, 997) . Análoga es la tendencia a legislar según o contra la jurisprudencia, abordando la ley las materias resueltas por la segunda, con criterios semejantes o contrarios, pero el fenómeno no ha sido muy intenso en la materia que nos ocupa.

Uno de los problemas que plantea esta pluralidad de fuentes es el de los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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principios para resolver sus relaciones, en concreto, si las normas legales son de Derecho necesario absoluto o relativo. Por lo pronto, respecto a las causas extintivas de contratos temporales, debe tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial de que la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos ( arts. 11 y 15 ET) constituyen un núcleo de Derecho necesario indisponible para las partes ( STS 26-10-1999 [RJ 1999, 7838] ), lo que puede abarcar su régimen extintivo; así puede pensarse respecto de un límite clásico como la duración máxima del contrato eventual. Se trata de un criterio necesitado de matización, porque los propios preceptos citados, como toda la legislación, especialmente desde la reforma de 1994, conceden expresamente a los convenios colectivos la posibilidad de precisar el régimen jurídico de esos contratos y una menos intensa capacidad de intervención a la autonomía individual. En otras materias, sin embargo, las normas legales pueden entenderse mejorables por la autonomía colectiva o individual, como se ha declarado de los efectos del mismo despido ( STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2313] ), lo que puede proclamarse como regla general en las demás causas extintivas, sin olvidar las obligadas precisiones excepcionales que en cada figura se harán.

Finalmente, deben tenerse en cuenta las normas procesales que son aplicables para la impugnación de la extinción del contrato o para debatir sus efectos, generalmente promovidos por el trabajador y que, a falta de una modalidad específica para otras causas extintivas, también generalmente se tramitan como procesos por despido ( arts. 103 y ss. LPL). Ello obedece, en todo caso, al criterio de calificar como decisión extintiva unilateral del empresario, esto es, despido en sentido genérico, la extinción que no aparezca justificada por otra causa, con un tratamiento indemnizatorio tan diverso.

Las normas reguladoras de las relaciones laborales de carácter especial suelen remitir a las causas de extinción del ET, pero también suelen añadir reglas especiales y hacer alguna salvedad sobre las generales. En algunas relaciones especiales se prevé el desistimiento libre como causa de extinción.

Particulares problemas ofrece con frecuencia la extinción de los contratos de trabajo en el ámbito de la Administración pública ( STS 27-5-2002 [RJ 2002, 9893] ), que se rige por las reglas del art. 49 y ss. ET pero en la que a veces concurren circunstancias particulares, como la anulación del concurso previo a la contratación o la ocupación por oposición de la plaza ocupada previamente con contrato de interinidad.

3. El papel de la voluntad de las partes El contrato y el pacto individual tienen un espacio muy limitado en esta materia, aunque pueden prever la extinción o causas que conduzcan a la misma, pueden completar en algún caso el régimen legal (preavisos) y pueden mejorar las condiciones legales en algunos aspectos (cuantía de la indemnización).

La extinción del contrato de trabajo por voluntad conjunta de las partes responde, en esencia, al mutuo acuerdo, que puede ser original, sobrevenido o final. Por mutuo acuerdo original cabe entender las causas que responden a la voluntad de ambas partes plasmada en el contrato inicial; el sobrevenido se referiría a las establecidas en acuerdo posterior durante la vigencia del contrato; el mutuo acuerdo final podría concebirse como el que surge en el mismo momento extintivo y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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determina este efecto (es el que la ley llama específicamente .mutuo acuerdo.).

Esta raíz común de las diversas causas expuestas explica la relevancia de la libre voluntad de ambas partes en la fijación o determinación de la causa y en atribuirle a la misma eficacia resolutoria. Como el ordenamiento laboral se enfrenta a una eventual desigualdad real de las partes en la relación laboral, prevé diversas garantías y límites para impedir que alguna de ellas pueda incurrir en abuso o excesos.

El mutuo acuerdo en esas diversas manifestaciones permite configurar como causas extintivas las condiciones resolutorias [ art. 49.1.b) ET, el término resolutorio [ art. 49.1.c) ET, así como el mutuo acuerdo (en realidad, «mutuo disenso») [ art. 49.1.a) ET].

4. Concurrencia de diversos supuestos de extinción Una de las lagunas legales del régimen de las causas de extinción es el tratamiento y solución, tanto en el aspecto sustantivo como en el procesal, de la concurrencia de diversos supuestos o causas de extinción de la relación laboral.

Quizás, las reglas legales sobre acumulación de acciones de resolución de contrato y de despido (art. 32 LPL) sean las únicas existentes, desde fecha relativamente reciente y con bastantes imprecisiones.

El problema es relevante por la diversidad de efectos posibles de las distintas causas extintivas, destacadamente del despido u otra indemnizada incondicionalmente, frente a las que no generan derecho a indemnización alguna.

Puede presentarse el problema, además, con dos variantes, como son la concurrencia simultánea y la concurrencia sobrevenida, esto es, al mismo tiempo y en el mismo momento relevante o en momentos distintos y sucesivos.

En líneas generales, la solución viene dada por la jurisprudencia con criterios que procuren un pronunciamiento armónico, pero no uniformes, sino deliberadamente circunstanciales, ponderando, así, la conducta de las partes, si una de ellas pretende enervar los derechos de la otra nacidos con anterioridad, o los efectos naturalmente ligables a la que hubiera sido la vida ordinaria de la relación. No se puede afirmar, por tanto, que en todo caso unas causas desplieguen sus efectos sobre las otras simultáneas o posteriores ni que éstas debiliten o atenúen a las anteriores.

Desde los cambios de orientación recientes de la jurisprudencia en el caso de despido y posterior finalización de contrato temporal, la cuestión es aún más difícil de reconducir a criterios generalizados para todas las causas. En ese supuesto, la doctrina judicial clásica limitaba la responsabilidad del empresario por despido ineficaz a los salarios dejados de percibir hasta la finalización del contrato que sobreviniera antes de recaer sentencia en el proceso por despido. Desde la (STS 29-1-1997 [RJ 1997, 641]) ha variado tal criterio, añadiéndose a la citada, la condena a la indemnización principal por imposibilidad de la readmisión. El tema incrementa su interés al generalizarse con la reforma laboral de 2001 la indemnización por extinción de ciertos contratos temporales.

Se admite la acción del art. 50 ET durante la tramitación de un expediente de regulación de empleo en tanto no exista resolución para el mismo (STS 5-4-2001 (RJ 2001,4885)). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Extinción por las causas consignadas en el contrato de trabajo.

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- . Normativa aplicable - . Requisitos de las causas o condiciones resolutorias; en especial, la ausencia de abuso de derecho - . Condiciones resolutorias en la práctica contractual - . Cláusulas contractuales vinculadas a la obra o servicio objeto del contrato - . Pactos de objetivos o rendimientos

1. Normativa aplicable El art. 49.1.b) ET prevé que el contrato de trabajo se extinguirá «por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que esas mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario» [ art. 49.1.b) ET]. El precepto emplea la expresión «causas» con cierta imprecisión, pues está refiriéndose a lo que el ordenamiento califica como condiciones de eficacia resolutoria (y no términos o plazos resolutorios), por lo que deben aplicarse los arts. 1113 y ss. CC sobre obligaciones sujetas a tales condiciones, en lo no previsto por la legislación laboral y en cuanto no contradigan a ésta o sus principios inspiradores propios.

Hay que distinguir entre contratos sujetos a condición resolutoria y aquellos sometidos a un plazo resolutorio. En los primeros la producción del hecho que producirá la extinción es incierta, puede que se dé o no, mientras que en los segundos, el hecho futuro del que subsiste el contrato es cierto, aunque no se sepa cuándo llegará. En este último supuesto el hecho necesariamente va a ocurrir en todo caso, aunque pueda existir alguna incertidumbre o imprecisión en cuanto al momento de su producción. El 25 de diciembre o dentro de un año es un término cierto en su concurrencia («cierto en el sí») y en el momento de su llegada («cierto en el cuándo»), mientras que la terminación de una obra es «cierta en el sí» pero puede ser incierta respecto del tiempo exacto en que se va a producir («incierta en el cuándo»). Por el contrario, las condiciones inciertas en su producción, puede ocurrir o no, y, lógicamente, en cuanto al momento en que, en su caso, vaya a acontecer, es «incierta en el sí e incierta en el cuándo» (por ejemplo la incapacidad para el trabajo o la no obtención de determinado rendimiento en la actividad o de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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determinada titulación formativa).

Dada la existencia en nuestro Derecho de un principio de causalidad en la contratación temporal, en el sentido de que sólo se admite la determinación de la duración del contrato en los supuestos previstos y tasados legalmente, en principio y salvo algunos casos muy particulares, no cabe la precisión contractual de otros términos resolutorios distintos de los permitidos legalmente en los supuestos de contratación temporal.

El legislador reconoce, con estas causas, el juego de la autonomía de la voluntad individual a efectos extintivos; por ello, debe aplicarse a las mismas, también, el art.

3.1.c) ET, en cuya virtud los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que, en ningún caso, puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos, complementado con la regla de irrrenunciabilidad de derechos indisponibles del art. 3.5 ET [ art. 3.1.c) ET]. Estos preceptos se refieren a la eficacia y validez de la voluntad de los contratantes individuales como fuente de la relación jurídica, no del Derecho objetivo, abarcando, también, los derechos y deberes relativos al momento de extinción, con gran relevancia para determinar los requisitos generales de validez, supuestos y efectos de las condiciones resolutorias.

En ciertas relaciones laborales especiales hay normas específicas sobre estos pactos resolutorios.

Los Convenios Colectivos pueden contener normas directa o indirectamente referidas a estas causas extintivas; sus previsiones deben tenerse en cuenta para enjuiciar la validez de las pactadas individualmente, si afectaran a derechos que dichos convenios reconocen como indisponibles (art. 3.5 ET). La práctica revela que los contratos de trabajo suelen consignar como causas extintivas algunas otras de las previstas por el art. 49.1 ET, especialmente concretando las circunstancias y efectos de las causas de extinción de contratos temporales.

Finalmente, un supuesto muy peculiar de condición resolutoria es la no superación del período de prueba (art. 14 ET), aplicándose sus reglas específicas estudiadas en otro lugar.

2. Requisitos de las causas o condiciones resolutorias; en especial, la ausencia de abuso de derecho La referencia del art. 49.1 b) ET a que estén válidamente consignadas no se puede ligar únicamente a exigencias de forma, dada la importancia relativa de ésta en el ordenamiento laboral, sino que, en interpretación sistemática con el art. 3.1.c) y 5 ET, se debe entender en el sentido de que el acuerdo individual sólo puede prever causas extintivas lícitas, válidas, si existe voluntad o consentimiento libre y sin vicios de las partes, que no imponga al trabajador perjuicios por ser menos favorables o contrarias a disposiciones legales y convenios colectivos ni renuncia a derechos reconocidos legalmente o indisponibles según convenios colectivos.

La necesidad de validez hace aplicables los límites generales a la autonomía individual y la inexistencia de abuso de derecho por el empresario, pero también requiere observar diversas reglas del CC (LEG 1889, 27), tales como la ineficacia de las condiciones que dependieran de la suerte o de la voluntad de un tercero (art. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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1115 CC), de las condiciones imposibles, inmorales o prohibidas por la ley y las que consistan en no hacer una cosa imposible (art. 1116 CC). Igual sucede con las condiciones potestativas que dependen de la mera voluntad de una de las partes (STS 25-10-1989 [RJ 1989, 7437]). A diferencia de los efectos previstos en algunas de esas causas por el Derecho civil, si la condición resultara inválida, el contrato de trabajo no se anula ni desaparece, sino que persistirá sin esa condición.

La expresión del art. 49.1.b) ET de que la causa se consigne en el contrato es, para algunos autores, precisión que encierra una clara inquietud social y supone que la condición debe establecerse al contratar, quedando excluida la inserción en el futuro. También el art. 3.1.c) ET alude a la voluntad de las partes manifestada en el contrato. Sin embargo, ninguno de estos preceptos se refiere exclusivamente al momento de la contratación, siendo claro que la autonomía individual puede alterar el contenido de la relación, una vez vigente, o incluso extinguirla [ art. 49.1.a) ET], por lo que, con mayor razón, puede adicionar el contrato inicial con un acuerdo que introduzca una condición resolutoria, si bien aplicando los límites de validez indicados y, con especial intensidad, la prohibición de abuso de derecho, quedando así salvaguardados los derechos del trabajador, como lo están frente a todo pacto que le fuera impuesto con vicio de su voluntad.

En cuanto a la forma, la construcción legal hace pensar en acuerdos plasmados en contrato escrito, pero la ausencia de forma escrita no tiene prevista expresamente efecto alguno, salvo el problema general sobre prueba del hecho extintivo, según las reglas generales sobre carga de la prueba. La exigencia de pacto escrito inicial es previsión singular para el período de prueba, lo que justificaría sostener para otros casos regla distinta.

Las condiciones resolutorias pueden concurrir en contratos indefinidos o temporales de todas las modalidades o clases, lo que obliga, para el examen de su validez, a relacionarlas con el régimen propio de extinción de cada una de esas clases o modalidades, de manera que con una condición resolutoria no puede pretenderse eludir el marco legal indisponible específico de cada figura (STS 3-22010 [RJ 2010, 1433]). Sin embargo, en ciertas ocasiones, el régimen legal puede permitir que ciertos contratos tengan diversas causas de extinción, cuya efectividad, indistinta o acumulativamente, depende de la previsión en el contrato, supuesto en que la condición resolutoria pactada individualmente será válida.

La validez y licitud se exige tanto a la configuración misma de la condición resolutoria como de sus efectos para caso de su actualización, pues a esta última pueden alcanzar también los límites legales o convencionales de respeto del Derecho necesario y prohibición de renuncia de derechos indisponibles o del abuso de derecho, así respecto a los derechos económicos o de otra clase que correspondan al trabajador en tal caso.

Una concreción de la exigencia de validez, general en nuestro ordenamiento ( art.

7.2 CC), y que el art. 49.1.b) ET reitera, es la ausencia de abuso de derecho por parte del empresario, entendido como todo acto u omisión que, por la intención del actor, su objeto o circunstancias en que se realice, sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho [ art. 49.1.b) ET].

Se requiere que el abuso sea manifiesto, lo que exige una especial intensidad, de forma que claramente se evidencie la intención del empresario de prevalerse de su especial situación o de las potestades directivas que el ordenamiento le otorga para perjudicar a la otra parte, haciéndole difícil o imposible el cumplimiento de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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condición pactada. En la STS 4-12-2007 (RJ 2008, 1895), se define como abusiva la cláusula que implique «un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo del trabajador».

La prohibición de cláusulas abusivas se puede aplicar a supuestos como el pacto de obtener rendimientos u objetivos que, conociéndolo la empresa, no son normalmente alcanzables o que requieren medios a disposición de la misma que no facilita al trabajador. Abarcaría también muchos de los supuestos indicados de condiciones imposibles o potestativas.

3. Condiciones resolutorias en la práctica contractual Aparte de la tipificación legal expresa del período de prueba, son frecuentes las condiciones resolutorias que tienen respaldo legal, aunque no se tipifiquen explícitamente como tales y afectan a otras causas extintivas de las previstas por el art. 49.1 ET; en tales casos, puede admitirse su validez y eficacia en cuanto no alteren, en perjuicio del trabajador, los requisitos y efectos previstos por la ley para dichas causas; suelen darse estos supuestos concretando las circunstancias y efectos de la finalización en los contratos para obra o servicio determinados [ art.

49.1 b) ET]. Un régimen jurídico semejante tiene la interinidad por vacante (STS 2210-1997 [RJ 1997, 7547]). En el ámbito de la Administración pública la cobertura definitiva de la plaza Ese ha considerado condición resolutoria implícita (STS 27-52002 [RJ 2002, 9893]).

El TS ha admitido la licitud de determinadas condiciones resolutorias en relación con la obtención por el trabajador de determinado nivel de rendimiento (número de ventas) ( SSTS 24-6-1986 [RJ 1986, 3725] y 27-9-1988 [RJ 1988, 7130] ); respecto del permiso de trabajo de extranjeros como condicionante de la vigencia del contrato de trabajo ( SSTS 27-11-1989 [RJ 1989, 8257] y 23-2-1990 [RJ 1990, 1215] ); en relación con la renovación de una autorización gubernativa para el desempeño de determinada profesión ( STS 3-11-1989 [RJ 1989, 7996] ); en relación con la obtención de una titulación, adecuada al trabajo prestado, en determinado plazo ( STS 5-12-1985 [RJ 1985, 6059] ) y respecto de la vigencia de contratas entre empresas ( STS 13-2-1995 [RJ 1995, 1150] ; STS 28-2-1996 [RJ 1996, 2738] ).

Por el contrario, se han considerado nulas las condiciones resolutorias que se refieren a la desaparición de las causas de la contratación eventual o la que remite a la exclusiva voluntad del empresario la decisión de dar por finalizada la relación laboral, sin expresión de causa alguna (STS 25-10-1989 [RJ 1989, 7437]). También se ha considerado nula la cláusula que vincula la duración del contrato a la pérdida de un cliente o de pedidos de productos realizados por estos al ser causa de extinción prevista en el art. 52 c) ET ( STS 3-2-2010 [RJ 2010, 1433] ).

Junto a ello, el art. 49.1.b) ET permite los más variados supuestos atípicos, ofreciendo la práctica diversos casos dignos de mención, tales como condiciones relativas a la obtención de rendimientos y a la aptitud del trabajador ( art. 49.1.b) ET).

3.1. Cláusulas contractuales vinculadas a la obra o servicio objeto del contrato En los casos de pérdida de contratas por la empresa, si el contrato de trabajo del empleado adscrito a las mismas es válidamente de los previstos por el art. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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15.1.a) ET, el régimen extintivo sería otro si está pactada la resolución por finalización de la contrata. En tal caso, como en otros donde se vincula la condición resolutoria a la obra o servicio objeto del contrato, concurren diversas razones que deben llevar a una conclusión positiva sobre la licitud de la cláusula de temporalidad pactada. Así, aunque pueda cuestionarse la existencia de un contrato de obra o servicio determinados en sentido estricto, no cabe duda de que una contrata para la prestación de servicios –limpieza, seguridad o cualquier otro– para otra empresa tiene sustantividad y autonomía propia dentro de la esfera de actuación del empresario, de forma que, aunque tal actividad no pudiera incluirse en el art. 15.1.a) ET –por una concepción sustancialista de la permanencia del servicio– sí tendría acogida en los apartados b) o c) del art. 49.1 ET, como una condición resolutoria –si la vigencia de la contrata opera con una incertidumbre plena– o como un término atípico –si la incertidumbre afecta sólo al cuándo–, porque en cualquier caso no sería apreciable ningún abuso de derecho por parte del empresario al introducir esta cláusula. Igualmente, cabría que los convenios colectivos sectoriales regulen estos supuestos con iguales efectos.

En este sentido, la jurisprudencia (STS 28-2-1996 [RJ 1996, 2738]) ha considerado lícita la cláusula que limita la duración del contrato de trabajo a la realización de un estudio sobre la organización definitiva del servicio objeto de contrato, porque, aunque por el carácter de la actividad laboral realizada no se trataba de un supuesto encuadrable en el art. 15.1.a) ET, la mencionada cláusula no podía considerarse abusiva al responder a una exigencia justificada de gestión.

También considera lícito (STS 15-1-1997 [RJ 1997, 497]; STS 8-6-1999 [RJ 1999, 5209]) el pacto que condiciona la duración del contrato de empleado de empresa de seguridad a la duración de la contrata con un cliente en la que presta servicios el mismo. En tal sector, sucesivos convenios colectivos nacionales prevén que la contrata puede ser objeto idóneo a los efectos del art. 15.1.a) ET. 3.2. Pactos de objetivos o rendimientos Pueden existir cláusulas contractuales que condicionan la vigencia del contrato al cumplimiento de unos determinados objetivos o rendimientos mínimos, cuya validez dependerá de que los mismos se encuentren debidamente especificados y concretados en el contrato y no sean de imposible realización, además de que el incumplimiento por parte del trabajador debe ser grave, sustancial, no meramente esporádico y no obedecer a circunstancias excepcionales o imprevistas. Un ejemplo preciso es el de no llegar al número de ventas de bienes o productos estipulado, debiendo tratarse de pacto de rendimiento no abusivo. El fundamento legal de estos acuerdos está en la autonomía individual y en la referencia legal a rendimiento normal o pactado [ art. 54.2.e) ET]. El empresario deberá probar la existencia de la obligación y el rendimiento alcanzado, para deducir de esto el incumplimiento, mientras que el trabajador habrá de probar la ausencia de culpa o imputabilidad suya.

Cierta doctrina de suplicación (STSJ Andalucía [Sevilla] 12-5-1993 [AS 1993, 2373]) sostiene que estas condiciones son causas autónomas de extinción sin necesidad de despido disciplinario por incumplimiento del pacto de rendimiento, invocando doctrina jurisprudencial (STS 21-6-1983 [RJ 1983, 3032], STS 3-10-1984 [RJ 1984, 5226] y 24-6-1986 [RJ 1986, 3725]). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Extinción del contrato por expiración del tiempo convenio o realización de la obra.

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- . Normativa aplicable - . Requisitos generales de validez y eficacia extintiva del término resolutorio - . Términos resolutorios directos e indirectos - . La finalización de la obra - . La conclusión de los servicios - . Tiempo convenido y final anticipado de la causa de la eventualidad - . Los supuestos de extinción en la interinidad por sustitución - . La finalización de la interinidad por vacante - . La extinción y los períodos de inactividad en los contratos fijos-discontinuos - . Extinción de los contratos formativos - . Efectos de la finalización del contrato temporal - . Requisitos de denuncia y preaviso del cese de los contratos de duración determinada - . Normativa aplicable - . Forma, plazo y efectos de la denuncia y preaviso

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- . La impugnación de resoluciones de contratos temporales - . Prórroga automática de los contratos de duración determinada - . Normativa aplicable - . Supuestos y efectos de la prórroga - . Conversión en indefinidos de contratos temporales que exceden su duración máxima - . Regulación y requisitos generales para la conversión - . Conversión en indefinidos en contratación temporal directa - . Conversión en indefinidos de contratados temporales en misión de ETT - . Conversión en indefinidos por contratación temporal sucesiva

1. Normativa aplicable El art. 49.1.c) ET, prevé que el contrato de trabajo se extinguirá «por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato» [ art.

49.1.c) ET]. El precepto añade reglas sobre la prórroga automática de contratos temporales, la conversión de éstos en contratos indefinidos y sobre la denuncia. La previsión legal reseñada remite, implícita y lógicamente, a las normas reguladoras de los distintos contratos de duración determinada.

Las normas sobre los contratos temporales estructurales o causales son las de mayor trascendencia, dada su frecuente utilización. Se encuentran en el art. 15 ET, que ha sufrido diversas modificaciones. Deben tenerse en cuenta también el art. 8 ET sobre la forma y presunciones aplicables a estos contratos y el art. 59.3 ET sobre el plazo para accionar contra la resolución del contrato de trabajo, y los arts.

6.2.a), 8 y 10 Ley 14/1994, de 1 de junio, sobre empresas de trabajo temporal. Las figuras del art. 15 ET tienen su desarrollo actual en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) , que, además de regular las diversas modalidades, contiene en su art. 8 importantes reglas bajo la rúbrica expresa de extinción y denuncia de los contratos que habremos de estudiar detalladamente en cada figura ( art. 8 RD 2720/1998).

El art. 11 ET regula los contratos formativos, en concreto en los apartados 1.b) y c), la duración del contrato en prácticas, y en el 2.c) y d) la duración del contrato ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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para la formación. Ha sido desarrollado por RD 488/1998, de 27 de marzo, cuyos arts. 19, 20, 21, 22 contienen disposiciones comunes a ambas clases con relevancia a los efectos de duración y, por ello, de esta causa extintiva (art. 11 ET; arts. 19, 20, 21, 22 RD 488/1998).

Las reglas sobre contratos temporales por fomento de empleo son las relativas a los supuestos de trabajadores con discapacidad y trabajadores de empresas de inserción (personas en situación de exclusión social) a los que también se les aplica el contrato regulado en la DA 1ª de la Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, con las particularidades del art. 15 de la ley 44/2007, de 13 diciembre. Al igual que lo hiciera la regulación precedente, se establece para este contrato, reglas especiales sobre duración y terminación de estos contratos temporales no causales, continuando la tendencia del ya derogado RD 1989/1984 (RCL 1984, 2602), sobre contrato temporal de fomento de empleo, que permitió la contratación temporal libre o sin causa, si bien con indemnización final compensatoria de 12 días de salario por año de servicio.

Respecto a ciertos grupos de trabajadores al servicio de Administraciones Públicas deben tenerse en cuenta las especialidades de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado sobre contratación de personal laboral con cargo a los créditos de inversiones y, respecto del contrato laboral de los profesores de religión, la Disposición Adicional 3ª Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, desarrollada por RD 696/2007, de 1 junio (RCL 2007, 1120) ; junto a ello, habrá de aplicarse todo el bloque normativo que ha fundado la doctrina jurisprudencial sobre contenido de los contratos indefinidos del personal laboral temporal irregular de Administraciones Públicas, recogido en el art. 11.1 Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto básico del empleado público, así como las excepciones a la aplicación de la duración máxima de contrato de obra o servicio determinados y a la conversión de la relación laboral indefinida por el encadenamiento de contratos temporales previstas en la disp. adic. 15 ET, modificada por Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) .

2. Requisitos generales de validez y eficacia extintiva del término resolutorio Una fórmula útil para entender los límites de este problema es recordar la arraigada afirmación de cuándo una resolución de contrato temporal es ilícita y, por ello, puede impugnarse en proceso de despido. Existe despido, en tal sentido, tanto si se trata de cese de quien está ligado por contrato temporal inválido como si se trata del cese indebidamente anticipado de quien sí está unido por tal tipo de contrato temporal válido.

Ello implica que la plena eficacia de las causas del art. 49.1.c) ET requiere, de un lado, que el contrato de trabajo cumpla las condiciones esenciales de validez exigidas por las normas correspondientes a cada tipo, clase o modalidad de los contratos de duración determinada; es el presupuesto lógico que, además, ocupa gran parte de los procesos sobre impugnación de ceses de contratados temporales.

De otro lado, las distintas causas incardinables en el precepto citado necesitan, también, la realidad y licitud de la actualización o cumplimiento del término, lo cual, a su vez, abarca requisitos de fondo y de forma. Son requisitos de fondo, por una parte, la efectiva ocurrencia de hechos subsumibles en los motivos propios de la clase o modalidad del contrato temporal; ello exige, pues, la realidad de la causa y su adecuación a la verdadera naturaleza del tipo contractual de que se trate. Por ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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otra parte, especialmente desde la construcción de la doctrina de la nulidad radical de las decisiones empresariales vulneradoras de derechos fundamentales, debe mediar licitud del acto, en concreto, que la decisión empresarial de hacer efectiva la actualización del término resolutorio sea ajena a todo propósito discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales y libertades públicas, pues, de otra forma, no puede operar sus efectos la medida del empleador.

Como requisito de forma, aludimos a que es necesaria la exteriorización de la voluntad empresarial de extinguir la relación por cumplimiento del término resolutorio. Este requisito se desdobla en dos, el preaviso de cese y la denuncia.

3. Términos resolutorios directos e indirectos El término resolutorio previsto por las normas –y por los pactos que se acojan a la correspondiente modalidad contractual temporal– es un acontecimiento futuro, objetivamente cierto, del que se hace depender la extinción, de acuerdo con los mismos criterios del art. 1255 CC. Se diferencia de la condición resolutoria, en que el término expresa a ciencia cierta que el contrato se va a extinguir por el transcurso del tiempo, ya sea determinable el momento preciso («certus an et certus quando»), ya no se pueda calcular tal momento, aunque es indiscutible que habrá de sobrevenir («certus an et incertus quando»); en la condición resolutoria, sin embargo, no pueden precisarse siquiera si el hecho o acto resolutorio va a ocurrir con certeza.

De la diferencia indicada entre momento preciso o impreciso deriva que se distingan diversos supuestos de términos resolutorios. Unos son directos o fijados de forma directa, mediante la fijación de una fecha o la determinación exacta de la duración del contrato. Otros son indirectos o fijados de forma indirecta, mediante la remisión al concreto objeto o causa del contrato.

Ambos grupos coinciden en la necesidad de que el término esté previsto en forma expresa por voluntad coincidente de las partes, pero el juego de las reglas presuntivas de los arts. 8.2 y 15.2 ET permiten sostener a la mejor doctrina que la previsión puede hacerse en forma escrita u oral, relativización de la forma que tiene igual reflejo en los efectos de la falta de forma escrita de la voluntad extintiva del empresario, que sólo tiene, también, consecuencias presuntivas, permitiendo la prueba de la naturaleza temporal de la relación y de su efectiva finalización pese a la forma oral de la fijación y de la actualización del término.

Pueden mencionarse como términos directos los que se refieren al contrato eventual, a los contratos formativos y a los contratos temporales de fomento del empleo, como cualquier otro subsumible en la expresión «expiración del tiempo convenido». También existe un término cierto para los contratos de obra o servicio determinado celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el art. 15.1 a) ET, modificado por la Ley 35/2010 , de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) (que procede de la tramitación parlamentaria del RDLey 10/2010 [RCL 2010, 1587] ), establece un plazo máximo de duración de tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo, con independencia de la duración de la obra o servicio.

Términos indirectos son los que acompañan naturalmente a los contratos por obra determinada –la finalización de la obra–, por servicio determinado –la conclusión de los servicios– (siempre que la obra o servicio no exceda de tres años) y a los contratos de interinidad por vacante –la cobertura o amortización de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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misma– y de interinidad por sustitución la reincorporación del sustituido con derecho a reserva de puesto o la extinción del derecho a reserva.

4. La finalización de la obra Los criterios que se exponen a continuación sobre realización o finalización de la obra como causa de extinción de los contratos para obra determinada son aplicables a los contratos para obra determinada celebrados antes del 18 de junio de 2010, en todo caso, y a los contratos suscritos con posterioridad a esa fecha vinculados a obras cuya realización no superen los tres años de duración, ya que si los contratos superan este período de vigencia se transformarán en indefinidos y los trabajadores adquirirán la condición de fijo de empresa [art. 15.1 a) ET, modificado por Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) , en relación con la disp. transit. 1ª de la citada Ley].

El art. 49.1.c) ET indica que el contrato finalizará por la realización de la obra objeto del contrato. Tan simple y clara norma legal tiene no pocos problemas en su apreciación por la complejidad que la actividad económica presenta respecto a lo que puede entenderse dentro de esos términos.

La delimitación de elemento objetivo o causa –la obra como objeto o causa del contrato– resulta de mayor facilidad en aquellos casos en que se cuenta con datos normativos incuestionables sobre su contenido y alcance. Este criterio hermenéutico es seguido cada vez más por la doctrina jurisprudencial, bien para fijar si el contrato temporal ha de continuar por persistir el programa o plan público causa de la contratación ( STS 18-5-1995 [RJ 1995, 7579] , para el programa de erradicación de la peste porcina), bien para negar que sean actividades temporales, sino permanentes del ente empleador ( STS 5-7-1999 [RJ 1999, 6443] , para encuestas del Instituto Nacional de Estadística).

Una segunda cuestión de interés es la de las obras complejas o integradas por diversos elementos objetivos. La jurisprudencia admite la existencia de estas figuras ( STS 18-12-1995 [RJ 1996, 3068] ), calificando como servicio determinado al Plan de Formación e Inserción Profesional del INEM, admitiendo que puede estructurarse en otros concretos planes o actuaciones con tal de que no sean actividades permanentes del empleador.

Igualmente es de interés el problema de si se trabaja en la obra objeto del contrato y en otras distintas. La doctrina de suplicación no admite una diversidad sustancial entre la obra a que se refiere el contrato y aquella en que realmente se trabaja; sin embargo, entiende que cabe admitir la participación accesoria o esporádica en otras obras o en las que sean complementarias o accesorias de la principal ( STSJ Extremadura 13-6-1996 [AS 1996, 2366] ). Ello tiene una especial singularidad en los casos de que existan previsiones de convenios colectivos sectoriales sobre diversidad de obras, como forma de identificación del objeto en los casos del art. 15.1.a) ET. Otra de las matizaciones necesarias es que la finalización de la obra no requiere la total conclusión de la misma, admitiéndose como causa lícita de extinción de la relación laboral la paulatina o progresiva reducción y conclusión de la actividad que se produce en una obra hasta la clausura definitiva de la misma, e igualmente, la terminación en la necesidad de las tareas o funciones propias de la especialidad para la que fue contratado, aunque se mantenga la ejecución o ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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realización de otras fases o tareas del proyecto, diseño u obra ( STS 12-2-1986 [RJ 1986, 748] ).

El estudio más detallado del contrato para obra o servicio determinado puede verse en el tema Contrato para obra o servicio determinado 5. La conclusión de los servicios La precisión que se ha hecho acerca de los contratos para obra determinada es extensiva a los contratos celebrados para la realización de un servicio. Por tanto, los criterios que se exponen a continuación sobre extinción de estos contratos por conclusión del servicio son aplicables a los contratos celebrados antes del 18 de junio de 2010, en todo caso, y a los suscritos con posterioridad a esa fecha vinculados a servicios que no tengan una duración superior a tres años (o del período ampliado por convenio colectivo) ya que el servicio perdura más allá de ese período, al vencer este plazo el trabajador adquirirá la condición de fijo de empresa [art. 15.1 a) ET, modificado por Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , en relación con la disp. transit. 1ª de la citada Ley].

El art. 15.1.a) ET permite el contrato para servicio determinado; por ello la causa extintiva que supone su lógico final se puede describir aludiendo a la «realización... del servicio objeto del contrato» [ art. 49.1.c) ET], o, más simplemente, a la conclusión del servicio o de los servicios, según cómo se haya configurado el objeto contractual.

La figura contractual se vincula con el arrendamiento de servicios que el empresario presta a un tercero, que puede ser empresario principal en los términos del art. 42 ET, por lo que debe conectarse con la contrata de servicios en que el trabajador desarrolla su actividad laboral. Precisamente es en el ámbito económico de las empresas llamadas de servicios donde el fenómeno tiene mayor relevancia práctica, siendo un fenómeno de gran magnitud, de acuerdo con los principios de descentralización productiva.

Es doctrina jurisprudencial ya pacífica que la contrata puede actuar como causa, objeto y límite temporal del vínculo laboral del empleado en la misma, que puede ser contratado al amparo del art. 15.1.a) ET ( STS 15-1-1997 [RJ 1997, 497] ; STS 8-61999 [RJ 1999, 5209] ). En ello no basta aludir o vincular el contrato de trabajo a un centro de trabajo sin más precisión, sino a la contrata de servicios misma, por lo cual, probándose la voluntad reiterada, mantenida y coincidente de las partes, quedará acreditada la naturaleza temporal de la relación, sin ser aplicable la presunción de indefinición.

Esta premisa conduce a que puede darse por terminado el contrato de trabajo al concluir totalmente la contrata o, como se ha dicho para las obras, al comentar el proceso de finalización en cuanto desaparezca la necesidad de las tareas o funciones del contratado. Siguiendo este discurso lógico, cabrá la extinción de la relación laboral, también, al concluir parcialmente una contrata que justifique una extinción parcial equivalente a la reducción de servicios operada ( STS 27-102000 [RJ 2000, 9656] ). A tal efecto, los módulos objetivos para determinar cuándo está fundada una extinción serían los del número o cuantía de horas de trabajo, jornadas o puestos que se especifiquen, en su caso, en la contrata anterior y en la posterior, u otros módulos semejantes fijados en las fuentes reguladoras aplicables.

Si la reducción operada mantiene una fracción o parte, sin alcanzar el total de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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jornada ordinaria, dado que el exceso puede cubrirse con horas extraordinarias, o con contrato a tiempo parcial, nada obliga a mantener a un trabajador a tiempo completo, pudiendo entenderse que, entre las diversas opciones lícitas, el empresario está facultado para elegir entre dichas opciones.

Estos supuestos de finalización de las contratas tienen una última vertiente que puede afectar a lo razonado. Se trata del caso de sucesión o sustitución de una contrata de servicios por otra, en que doctrina jurisprudencial reiterada ha declarado que no existe sucesión empresarial con esos efectos del art. 44 ET, salvo que medie transmisión de la organización empresarial o así se prevea en el pliego de condiciones de la contrata o concesión o en convenio colectivo sectorial; de no existir sucesión empresarial el trabajador contratado al amparo del art. 15.1.a) ET puede ser cesado de acuerdo con el art. 49.1.c) ET; de existir sucesión empresarial, no cabe tal extinción, subrogándose el nuevo contratista en la posición del anterior respecto a los trabajadores afectados, sin alteración, por ello, de la naturaleza y tipo del contrato temporal existente, bien que vinculado a la nueva contrata.

Alguna doctrina postula que estas pérdidas de las contratas o concesiones sean tratadas como causas a los efectos de los arts. 51.1 y 52.c) ET, incluso para el contrato temporal, pero cabría matizar que ello lo es para fijos o temporales que no sean de servicio determinado.

Un estudio más detallado de la finalización de las contratas como causa de extinción del contrato para obra o servicio determinado puede verse en el tema Contrato para obra o servicio determinado 6. Tiempo convenido y final anticipado de la causa de la eventualidad Los contratos eventuales se caracterizan por tener término resolutorio directo, esto es, con fijación de una fecha precisa de finalización o con determinación exacta de la duración. Sin embargo, su naturaleza temporal estriba en la concurrencia de una causa real de incremento del proceso productivo, de una punta de producción o actividad, por aumento de la demanda o por escasez de los medios para atender esa actividad, siempre refiriéndose a la actividad o tareas normales de la empresa, que sufren una alteración en su dimensión cuantitativa o en la cualitativa con efectos en la anterior.

El influjo de la causa de la eventualidad en la duración del contrato ha sido un tema tradicionalmente confuso, por entenderse que la persistencia de la causa debía vincularse, también, a la pervivencia del contrato, tanto en el sentido de tachar de ilícita la continuidad del contrato tras finalizar la causa pactada, como en el de permitir el cese anticipado respecto al plazo fijado en caso de adelantarse el final de la causa pactada. El panorama era aún más complejo en los casos de empresas de trabajo temporal, porque el art. 41 del II Convenio estatal del sector preveía tal extinción anticipada del contrato eventual por igual causa del contrato de puesta a disposición. Sin embargo en el III Convenio estatal ha desaparecido, de acuerdo con los criterios de la STS 4 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1594) , que aborda con brillantez y especial claridad la cuestión, negando la posibilidad de que la causa de eventualidad sea condición resolutoria y entendiendo que es de obligado cumplimiento el término que necesariamente debe haberse pactado ( STS 4-21999 [RJ 1999, 1594] ). La causa de la eventualidad debe concurrir en el momento de la contratación o la prórroga, debiendo prever las partes, en especial, el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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empleador, el tiempo que ha de durar el contrato dentro de los topes o límites del art. 15.1.b) ET, procediendo la extinción en la fecha pactada. El anticipo o el retraso respecto a tal fecha no se puede subsumir en esta causa del art. 49.1.c) ET, sino que constituiría despido, con los efectos propios de la prórroga automática o de la conversión en indefinido que se produce.

7. Los supuestos de extinción en la interinidad por sustitución El art. 8.1.c) RD 2720/1998, de 18 de diciembre, en desarrollo del art. 15 ET, prevé que el contrato de interinidad por sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo se extinguirá cuando se produzca cualquiera de los siguientes casos:1º La reincorporación del trabajador sustituido; 2º El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación; 3º La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. A ella añade una causa extintiva propia de la interinidad por vacante que se examinará seguidamente.

Dado que pueden pervivir contratos celebrados al amparo de normas anteriores, debe aclararse que la norma reglamentaria es el resultado de una larga y complicada evolución normativa y jurisprudencial, pues en momentos anteriores el final del contrato de interinidad por sustitución se vinculaba exclusivamente con la reincorporación del sustituido; en cualquier otro caso de no reincorporación, se concedía al interino el beneficio de la integración en la plantilla como indefinido. La jurisprudencia comenzó a evolucionar en los casos de Administraciones Públicas, permitiendo la llamada conversión de la causa de temporalidad que hacía que el interino por sustitución pasara a ser interino por vacante de no reincorporarse el sustituido y causar vacante. El RD 2546/1994, de 29 de diciembre, fue el que en su art. 4.2.c) introdujo el nuevo régimen de causas extintivas que ahora persiste en el RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) , en iguales términos.

Este influjo del origen se mantiene para el caso de pacto expreso en sentido distinto al extintivo del art. 8.1.c), pacto plenamente válido en los términos y condiciones del art. 49.1.b) ET. Fuera de tal caso, el contrato de interinidad por sustitución tiene término resolutorio, en esos diversos casos o supuestos que facultan al empleador para dar por extinguido el contrato ( STS 22-10-1997 [RJ 1997, 7547] ).

8. La finalización de la interinidad por vacante Un régimen jurídico semejante al descrito para la sustitución es el de los contratos de interinidad por vacante, en los que desde el RD 2546/1994 (RCL 1995, 226) la extinción se opera por cobertura de la plaza o por transcurso del plazo aplicable para la duración del proceso de selección, supuestos ambos que facultan también al empresario para dar por terminada la relación ( STS 22-10-1997 [RJ 1997, 7547] ).

Lo razonado se aplica al contrato de interinidad por vacante en empresas privadas, donde opera, además, el tope temporal máximo de tres meses, partiendo de que la causa de contratación está en la vacante transitoriamente a cubrir, no en la existencia de un proceso de selección. Pues bien, para cubrir la vacante, la empresa puede llevar a cabo un proceso de provisión, del que el art. 4 RD 2546/1994 (RCL 1995, 226) y RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) señala dos clases, una ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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llamada selección externa, refiriéndose al proceso que conduzca a la contratación «ex novo» de quien no es antes trabajador de la empresa, otra promoción interna, aludiendo a la selección de entre los que ya son trabajadores. La cobertura por promoción interna se da cuando la vacante pasa a ser atendida por quien antes estaba empleado con igual o diversa modalidad contractual, en puesto similar o diferente. El contrato durará hasta la cobertura de la vacante por esas vías, pudiendo la empresa optar por cuantas le permitan las normas convencionales o de otro tipo aplicables y, en caso de no existir norma específica, debe entenderse que goza de libertad para acordar que se siga el procedimiento que estime oportuno.

En el caso de Administraciones Públicas no opera el máximo de tres meses, sino que la duración de la interinidad coincide con la del proceso selectivo correspondiente, careciendo de relevancia el retraso administrativo en la convocatoria o desarrollo del proceso, lo que generará otras responsabilidades, pero no altera la naturaleza del contrato temporal.

También puede ocurrir que la vacante no se cubra por fracaso del proceso selectivo, supuesto en que la contratación interina no puede prolongarse sin límite, manteniéndose mientras subsista la vacante, pero con el tope máximo de tres meses antes aludido, que actúa igualmente como causa extintiva. Operan, por tanto, como causa extintiva tanto la cobertura del puesto como el transcurso del plazo máximo sin cubrir la vacante, sin convertirse el contrato en indefinido, sino facultando al empleador para dar por terminada la relación, salvo que decida la empresa que el interesado continúe trabajando y éste acepte, supuesto en que habría acuerdo novatorio expreso o tácito de conversión en indefinido. Así se ha interpretado, incluso, matizando el sentido del art. 9 RD 2205/1980, de personal civil de establecimientos militares, en la jurisprudencia ( STS 23-3-1999 [RJ 1999, 3237]).

Otra causa extintiva de la interinidad por vacante es la amortización de ésta, si bien su licitud y eficacia puede depender de que se haya decidido tal amortización de acuerdo con las normas legales, reglamentarias o convencionales que las regulan, lo que se plantea con más frecuencia como polémico en el ámbito de las Administraciones Públicas, habiéndose declarado que la extinción sólo puede producirse si la amortización de la plaza se produce realmente ( STS 14-6-1999 [RJ 1999, 6157] ), con una criticable doctrina que niega la amortización si las funciones del trabajador afectado se continúan realizando por otra persona contratada, ya que incurre en una discutible equiparación de funciones y puestos.

En el ámbito de las Administraciones Públicas se ha resuelto que para posibilitar la jubilación anticipada a los 64 años es válido el contrato de interinidad por vacante con pacto de duración máxima de un año, extinguiéndose al transcurrir el año de duración pactado ( STS 22-10-1997 [RJ 1997, 7547] ; STS 7-3-2000 [RJ 2000, 2608] ), sin convertirse el contrato en indefinido, lo que se justifica adicionalmente por las específicas previsiones de tal modalidad de contratación para el caso en el convenio colectivo aplicable y por la imposibilidad de cumplir lo establecido en el convenio que se declara sujeto a las previsiones legales en materia de oferta de empleo público ( STS 25-10-1995 [RJ 1995, 7873] ; STS 29-52000 [RJ 2000, 4804] ; STS 3-7-2000 [RJ 2000, 6287] ).

Debe entenderse que, aunque los acuerdos sobre la amortización de vacantes en entes y Administraciones Públicas pueden ser objeto de impugnación directa en vía contencioso-administrativa, el orden judicial social puede resolver sobre la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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validez de tales acuerdos como cuestión prejudicial, con meros efectos en el caso debatido, conforme al art. 4 LPL. Asimismo, cabe sostener que dichos acuerdos gozan de la presunción de validez, eficacia y ejecutividad de los actos administrativos en general, aunque ello no debe excluir la posibilidad de examen prejudicial de, al menos, sus requisitos de validez o, en sentido negativo, la no concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho ( SS. 10-7-2000 [RJ 2000, 6898] ; STS 23-10-2000 [RJ 2000, 9682] ).

9. La extinción y los períodos de inactividad en los contratos fijosdiscontinuos Tras el régimen introducido en el art. 12 ET por el RDley 11/1998, de 4 de septiembre (RCL 1998, 2242) , es claro que el contrato a tiempo parcial puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en que legalmente se permita esta segunda modalidad de contratación, excepto el contrato para la formación. El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido en los casos de trabajos fijos y periódicos dentro de la actividad normal de la empresa, lo que empieza a denominarse por muchos estudiosos como contrato de trabajadores fijos periódicos, esto es, de trabajos discontinuos pero con fechas ciertas de repetición o reanudación. La denominación de trabajadores fijos discontinuos se reserva, así, para el caso de trabajos discontinuos y que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, y cuya regulación se contiene en el art. 15.8 ET. Estos contratos fijos periódicos y discontinuos no se ven afectados, por tanto, por las causas extintivas propias del contrato de duración determinada, al ser indefinidos. Sin embargo, es obligado matizar que el contrato de interinidad –por sustitución o por vacante– puede referirse a un trabajador fijo-discontinuo y, pese a la dicción legal del comienzo del apartado b), sería un supuesto de temporalidad.

Por otro lado, debe advertirse que la finalización de los períodos de actividad o de los trabajos en estos contratos indefinidos no supone causa extintiva, en sentido propio, al subsistir el deber de llamamiento al inicio del nuevo período de actividad o campaña, sea en la fecha cierta de comienzo, sea en fecha incierta y de acuerdo con el orden y la forma regulados por los convenios aplicables. No obstante, en los fijos periódicos, el cese intermitente de la actividad es semejante al cumplimiento del término resolutorio, por el conocimiento de la fecha en que ha de expirar, mientras que en los fijos discontinuos tal cese se puede configurar por los convenios como término resolutorio o como condiciones resolutorias, al ser incierto si ha de producirse el final de los trabajos y cuándo ocurrirá, ya sin el límite de jornada del 77% o del que fijara el convenio colectivo sectorial ( art. 12.1 ET, modificado por RDley 5/2001 [RCL 2001, 568] y Ley 12/2001 [RCL 2001, 1674] ), cuyo exceso operaba la conversión en contrato a tiempo completo.

Cuando el cese de la actividad se asimila a término resolutorio, es posible aplicar a estos casos las reglas expuestas sobre finalización paulatina de las tareas, del mismo modo que se admite que el llamamiento no es obligatorio para todos los fijos discontinuos en cada campaña o temporada, sino en el orden convenido de los que sean necesarios o vengan exigidos por el volumen de los trabajos (STSJ Andalucía [Sevilla] 21-12-2000).

10. Extinción de los contratos formativos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Los contratos en prácticas y para la formación tienen duración determinada, de acuerdo con su propia naturaleza y finalidad. En atención a ello, les es de aplicación el régimen del art. 49.1.c) ET, en concreto, la extinción por cumplimiento del término inicial o sus prórrogas. Las singularidades son reguladas en el RD 488/1998, cuyo art. 19.1 prevé que si los contratos en prácticas y para la formación se hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 , apartados 1, párrafo b), y 2, párrafo c), respectivamente, del ET (RCL 1995, 997) , las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, salvo disposición en contrario de los convenios a que se refieren dichos apartados, sin que la duración total del contrato pueda exceder de la citada duración máxima ( art. 19.1 RD 488/1998). En ningún caso la duración de cada prórroga podrá ser inferior a la duración mínima del contrato establecida legal o convencionalmente. Por su parte, el art. 20 del mismo RD determina que los contratos en prácticas y para la formación se considerarán prorrogados tácitamente como contratos ordinarios por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, si el trabajador continuara prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa ( art. 20 RD 488/1998).

11. Efectos de la finalización del contrato temporal La extinción de los contratos temporales por la causa prevista en el art. 49.1 c) ET, incluido el contrato de relevo( STS de 11-3-2010 [RJ 2010, 1481] y SAN 23-72009 [AS 2009, 1888] ) y exceptuados los de interinidad y los formativos, generan en favor del trabajador el derecho a recibir una indemnización cuya cuantía será determinada por la negociación colectiva o en la normativa específica aplicable, en defecto de lo cual será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por año de servicio[ art. 49.1 c) ET, en la redacción dada por el art. 1 Ley 35/2010].

Antes de esta última modificación, la indemnización era de ocho días de salario por año de servicio, lo que ha supuesto un incremento de cuatro días. No obstante, su aplicación no tiene efectos retroactivos. La disp. transit. 13 del ET prevé una adaptación progresiva de la misma en función de la fecha la celebración del contrato según la siguiente escala: a) ocho días de salario para los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011. b) nueve días para los celebrados a partir del 1 de enero de 2012. c) diez días para los celebrados a partir del 1 de enero de 2013. d) once para los celebrados a partir del 1 de enero de 2014. e) doce para los celebrados a partir del 1 de enero de 2015.

Por otro lado, la doctrina judicial ha hecho extensiva esta indemnización a los contratos de releve.

Los convenios colectivos pueden mejorar esta indemnización, pero no pueden establecer importes inferiores a los recogidos en el ET (RCL 1995, 997) .

En el sector de la construcción, existió una indemnización por fin de obra según las antiguas normas sectoriales, manteniéndose en normas convencionales. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Los contratos para obra o servicio celebrados con anterioridad al 4 de marzo de 2001, cualquiera que sea la fecha de su finalización no generan derecho a indemnización (disp. final 2ª RDley 5/2001 y disp. transit. 2ª Ley 12/2001).

También por vía convencional puede establecerse una indemnización para los contratos excluidos.

Además de los contratos anteriores existen otras modalidades contractuales temporales que también tienen prevista legalmente una indemnización de doce días de salario por año de servicio a su finalización. Estos son: a) el contrato de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad( disp. adic. 1ª de la Ley 43/2006, de 29 diciembre) b) el contrato de fomento del empleo para las personas en situación de exclusión social( art. 15 Ley 44/2007, de 13 diciembre) y c) los contratos de trabajadores en misión de ETT. Los profesores de Religión y Moral Católica tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 49.1.c) al finalizar cada uno de los contratos que suscriban con la Administración educativa con independencia de la posible renovación del nombramiento para futuros cursos escolares ( STS 16 junio 2004 [RJ 2004, 5583] ) La calificación del tipo de contrato dentro de los temporales pasa a ser, pues, cuestión relevante cuando se dude si el suscrito corresponde a los excluidos o a los que generan la indemnización. Así, son numerosos los precedentes de contratos para obra o servicio determinados suscritos por Administraciones Públicas que la jurisprudencia califica como de interinidad por vacante. Deberá estarse a la verdadera y real calificación del contrato, pero el error de denominación no obstará al devengo si se hubiese pactado expresamente. Por otro lado, en caso de sucesión de modalidades contractuales incluidas y excluidas habrá que corregir las conductas en fraude de ley, reconociendo al trabajador la indemnización según la verdadera y válida naturaleza de su contrato extinguido.

También podrá tenerse en cuenta la doctrina sentada para los plazos de caducidad en casos de encadenamiento o sucesión de diversos tipos contractuales sin solución de continuidad relevante y la de cómputo de todos los servicios, con independencia del tipo contractual, tradicionalmente estudiada a propósito de los efectos de la conversión en indefinidos de los contratos temporales. Por ello, para la calificación del contrato y determinación del tiempo de servicios computable, se pueden examinar y computar todos los de la cadena o sucesión contractual, no sólo el último, pero la influencia de unos sobre otros se romperá si media un plazo temporal de inactividad sin contrato superior al de caducidad de 20 días hábiles, salvo supuestos excepcionales en que el plazo sea mayor pero merecedor de una consideración conjunta. Tratamiento diverso tiene el cómputo de la duración máxima de contratos separados en el tiempo, pero determinantes unos de otros, como los eventuales, en que se debe hacer consideración conjunta de todos los existentes en el período de referencia.

12. Requisitos de denuncia y preaviso del cese de los contratos de duración determinada 12.1. Normativa aplicable

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En los contratos de duración determinada y respecto a otras causas extintivas en toda clase de contratos, el ordenamiento no prevé que la llegada del término o la concurrencia de la causa produzca la extinción automática del contrato, sino que se exige una especial conducta de las partes, generalmente el empresario, denominada denuncia o comunicación resolutoria del contrato, que deberá realizarse con un plazo de antelación o preaviso.

En relación con los contratos de duración determinada y respecto al cumplimiento del término resolutorio, el art. 49.1.c) ET establece, tras indicar que el contrato de trabajo se extingue por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato y aludir a la indemnización por fin de contrato, que «los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días» [ art. 49.1.c) ET].

El primer inciso se refiere, pues, a los contratos con duración inferior a la máxima.

El segundo inciso alude al caso de finalización del plazo máximo, sea término o condición resolutorios. Ambos regulan la exigencia de denuncia extintiva o pacto de prórroga expresa, si esta es posible. El último inciso, por fin, añade la necesidad de preaviso en los contratos de duración superior a un año.

El art. 49.2 ET vuelve a aludir a la denuncia y preaviso, imponiendo otro deber al empresario, al establecer que éste, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

Lógicamente, la materia es también regulada en las normas reglamentarias que desarrollan los distintos tipos de contratos temporales. Así, el art. 8 RD 2720/1998 dispone, respecto a los contratos de duración determinada, en su apartado 3, que siempre que el contrato tenga una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad en el que se estará a lo pactado. El incumplimiento por el empresario del plazo señalado en el párrafo anterior dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido ( art. 8.3 RD 2720/1998).

De otro lado, el art. 21 RD 488/1998 regula la denuncia de los contratos formativos, estableciendo que cuando los contratos en prácticas y para la formación tengan una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra su terminación con una antelación mínima de quince días. El incumplimiento por el empresario del plazo señalado en el párrafo anterior dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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días en que dicho plazo se haya incumplido ( art. 21 RD 488/1998).

12.2. Forma, plazo y efectos de la denuncia y preaviso El carácter verbal de la denuncia no perjudica su eficacia, ya que, como sostiene la jurisprudencia ( STS 21-9-1988 [RJ 1988, 7084] ), la denuncia es una declaración receptiva que alcanza validez, tanto se produzca de forma verbal o escrita, siempre que se manifieste de manera expresa, clara y precisa ( STS 10-4-1995 [RJ 1995, 3038] ).

Para que la extinción contractual produzca los efectos propios del vencimiento del plazo resolutorio a que el contrato estaba sujeto, es necesaria la denuncia expresa por parte del empresario, llegado el día final, sin exigir la menor solemnidad. La realidad fehaciente de la denuncia es bastante. Su informalidad, que no supone en sí misma vicio alguno, puede crear problemas de prueba, privando de fehaciencia al acto expreso. Ni siquiera para las relaciones cuya duración sea superior al año se prescribe la forma escrita. La antelación de quince días a la expiración del término que para estos casos previenen las normas tampoco es esencial, por precisa y explícita disposición de la norma ( art. 3.1 CC).

No es aplicable a los supuestos de extinción de contratos temporales válidamente concertados los requisitos de forma establecidos para el despido ( SSTSJ Cataluña 3-4-2003 [AS 2003, 1735] y Extremadura, 31-7-2008 [AS 2008, 2679] ).

La inobservancia del preaviso no produce efectos anulatorios, pues puede sustituirse por el abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al período que comprende el mismo ( art. 8.3 RD 2720/1998).

Deben entenderse válidas las normas convencionales o los acuerdos individuales que establecen requisitos adicionales o plazos de preaviso superiores a los legales. Sobre estos últimos se pronuncia la jurisprudencia, aunque respecto a otras causas extintivas ( STS 2-12-1989 [RJ 1989, 8922] ; STS 12-3-1991 [RJ 1991, 1847 ] con tesis abonada por la doctrina de STS 7-12-1985 [RJ 1985, 6073] ), que con amparo en lo dispuesto en los arts. 1091 CC y 3.1.c) ET, declara compatibles la indemnización legalmente establecida por la rescisión injustificada y la debida por el preaviso pactado y no observado; y todo ello ante un contrato ordinario, en el que quedaba de manifiesto la escasa indemnización ofrecida por la empresa, también en el caso de un preaviso de extinción pactado en el contrato y no cumplido por la empresa, respecto del que se pide su equivalente indemnizatorio.

La más moderna de las citadas, con invocación de las otras, declara que la cláusula de preaviso, añadida a un contrato de trabajo con plazo de cuatro meses y por cualquier razón o causa extintiva, es válida. Igualmente examina el problema sobre el alcance que ha de tener en un despido disciplinario que por ser declarado improcedente, da lugar a la doble posibilidad de que el trabajador se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de los salarios de tramitación o que cese en el trabajo mediante una indemnización; pues bien, declara que sólo en este último supuesto se ha prescindido de sus servicios, y en su consecuencia, sólo entonces es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada, se traduce en un aumento de la indemnización acordada, igual a los salarios que se hubieran percibido durante el tiempo de preaviso convenido.

Esta doctrina inspira la solución de la doctrina de suplicación en un supuesto en que la relación laboral que unió a las partes más de un año se concertó mediante un ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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contrato de trabajo de duración determinada para el fomento del empleo al amparo del RD 1989/1984, de 17 de octubre (RCL 1984, 2602) , sosteniendo que es claro que las partes pudieron convenir libremente un preaviso de extinción de mayor antelación que la requerida con carácter mínimo por los preceptos legales y reglamentarios, siendo así perfectamente lícito el pacto de preaviso de cuatro meses celebrado entre las partes, que la empresa venía obligada a respetar y, en su defecto, a satisfacer al trabajador el importe correspondiente a los cuatro últimos meses de salario en concepto de indemnización por su omisión ( STSJ Valencia 285-1998 [AS 1998, 5683] ; STS 12-3-1991 [RJ 1991, 1847] ).

12.3. La impugnación de resoluciones de contratos temporales Uno de los efectos que la denuncia y el preaviso provoca es el de facilitar el ejercicio de sus derechos a las partes, en concreto, la formulación de reclamaciones, quejas o acciones de todo tipo, incluso las judiciales, respecto a los derechos y deberes derivados de la relación laboral que entiendan inobservados o incumplidos. Así viene determinado, entre otros aspectos, por la propuesta documental de liquidación de cantidades adeudadas que debe acompañar a la denuncia o preaviso, según se deduce del art. 49.2 ET; incluso si no se acompaña, el trabajador puede presumir razonablemente que es previsible un incumplimiento empresarial en el momento final de la relación, para prevenir lo cual puede acudir a los distintos medios de defensa con que cuenta individuales y colectivos, sindicales o de la Administración, como la Inspección de Trabajo.

En lo que respecta no ya al pago de cantidades, sino a la validez misma del cese acordado por la empresa, la denuncia extintiva cumple igual finalidad, permitiendo al trabajador ejercer todos sus medios de defensa. En cuanto a las acciones judiciales, tal importancia se refleja en diversos aspectos como el cómputo de los plazos de caducidad o la limitación del objeto del proceso a la causa invocada en la denuncia. Ello es de enorme interés en cuanto la resolución de los contratos temporales acordada por la empresa, si el trabajador la considera ilícita, puede ser impugnada como si de despido se tratara, con el mismo régimen de acciones, plazo, calificación y efectos que el despido( art. 59.3 ET). Dicha impugnación puede basarse en la ilicitud del contrato temporal o en la inexistencia de la causa extintiva invocada por la empresa, dicho sea en forma muy sintética.

La denuncia extintiva, sin embargo, no puede equipararse en naturaleza y efectos a la carta de despido disciplinario u objetivo como requisito de forma; el art.

49.1.c) ET la trata de forma distinta a las previsiones de los arts. 53 y 55 ET, como se concluye al estudiar la forma propia de la denuncia. Su relevancia está, de un lado, en facilitar la determinación del «dies a quo» del plazo de caducidad aplicable al ejercicio de las acciones de impugnación en los contratos temporales, conforme al art. 59.3 ET, pero como medio probatorio que puede ser contradicho por otros, pues lo relevante es la fecha del cese efectivo.

Aunque las exigencias de forma del art. 55.1 ET es extensible a todos los supuestos de extinción de relaciones laborales de carácter indefinido cualquiera que sea la causa y el motivo de la misma, los efectos de su omisión no pueden aplicarse a la denuncia de contratos temporales en los que no concurre fraude de ley ( STSJ Extremadura, 31-7-2008 [AS 2008, 2679] ).

De otro, la regla del art. 105.2 LPL sobre objeto del proceso se interpreta en el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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sentido de que la causa comunicada en la denuncia resolutoria al trabajador no puede alterarse luego en el proceso, que debe limitarse a la alegación y prueba de la causa invocada: la terminación de la obra o servicio, el vencimiento del plazo pactado o cualquier otra causa extintiva. Sin embargo, la falta de denuncia no priva de efectos a una causa que pueda subsumirse en el art. 49.1.c) ET, por lo que puede entenderse que, con mayor motivo, la alegación de una causa no puede impedir la posterior de otra real y cierta, con efectos extintivos, salvo que se acepte como pacífico que puede darse trato más restrictivo a quien cumple con el deber de denuncia con expresión de causa concreta frente a quien sólo formula una denuncia imprecisa o incumple totalmente dicho deber.

En este sentido, debe recordarse la doctrina jurisprudencial ( STS 21-9-1988 [RJ 1988, 7084] ) que, frente a una argumentación de que el cese verbal impide la oposición empresarial fundada en fin de obra, comienza advirtiendo que no se está ante un despido, sino ante causa extintiva diversa, excluyendo la infracción alegada del precepto procesal de la LPL. Sin embargo, debe advertirse que en el caso de invocación del desistimiento en período de prueba tras denuncia por fin de obra, se aprecian diferentes criterios en la doctrina de suplicación, negando la posibilidad de alegación en el proceso ( STSJ Andalucía [Sevilla] 23-1-1996 [AS 1996, 878] ). En sentido contrario, con pronunciamiento general respecto a las causas extintivas de los contratos temporales, la STSJ Canarias de 23-5-1995 (AS 1995, 2066) , razona que su criterio encuentra apoyo en la STS 9-10-1986 [RJ 1986, 5429] , que al interpretar el art. 100 LPL/1980, cuyo contenido se corresponde con el del art. 105.2 LPL de 1990 y que no fue modificado por la Ley 11/1994 (RCL 1994, 1422) , entendió que tal precepto se refiere a los despidos disciplinarios y no a las extinciones de contratos de duración determinada. Si bien es cierto que el art. 100 LPL/1980 se remitía expresamente al art. 55.1 ET y que dicha remisión fue suprimida en la redacción dada al art. 105.2 LPL de 1990, ello no puede significar que deba interpretarse de forma distinta el precepto.

13. Prórroga automática de los contratos de duración determinada 13.1. Normativa aplicable En relación con los contratos de duración determinada y respecto al cumplimiento término resolutorio, el art. 49.1.c) ET establece, tras indicar que el contrato de trabajo se extingue por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato y aludir a la indemnización por fin de contrato, que «los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios». Se trata, por tanto, de prórroga de la duración de contratos temporales sin alteración de su naturaleza[ art. 49.1.c) ET].

Frente a ello, el siguiente inciso dispone que «expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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naturaleza temporal de la prestación». La norma alude aquí, por el contrario, a conversión del contrato temporal en indefinido, con modificación de su naturaleza [ art. 49.1.c) ET].

La prórroga automática de la duración de contratos temporales tiene también regulación de desarrollo en las normas reglamentarias propias de cada modalidad.

Así, los contratos de duración determinada que tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma, se entenderán prorrogados tácitamente, hasta la correspondiente duración máxima, cuando no hubiese mediado denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador continúe prestando servicios ( art.

8.2 RD 2720/1998).

En los contratos formativos se regula en el art. 19 del RD 488/1998, de 27 de marzo.

13.2. Supuestos y efectos de la prórroga La configuración que el art. 49.1.c) ET da a la prórroga obliga a destacar distintos requisitos, lo que permite el examen de los diversos supuestos y efectos.

Ante todo, debe tratarse de contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración. La previsión quiere referirse a los que «legalmente» tienen un plazo máximo, como resulta del empleo de tal adverbio, pero ningún óbice lógico existe para extender la regla a las modalidades o tipos contractuales en que el ordenamiento actual o en el futuro permita que los convenios colectivos u otras fuentes reguladoras establezcan plazo máximo de duración. Entre los tipos a que la norma se refiere, se incluyen ciertos contratos temporales causales o estructurales, los temporales de fomento de empleo y los formativos. Entre los contratos temporales causales, deben mencionarse el contrato de eventualidad al que se refiere el art. 15.1 b) ET y que regula el tema de la prórroga en los mismos términos, como no podía ser menos, que el art. 3.2 d) RD 2720/1998 «En caso de que el contrato se hubiere concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima» Subsiste el problema de que la limitación de prórrogas por acuerdo no impide la eficacia de la prórroga tácita que el art. 49.1.c) ET sigue regulando de igual forma.

Conviene exponer detalladamente la doctrina jurisprudencial sobre la prórroga de los contratos eventuales en trabajadores en misión de empresa de trabajo temporal, por sus matices propios ( STS 22-10-1999 [RJ 1999, 7833] ; STS 4-21999 [RJ 1999, 1594] ) en el sentido de que el contrato de puesta a disposición no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal, por lo que superado el término cierto fijado en el contrato, y continuando el trabajador prestando sus servicios laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2 RD 2546/1994, de 29 de diciembre, se ha de entender prorrogado tácitamente hasta su duración máxima de seis meses.

En cuanto a contratos de fomento de empleo temporales, ello alcanza únicamente a los que subsisten para trabajadores con discapacidad ( Disposición ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Adicional 1º de la Ley 43/2006, de 29 diciembre), y, a partir de la entrada en vigor de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para los trabajadores de empresas de inserción (personas en situación de exclusión social) de acuerdo con lo establecido en el art.

15 de la citada Ley. En esta regulación se dispone que la duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses. En el caso de trabajadores de empresas de inserción se establece excepcionalmente la posibilidad de que se celebre por tiempo inferior a doce meses sin que en ningún caso la duración mínima sea inferior a seis meses. Al igual que en el supuesto anterior, cuando se concierte por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores al de su duración.

En los contratos formativos, el RD 488/1998, de 27 de marzo, en su art. 19 , regula la duración y prórroga de los contratos, estableciendo en el apartado 1 que si los contratos en prácticas y para la formación se hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida, de conformidad con lo dispuesto en el art.

11.1.b) y 2.c) ET, las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, salvo disposición en contrario de los convenios a que se refieren dichos apartados, sin que la duración total del contrato pueda exceder de la citada duración máxima. En ningún caso la duración de cada prórroga podrá ser inferior a la duración mínima del contrato establecida legal o convencionalmente; esta duración mínima legal es de seis meses en ambos, según el citado art. 11.1.b) y 2.c) ET, preceptos que permiten la regulación en convenio colectivo de otra duración mínima, respetando tal plazo.

La prórroga automática requiere, como se dice en el art. 49.1.c) ET, continuar en la prestación de servicios llegado el día del plazo inicial del contrato, no sólo la falta de denuncia. Tal continuidad debe obedecer a conducta pública y conocida de las partes, sin que sea relevante el seguir trabajando clandestinamente, sin conocerlo la empresa, lo que puede ocurrir en centros de trabajo aislados. En definitiva, se tratará de continuidad por acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato.

14. Conversión en indefinidos de contratos temporales que exceden su duración máxima 14.1. Regulación y requisitos generales para la conversión En relación con los contratos de duración determinada y respecto al cumplimiento del término resolutorio, el art. 49.1.c) ET indica que el contrato de trabajo se extingue por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, alude a la indemnización por fin de contrato y regula la estudiada prórroga hasta el máximo de la duración de contratos temporales sin alteración de su naturaleza. Frente a ello, el penúltimo inciso dispone que «expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación». La norma alude aquí, por el contrario, a conversión del contrato temporal en indefinido, con modificación de su naturaleza [ art. 49.1.c) ET], al igual que prevé el art. 15.1 a) ET, para los contratos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de obra o servicio formalizados a partir del 18 de junio de 2010, cuando excedan de la duración máxima establecida de tres años.

En el RD 2720/1998, su art. 8.2 , en el párrafo 2, respecto a los contratos temporales causales, dispone que expirada la duración máxima o la de la prórroga expresa del contrato eventual, ejecutada la obra o servicio, o producida la causa de extinción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación ( art. 8.2 RD 2720/1998).

Por lo que se refiere a los contratos formativos, los contratos en prácticas y para la formación se considerarán prorrogados tácitamente como contratos ordinarios por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, si el trabajador continuara prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa ( art. 20 RD 488/1998).

Del enunciado de las normas expuestas se deduce que se está aquí ante el caso de llegada del término resolutorio ineludible en contratos temporales, no obstante lo cual, existe continuación en la prestación de servicios, lo que revela la ausencia en el contrato de trabajo de la causa temporal y la alteración de su naturaleza o novación objetiva por otro contrato con causa indefinida o temporal adecuada a los servicios que se presten. Queda advertido, pues, que no hay en propiedad conversión del contrato en indefinido siempre, sino en forma presuntiva o inicial, al permitirse la prueba en contrario que justifique su duración determinada, por adecuarse a los casos permitidos por el art. 15.1. ET, destacadamente los de su apartado a). La presunción «iuris tantum» de conversión es semejante a la que el art. 8.2 ET contiene para el caso de incumplimiento del requisito de forma escrita.

Sin embargo, para los contratos de obra o servicio celebrados a partir del 18 de junio de 2010, esta presunción solo es aplicable respecto de aquellos contratos vinculados a una obra o servicio cuya duración sea inferior a tres años, ya que, en otro caso, si la obra o servicio excede de este término el contrato se nova en indefinido independientemente de la duración final de aquella [ art. 15.1 a) ET, modificado por Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) ].

La conversión de que aquí hablamos es, finalmente, consecuencia, salvo en el caso del vencimiento del plazo cierto establecido para los contratos de obra o servicio, de irregularidades concurrentes al finalizar el contrato temporal, junto a lo cual existen otros casos de conversión por irregularidades en el origen o «ab initio» y durante la prestación. Todas coinciden en su fundamento material, pues se trata de desviaciones o divergencias entre la prestación pactada formal o aparentemente y la real o efectiva, en definitiva, incerteza o irrealidad de la causa de contratación en esos diversos momentos. También coinciden en sus efectos, especialmente en la aplicación de la presunción de indefinición, mas hay diferencias en el carácter de esta presunción, que es «iuris et de iure» si se trata de conducta que pueda calificarse de fraude de ley ( art. 15.2 ET), lo que no se predica, sin más, de que concurra el supuesto de hecho del inciso comentado del art. 49.1.c) ET, sino que requerirá un plus de ilicitud merecedor de sanción o efecto más grave.

14.2. Conversión en indefinidos en contratación temporal directa

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El art. 8 RD 2720/1998 hace mención sintética, pero cierta, a cuáles son los supuestos en que los contratos temporales causales pueden convertirse en indefinidos. Junto a la general referencia a continuación de servicios y falta de denuncia, el precepto habla de que se haya ejecutado la obra o servicio, lo que se refiere a los casos «ex» art. 15.1.a) ET. Alude luego a que hubiese expirado la duración máxima o la prórroga del contrato eventual. Finalmente se refiere a que se hubiera producido la causa de extinción de la interinidad ( art. 8 RD 2720/1998). No es preciso abordar cada uno de estos supuestos de término resolutorio, pero sí recordar que la delimitación del supuesto extintivo es realmente compleja en muchos casos, bastante más de lo que pareciera a la vista de la norma reglamentaria dicha.

En relación con la conversión en indefinido de los contratos de obra o servicio cabe precisar que, conforme a la nueva redacción dada al art. 15.1 a) ET por Ley 35/2010, en relación con la disp. transit. 1ª de la misma (Ley que procede de la tramitación parlamentaria del RDLey 10/2010 [RCL 2010, 1587] ), los contratos celebrados con posterioridad a la vigencia de esta última norma (18 de junio de 2010), tienen previsto un plazo máximo de duración de tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo sectorial estatal o de ámbito inferior. Por tanto, los trabajadores que se encuentren en este supuesto adquirirán la condición de fijos de empresa si continúan prestando servicios después de la finalización de la obra o servicio o si transcurre el plazo máximo indicado aun cuando no haya finalizado la obra.

En los formativos, por el contrario, la causa de conversión final que nos importa es descrita por el art. 20 RD 488/1998 aludiendo a la expiración del plazo máximo de estos contratos, que debe recordarse tiene un régimen legal mínimo, modificable por convenio colectivo. En los demás casos de temporalidad, como fomento de empleo de minusválidos, relevo, sustitución por jubilación anticipada y cualquier otro existente o previsible, el juego de la conversión es semejante al descrito, cuando se continúa prestando servicios sin denuncia previa tras llegar el momento final del contrato previo ( art. 20 RD 488/1998).

Una muestra de esta aplicación generalizada de la figura se recoge en la jurisprudencia ( STS 24-11-1998 [RJ 1998, 10035] ) referida al Real Decreto 2205/1980 (RCL 1980, 2306) sobre el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares, sosteniendo que, por lo dispuesto en los arts. 9.2.2 RD 2205/1980 y 3.2.b) y c) RD 2104/1984 (RCL 1984, 2697), la duración máxima de estos contratos será de 6 meses dentro de un período de 12 meses y, llegado el término (prórroga incluida si la duración concertada hubiera sido inferior a 6 meses) sin denuncia, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido.

En todos estos supuestos, salvo para el previsto en el art. 15.1 a) ET tras la redacción dada por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , el ET (RCL 1995, 997) prevé una presunción de indefinición, salvo prueba de la naturaleza temporal de la prestación. Ello ocurre incluso respecto a los formativos, sin que se violente la situación del trabajador afectado, porque esos contratos son alternativa a los ordinarios o comunes y, finalizados los formativos, como también si no son válidos como tales, lo procedente es considerarlos ordinarios o comunes, no necesariamente indefinidos; pues bien, como contratos ordinarios, les alcanza la misma presunción «iuris tantum». ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Debe resaltarse la importancia práctica que tiene una presunción, aunque sea del tipo indicado, pues el beneficiado por ella sólo debe probar que continuó trabajando para que se le considere indefinido, mientras que será el empresario interesado en desvirtuar la presunción el perjudicado por las reglas de carga de prueba al respecto. Es obligado aclarar que estas reglas de carga de prueba sólo operan si un hecho permanece dudoso o no probado tras el proceso, según se deduce del art.

217.1 de la LECiv, determinando a quién debe perjudicar la falta de prueba –de la temporalidad, en el caso–. No regulan, propiamente, quién es el obligado a proponer y practicar las pruebas relativas a la temporalidad, porque en ello rige el principio de adquisición del hecho, careciendo de relevancia quién propuso o practicó el medio probatorio en que se funda la temporalidad, lo que se puede basar en las propias alegaciones conformes de las partes o en pruebas del trabajador.

14.3. Conversión en indefinidos de contratados temporales en misión de ETT De cuanto pudiera afectar a estos trabajadores, nos interesa aquí la regla especial del art. 7.2 LETT, que prevé que si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. El apartado 3 añade que será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición ( art. 7.3 LETT).

Estas reglas permiten hablar de la posibilidad de dimisión del trabajador de la ETT, sea indefinido o temporal, convirtiéndose en trabajador directo de la empresa usuaria, ya en ésta con la única consideración de indefinido.

El presupuesto de la conversión es aquí la finalización del contrato entre empresa usuaria y empresa de trabajo temporal. Ello no se da por un mero incumplimiento de la forma escrita de tal contrato de puesta a disposición, cuando se trata de prórroga del mismo ( STSJ Cataluña 30-11-1999 [AS 1999, 3972] ). El incumplimiento, en la prórroga, del requisito de la forma escrita podrá tener las consecuencias administrativas que correspondan pero no puede producir el efecto de considerar terminadas y por lo tanto inexistentes una serie de relaciones contractuales queridas por todas las partes, y mucho menos el de entender continuada la prestación de servicios en la usuaria una vez concluido el contrato de puesta a disposición con las consecuencias previstas en el art. 7.2 LETT. Por el contrario, ha de sostenerse que el contrato de puesta a disposición pervive por la voluntad de las partes y que la empresa usuaria conserva su condición, con lo que si bien puede ser responsable en materia de salarios y de Seguridad Social ( art.

16.3 Ley 14/1994 no reformado por Ley 29/1999 [RCL 1999, 1898] ), no puede hacerse extensiva esta responsabilidad a una condena por despido, pues esta posibilidad no aparece contemplada en la ley.

Debe comentarse, por último, que el citado art. 7.2 parece no sólo sancionador de la continuidad contractual sin cobertura suficiente, sino también impeditivo de que el trabajador de empresa de trabajo temporal pueda ser contratado temporalmente de forma directa por la empresa usuaria. Así se sostiene en la doctrina judicial ( STSJ Murcia 17-2-1997 [AS 1997, 375] ) entendiendo que la situación de prolongación de servicios, aunque un día después se formalizara bajo la cobertura de un contrato de trabajo temporal, no pasa de constituir mero artificio instrumental que en modo ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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alguno puede impedir la consecuencia jurídica de aquella norma, que en esencia, cierra el paso radicalmente a la alternancia empresarial entre empresa de trabajo temporal y usuaria con la finalidad de mantener la temporalidad de las contrataciones en los casos de contratación temporales encadenadas o sucesivas.

14.4. Conversión en indefinidos por contratación temporal sucesiva El art. 15.6 ET, en la redacción dada por la Ley 43/2006 (RCL 2006, 2338) , impone un límite al uso de la contratación temporal, sancionando con la indefinición la abusiva, aunque válida, utilización de las diversas modalidades existentes. Frente a los supuestos anteriores, esta regla no sanciona un uso irregular o fraudulento de los contratos temporales, sino sólo su reiterada, aunque válida, utilización. La reforma introducida por el RDley 10/2010 (RCL 2010, 1587) y posterior Ley 35/2010, de17 septiembre (RCL 2010, 2502) , aplicable a los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor, pretende ampliar su operatividad al no que quedar limitada al mismo puesto de trabajo y a la misma empresa. En la actualidad el conversión del contrato en indefinido se produce cuando los trabajadores «en un período de 30 días hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada.»

Su aplicación así como las cuestiones jurídicas que se derivan de la misma pueden verse en el tema sucesión excesiva de contratos temporales .

Extinción.

Extinción del contrato por mutuo acuerdo.

DOC\2003\150

- . Normativa y campo de aplicación - . Requisitos de validez y forma: remisión al estudio del finiquito - . Efectos

1. Normativa y campo de aplicación El contrato se extinguirá por mutuo acuerdo de las partes [ art. 49.1.a) ET]. La previsión legal como primera causa extintiva obedece a la propia naturaleza de la relación laboral, nacida de la autonomía individual siempre y en todo caso, aunque su contenido pueda verse determinado por normas legales o pactos colectivos. Los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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interesados en dar nacimiento al contrato de trabajo tienen legitimación para resolver y dar por finalizado el mismo, sin necesidad de que concurra ninguna otra causa extintiva típica, aunque con frecuencia el acuerdo extintivo se añade a alguna otra causa.

El mutuo acuerdo resolutorio puede denominarse, con más precisión, mutuo disenso, al obedecer generalmente a una ruptura de las partes que les mueve a dar por concluida la relación laboral. Sin duda, la coincidencia o conjunción de voluntades constituye la esencia de esta causa, siendo indiferente si ha mediado propuesta o iniciativa previa de una sola de las partes, luego aceptada por la otra, o si el proceso de formación de voluntades sucedió de otra forma.

Esta causa extintiva opera en el ámbito de todos los tipos de contratos indefinidos o temporales existentes en la relación laboral común y en las relaciones laborales especiales.

El mutuo acuerdo entre las partes es la fórmula que con frecuencia se utiliza para proceder a las llamadas «bajas incentivadas» o «prejubilaciones» ( STS 28-2-2000 [RJ 2000, 2243] ).

2. Requisitos de validez y forma: remisión al estudio del finiquito La desigual situación real en que pueden estar las partes de la relación laboral ha acentuado la importancia del estudio de los requisitos de validez del mutuo disenso.

Destaca especialmente lo relativo al requisito de la libre formación de la voluntad del trabajador, de su necesario libre consentimiento, como otros límites de derecho necesario para evitar renuncias de derechos referentes a la estabilidad en el empleo, entre otros. En cuanto a la forma, el mutuo disenso puede adoptar forma escrita u oral, como el propio contrato, pero las previsiones del art. 49.2 ET obligan a documentar la liquidación de deudas, a lo que se añade generalmente alguna mención sobre la extinción del contrato, lo que suele instrumentarse a través del llamado finiquito o recibo de finiquito, que en principio tiene efectos liberatorios ( STS 30-9-1992 [RJ 1992, 6830] ).

Los problemas de la válida emisión del consentimiento y la forma pueden ser estudiados, por tanto, en el apartado relativo al finiquito que, no siendo causa extintiva autónoma, puede englobar el mutuo acuerdo.

3. Efectos En cuanto a efectos, debe reiterarse también la remisión al estudio del finiquito para precisar los efectos liquidatorios y/o extintivos del acuerdo. Pueden mencionarse algunas singularidades, como la cuestión de si la extinción se produce en la misma fecha del acuerdo o en otra anterior que se fije como fecha de efectos del mismo. Así ocurre, respecto a cotizaciones de Seguridad Social, en la STSJ Murcia de 29-10-1999 (RJCA 1999, 3308) negando eficacia retroactiva al mutuo disenso, lo que es lógico respecto de obligaciones con terceros como las indicadas, pero es dudoso que pueda negarse en el ámbito de los derechos de la relación laboral, siempre que no se violente la realidad, esto es, siempre que el acuerdo no quiera retrotraerse a momentos en que hubo efectiva prestación de servicios ( STSJ Murcia 29-10-1999 [RJCA 1999, 3308] ).

También son posibles los acuerdos extintivos de eficacia demorada o ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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condicionada a la concurrencia de ciertas circunstancias o realización de ciertas conductas ( STSJ Baleares 12-4-1999 [AS 1999, 1454] , donde se condicionaba la resolución al cobro de las cantidades pendientes de pago por el trabajador).

Cabe también que el mutuo acuerdo regule, no ya la extinción en sí misma, sino los efectos de otra causa extintiva típica, aunque por encima de los mínimos legales allí donde existan ( STSJ Canarias [Tenerife] 14-9-1998 [AS 1998, 6812] ; STSJ Cataluña 16-10-1997 [AS 1997, 4005] ; STSJ Cataluña 20-11-1997 [AS 1997, 3937] ; STSJ Madrid 1-9-1997 [AS 1997, 4826] ), admitiendo la posibilidad de fijar una indemnización superior a la recogida en el Estatuto para el caso de despido siempre y cuando ello haya sido pactado, siguiendo de esta forma la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 12-3-1991 [RJ 1991, 1847] ) que indica que si en el contrato se pactó una indemnización y el Empresario optara por la no readmisión, la indemnización que debe abonarse es aquélla y no la prevista en el Estatuto, pues la condiciones pactadas en el contrato suscrito son perfectamente válidas y eficaces, lo mismo que puede pactarse en acuerdo coincidente con el momento de extinción.

Extinción.

Dimisión y abandono del trabajador.

DOC\2003\151

- . Causas - . Dimisión por libre voluntad del trabajador - . Regulación y delimitación con el abandono - . Ámbito de aplicación - . Requisitos generales para su eficacia - . El preaviso: exigibilidad, plazo y efectos - . Abandono de la relación de trabajo - . Delimitación de la figura del abandono - . Requisitos generales para la concurrencia del abandono

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- . Supuestos de existencia de abandono - . Efectos del abandono - . La dimisión en las relaciones especiales de trabajo - . Extinción por la condición de víctima de violencia de género

1. Causas Dentro de las causas de extinción por voluntad del trabajador se incluyen, en síntesis, dos grandes tipos o grupos, cuya diferencia radica esencialmente en que se trate de mera voluntad del trabajador independiente o aislada de sus causas determinantes o, por el contrario, de una voluntad dependiente y determinada por decisiones o incumplimientos empresariales. La voluntad unilateral es común a ambos grupos, pero en el primero actúa como única causa jurídicamente relevante, mientras que en el segundo la decisión o iniciativa voluntaria es mera causa inmediata, existiendo otras anteriores mediatas a las que el ordenamiento da especial relevancia.

En realidad, la voluntad propia del trabajador sólo es causa extintiva en la dimisión y en el abandono, figuras encuadrables en el art. 49.1.d) ET. El otro grupo se integra por acciones de resolución contractual fundadas en incumplimientos empresariales, conforme al art. 49.1.j) ET, en las que la voluntad es mero componente del ejercicio de la acción, en cuanto queda a la libre apreciación y decisión del trabajador su ejercicio. Por tal razón, la dimisión es decisión de efectos extintivos automáticos, mientras que las otras causas necesitan decisión judicial para tener virtualidad extintiva. En reformas laborales recientes, se ha añadido una figura intermedia de resolución por libre decisión del trabajador de efectos inmediatos sin necesidad de declaración judicial por modificación sustancial de condiciones que estime perjudiciales, como los casos de los arts. 40 y 41 ET. 2. Dimisión por libre voluntad del trabajador 2.1. Regulación y delimitación con el abandono El consentimiento del trabajador debe existir no sólo al tiempo de la celebración del contrato, sino también a lo largo de su cumplimiento, pues exigir al trabajador su continuidad en la relación laboral contra su voluntad, supondría una violación de la libertad profesional del trabajador ( art. 35.1 CE), razón por la que debe articularse la vía que permita al trabajador extinguir voluntariamente el contrato de trabajo.

La posibilidad de extinguir la relación laboral por voluntad del trabajador sin necesidad de alegar causa alguna, constituye una manifestación del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo respecto del trabajador, pues, por el contrario, al ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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empresario se le exige siempre basar sus decisiones resolutorias en causas predeterminadas.

Este poder de resolución libre o sin causa –que, de forma muy expresiva, se denomina «ad nutum»– tiene su actual fundamento positivo en el art. 49.1.d) ET, como expresión concreta de la general voluntariedad que preside la prestación de servicios en régimen asalariado y que proclama el art. 1.1 ET, en consonancia con el reconocimiento constitucional a que hemos hecho referencia.

Esta modalidad de desistimiento no causal del trabajador, al que el art. 49.1.d) denomina «dimisión», se distingue del desistimiento que tradicionalmente se conoce como «abandono» en los extremos siguientes. En primer lugar, cabe destacar que la dimisión, como hemos señalado, cuenta con el reconocimiento expreso del art.

49.1.d) ET, mientras que el abandono no tiene apoyatura legal en el ET (RCL 1995, 997) . Aunque en ambas figuras no se exige alegación de causa alguna, para la dimisión, el art. 49.1.d) exige, como veremos, que se efectúe mediante «el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar»; por el contrario, con la expresión «abandono» se alude a la ruptura brusca o no preavisada de la relación de trabajo por parte del trabajador. La dimisión con preaviso supone la renuncia del trabajador a continuar con su contrato de trabajo, posibilidad que se deriva de la libertad profesional que reconoce la CE (RCL 1978, 2836) ; es, pues, un derecho que el ordenamiento otorga al trabajador; por el contrario, el abandono implica un incumplimiento de la obligación contractual.

2.2. Ámbito de aplicación Uno de los problemas que plantea esta vía de extinción de la relación laboral lo constituye el ámbito de aplicación, es decir, si juega en todo tipo de contrato de trabajo. Del tenor literal del art. 49.1.d) ET puede entenderse que la dimisión es posible cualquiera que fuera la duración del contrato; sin embargo, para algunos estudiosos, aunque no lo mencione expresamente el ET (RCL 1995, 997) , la extinción sin necesidad de causa sólo sería posible, por su naturaleza, en el ámbito de los contratos indefinidos o, al menos, de larga duración, pues en los contratos de trabajo de duración determinada, la ruptura ante tempus sería considerada incumplimiento, salvo causa justificada.

La doctrina, con relación a los contratos de duración determinada en la regulación anterior a la reforma introducida por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , ha tratado de atenuar el rigor de la inadmisión de esta vía de extinción –si bien proponiéndola con salvedades–, pues la duración determinada podía pactarse por varios o muchos años, equivaliendo prácticamente a una duración indefinida. Una solución es la de aplicar analógicamente el art. 21.4 ET, pues si en este caso de justificación tan notoria el pacto de permanencia no obliga más allá de dos años, no se ve cómo puede obligar a más en otros cualesquiera.

Este pacto de permanencia vendría a restringir la posibilidad de dimisión, por cuanto el trabajador deberá indemnizar al empresario los perjuicios causados. Sin embargo, su previsión induce a considerar que el legislador no ha querido cerrar la posibilidad al trabajador, bien que compensando al empresario. Esto, unido al fundamento constitucional de la dimisión, conduce a la conclusión de que es posible en todo tipo de contratos.

2.3. Requisitos generales para su eficacia ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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La dimisión no requiere alegación de causa alguna; sin embargo, para que surta efectos como causa de extinción del contrato de trabajo, es necesario que concurran diversas circunstancias.

Presupuesto ineludible para que pueda tener lugar la dimisión del trabajador es la previa existencia o pervivencia de una relación laboral. Esto, que puede parecer una obviedad, tiene relevancia en los supuestos en los que se produce un despido que provoca la presentación de papeleta de conciliación y demanda por parte del trabajador, como reacción frente al acto extintivo empresarial, y posteriormente, se produce la retractación del empleador anulando el despido. En estos casos, la negativa del trabajador a reincorporarse no implica una dimisión ya que, para que exista esta figura jurídica tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia que no concurre, cuando se ha producido la extinción del contrato por voluntad empresarial ( STS 1-7-1996 [RJ 1996, 5628] ).

Por otro lado, es necesario que exista en el trabajador voluntad de poner fin a su relación laboral, manifestada de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, que demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta concluyente que revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral ( STS 3-6-1988 [RJ 1988, 5212] ). Es este acto inicial de la dimisión como propio, voluntario y generador de derechos a terceros, voluntad consciente y deliberada, que puede manifestarse de forma expresa y literal pero que también tácitamente puede deducirse de hechos, actos o incluso de omisiones, tanto coetáneos como anteriores y posteriores que así lo evidencien, animus extintivo del trabajador como producto de una voluntad consciente, deliberada, clara, terminante y firmemente expresiva de su propósito ( STSJ Andalucía [Sevilla] 2-10-1998 [AS 1998, 7723] ).

La decisión del trabajador de extinguir el vínculo contractual, además de requerir de una declaración expresa o tácita, ha de ser voluntaria y tomada libremente, es decir, ausente de todo vicio en la formación de la voluntad y en la declaración o manifestación de la misma ( SSTS 6-2-2007 [RJ 2007, 3340] y 13-5-2008 [PROV 2008, 222677] ).

Como señalan las sentencias citadas, para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1.267 del Código Civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella cuando pone en conocimiento del trabajador la existencia de los hechos ilícitos que se le imputan.

Por otro lado, ningún precepto legal impide que la baja voluntaria o dimisión del trabajador pueda adoptarse en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto tales hechos, sin mediar un período de reflexión, ya que lo determinante es conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente -el mismo día u otro cualquiera- y si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación ( SSTS 6-2-2007 [RJ 2007, 3340] y 13-5-2008 [PROV 2008, 222677] ) y STS 11-12-2007 [RJ 2008, 210]) .

2.4. El preaviso: exigibilidad, plazo y efectos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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El trabajador debe comunicar su decisión unilateral de extinguir el contrato de trabajo al empresario, mediante el oportuno preaviso, con ciertos requisitos, quien debe quedar cumplidamente enterado de la decisión del trabajador.

La exigencia de preaviso no está sujeta a requisitos de forma, por lo que puede hacerse en forma verbal o escrita, pues lo importante es que el empresario quede enterado de la voluntad del trabajador de extinguir su relación laboral, por cuanto se trata, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia, de una declaración recepticia de voluntad. Pero el art. 49.1.d) impone al trabajador el cumplimiento de un plazo de preaviso, que será el establecido en convenio colectivo o, en su defecto, por la costumbre del lugar; en defecto de ambos puede servir de regla el de los quince días [ art. 49.1.c).3 ET], para la denuncia obstativa de la prórroga del contrato temporal; también es válido el pacto expreso incorporado al contrato condicionando el preaviso o fijando plazo más extenso para el mismo.

El incumplimiento del plazo de preaviso consignado en convenio colectivo, o en su defecto, según costumbre del lugar, o el fijado en contrato de trabajo, no anula en ningún caso el efecto extintivo de la dimisión, pero puede generar derecho a indemnización de daños y perjuicios a favor de la parte afectada, si se acreditan, dado que puede causar perjuicios al empresario, siendo obligación del trabajador repararlos ( STSJ Aragón 27-3-2000 [AS 2000, 599] ), por cuanto el sentido de la institución, como tiene señalado la STS 14-11-1990 (RJ 1990, 8572) , responde a que la empresa tenga conocimiento con una antelación razonable de la decisión extintiva del trabajador, a fin de proveer a la cobertura de la vacante, máxime si se trata de trabajadores cualificados, por lo que una dimisión del trabajador intempestiva que no respete el plazo mínimo de preaviso perjudicaría al empresario al quedar sin los servicios de un empleado ni tener tiempo suficiente para proceder a la necesaria sustitución del trabajador desistido ( STS 14-11-1990 [RJ 1990, 8572] ). En el mismo sentido STS 16-3-2005 (RJ 2005, 3510) , «La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía.»

Si el empresario preavisado resuelve por su parte sin esperar el transcurso del preaviso, se entiende que deberá, como indemnización, los salarios correspondientes a éste, sin que su decisión pueda considerarse como un despido o, en todo caso, como despido con efectos limitados al percibo de las cantidades que se devengarían hasta la fecha de efectos de la extinción por dimisión.

La resolución con preaviso exime al trabajador de toda responsabilidad indemnizatoria en el contrato de duración indefinida, dado que no incurre en ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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incumplimiento. Por otro lado, cabe reseñar que si bien hasta fecha reciente, ha sido doctrina reiterada que la decisión extintiva del trabajador determina la producción de un acto vinculante e irrenunciable del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento del empleador ( STS 26-4-1991 [RJ 1991, 3390] ); ( STS 26-2-1990 [RJ 1990, 1234] ; STS 25-7-1990 [RJ 1990, 6475] ), en la actualidad, este criterio no puede sostenerse a la luz de la doctrina asentada por el TS en sentencia de 7-102009 (RJ 2009, 5664) , en la que se admite la eficacia de la retractación producida antes de la efectividad de la decisión extintiva y, por tanto, durante el plazo de preaviso. Las razones esgrimidas por esta sentencia, aunque referidas a un supuesto de despido con retractación empresarial, son extrapolables a esta causa de extinción en la que media retractación del trabajador, y en este sentido se han pronunciado las sentencias del TSJ de Madrid 23-7-2010 (AS 2010, 1784) y del propio Tribunal Supremo 1-7-2010 (PROV 2010, 396518) .

3. Abandono de la relación de trabajo 3.1. Delimitación de la figura del abandono El abandono puede definirse como el acto voluntario y unilateral del trabajador, constitutivo de incumplimiento, a través del cual se extingue el contrato de trabajo.

Se trataría, utilizando la terminología del art. 49.1.d) y j) ET, de una dimisión sin preaviso ni causa. El abandono no es una causa lícita de extinción del contrato, sino, más bien, incumplimiento de las obligaciones. El carácter de incumplimiento contractual es lo que hace que el abandono pueda producirse tanto en contratos de duración indefinida como a término. Pero para que pueda calificarse como causa de extinción del contrato, el abandono ha de llevar consigo ánimo de extinción de la relación laboral, pues de lo contrario sería una simple falta de asistencia. Desde la perspectiva de la extinción del contrato, el abandono entraña ruptura brusca de la relación laboral, pues la falta de premeditación es lo que le caracteriza y distingue de la dimisión tácita.

El problema que entraña el abandono reside, precisamente, en averiguar si la voluntad del trabajador era o no la de extinguir la relación laboral, pues de la concurrencia o no de tal intención se derivan distintas consecuencias, en orden a precisar las responsabilidades de cada parte del contrato: caso de darse el abandono, se entiende que la extinción parte del trabajador; en caso contrario, las eventuales decisiones del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador podrían ser consideradas despido.

3.2. Requisitos generales para la concurrencia del abandono La figura del abandono presupone la existencia de una relación laboral, como en la dimisión. Debe existir cesación en el trabajo, sin que sea necesario acompañar el cese de declaración expresa alguna, pues si preavisa de su intención de cancelar su vínculo contractual con la empresa, estaríamos en el supuesto que contempla el art. 49.1.d) ET. La ausencia del trabajo sin otra indicación no constituye «per se» abandono, ésta ha de ser prolongada «sine die», y sin aviso ni justificación, creando con ello una presunción a favor del abandono, que se tornará certeza si la justificación se pide y no se obtiene. Esta cesación o ausencia ha de ser voluntaria, ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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por cuanto no supondría abandono la detención o prisión del trabajador, con régimen propio en el art. 45 ET, ni tampoco lo sería si la ausencia responde a razones de fuerza mayor no imputables al trabajador.

Ha de concurrir, por otro lado, voluntad de extinguir el contrato. La voluntad relevante es la que el trabajador tiene en el momento de abandonar, no la distinta que pueda tener en momento ulterior; la retractación es irrelevante si el abandono se ha producido ya, y con él la resolución del contrato.

La voluntad del trabajador de extinguir su relación laboral no requiere de una declaración expresa, basta con la actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral ( STS 3-6-1988 [RJ 1988, 5212] ; STS 29-32001 [RJ 2001, 3410] , esta última con cita de STS 21-11-2000 [RJ 2001, 1427] ).

Por lo que se refiere a los vicios en la formación de la voluntad del trabajador dirigida a la extinción del contrato de trabajo y su posterior abandono, como consecuencia de una inducción exterior, si ocasiona la ruptura del contrato de trabajo, genera la responsabilidad civil del inductor frente al empresario. Así, «quienes... determinen al trabajador a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas», incurren en el delito previsto en el art. 312 CP. Perjudicado por el delito ( art. 109 CP) puede serlo el empresario, además del trabajador engañado. En cuanto al supuesto de que la inducción provenga del empresario, nos remitimos a lo dicho en relación con la dimisión.

3.3. Supuestos de existencia de abandono No hay enumeración legal de supuestos de abandono para entender cuándo se considera extinguida la relación laboral por el abandono del trabajo por parte del trabajador. Ha sido la jurisprudencia la que, paulatinamente, ha ido sentando los criterios para estimar el abandono como causa extintiva del contrato de trabajo.

Así, se considera abandono no solicitar el reingreso o no reingresar de hecho, sin alegar causa justificada, tras la expiración de un período de suspensión de los previstos en el art. 46.1 ET ( STS 20-10-1988 [RJ 1988, 8125] ) o la incomparecencia del fijo discontinuo en la fecha debida de incorporación a la campaña, frente a la mera falta de respuesta escrita al efecto; dejar de acudir al trabajo, sin causa alguna justificativa, con una conducta pasiva significativa; tomarse por su cuenta las vacaciones anuales( STSJ Andalucía [Sevilla] 2-101998 [AS 1998, 7723] ).

No se puede considerar abandono, y por tanto, no produce la extinción del vínculo contractual laboral, sino que son meros incumplimientos contractuales los llamados abandono de puesto, de funciones o de destino. Se entiende que existe esta causa extintiva cuando el trabajador, tras abandonar su trabajo, obtiene una nueva ocupación o la desobediencia a una orden de trabajo seguida de actos tales como irse del puesto de trabajo, salvo si la falta de reincorporación va acompañada de una manifestación expresa de voluntad del trabajador en orden a conservar la vigencia del contrato. Al igual que ocurre con la dimisión, tampoco se considerará abandono la negativa del trabajador a reincorporarse cuando el empleador le requiere como ofrecimiento de readmisión que constituye retractación de un despido ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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previo que motivó la presentación de papeleta de conciliación y demanda por parte del trabajador.

Tampoco lo son las faltas de asistencia, que serán causa de despido o de sanción empresarial inferior. En esta línea, la jurisprudencia señala, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono, ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral ( STS 3-6-1988 [RJ 1988, 5212] ; STS 20-11-1982 [RJ 1982, 6849] ).

3.4. Efectos del abandono Esta figura se asimila, en orden a determinar sus efectos, a la dimisión sin preaviso o sin respetar el plazo del mismo; por tanto, al constituir un incumplimiento contractual –el abandono de la ejecución de su prestación de servicios–, aparte de producir la extinción del contrato de trabajo, puede provocar daños y perjuicios al empresario, que se ve privado de los servicios del trabajador sin haber podido proveer a la cobertura de la vacante, debiendo el trabajador indemnizar al empresario ( arts. 1102 y 1103 CC); en algunos supuestos se ha condenado al trabajador al pago de la cantidad equivalente a los salarios del preaviso no hecho.

La indemnización puede estar fijada por norma y es compatible con la derivada de un pacto de permanencia.

El único supuesto de abandono al que el ET (RCL 1995, 997) añade consecuencias indemnizatorias es el del trabajador vinculado por pacto de permanencia ( art. 21.4 «in fine» ET).

El abandono del trabajo con intención de extinguir el vínculo contractual constituye un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa. Ahora bien, como la ausencia larga «sine die» y sin aviso crea una presunción a favor del abandono, la carga de la prueba del mismo corresponde al empresario, quien deberá probar que la intención del trabajador era la de terminar con la relación laboral, pues si se estima que no ha habido abandono la conducta del empresario puede entenderse como despido.

4. La dimisión en las relaciones especiales de trabajo La dimisión es manifestación de la facultad de desistimiento del trabajador, género al que pertenecen, además de la dimisión, la resolución por incumplimiento empresarial y el abandono. Si en las relaciones laborales comunes estas especies son distintas, destacadamente la dimisión y la resolución, por la necesaria concurrencia de causas tasadas, en ciertas relaciones laborales especiales la conexión de una y otra presenta caracteres diversos, destacando los casos en que ambas son decisiones de eficacia resolutoria inmediata por mera voluntad del trabajador especial, aunque con deber de indemnizar si su actuar es ilícito y perjudica a la empresa.

Cobra especial importancia, por ello, el preaviso extintivo de quien pretende ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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dimitir, por lo que existe previsión de plazos para algunas relaciones especiales como para el personal de alta dirección (3 meses) ( art. 10 RD 1382/1985), para empleados de hogar (7 días) ( art. 9 RD 1424/1985), para agentes y operadores mercantiles dependientes (3 meses) ( art. 10.2 RD 1438/1985).

Si del tenor literal del art. 49.1.d) ET pudiera entenderse que la dimisión es posible en los contratos de trabajo de duración determinada, sin embargo, el principio de que la ruptura ante tempus sería incumplimiento, salvo causa justificada, se ha recogido en las relaciones laborales especiales, donde existe consagración expresa de tal principio, para artistas en espectáculos públicos con contrato de duración determinada ( art. 10 RD 1435/1985), y para deportistas profesionales, cuyo contrato es necesariamente de duración determinada ( art. 16 RD 1006/1985).

Fuera de las singularidades indicadas, son de aplicación las consideraciones expuestas respecto a la relación laboral común.

5. Extinción por la condición de víctima de violencia de género El art. 49.1.m) ET (incorporado por LO 1/2004 [RCL 2004, 2661] ) permite la extinción del contrato por «decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género». Tal extinción no requiere decisión judicial, ni tampoco trámites especiales (como el preaviso); tan sólo que la trabajadora «se vea obligada», circunstancia que habrá de acreditar de algún modo (por ejemplo, mediante los servicios sociales o de salud pertinentes) para evitar que se considere abandono o incumplimiento. No se reconoce derecho a indemnización (pues no es por voluntad o causa imputable al empresario).

Este derecho únicamente corresponde a las mujeres que hayan sufrido violencia de género en los términos del art. 1 LO 1/2004 (y por tanto el maltrato, en sus diversas vertientes, ha de ser infligido por un hombre con el que haya mantenido una relación sentimental, aún sin convivencia), siendo imprescindible la obtención de una Orden de Protección ( Ley 27/2003 [RCL 2003, 1994] ) si bien, en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección ( art.

23 LO 1/2004).

Si después de extinguido el contrato de trabajo por esta circunstancia, se suscribe un nuevo contrato por tiempo superior a seis meses, con una retribución inferior a la del contrato extinguido, el programa de inserción socio laboral de víctimas de violencia de género, aprobado por RD 1917/2008, de 21 noviembre (RCL 2008, 2062) , establece unos incentivos para compensar las diferencias salariales derivadas de la nueva contratación, consistentes en la diferencia existente entre las base de cotización por contingencias profesionales, excluidas las horas extras, de uno y otro contrato, con un tope máximo de 500 euros al mes, durante un tiempo máximo de doce meses. Si alguno de los contratos o ambos, son a tiempo parcial, el cálculo será proporcional a la jornada habitual o a tiempo completo ( art. 11 RD 1917/208).

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Extinción.

Resolución causal del contrato por incumplimientos empresariales.

DOC\2003\152

- . Normativa aplicable - . Los requisitos generales de las causas de resolución; culpa y crisis de la empresa - . La modificación de condiciones: rasgos generales - . La falta de pago o retrasos continuados en el abono de salarios - . Otras causas de resolución contractual referidas a obligaciones laborales - . Causas resolutorias referidas a materias no laborales - . El ejercicio de la acción resolutoria - . Valor extintivo de la decisión resolutoria del trabajador o necesidad de ejercicio de acción judicial - . El carácter constitutivo de la acción resolutoria - . La necesidad de pervivencia de la relación laboral: regla general y excepciones - . La acumulación de acciones resolutorias y de despido o de modificación de condiciones - . Plazo para el ejercicio de la acción resolutoria - . Efectos de la acción de resolución de contrato

1. Normativa aplicable El art. 49.1.j) ET prevé la extinción del contrato de trabajo «por voluntad del ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario». La regulación se completa, esencialmente, con el siguiente art. 50 , que bajo la rúbrica de «extinción por voluntad del trabajador», dispone, en su apartado 1, que «serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad; b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados». Añade el apartado 2 que «en tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente» [ arts. 49.1.j) y 50 ET].

El régimen legal impone una remisión, en cuanto a las causas que pueden justificar la resolución contractual, a las distintas fuentes reguladoras de la relación laboral en concreto, para conocer los términos de la obligación empresarial eventualmente incumplida, destacadamente las relativas a salario y modificación del contrato de trabajo. Un criterio de interpretación sistemática obliga igualmente a tener en cuenta el régimen de los arts. 40 y 41 ET y art. 138 LPL. Por otra parte, en cuanto a los efectos, el art. 50 ET remite fundamentalmente a la regla del art. 56.1.a) ET sobre módulos para fijar la indemnización principal en caso de despido disciplinario improcedente, excluyéndose la aplicabilidad de la indemnización complementaria de salarios dejados de percibir del apartado b) del mismo art. 56.1 , pese a la expresión plural del precepto, pero veremos que existe corriente judicial favorable a reconocerlos si no hay trabajo efectivo en el período previo a la sentencia que resuelve el contrato.

El incumplimiento del empresario puede estar referido a normas extralaborales que incidan en los derechos del trabajador o en las condiciones de trabajo. Un ejemplo lo brinda la Ley 28/2005, de 26 de diciembre (RCL 2005, 2529) , de «medidas sanitarias frente al tabaquismo», modificada por Ley 42/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3349) que prohíbe fumar en los centros y lugares de trabajo con el fin de evitar la inhalación de humo por parte de los trabajadores (o de terceros).

2. Los requisitos generales de las causas de resolución; culpa y crisis de la empresa La dicción del art. 50 ET suele entenderse en el sentido de exigir, como requisitos generales de la resolución contractual, que medie, por una parte, un incumplimiento del empresario de sus obligaciones contractuales con el trabajador, ya sea de las tipificadas en los dos primeros apartados a) y b) del art. 50.1 , ya sea de cualquier otra obligación contractual distinta, y, por otra, la gravedad del incumplimiento justificador de la resolución. No se exige culpa o dolo en el incumplimiento, a diferencia de lo que el art. 54 requiere para justificar el despido disciplinario.

Según la doctrina jurisprudencial ( STS 3-4-1997 [RJ 1997, 3047] ), ni el art. 50 ET, ni el art. 1124 CC señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero atendiendo a los criterios ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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emanados tanto de la doctrina de orden jurisdiccional civil como del orden social, debe exigirse que el incumplimiento determinante de la resolución sea grave, es decir, debe hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor.

En lo que respecta al tema de la culpabilidad , la evolución jurisprudencial sobre la exigencia de este requisito ha sido cambiante y establecida en función de cada una de las causas extintivas regulada en el art. 50.2 ET. Así las STS de 15-3-2-1991 (RJ 1991, 1861) referida al supuesto contemplado en las letras a) (modificación de las condiciones), se inclina por la tesis subjetivista del incumplimiento, frente a la teses objetivista, exigiendo que además de grave, sea culpable, o sea imputable al empresario a título de dolo o culpa; lo mismo ocurre con la STS de 7-3-1990 (RJ 1990, 1776) , que aborda el incumplimiento de la falta de ocupación cotizada. Sin embargo, para el supuesto previsto en la letra b) (impago o retraso en el pago de salarios), a partir de la STS de 24-3-1992 (RJ 1992, 1870) , solo se exige que el incumplimiento sea grave, siendo esta nota la que determine la procedencia o improcedencia de la extinción ( STS 22-12-2008 [RJ 2009, 1434] ).

La jurisprudencia ha unificado doctrina en el sentido de la irrelevancia de la culpabilidad, sosteniendo que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

Concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1.b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. Una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria «ex» art. 50.1.b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios ( STS 25-1-1999 [RJ 1999, 898] , con cita de STS 24-3-1992 [RJ 1992, 1870] –invocada como de contraste–; STS 29-12-1994 [RJ 1994, 10522] ; STS 25-9-1995 [RJ 1995, 6892] ; STS 28-9-1998 [RJ 1998, 8553] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Una clarificación de la exigencia de voluntariedad puede venir atendiendo a que el apartado c) del art. 50.1 ET sólo excluye como causas resolutorias otros incumplimientos en los «supuestos de fuerza mayor», revelando a las claras la intención del legislador de incluir los incumplimientos por dolo, culpa o caso fortuito.

3. La modificación de condiciones: rasgos generales La extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta de empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo en términos tales que éste no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio. Éste es el diseño del que parte el art. 50 ET, en claro paralelismo con el esquema civil de resolución por incumplimiento que se perfila en el art. 1124 CC. El precitado artículo ET (RCL 1995, 997) recoge como primera causa de extinción las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación profesional o dignidad del trabajador.

Las modificaciones sustanciales son causa legítima para que el trabajador solicite la resolución de su contrato, pero no bastan por sí mismas. Es preciso que además causen al trabajador daños en valores que el legislador ha considerado especialmente relevantes como la formación profesional y la dignidad personal. Así pues, el impacto negativo que la conducta empresarial ha de producir en la posición personal y profesional del actor ha de valorarse atendiendo a dos conceptos legales de profesionalidad y menoscabo de la dignidad.

La idea de profesionalidad se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa ( art. 35 CE), y en este sentido la misma queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría de la función que tenía asignada, pero si ello se produce en el plus preciso para que tal modificación pueda incardinarse en el precepto que se entiende infringido.

Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, ha sido la propia evolución jurisprudencial la que ha fijado también el alcance de la noción de menoscabo de la dignidad del trabajador, ampliando su alcance más allá de los límites que establecen los arts. 17 , 10 ó 20.3 ET cuando se refieren a este concepto, y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto.

Otra línea argumental puede ser la de que debe entenderse por dignidad el respeto debido a quien presta su actividad laboral, que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja, expresión que ha de medirse con un criterio social objetivo, entendiendo que existe menoscabo de su dignidad cuando resulte un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas, lo que es exponente de una actitud empresarial vejatoria. «Sensu contrario», no procederá la extinción cuando no ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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concurra perjuicio para la formación profesional o menoscabo de la dignidad del trabajador, porque las tareas que se le proporcionan o se le exigen sean propias de su categoría profesional, ni cuando se produzca un cambio de funciones enmarcado en un proceso de reorganización empresarial que no entrañe menoscabo de la categoría profesional ni de la dignidad del trabajador.

La jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50.1.a) ET requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales. La STS de 8-2-1993 (RJ 1993, 749) fundamenta esta tesis, con cita de la de 24-11-1986 (RJ 1986, 6508) en que sostiene que sólo las modificaciones sustanciales, es decir, las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad; también invoca la STS de 267-1990 (RJ 1990, 6483) que, citando las de 5-3-1985 (RJ 1985, 1277) y 16-9-1986 (RJ 1986, 4983) sostiene que la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 ET requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad si no concurre esta doble circunstancia, la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art.

41.3 del ET, pero no a la extinción del contrato de trabajo por esta vía.

Se aprecia la causa resolutoria en la degradación manifiesta de funciones y categoría del trabajador ( STS 6-6-1991 [RJ 1991, 5135] ); en cambio de centro de trabajo y falta de ocupación efectiva en la STSJ de Extremadura de 22-3-2000, teniendo en cuenta para la extinción ese traslado y también que en el nuevo centro se le dejó al trabajador sin coche, sin teléfono, no pasándosele llamadas, e incluso sin trabajo ( STSJ Extremadura 22-3-2000 [AS 2000, 1700] ). La STSJ de Cataluña de 4-2-2000 también aprecia causa resolutoria en la conducta empresarial de suprimir un concepto retributivo, porque implica modificación grave de las condiciones de trabajo y frustra las legítimas aspiraciones o expectativas de promoción de la parte ahora recurrente ( STSJ Cataluña 4-2-2000 [AS 2000, 1237] ).

Por el contrario no se aprecia que exista causa justa en una modificación subjetiva del contrato de trabajo sin el consentimiento del trabajador, movilidad dentro de empresas del mismo grupo , y sin afectar al modo, lugar o tiempo de la realización de la prestación laboral, al carecer el incumplimiento empresarial de la gravedad suficiente ( STS 26-11-1990 [RJ 1990\8605] ). Tampoco se aprecia que concurra en una modificación del horario , que aunque sustancial no ocasiona perjuicio profesional o menoscabo de la dignidad del trabajado ( STS 8-2-1993 [RJ 1993, 749] ).

Según el art. 4.2 de la Directiva 2001/23/CE, se considera imputable al empresario la rescisión del contrato como consecuencia de una transmisión de empresa que ocasiona una modificación sustancial en las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador.

4. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de salarios ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Será justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Uno de los problemas hermenéuticos que plantea la redacción de este artículo es si el objeto de la conducta incumplidora, «salarios», se debe entender en el sentido estricto del art. 26.1 ET o puede incluir otras percepciones extrasalariales . En puridad, esta cuestión carece de relevancia práctica al poder reconducir los incumplimientos de pago de otras cantidades no salariales, en caso de seguir una tesis restrictiva, al apartado c) del mismo art. 50.1 ET. Esta última es la opción interpretativa de la doctrina jurisprudencial en las SSTS 22-5-1995 (RJ 1995, 3995) y 2-11-1996 (RJ 1996, 8187) referidas a prestaciones de incapacidad temporal de pago delegado por la empresa y a mejoras voluntarias de Seguridad Social, en concreto, un complemento de las anteriores prestaciones.

El requisito de la gravedad es extraordinariamente casuístico; de aquí la normal inadmisibilidad de este tipo de asuntos por el Tribunal Supremo en casación unificadora. A los efectos de determinar la gravedad debe valorarse tan sólo si el impago o retraso del salario es grave o trascendente en relación con la obligación del pago puntual del salario [ arts. 4.2 f) y 291 ET] partiendo de un criterio objetivo (independientemente de la culpabilidad de la empresa), en términos temporales (si es continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

Teniendo en cuenta estos parámetros la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar salarios debidos, concurriendo, en definitiva tal requisito cuando el impago de salarios no constituye un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente.

Las SSTS de 25-9-1995 (RJ 1995, 6892) y 12-2-1990 (RJ 1990, 903) , objetivan el límite de la gravedad en sentido negativo, al rechazar la causa resolutoria, cuando media un retraso de tres meses en el pago del salario. Entienden que este retraso no alcanza la duración y gravedad suficiente para justificar la resolución contractual postulada, máxime cuando en el primer caso se trata del único retraso en el pago que se ha alegado por el trabajador durante los más de 20 años de antigüedad que acredita en la empresa y que trató de solventarse al ofrecer la total cantidad adeudada al tiempo de celebrarse el acto de conciliación previo a la presentación de la demanda, sin que fuera aceptado tal pago por el trabajador demandante. En el mismo sentido la STS 12-2-1990 (RJ 1990, 903) , que contempla un retraso en el pago respecto de los salarios de dos meses hasta finales del siguiente a ellos, calificándolo como simple incumplimiento en el pago, que infringe el ordenamiento laboral y genera el interés de demora específico de las deudas salariales, pero que no alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador.

Si se aprecia causa resolutoria cuando existe una falta de pago puntual del salario, mes a mes, durante aproximadamente un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan el período de casi una anualidad y todavía no se había abonado el salario del mes previo al ejercicio de la acción en su totalidad, aparte de que, en ocasiones, solamente se recibían cantidades a cuenta ( STS 13-7-1998 [RJ 1998, 5711] ). También la STS 22-12-2008 (RJ 2009, 1434) acoge como causa resolutoria del contrato el retraso continuado de salarios en un período de dos años con un promedio de retraso de 11,20 días, aunque la empresa estuviese en situación de concurso; o cuando media un pago fraccionado de las nóminas de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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manera reiterada y retrasos continuos durante nueve meses ( STS 26-6-2008 [RJ 2008, 4451] ); o un retraso de cuatro meses en el abono de la nómina de octubre, abonándose las de noviembre y diciembre a mediados de febrero del año siguiente y la extra de diciembre a marzo ( STS 9-12-2010 [RJ 2011, 239] ) y con más razón cuando la demora en el pago del salario es de ocho meses, incluidas dos extraordinarias ( STS 17-1-2011 [RJ 2011, 532] ).

Una forma de resolver esta cuestión con criterios objetivos y seguros para la falta de pago, en espera de una reforma legal, podría ser la de considerar aplicables, como módulo temporal para medir la gravedad del impago, los mismos límites para la garantía salarial pública que el art. 33.1 ET señala, esto es, cinco meses(conforme a la nueva redacción dada por el RDley 5/2006 [RCL 2006, 1208] , y posterior Ley 43/2006, de 29 diciembre [RCL 2006, 2338] , para mejora del crecimiento y del empleo), incluyendo devengos ordinarios y pagas extraordinarias, aunque no es fácil extender un criterio semejante o análogo a los retrasos continuados.

Haciendo paridad con las causas originadoras del despido disciplinario, la doctrina judicial también venía exigiendo el requisito de culpabilidad para declarar la extinción del contrato por estos incumplimientos. En la actualidad la jurisprudencia viene entendiendo, que la gravedad el requisito que modele la concurrencia del incumplimiento empresarial, mientras que la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que a estos efectos es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa.

La aplicación de la doctrina «objetiva» del incumplimiento empresarial, iniciada por la STS 24-3-1992 (RJ 1992, 1870) y reiterada en sentencias posteriores ( STS 9 diciembre 2010 [RJ 2011, 239] ), comporta que la extinción del contrato opere con independencia de que el retraso continuado y persistente del salario sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de la mala situación económica de la empresa. Considera la doctrina judicial que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos por vía de los arts. 41 , 47 , 51 o 52 c) ET con la subsiguiente minoración de la indemnización, no es aducible para excluir la aplicación de esta causa extintiva al no afectar al esencial deber de abonar los salarios ( STS 26-6-2008 [RJ 2008, 4451] ), y ello aunque se haya iniciado un expediente de regulación de empleo ( STS 5-4-2001 [RJ 2001, 4885] ) o la empresa se encuentre en situación de concurso ( STS 22-12-2008 [RJ 2009, 1434] ). Para esta última sentencia tampoco procede en estos casos atemperar el alcance indemnizatorio previsto legalmente.

Debe matizarse que la causa resolutoria se enerva si hay acuerdos sobre plazos de pago . Así, según el TS, en los procesos resolutorios de contrato es incogible la demanda por impago salarial de cantidades y conceptos regulados por acuerdo colectivo o de las partes, pues para que el impago pueda extinguir el contrato es menester que la deuda sea exigible y no lo es ( arts. 1113 y ss. CC) si el acreedor y el deudor han convenido un aplazamiento del pago, aparte de que, en caso de pacto colectivo, toda pretensión resolutoria en tales circunstancias resultaría completamente desligada del principio de solidaridad que determina el acuerdo de los trabajadores, sobre los que repercutirían en forma negativa –si fueran amparables en derecho– las pretensiones de quienes disienten, sin más consideración que su propio beneficio y con perjuicio de los restantes compañeros y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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la empresa ( STS 14-7-1984 [RJ 1984, 4171] ; STS 13-12-1987 [RJ 1987, 8897] ; STS 16-6-1987 [RJ 1987, 4376] ).

Por otro lado, la inacción o la falta de reclamación del trabajador ante un incumplimiento prolongado del empresario ni pueden valorarse como aquiescencia ni hace que el ejercicio de la acción se considere intempestivo ya que la causa extintiva prevista en el art. 50.1.b) ET opera de manera totalmente objetiva sin necesidad de que el trabajador efectúe requerimientos previos o advertencias para que el empresario cumpla con sus obligaciones salariales ( STS 10-6-2009 [RJ 2009, 3261] ).

Según el art. 2.4.4º de la Ley 22/2003, Concursal, el acreedor podrá solicitar la declaración de concurso del deudor en caso de incumplimiento generalizado de las obligaciones de .pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades..

Según el art. 64.10 de esa misma Ley, tendrán la consideración de "extinciones de carácter colectivo", a efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en ese mismo precepto, las acciones de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.b) ET que sean ejercitadas por la totalidad de la plantilla o por un número superior a 10 trabajadores en empresas de menos de 100, al 10% en empresas de 100 a 300 trabajadores, o al 25% en empresas de más de 300. El voto particular formulado en la STS 22-12-2008 (PROV 2009, 71119) , discrepa de la aplicación de la doctrina «objetiva» y entiende que la misma debe ser reconsiderada «a la vista de la resolución de los contratos en el ámbito civil y en atención al propio sistema que inspira el ET en los supuestos de extinciones derivadas de situaciones objetivas vinculadas a crisis de la empresa o del contrato». Considera esta doctrina que cuando el incumplimiento empresarial es consecuencia de la negativa situación económica, el mismo facultaría al trabajador a extinguir el contrato de trabajo pero por aplicación analogía de lo establecido para supuestos semejantes (el de las resoluciones menores de los arts. 40.3 2ª y 41.14 ET) se modularía el alcance indemnizatorio correspondiendo una indemnización de 20 días por año de servicio.

5. Otras causas de resolución contractual referidas a obligaciones laborales El apartado c) del art. 50.1 ET alude como causa resolutoria a cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por el empresario, salvo fuerza mayor, aparte de mencionar la conducta rebelde al cumplimiento de las resoluciones de los procesos judiciales al amparo del art. 138 LPL. Interesa aquí esa primera cláusula o previsión general y residual que, por su indeterminación o falta de taxatividad, suscita problemas interesantes respecto a la tipificación de concretas conductas subsumibles en la norma.

En una aproximación inicial, puede entenderse que será necesario que se trate de un incumplimiento con los requisitos generales descritos en apartado anterior, que debe referirse a las obligaciones que corresponden al empresario en el contrato de trabajo, sea cual sea la fuente reguladora de la obligación de las previstas por el art. 3 ET, y que el «numerus apertus» puede precisarse con remisión al listado de materias existente en el art. 4.2 ET, regulador de los derechos y deberes de las ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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partes en la relación de trabajo. Esta última forma de remisión o integración de las normas se puede justificar en que, sin duda, las causas anteriores del art. 50.1 se relacionan directa y estrechamente también con algunos de esos derechos, así la del apartado a) con los derechos a la promoción y formación profesional y al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad [ art. 4.2.b) ET] y a la consideración debida a su dignidad [ art. 4.2.e) ET], mientras que la del apartado b) es correlativa al derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida [ art. 4.2.f) ET]. Por razones analógicas, las causas resolutorias residuales podrán ser las afectantes a los demás derechos del citado art. 4.2, en los supuestos y circunstancias que examinamos a continuación con algún detalle. a) La falta de ocupación efectiva por incumplimiento imputable al empresario infringe el art. 4.2.a) ET y puede ser causa de resolución ( STS 7-3-1990 [RJ 1990, 1776] ), pudiendo reconducirse, además, a la modificación de condiciones atentatoria a la formación y a la dignidad. Para su eficacia resolutoria deberá tenerse en cuenta que la inactividad puede ser expresiva de un despido tácito extintivo que enerva la acción de resolución.

No asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone. un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya gravedad se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcurra en tal situación, porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un inseparable derecho de acuerdo con nuestra Constitución ( STS 24-9-1985 [RJ 1985, 4361] ).

Debe tratarse de falta de ocupación por decisión empresarial injustificada, pudiendo existir casos de justificación, como el de la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 17-9-1999 de concesión de permiso retribuido, en tanto se dictamina sobre la salud laboral del interesado ( STSJ Andalucía [Sevilla] 17-9-1999 [AS 1999, 3988] ). Se trataba de una empresa que trató de armonizar dos derechos del trabajador, cuales son los de ocupación efectiva e integridad física, a tenor del art. 4.2.a) y d) ET, actitud empresarial justificada por informe médico de la Mutua que le había asistido, donde rotundamente se afirmaba que estaba impedido para el desarrollo laboral de su cometido (carga y descarga), por lo que la más elemental prudencia exigía las precauciones que adoptó la empresa, e incluso estaba obligada a ello por imperativo del art. 14 LPRL, art. 37.3 RSP, aprobado por el RD 39/1997, de 17 de enero, más el art. 6 RD 487/1997, de 14 de abril, en relación con el número 5 de su anexo , en el que se configuran como factores individuales de riesgo la falta de aptitud física para realizar las tareas en cuestión aparte de que, tan pronto conoció la ratificación del alta, dio ocupación efectiva al demandante. b) El derecho a no ser discriminado, previsto en el art. 4.2.c) ET, podría justificar la acción resolutoria si la reparación del derecho no es posible de otra forma proporcional, esto es, asegurando la prestación de que se hubiera beneficiado el trabajador de no existir el comportamiento discriminatorio, aunque, incluso en tal caso, un caso de grave discriminación puede justificar también la acción resolutoria y no sólo la de cumplimiento.

La falta de ocupación efectiva junto con la privación de los medios de trabajo facilitados por la empresa y una disminución salarial como consecuencia de la baja por embarazo y posterior reducción de jornada por lactancia, supone una lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo , y de igualdad que justifica la extinción del contrato de trabajo ( STSJ Galicia de 23-10-2009 [AS 2009, ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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2547] ). c) Los incumplimientos empresariales referidos al derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene vulnerarían el art. 4.2.d) ET, además de afectar a los arts. 15 y 40 CE y el art. 19 ET, junto a todas las normas de la LPL (RCL 1995, 1144) . El supuesto abarca, desde luego, los atentados dolosos o imprudentes del empresario o de terceros consentidos o tolerados por el empresario. Se encuentran precedentes judiciales, como el de la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 15-2-1999, que refiere un caso de malos tratos verbales y físicos, en que la empresaria agarró al trabajador por el brazo y por la camisa causándole diversos arañazos en el pecho y un hematoma en el brazo derecho; en tal caso y en otros semejantes mediará normalmente un proceso penal en que se haya resuelto sobre los hechos, planteándose el problema de la prejudicialidad y el de la eventual vinculación a lo resuelto en el orden judicial penal, temas propios del proceso laboral ( STSJ Andalucía [Sevilla] 15-2-1999 [AS 1999, 943] ).

Tras la LPL (RCL 1995, 1144) , pero incluso en el marco normativo anterior, es indudable que la existencia de incumplimientos empresariales del deber de seguridad, de ser graves, pueden justificar la resolución. En ello, el art. 14 LPRL es marco delimitador de esta deuda contractual y la posibilidad de resolver está de acuerdo con los mismos principios que inspiran el derecho a la paralización de la actividad en casos de riesgo para la salud y seguridad en el trabajo o las medidas administrativas o colectivas al respecto en los arts. 21 y 44 LPRL ( art. 14 LPRL).

Por otro lado, la responsabilidad empresarial merece tratamiento semejante al que el art. 29.3 de esa Ley da a los incumplimientos por los trabajadores de sus deberes en materia de prevención de riesgos, calificándolos de incumplimiento laboral a los efectos del art. 58.1 ET ( art. 29.3 LPRL).

La falta de medidas encaminas a prevenir, eliminar o reducir un problema de estrés, relacionado directamente con el trabajo, conocido por el empresario, supone un incumplimiento del deber de proteger la salud de los trabajadores y legitima a quien lo padece a solicitar la rescisión del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 c) de ET ( STSJ de Madrid, de 5-10-2005 [PROV 2005, 227310] ). d) El derecho a la intimidad y a la dignidad, incluida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual [ art. 4.2.e) ET] tiene fundamento constitucional claro y su vulneración por el empresario puede basar naturalmente la acción resolutoria. Conviene destacar la especial protección prevista para el acoso sexual, que puede traducirse en el ejercicio de las más diversas acciones –de tutela de derechos fundamentales, declarativas, de condena a indemnizaciones por daños morales–, no sólo de la acción resolutoria, aparte de la relevancia que tiene en el despido de ofensores y ofendidos. El aspecto más problemático de este tema es el de su concepto o límites, en lo que debe tenerse en cuenta la STC 224/1999 (RTC 1999, 224) (F. 3), donde se razona que acoso sexual en el trabajo tiene un concepto distinto en el orden social que en el penal, aunque ambos sean un atentado a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), describiéndolo como comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador(Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29-5-1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 2711-1991).

Resuelven procesos de resolución contractual por acoso sexual, incluyéndolos en ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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este apartado c) del art. 50.1 ET, las SSTSJ Galicia 28-1-2000 (AS 2000, 65) y de Asturias de 26-10-2010 (PROV 2011, 39443) .

El acoso laboral o “mobbing”, es otro de los incumplimientos graves que motivan la extinción del contrato de trabajo. Se trata de comportamientos empresariales de trato peyorativo, indigno y menoscabador, que suponen una humillación injusta, intiman con un hostigamiento psicológico, se subsumen en demérito de la convivencia, provocando una reacción física y psíquica que degrada a las contrapartes ( STSJ del País Vasco, de 18-5-2010 [AS 2010, 2542] y STSJ Galicia, de 28-11-2009 [AS 2009, 974] ).

6. Causas resolutorias referidas a materias no laborales El art. 50.1.c) ET-1980 estableció como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor», advirtiendo que este precepto se mantiene con la misma enumeración y descripción en el actual Texto Refundido de 24-3-1995 (RCL 1995, 997) , salvo, conforme con la variación introducida por la Ley 11/1994, de 19 mayo (RCL 1994, 1422) , la modificación de «obligaciones contractuales», por «sus obligaciones»( STS 2-11-1996 [RJ 1996, 8187] ; STS 22-5-1995 [RJ 1995, 3995] ).

Pues bien, la misma jurisprudencia no acepta la tesis que restringe la causa rescisoria mencionada única y exclusivamente a los incumplimientos graves del contrato laboral, sino que entiende que tal causa se extiende a las obligaciones derivadas de la Seguridad Social, porque el art. 1258 CC establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley ( art. 1258 CC). Precisamente la LGSS/1974, establecía en su art. 129.1 ( art. 13 LGSS), que el subsidio, en caso de enfermedad o accidente no laboral se abona, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, y que el subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria –hoy incapacidad temporal, como antes se ha dicho– correspondiendo su pago, en concepto de delegado, al propio empleador. Así pues, el contrato de trabajo impone «ex lege» al empleador una doble obligación; de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto; de otra, el pago delegado de la misma, durante el tiempo posterior de enfermedad, con una duración máxima de doce meses ( art. 127 LGSS/1974; art. 128 LGSS).

Ambas obligaciones derivadas «ex lege» del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el art. 50.1.c) ET, y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la LGSS (RCL 1994, 1825) al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reflejo del contrato de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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También abarca esta causa resolutoria los incumplimientos respecto a mejoras de Seguridad Social, según la misma STS citada, para la cual el empresario ha incumplido reiteradamente una norma de convenio colectivo–o de cualquier otra fuente de que derive la mejora–, que le obligaba directamente a asumir el pago de complemento pactado sobre mejora de incapacidad temporal. Abstracción hecha de cuál sea la naturaleza jurídica de esta mejora –pública de Seguridad Social o laboral–, lo cierto es que la fuente de la obligación asumida, si bien no deriva directamente de la ley, pues tiene su origen en el convenio colectivo –fuente de la relación laboral [ art. 3.1.b) ET]–, contrato –ley entre partes, con eficacia obligatoria ( art. 1278 CC)– o liberalidad del empleador, de donde guarda una conexión más próxima al contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta su finalidad de aproximar la cuantía de la prestación de Seguridad Social al salario, que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Sigue así la doctrina de la sentencia de contraste expresiva de que el término «obligaciones contractuales» no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario... como las mejoras voluntarias de la Seguridad Social (que) tienen carácter paccionado.

7. El ejercicio de la acción resolutoria 7.1. Valor extintivo de la decisión resolutoria del trabajador o necesidad de ejercicio de acción judicial Uno de los primeros y principales problemas relativos a la extinción del contrato por voluntad del trabajador fundada en incumplimientos del empresario es el de si tal voluntad resolutoria tiene, por sí misma, eficacia extintiva inmediata o si, por el contrario, exige su ejercicio en vía judicial. La opción del legislador en otras causas extintivas por voluntad del trabajador –caso de la dimisión– o en otras decisiones resolutorias por modificación del contrato de trabajo –casos de traslados del art. 40 o de modificación de condiciones del art. 41 – es la de conferir al trabajador una facultad resolutoria que puede ejercitar sin solicitarlo judicialmente.

En ciertas relaciones especiales el régimen legal se configura con una extinción unilateral de efectos plenos pero que exige preaviso, cuyo incumplimiento origina el derecho a indemnización del empresario.

Así, en los casos de los citados arts. 40 y 41 , la facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste, sin que sea necesario solicitar judicialmente la extinción del contrato de trabajo, lo que, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios efectivos –no potenciales– que de ello se derivarían para el afectado.

La extinción tiene por tanto carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opción rescisoria.

Sin embargo, en los casos del art. 50 ET el trabajador no tiene esa facultad de resolución unilateral. Debe matizarse, no obstante, el sentido y alcance de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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exigencia de proceso judicial, pues en el ámbito del art. 1124 CC, del que constituye una especie el citado art. 50 , se ha precisado que la resolución es una facultad de la parte perjudicada por el incumplimiento, la cual tiene –con independencia de si le alcanza la opción acumulativa o excluyente de instar el cumplimiento– el derecho de exigir la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse, ya en la vía judicial, ya fuera de ella por declaración del acreedor, a reserva, en este segundo caso, de que si declaración de resolución por una de las partes se impugna por la otra, la misma quedará sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho. Por tanto, no cabría excluir, de principio, la inexistencia de vía judicial si la declaración unilateral del trabajador es admitida extrajudicialmente por el empleador, lo que también puede suceder en el momento de conciliación extrajudicial o judicial, vía administrativa previa o cualquier otro acto previo y de evitación del proceso, con la salvedad de que, a los efectos de garantía salarial, puede no ser título bastante para generar responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial. Lo que no parece trasladable al ordenamiento laboral, en su configuración actual, es que el trabajador pueda decidir la resolución en todo caso e imponga al empresario la impugnación judicial de la medida.

También debe precisarse que, en ciertas causas resolutorias del art. 50 , las reformas de los últimos años han variado los criterios para determinar cuál sea el proceso adecuado y a quién corresponde la iniciativa en el cumplimiento de los deberes legales, de acuerdo con las previsiones de los apartados 5 a 7 del art. 138 LPL, que justifican el último inciso del apartado c) del art. 50.1 ET, pues respecto a la impugnación de modificación de condiciones o traslados, se prevé que la sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa. La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del art. 40 ET, y en el último párrafo del apartado 3 del art. 41 del mismo texto legal ( art. 138.5 LPL). Pues bien, tras ese proceso previo, que es el especial del art. 138 citado, no el declarativo ordinario de la acción resolutoria, cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en el art. 50.1.c) ET conforme a lo establecido en los arts. 277 , 278 y 279 LPL ( art.

138.6 LPL). Fuera de este caso, el proceso adecuado será el ordinario a iniciar por demanda del trabajador.

7.2. El carácter constitutivo de la acción resolutoria La necesidad general de acción judicial para actuar la facultad resolutoria tiene distintas consecuencias o presenta diversos aspectos. El carácter constitutivo del proceso, esto es, de la acción y de la sentencia, es muestra de uno de ellos. La doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 23-4-1996 [RJ 1996, 3403] ; ATS 24-5-2000 [RJ 2000, 4629] ), mantiene que la cuestión que se plantea es el carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en este tipo de proceso, dado que de ello depende la subsistencia o no durante la sustanciación del recurso de la relación ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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laboral. Si la sentencia tiene un carácter meramente declarativo, como ocurre en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda –únicamente sería preciso que estuviese viva en el momento de ésta– y la prestación de servicios por el trabajador no sería un derecho, ni tampoco una obligación, de éste. Si, por el contrario, se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo, la relación continuará subsistente mientras no adquiera firmeza y en este caso tendrá el trabajador el derecho, y también la obligación, de continuar ocupando su puesto de trabajo en tanto no se resuelva el recurso pendiente. La Sala entiende que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina ( STS 12-7-1989 [RJ 1989, 5461] ).

La doctrina jurisprudencial ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones. La acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato estuviese ya resuelto por otras causas, como es el despido tácito por cierre de la empresa sin accionar contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, «ex» art. 59 , por lo que se produce su consecuencia característica cuando no es impugnada, la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido, sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50 ET ( STS 22-101986 [RJ 1986, 5878] ; STS 26-11-1986 [RJ 1986, 6516] ; STS 18-7-1990 [RJ 1990, 6425] ).

7.3. La necesidad de pervivencia de la relación laboral: regla general y excepciones El segundo aspecto de la necesidad de acción judicial, y efecto, a su vez, del carácter constitutivo de la acción y de la sentencia resolutoria es la necesidad de subsistencia o pervivencia de la relación laboral hasta la firmeza de tal sentencia, lo cual despliega otras consecuencias: a) El éxito de la acción resolutoria exige que el contrato siga en vigor hasta tal momento, no pudiendo decidir lo contrario, por propio criterio, el trabajador, salvo a su riesgo; b) La concurrencia de causas de extinción del contrato distintas y sobrevenidas con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria privan de eficacia a ésta. Éstas son, sin embargo, reglas generales, que requieren intensas matizaciones.

La regla general, según jurisprudencia reiterada ( STS 22-5-2000 [RJ 2000, 4623] ) es la necesidad de que la relación laboral se mantenga en vigor, incluso en caso límite de despido producido con posterioridad a la presentación de la demanda ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de conciliación sobre resolución de contrato, y no combatido judicialmente. El éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia. Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta. Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio. Durante el período que media entre la presentación de la demanda de extinción y la fecha del juicio el trabajador puede ser despedido si ha realizado actos que merezcan tan grave sanción. De otro modo el trabajador quedaría facultado para cualquier tipo de infracción sin que el empresario tuviera la paralela posibilidad de sancionarlo por ello. Para evitar las situaciones abusivas, a partir de la reforma de la LPL/1990 (RCL 1990, 922) se estableció la necesidad de ejercicio conjunto de las acciones de despido y extinción del contrato, cuando cronológicamente coincidieran ambas situaciones. Puede así el juzgador realizar el análisis conjunto de las dos pretensiones. Pero si el trabajador fue despedido y no reaccionó frente a tal decisión empresarial, que devino firme, en consecuencia, en la fecha de la sentencia del proceso de resolución el contrato ya se había extinguido, enervándose la acción resolutoria.

Además del supuesto anterior, la doctrina judicial ha considerado inviable la acción resarcitoria cuando previamente el contrato ha perdido su vigencia por darse un supuesto de disolución de empresa ( STS de 14-2-1983 [RJ 1983, 587] ); un cese voluntario o dimisión del trabajador ( SSTS 23-6-1983 [RJ 1983, 3041] y 18-0790 [RJ 1990, 6425] ); un despido con impugnación judicial desistida ( STS 12-121984 [RJ 1984, 6367] ), un despido consentido ( STS 28-2-1985 [RJ 1985, 717] ), un despido tácito ( STS 18-11-1985 [RJ 1985, 5801] y STS 11-4-1990 [RJ 1990, 3463] ), o, finalmente, un expediente de regulación de empleo ( STS 2-7-1985 [RJ 1985, 3664] y 26-10-2010 [PROV 2011, 39443] ).

Es cierto que la doctrina jurisprudencial exige la pervivencia de la relación laboral para la viabilidad de la acción de resolución, por su carácter constitutivo, ya que sólo la sentencia firme será la que determine tal resolución; por ello, sostiene el rechazo de la acción si el trabajador incurre en conducta abandonista, salvo en supuestos excepcionales de atentado a su integridad o dignidad. Caso distinto será, no obstante, si la acción se formuló cuando la relación persistía, siendo el retraso en la tramitación del proceso la que provocó que, durante ella, llegara a su término el contrato, así cuando sea temporal. Además, en todo caso, el trabajador está legitimado para acogerse a la excepción de la posibilidad de abandono por la gravedad de los incumplimientos empresariales, como ocurre en supuestos de riesgo o atentado a su dignidad o integridad. Ello puede fundarse en los principios generales del art. 1124 CC, que autoriza al acreedor –frente al incumplimiento de la otra parte– a exigir el cumplimiento o la resolución, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Pues bien, la indemnización «ex» art. 50 ET, ha de considerarse como compensación por el incumplimiento contractual del empresario, no sólo ni exclusivamente por la conclusión del contrato, que es uno de los derechos, pero no el único, del trabajador o acreedor frente al empresario incumplidor. Siendo así, la concurrencia de una causa extintiva durante el proceso de resolución contractual no puede ser óbice para que la demanda prospere en parte, justamente respecto a la indemnización de daños y perjuicios tasada legalmente. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Así se pronuncia la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 15-2-1999 en un supuesto de acción resolutoria ejercitada antes de finalizar el contrato temporal que unía a las partes ( STSJ Andalucía [Sevilla] 15-2-1999 [AS 1999, 943] ).

Los “malos tratos de palabra" o la "falta continuada de abono del salario”, son supuestos excepcionales, que justifican la cesación en la prestación del servicio antes de entablar la demanda rescisoria como consecuencia de haberse convertido aquel en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador ( STS 17-12011 [RJ 2011, 532] ).

Bien entendida, la doctrina expuesta se refiere a la ineficacia de la acción resolutoria por despido posterior no impugnado. Solución distinta merecerá, por tanto, el caso de impugnar el despido posterior.

7.4. La acumulación de acciones resolutorias y de despido o de modificación de condiciones El último aspecto complejo, derivado del carácter constitutivo de la acción resolutoria y de la necesidad de pervivencia de la relación laboral es el indicado de la coexistencia de acción resolutoria y acción por despido, lo que abordó la LPL/1990 (RCL 1990, 922) , bien que sin matizar las reformas posteriores qué debe ocurrir en el caso del art. 138.6 LPL. El problema que desata la coexistencia de una acción extintiva y una acción por despido se reguló por la LPL/1990 con texto mantenido por la LPL (RCL 1995, 1144) , donde se ordena la acumulación de ambas pretensiones y se provoca, tanto un debate conjunto de todas las cuestiones planteadas, como la resolución de las mismas en una sola sentencia ( arts. 32 y 35 LPL). Ello obliga a decidir el orden en que ese análisis se hace y, sobre todo, a emitir un pronunciamiento armónico cuando se concluya que tan fundada es la petición extintiva del trabajador como el cese decretado por el empresario.

La interpretación teleológica del citado art. 32 LPL dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cuál de ambas acciones –la resolutoria o la impugnatoria del despido– ha de obtener primera respuesta. Es cierto que habrá supuestos en que el incumplimiento empresarial que se alegue para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se imputará a éste en la carta de despido, por lo cual, para tales supuestos, sería posible el análisis autónomo de una y otra conducta y la fijación de criterio de cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, criterio que normalmente conduciría a situar en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera realizado el despido, debiéndose de resolver también la impugnatoria de éste, aunque en segundo lugar, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda ( ATS 21-10-1998 [RJ 1998, 9297] con cita de STS 23-12-1996 [RJ 1996, 9848] ). El criterio cronológico procesal no excluyente que sigue esta sentencia ha sido matizado en la STS 25-1-2007 (RJ 2007, 2141) donde atiende al criterio cronológico sustantivo que da prioridad a la acción que hubiera nacido antes en función del hecho constitutivo de la misma y cuyo éxito, al igual que el criterio precedente, no impediré el examen de la segunda acción. En el caso concreto debatido en esta última resolución ambos criterios coinciden (cronológico procesal y sustantivo) al tratarse de una acción resolutoria por impago de salarios planteada ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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antes que la impugnatoria de despido disciplinario motivada por hechos posteriores.

Ello determina que la estimación de la acción resolutoria, cuyos efectos se producen «ex nuc» (desde la sentencia que se dicte), produce respecto de la sentencia que declara la improcedencia del despido la consecuencia de que los trabajadores tengan derecho a la indemnización prevista en la ley y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido al de la sentencia de instancia por el perjuicio sufrido al no haber podido continuar trabajando por el despido improcedente acordado por el empresario. Este es el criterio que parece deducirse del estudio matizado que hace la STSJ de Madrid de 14-1-2000 (AS 2000, 1279) razonando sobre el carácter disyuntivo y copulativo de las acciones ejercitadas y de su resolución.

La acumulación de las acciones del art. 41.3 ET con otras resulta posible a tenor de lo dispuesto en el art. 27.1 LPL, habiéndose suscitado dudas la posibilidad de acumular tal acción a la del art. 50 ET. A pesar de la prohibición de acumular a otras en un mismo juicio la acción de extinción del contrato del art. 50 ET establecida en el art. 27.4 LPL (en los mismos términos del art. 16 LPL/1980), tanto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como las de los Tribunales Superiores de Justicia han conocido de demandas en las que la pretensión rescisoria amparada en el art. 41.3 ET se articulaba con carácter subsidiario respecto a la principal basada en el art. 50 ET. La STSJ de Cataluña de 12-3-1990 sostiene que si bien no procederá nunca la acumulación simple, en virtud de lo dispuesto en el art. 153 LECiv, ya que esencialmente son incompatibles entre sí, nada impide la acumulación alternativa o la subsidiaria, de suerte que fracasada la una, puede el Juez estudiar la otra (STSJ Cataluña 12-3-1990 [AS 1990, 4043]). Tal interpretación se ajusta al común fundamento de ambas acciones, que es el perjuicio causado al trabajador por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y a la identidad de la pretensión –la resolución judicial del contrato con derecho a indemnización–, variando únicamente la entidad del perjuicio que para la aplicación del art. 50.1.a) ET debe ser cualificado y para la aplicación del art. 41.3.2 ET simple, perjuicio cuya entidad no podrá valorarse en ocasiones sino tras la celebración del correspondiente juicio, por lo que la imposibilidad de acumular ambas acciones impediría al órgano judicial pronunciarse sobre la existencia de un perjuicio simple legitimador de la opción rescisoria del art. 42.3.2 ET, con la consecuencia de que el afectado no podría formular nueva demanda al amparo de dicho precepto al haber caducado la acción. La posibilidad de acumular ambas acciones permite evitar asimismo los problemas derivados de su ejercicio simultáneo a través de diferentes procedimientos. En todo caso, si la única acción ejercitada es la del art. 50 ET, el órgano judicial no podrá acordar la resolución del contrato en base a lo establecido en el art. 41.3.2 ET, so pena de incurrir en incongruencia ( STSJ Andalucía [Málaga] 8-10-1999 [AS 1999, 3406] ).

Conviene precisar que, en el caso de los arts. 40 y 41 ET, es posible el ejercicio sucesivo de las acciones de impugnación de las medidas empresariales de traslado o modificación, en primer lugar, y de resolución posterior por opción extintiva en caso de procedencia ( STS 21-12-1999 [RJ 2000, 1426] ).

Se admite la acción del art. 50 ET durante la tramitación de un expediente de regulación de empleo en tanto no exista resolución para el mismo ( STS 5-4-2001 [RJ 2001, 4885] ).

7.5. Plazo para el ejercicio de la acción resolutoria ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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La cuestión relativa al plazo para el ejercicio de la acción resolutoria del apartado 1.a) del art. 50 ET, vuelve a cobrar interés tras la adición por la Ley 11/1994, de 19 mayo (RCL 1994, 1422) , de un nuevo ordinal, cuarto, al art. 59 ET, según el cual «lo previsto en el apartado anterior (plazo de caducidad para acciones contra despidos o resoluciones de Contratos temporales) será de aplicación a acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas» ( art. 59.4 ET). La doctrina, hasta entonces, aparecía dividida entre quienes entendían había de aplicar al supuesto el plazo genérico de prescripción de un año ( art. 59.1 ET), para el ejercicio de acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, los que apoyaban la analógica aplicación del plazo de caducidad de veinte días fijado para las acciones de despido ( art. 59.3 ET), quienes estimaban lo era el de caducidad de un mes previsto por los arts. 40 y 41 del anterior ET, o, de prescripción, sesenta días, considerando el hecho falta muy grave ( art. 60.2 ET).

Los Tribunales venían aplicando el previsto en el apartado 1 del art. 59 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-3-1988 [RJ 1988, 2372] , 22-12-1988 [RJ 1988, 9897] y 1-6-1990 [RJ 1990, 5000] , por citar algunas). Atendiendo a las circunstancias legalmente exigidas para la concurrencia del motivo resolutorio previsto en el apartado 1.a) del art. 50 –perjuicio de la formación profesional o menoscabo de su dignidad–, ha de estarse al plazo prescriptivo de un año del apartado 1 del art. 59 , puesto que junto a supuestos en los que aquellas circunstancias o alguna de ellas se revelan de modo inmediato con la adopción de la medida empresarial, existen otros en los que se hace preciso el transcurso de un cierto tiempo para su apreciación –falta de ocupación efectiva, falta de promoción, etc.–, que, caso contrario, quedarían desprotegidos, resolución que enlaza con la postura que hasta ahora venían manteniendo los Tribunales y es coherente con una interpretación sistemática del precepto, por lo que el plazo de caducidad de 20 días se aplicará exclusivamente a las acciones del trabajador dirigidas a la extinción del contrato por causarle perjuicio la modificación sustancial decidida o a la impugnación de la medida al amparo de los arts. 40 y 41 ET, dentro del proceso previsto por el art. 138 LPL, mientras que en el marco del art. 50 el plazo es el de prescripción anual ( STSJ Canarias [Las Palmas] 14-7-1998 [AS 1998, 3394] ).

Sin embargo, deberá tenerse en cuenta que en los casos de falta de ocupación efectiva y pago de salarios, puede tratarse propiamente no de supuesto que faculte la acción resolutoria en el plazo prescriptivo amplio, sino de despido tácito a impugnar en el plazo breve de caducidad de veinte días hábiles.

7.6. Efectos de la acción de resolución de contrato El art. 50.2 ET establece que en los casos en que proceda la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, éste tendrá derecho «a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente» ( art. 50.2 ET), las cuales, según el art. 56.1 , son no sólo la de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, sino también una cantidad igual a los salarios dejados de percibir, cantidad esta última cuyo carácter indemnizatorio es puesta de relieve por el TS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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( STS 13-5-1991 [RJ 1991, 3907] ; STS 19-5-1994 [RJ 1994, 4284] ; STS 22-3-1999 [RJ 1999, 2210] ), por lo que no se ve la razón por la que no se puede incluir en la indemnización también la segunda cuando se produzca causa para ello; no existirá esa causa cuando el trabajador sigue prestando servicios hasta que es firme la sentencia que declara la extinción, pues entonces, si no se abonan los correspondientes salarios, su reclamación no es como indemnización de los perjuicios causados por la conducta empresarial que motiva la extinción, sino como exigencia del cumplimiento de la obligación que contractualmente tiene el empresario de abonar los salarios contraprestación de la prestación de servicios por el trabajador, independientemente de que se declare o no judicialmente, pero si por esa conducta motivadora de la extinción el trabajador no puede seguir prestando servicios hasta la firmeza de la resolución que la acuerde, como sucede en los casos de trato vejatorio o peligroso por parte empresarial, lo que el trabajador deje de percibir por ese motivo no son ya propiamente salarios, pues no remuneran la prestación del trabajo, sino que se deben por el empresario como una indemnización que sólo nace con la declaración de la extinción y que sólo se debe si se produce la misma.

Siguen este criterio comprensivo de indemnización principal y complementaria de salarios dejados de percibir el TSJ de Cataluña, el TSJ de Aragón y el TSJ de Extremadura ( STSJ Cataluña 26-5-1997 [AS 1997, 2230] ; STSJ Aragón 16-101996 [AS 1996, 3685] ; STSJ Extremadura 22-3-2000 [AS 2000, 1700] ). El TS considera que la indemnización resolutoria es la tasada en el art. 50 ET, y satisface íntegramente el interés del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario por lo que no es lícito acudir a preceptos de otros sectores jurídicos (en este caso al derecho civil) para alargar la indemnización sancionando el único comportamiento ilícito empresarial por dos vías pertenecientes a diferentes ordenamientos jurídicos ya que ello implica sancionar dos veces un mismo hecho de incumplimiento ( STS 3-4-1997 [RJ 1997, 3047] , STS de 11-3-2004 [RJ 2004, 3401] y STS de 25-11-2004 [RJ 2005, 1058] ). Por no tratarse en puridad de un supuesto de incompatibilidad de indemnizaciones, sino de salarios debidos, la STS, de 16-1-2009 (RJ 2009, 656) , admite el devengo de la indemnización por resolución del contrato basado en asignación ilícita de funciones de inferior categoría con reducción de salarios y la posterior reclamación de salarios debidos al amparo del art. 39.3 del ET, que establece en los casos de movilidad descendente «se mantendrá la retribución de orígen». Como señala la misma sentencia, el supuesto es aquí similar al del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores: la indemnización percibida por la resolución motivada por un impago de salarios no impediría la reclamación de los salarios debidos.

Cuando se ejercita la acción extintiva del contrato de trabajo invocando conjuntamente la lesión de un derecho fundamental (en el caso de la litis manifestada en el acoso laboral), tras la nueva redacción del art. 181 LPL, llevada a cabo por la LO 3/2007, de 22 marzo (RCL 2007, 586) , se admite el ejercicio conjunto en un solo procedimiento de ambas acciones y por ende la compatibilidad de ambas indemnizaciones. Cabe señalar que con esta reforma se recoge legalmente el criterio que venía manteniendo el Tribunal Supremo en esta materia, sobre la compatibilidad de ambas indemnizaciones, señalando a estos efectos que estas situaciones han de valorarse separadamente los daños y perjuicios derivados de una y otra, incluso los daños morales causados por la violación del derecho fundamental ( SSTS 17-5-2006 [RJ 2006, 7176] y 7-2-2007 [RJ 2007, 2195] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Debe tenerse en cuenta que si el trabajador/a se encuentra disfrutando de una reducción de jornada por hospitalización del hijo prematuro ( art. 37.4 bis ET), cuidado de menor ( art. 37.5 ET) o por ser víctima de violencia de género ( art. 37.7 ET), el cálculo de la indemnización deberá realizarse sobre el salario que hubiera correspondido percibir al trabajador/a de no haber solicitado dicha reducción. Esto mismo es de aplicación en los supuestos de que se estuviese disfrutando de los permisos de maternidad o paternidad a tiempo parcial. ( DA 18 ET, añadida por LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ).

La indemnización reconocida en sentencia dictada en proceso de resolución de contrato se beneficia de la protección por el Fondo de Garantía Salarial, conforme al art. 33.2 ET. La indemnización por extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, pero fundada en incumplimientos del empleador subsumibles en el número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores equivale a la indemnización pactada por las partes para el despido improcedente ( STS 21-5-2004 [RJ 2004, 5023] ).

Extinción.

Extinción por muerte, jubilación o incapacidad del empresario.

DOC\2003\153

- . Muerte del empresario sin sucesión en la empresa - . Regulación y requisitos generales - . Peculiaridades de la sucesión hereditaria - . Jubilación del empresario determinante de cesación de la empresa - . Regulación vigente y requisitos generales - . La jubilación en los casos previstos por las normas de Seguridad Social - . El cese de la actividad: plazo prudencial para el mismo - . Incapacidad del empresario determinante de cesación de la empresa - . Normativa aplicable y requisitos generales

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- . El sentido amplio de los supuestos de incapacidad - . El cese en la actividad: alcance objetivo y plazo

1. Muerte del empresario sin sucesión en la empresa 1.1. Regulación y requisitos generales El art. 49.1.g) ET prevé la extinción del contrato de trabajo «por muerte... del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44», añadiendo que «en los casos de muerte... el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario». Esta última regla proviene del art. 81 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y se continuó aplicando judicialmente tras el ET (RCL 1995, 997) , que guardaba silencio al respecto, hasta ser adicionada expresamente por la Ley 36/1992, de 28 de diciembre (RCL 1992, 2785) [ art. 49.1.g) ET].

La causa extintiva no es, sin más, la muerte del empresario individual, único sujeto al que puede alcanzar el supuesto, sino la muerte sin sucesión en la empresa, como resulta de la remisión al art. 44 ET, que considera las transmisiones «mortis causa» como supuestos de subrogación empresarial.

El art. 1.Uno.b) RD 625/1985, de 2 de abril, como forma de justificar la situación legal de desempleo, alude a la «comunicación escrita... de los herederos... notificando al trabajador la extinción de la relación laboral por... muerte» [ art.

1.Uno.b) RD 625/1985], pero el ET (RCL 1995, 997) no contiene exigencia de tal forma escrita, innecesaria para la eficacia de la causa pero razonable para permitir la mejor defensa a las partes.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la muerte del empresario, como en el hecho de que ésta haya determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la muerte del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo. Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la muerte y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de muerte es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o permitir a los herederos ordenar y precisar su posible continuación, por todos o algunos, o su transmisión; la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos.

Al plazo prudencial, en un caso de jubilación, pero refiriéndose con esta misma doctrina expuesta a la muerte e incapacidad del empresario, se refiere la importante STS de 25-4-2000, negando que cumpla esa exigencia un plazo de siete años ( STS 25-4-2000 [RJ 2000, 4252] ).

Pueden existir supuestos en que la muerte del empresario individual, por sí sola, ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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ya pueda considerarse de efectos extintivos prácticamente necesarios. Son los casos en que el ejercicio de la actividad empresarial requiera títulos, autorizaciones o cualificaciones personales o personalísimos, no susceptibles de transmisión a los herederos, lo que imposibilitaría la sucesión empresarial.

A la muerte puede equiparase en efectos la declaración de fallecimiento ( arts.

193 y ss. CC), pero es dudoso que pueda comprender los casos de mera desaparición y de declaración de ausencia, pues en éstos los arts. 181 y ss. CC permiten el nombramiento de representante al ausente con facultades para continuar con la actividad, sin perjuicio de que pudiera determinar un despido colectivo u objetivo.

1.2. Peculiaridades de la sucesión hereditaria La muerte del empresario individual plantea problemas específicos en relación con el cónyuge supérstite y los herederos, que deben estudiarse atendiendo a las normas de Derecho común, especial o foral aplicables, particularmente complejos respecto a qué actos podrían atribuirles la condición de empleadores o, por otro título, la responsabilidad por las deudas de la empresa.

Estos problemas o frentes son singularmente importantes, en Derecho común, respecto al cónyuge sobreviviente unido en régimen de sociedad de gananciales. En los momentos de vigencia de la sociedad de gananciales, el cónyuge no empresario no tiene, por esa única razón, cualidad de empleador, cuando el otro es el único ejerciente de la actividad económica. Cosa distinta, que no convierte al cónyuge en empresario, es si los bienes gananciales deben responder de las deudas contraídas por el ejercicio de tal actividad por el otro, a lo que los arts. 1365 y 1373 CC dan respuesta afirmativa, si bien la garantía o afección de los bienes gananciales podría traducirse en su inicial embargo con posibilidad del cónyuge no empresario de instar que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostente el cónyuge deudor en la sociedad conyugal. No se trata, por tanto, de una garantía realizable única ni exclusivamente sobre los bienes inmuebles gananciales en que radiquen las instalaciones de la empresa ni sobre los muebles gananciales afectos a ésta, de manera que ningún reproche cabría realizar por pactar en capitulaciones para preparar el momento de la sucesión en vida de los cónyuges, lo que el citado art. 1373 CC hubiera permitido en caso de embargo judicial, así que pasan a la titularidad del no empresario parte de dichos bienes citados. No habría en tal caso, por tanto, tendencia a eludir obligaciones, ni ficción irregular para evitar la responsabilidad patrimonial, sino ejercicio lícito de la facultad de modificar el régimen económico matrimonial ( art. 1325 CC). Por otra parte, según el art. 1317 del mismo Código, la modificación indicada, realizada durante el matrimonio, no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros, pero no puede hablarse de estos últimos respecto a los que el trabajador o trabajadores puedan ostentar por su cese años después de aquel pacto, cuando el cese sea acordado por los herederos ( art. 317 CC).

Las capitulaciones, por lo demás, deberán cumplir el requisito de validez del art.

1327 CC y, en lo que afecta a inmuebles, se tomará razón de ellas en el Registro de la Propiedad ( art. 1333 CC y art. 26 Ley Hipotecaria). Por otro lado, las capitulaciones determinaron la conclusión de la sociedad de gananciales ( art.

1392.4 CC), procediéndose a su disolución y liquidación, según el siguiente art. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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1396 , con inclusión en el pasivo de las deudas entonces pendientes a cargo de la sociedad ( art. 1398.1 CC), conservando sus créditos los acreedores mientras no se pagaran por entero las deudas citadas ( art. 1.401 CC), lo que no cabe referir a deudas aún no nacidas, ni siquiera esperadas, como las que quisieran invocarse tras la muerte posterior del empresario.

Tras dichas capitulaciones, el régimen económico matrimonial pactado es aconsejable que sea el de separación, dentro del cual, según el art. 1.440 CC, las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad, sin alcanzar, pues, al cónyuge no empresario.

Por otra parte, en cuanto a si el cónyuge es heredero a todos los efectos, con ello se plantea una larga y compleja cuestión en nuestro ordenamiento, según la doctrina y la jurisprudencia, en la que, salvo algunos autores que consideran al cónyuge viudo como heredero «sui generis», con matices especiales o rebajado de algunos efectos normales, ha predominado la tesis de que el cónyuge viudo en cuanto legitimario no es heredero. Se ha destacado, en particular, que la jurisprudencia lo ha calificado como heredero para apoyar ciertos derechos del mismo, pero ha razonado que no lo es para negar la responsabilidad del viudo legitimario por las deudas hereditarias (STS 26-10-1904; STS 10-1-1920); ello se basa en que la denominación de herederos en el art. 807 CC es en sentido amplio, pero su limitado derecho a usufructo, que puede sustituirse en las formas previstas por el art. 839 , lo distingue del heredero general o propio. En cualquier caso, la responsabilidad sólo alcanzaría al cónyuge legitimario que aceptara la herencia y que, por su cuota usufructuaria o en conmutación del usufructo, recibiera los bienes de la herencia adscritos a la explotación empresarial, participando en la titularidad de éstos, a falta de otro acto directivo u organizativo, que aquí nunca realizó.

En cuanto a la situación interina de la herencia del empresario hasta su aceptación y formas de ésta, debe razonarse que el art. 49.1.g) ET prevé la extinción de la relación laboral por la muerte del empresario sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 , esto es, salvo que haya continuidad de la actividad empresarial pese al cambio de titularidad por acto «mortis causa», supuesto en que se operará la subrogación de derechos y obligaciones, sin extinción de la relación.

En tal caso el «nuevo empresario» será el que pase a ostentar la titularidad de la empresa por el acto citado.

La herencia yacente viene siendo reconocida pacíficamente como empleadora desde la muerte del empresario individual. Como aclaraba la STS 12-3-1987 (RJ 1987, 1435) , la apertura de la sucesión del causante se produce justamente en el momento de su muerte, en el cual su patrimonio –no el de los llamados a la herencia– se transmuta en herencia yacente, que es tal patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, sin personalidad propia, aunque con consideración y tratamiento unitario ( STS 12-3-1987 [RJ 1987, 1435] ). No puede confundirse, pues, con los herederos mismos ni con el patrimonio de éstos. Tal situación interina se mantiene hasta la aceptación, salvo caso de renuncia, en que pasa a ser herencia vacante, correspondiente al Estado, todo ello en Derecho común. Cualquiera que sea la cualidad del cónyuge viudo, incluso, por tanto, si pudiera calificársele como heredero llamado a la herencia en igualdad de condiciones con los demás, la herencia yacente no supone atribución al mismo de los derechos y obligaciones del fallecido y, por ello, no cabe apreciar sucesión empresarial que le atribuya la cualidad de empleador mientras la herencia yace. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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La situación de herencia yacente se mantiene mientras está deferida –cuando alguien puede hacerla suya por llamamiento legal o testamentario– y aún no aceptada, pasando a ser herencia adida, aceptada o adquirida cuando el heredero o herederos han manifestado, tácita o expresamente, su voluntad de hacerla suya y, por consiguiente, queda efectivamente transferida al nuevo titular, retrotrayéndose los efectos de la aceptación al momento de la muerte del causante ( art. 989 CC).

Se consideran actos de aceptación la formación de una sociedad por los hijos del empresario fallecido cuyo objeto es el de la empresa anterior y que gestionan los bienes con que el fallecido explotaba el negocio. Puede ocurrir que otros herederos aceptaran la herencia también tácitamente, pero donando o cediendo sus derechos sobre los bienes adscritos a la explotación a los otros coherederos ( art. 1000.1 CC); si ello quisiera calificarse como renuncia, ello sólo podría considerarse ineficaz en caso de realizarse en perjuicio de los propios acreedores de los renunciantes anteriores a tal momento ( art. 1001 CC), pero no implicaría confusión patrimonial.

Un supuesto de sucesión de empresario individual en que se examina el carácter de heredero del cónyuge legitimario y la herencia yacente se encuentra en la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 21-12-2000, con los criterios expuestos.

2. Jubilación del empresario determinante de cesación de la empresa 2.1. Regulación vigente y requisitos generales Según dispone el art. 49.1.g) ET, el contrato de trabajo se extingue «por... jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social... del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44». El supuesto viene previsto también en el RD 625/1985 (RCL 1985, 1039) a efectos de situación legal de desempleo, en los mismos términos que las otras causas del mismo apartado 1.g). Tiene, igualmente, previsto en el propio precepto del ET una indemnización de un mes de salario ( art. 49.1.g ET).

En la descripción de requisitos de la causa, surgen inmediatamente reflexiones que evidencian lo incompleto e impreciso del precepto. Por una parte, menciona la jubilación en algún Régimen de Seguridad Social, sin que fuera extintiva en otro caso, pero, como veremos, pudiera tratarse de empleador no incorporado en Régimen alguno o cuya protección social pública está fuera del Sistema de Seguridad Social en sentido propio, siendo lógico que a éstos deba impedirse la aplicabilidad de la causa extintiva. Por otra, únicamente habla de jubilación, pero la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1.g) mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa.

Esta exigencia del cese de la actividad no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. El legislador prevé que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, sino que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1.g) , y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Así se deduce del mandato contenido en este art., cuando establece «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 ET»; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven ( STS 25-42000 [RJ 2000, 4252] ) [ arts. 44 y 49.1.g) ET].

La jubilación del empresario no afecta a la condición de propietario de una empresa ni tampoco a la condición de titular de la misma, sino únicamente a la circunstancia de prestar trabajo en ella de manera habitual como trabajador autónomo o por cuenta propia. Se expone, así, un matiz interesante, distinguiendo entre causas directas o inmediatas y causas indirectas o mediatas; entre las primeras se incluiría la cesación de la actividad, entre las segundas la jubilación y similares, siendo, además, complementarias o de necesaria concurrencia. El problema, como se verá, es el de las condiciones de tal concurrencia en el tiempo, pero el punto de partida no parece discutible, lo que se fundamenta en una interpretación finalista y sistemática de este precepto legal que lleva a la conclusión de que la jubilación del empresario que constituye uno de los supuestos del mismo es únicamente la jubilación que comporta cese de la actividad empresarial. La jubilación seguida de continuidad del negocio o empresa con otro titular ha de ser encuadrada, como se encarga de aclarar el propio art. 49.1.g) ET, dentro del cambio de titularidad de la empresa al que es de aplicación el art. 44 ET. Por otra parte, la jubilación del empresario en la que éste mantiene en activo el negocio y sigue como titular del mismo, aunque deje de prestar trabajo en él, tampoco debe ser causa de extinción del contrato de trabajo. Mientras el negocio o la empresa continúen y no se suprima el puesto de trabajo ocupado por el trabajador al que vaya dirigida la decisión extintiva del contrato de trabajo no debe apreciarse la causa de extinción del art. 49.1.g) ET. Otro requisito naturalmente exigido es que el cese por jubilación afecte al empresario persona física y único empleador, no pudiendo hacerse valer la causa extintiva en casos de cotitularidad de la empresa con otro a quien no afecte la jubilación, aunque sí sería admisible una reducción parcial de la actividad por continuar solamente la que desempeñaba o puede gestionar el no jubilado. A estos casos de cotitularidad se refieren la STS de 15-4-1992 y la STS de 25-6-1992, negando la posibilidad de extinguir los contratos de trabajo en el caso de que pueda apreciarse que, por las circunstancias de la cotitularidad, hay un fenómeno subrogatorio al que alcance el art. 44 ET ( STS 15-4-1992 [RJ 1992, 2656] ; STS 256-1992 [RJ 1992, 4673] ).

2.2. La jubilación en los casos previstos por las normas de Seguridad Social El art. 49.1 g) ET menciona la jubilación en algún régimen de Seguridad Social como requisito necesario para que se subsuma en esta causa extintiva, sin que lo fuera en otro caso. Sin embargo, la interpretación de la norma plantea qué ocurriría si se tratase de empleador no incorporado en Régimen de Seguridad Social alguno o cuya protección social pública está fuera del Sistema de Seguridad Social en sentido propio. Lo primero parece posible con solamente tener en cuenta las normas de afiliación y altas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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profesionales o empresarios pertenecientes a colectivos que no fueron integrados en el mismo, como resulta de la disposición adicional decimoquinta Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RCL 1995, 3046) , con la modificación operada por el art. 33 Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de las que se deduce, en síntesis, la inexistencia de incorporación obligatoria aún para ciertos sectores, con un complejo régimen que no procede detallar aquí [ art. 49.1.g) ET].

De otro lado, puede tratarse de persona protegida al margen del Sistema en sentido propio o estricto, ya sea en uno de los regímenes llamados sustitutorios, como ciertas Mutualidades de Previsión, ya con contratos de seguro o planes de pensiones. La extensión de la causa extintiva a estos casos conduciría a entender, en definitiva, que se incluyen los supuestos de cese del empresario a causa de la edad sin distinción. Frente a la tesis de que en tanto no le sea reconocida la pensión que por la jubilación pudiera corresponderle no puede el empresario consumar la extinción de los contratos de trabajo a él vinculados, la STS de 26-5-1987 respondía rotundamente que vincular la extinción de tal nexo laboral por causa de jubilación al reconocimiento de los efectos que de ella devienen en el ámbito de la Seguridad Social no es una interpretación correcta de la norma aplicable ( STS 26-5-1987 [RJ 1987, 3885] ).

Sin tan amplia extensión, también se pronuncia la reciente STS de 20-6-2000, en el sentido de incluir los casos de Mutualidad de Previsión Social como la de la Abogacía entre los que amparan la extinción por jubilación del empresario ( STS 206-2000 [RJ 2000, 6893] ).

Dentro del precepto, como caso previsto en el Sistema de Seguridad Social, para colectivos incluidos en su campo de aplicación, se ha polemizado respecto si debía ser el Régimen en que se está incorporado por la actividad profesional aquel en que se devengara la pensión reconocida o si es bastante la causación en cualquier otro de quien ha desarrollado pluriactividad sucesiva. Con esta segunda tesis, podría alterarse el dato de la edad, al caber la posibilidad de jubilación anticipada dentro de ciertos Regímenes. La respuesta de la jurisprudencia es favorable a tal tesis amplia ( STS 30-10-1995 [RJ 1995, 7931] ), razonando que la jubilación es opción que la Ley concede a quien cumple los requisitos necesarios para lucrar la correspondiente prestación, sin obstar que tal pensión, instada desde el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, fuera reconocida, totalizando cotizaciones, en el Régimen General y en favor de quien no hubiera cumplido sesenta y cinco años, ya que ello es consecuencia de la intercomunicación entre ambos Regímenes, de ser mayor el número de las acreditadas en aquél y de la aplicación del beneficio de jubilación anticipada.

Caso distinto es el de jubilación de quien tenía pluriactividad simultánea, determinante de inclusión en diversos Regímenes, a lo que se refería la STS de 2210-1986 (RJ 1986, 5876) , negando que la jubilación por el trabajo distinto a la actividad empresarial legitime el cese de los empleados en ésta, declarando que el mencionado art. 49 prevé como causa de extinción del contrato de trabajo, la jubilación en los casos previstos en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social por lo que para que legalmente fuera viable la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores por cierre del negocio en el que estaban empleados preciso era que el titular del mismo hubiera sido jubilado como trabajador autónomo, por reunir los requisitos para ello preestablecidos en el art. 43 del Decreto ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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2530/1970 ( STS 22-10-1986 [RJ 1986, 5876] ). Jurisprudencia posterior reconoce la relevancia de este dato de la pluriactividad simultánea y del reconocimiento de pensión en el trabajo no empresarial para la solución del caso, sin abordarlo, por considerarlo diferente del supuesto de pluriactividad sucesiva de quien anteriormente trabajó por cuenta ajena y luego se dedicó a la actividad empresarial, lo que excluye la contradicción para la casación unificadora ( STS 4-2-1994 [RJ 1994, 792] ; STS 26-9-1995 [RJ 1995, 6895] ).

2.3. El cese de la actividad: plazo prudencial para el mismo Entre los requisitos generales para que la jubilación del empresario permita la extinción de los contratos de la plantilla es necesario el cese de la actividad del empresario jubilado, esto es, la concurrencia de jubilación y cesación de toda la actividad empresarial . La propia exigencia de «cese» tiene ciertas dificultades, pues no basta con que el jubilado comunique la decisión extintiva al personal, esto es, no se trata de mera cesación de la actividad con los trabajadores contratados, sino de toda actividad, que no puede proseguir, por tanto, con fórmulas descentralizadoras o externalizadoras, como contratas o empresas de trabajo temporal ni similares ( STS 25-4-2000 [RJ 2000, 4252] y STS 14-2-2001 [RJ 2001, 2523] ).

La jurisprudencia tradicional exigía que se procediera a la extinción del contrato inmediatamente después de la jubilación. La STS de 9-4-1996 proclamaba firmemente que en el art. 49.1.g) ET establece la Ley un derecho del empresario, cuyo ejercicio es libre ( STS 26-2-1988 [RJ 1988, 959] ), desde que se reúnan los requisitos y circunstancias que enumera la normativa de aplicación ( STS 9-4-1996 [RJ 1996, 3071] ). No está dicho ejercicio sujeto a plazo, por lo que carece de todo fundamento normativo la conclusión de pérdida de tal derecho por el mero transcurso del tiempo (sin perjuicio de señalar, por otra parte, la falta de toda referencia para establecer cuál pudiera ser el período de tiempo relevante a tal supuesto fin). Ninguna razón hay, además, para que la continuidad en la actividad empresarial, asumida voluntariamente, haya de comportar un compromiso de permanencia con pérdida del derecho, ahora cuestionado, legalmente establecido.

La jurisprudencia más moderna, sin embargo, considera que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otro puede mediar un .plazo prudencial., con la finalidad de facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; la duración de tal plazo dependerá .de las circunstancias concurrentes en cada caso., en el bien entendido de que entre la desaparición de la empresa y la extinción de los contratos de trabajo debe existir siempre una .relación de causalidad., que deja desaparece normalmente cuando transcurren varios años entre uno y otro hecho ( STS 25-4-2000 (RJ 2000, 4252) , STS 9-2-2001 (RJ 200, 2513) ) 3. Incapacidad del empresario determinante de cesación de la empresa 3.1. Normativa aplicable y requisitos generales El art. 49.1.g) ET también regula como causa extintiva del contrato de trabajo la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 44 ET. Se puede reiterar en este caso muchas de las consideraciones referidas a la muerte y jubilación del empresario, como la aplicabilidad del art. 1.1.b) RD 625/1985, sobre situación legal de desempleo, del derecho a una indemnización, de un mes de salario que el mismo precepto estatutario prevé, así como lo referente a la cesación de la actividad y el plazo para la efectividad de la medida.

Sin embargo, esta causa tiene rasgos singulares, por los términos amplios de la fórmula legal, tanto en lo referente a los supuestos que comprende, como a las formas o medidas de justificación de las mismas. También existe una especificidad derivada de la complejidad de la cuestión relativa a valorar la concreta influencia que cada supuesto de incapacidad puede tener en el desarrollo de las actividades directivas y organizativas del empresario y, de acuerdo con ello, por qué razón las concretas limitaciones producidas motivaron el cese en dichas actividades; así como en la muerte o jubilación se está ante hechos de claros contornos, en sí mismos, ello no ocurre con la incapacidad. Esto hace más complejo el aspecto de la prueba de esta causa, pues, con frecuencia, requerirá no sólo documental, sino, también, pericial referida al estado físico y psíquico del empresario, con especial importancia de las secuelas funcionales de sus dolencias.

Requisitos subjetivos comunes a esta causa son, de una parte, que se deben entender referidos al empresario persona física y, de otra, que debe incidir en el que ostenta la cualidad real de empleador. Lo primero debe precisarse, a la vista del sentido de la expresión legal, ya que, en interpretación sistemática de nuestro ordenamiento, se refiere el término «incapacidad» únicamente a ciertos estados o situaciones de la persona física, mientras que el caso de las jurídicas existen supuestos de suspensión o paralización de la actividad cuya relevancia laboral debe reconducirse a otros casos suspensivos o extintivos.

La segunda exigencia es que la incapacidad incida en quien ostenta la cualidad real de empleador, en el sentido de que no puede acogerse a esta causa el declarado finalmente incapaz si el desarrollo de la actividad económica de la empresa no descansa en su personal y directa gestión( STS 10-11-1988 [RJ 1988, 8569] ).

La doctrina judicial ha negado la aplicación de este motivo extintivo al caso de quien no es realmente responsable de la dirección, sino un mero titular formal que no interviene en el desarrollo de la actividad económica, que no puede cesar en la actividad al amparo de la declaración de invalidez permanente, por la Seguridad Social, admitiendo su eficacia extintiva, sin embargo, cuando el empresario incapaz contaba con un trabajador en que delega la realización de ciertas funciones de control y dirección, como encargado o supervisor, quedando el control final bajo responsabilidad del empresario ( STSJ Cataluña de 21-12-1998 [AS 1998, 4706] ).

Otro requisito común o general en estos casos, pero de índole objetiva, es la permanencia de la incapacidad, en la fórmula generalmente empleada por doctrina y jurisprudencia al respecto. Debería precisarse, no obstante, que este carácter ha de ponderarse por criterios de razonabilidad y previsión objetiva, de forma que no importaría tanto el tiempo transcurrido en la situación incapacitante, sino su carácter previsiblemente definitivo en su juicio o pronóstico que valore criterios médicos, el origen de la situación –pues un accidente suele provocar, de inmediato, secuelas invalidantes, frente a la aparición paulatina en enfermedades degenerativas– y cualquier otro extremo de interés. Así ocurriría en supuesto de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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incapacidad que sólo había tenido reflejo formal en bajas médicas por incapacidad temporal, pero impeditivas ya de la continuación del negocio.

Se ha matizado en la STSJ de Madrid de 25-1-2000, respecto a una incapacidad psicofísica que debe quedar acreditada «la existencia de una enfermedad perfectamente definida en sus consecuencias y que le impida la dirección, control y gestión de la empresa», no bastando que se trate de una dolencia que, «a priori», pueda pronosticarse de grave si es de variable intensidad y de diferente evolución, necesitando el transcurso de un tiempo más o menos prolongado para fijar las secuelas o déficit que de la misma deriven ( STSJ Madrid 25-1-2000 [AS 2000, 1290] ).

No se trata, en un examen detenido de una y otra tesis, de criterios divergentes, sino de la coincidencia en atender a datos objetivos constatados, aunque, en un caso, se da más relevancia a si la incapacidad impide mantener la actividad empresarial por más tiempo, mientras que la otra da mayor relevancia a que estén perfectamente definidas las consecuencias de la dolencia o causa incapacitante. Se coincide, sin embargo, en que pueda considerarse racionalmente que la incapacidad sea permanente.

3.2. El sentido amplio de los supuestos de incapacidad Si la previsión del art. 49.1.g) ET sobre las causas de jubilación se ha entendido en sentido extenso, pese a aludir a los casos previstos en el régimen correspondiente de la seguridad social, con mayor motivo se ha interpretado en sentido amplísimo cuáles sean los supuestos de incapacidad del empresario que permitan la extinción de los contratos, dado que para la incapacidad el precepto no hace referencia alguna a que debe tratarse exclusivamente de la prevista en el ordenamiento de la Seguridad Social. Además, resulta que, para la incapacidad que afecta al trabajador, el art. 49.1.e) ET alude a la «gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta» [ art. 49.1.e) ET].

Como indica la STSJ de Asturias de 30-4-1998, la ausencia de referencia a grado alguno de invalidez, de las que define el art. 137 LGSS, determina la inclusión en el término de incapacidad de los supuestos de incapacidad jurídica y aquellos otros constitutivos de incapacidad natural o jurídica, ya se trate, en este último caso, de una incapacidad declarada por los órganos administrativos correspondientes o de una mera incapacidad de hecho ( STSJ Asturias 30-4-1998 [AS 1998, 931] ).

Dado el sentido amplio, ante todo, se incluyen los supuestos de invalidez permanente en el ámbito de la Seguridad Social, sin que sea preciso, sin embargo, que la incapacidad sea declarada por la Seguridad Social ( STS 26-41986 [RJ 1986, 2250] ; STS 24-10-1988 [RJ 1988, 8139] y STS 20-6-2000 [RJ 2000, 6893] ), para la que basta que los padecimientos del empleador, unidos a su edad, justifiquen la decisión extintiva, llegando a utilizar el término «ineptitud» para describirla. Abarca, por tanto, la incapacidad física, profesional o de otra clase, sin requerir declaración administrativa ni judicial.

También se incluyen los supuestos de incapacidad jurídica o de obrar declarada judicialmente con arreglo a las normas del Derecho civil ( arts. 199 y ss.

CC). Conviene advertir que las limitaciones de capacidad que se imponen al concursado o quebrado no parecen justificar, sin embargo, la aplicabilidad de esta causa, dado que las medidas limitativas de su derecho que pudieran imponérseles ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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son previstas por el ordenamiento laboral con otros efectos, así destacadamente en el art. 51.10 ET, que es el marco propio de la quiebra como causa económica.

El sentido amplísimo que la jurisprudencia sigue, especialmente por la construcción reseñada ( STS 20-6-2000 [RJ 2000, 6893] ), podría permitir incluir aquí, lo que antes era controvertido, la mera ineptitud en el mismo sentido amplio que tiene en el art. 52.a) ET, abarcando la incapacidad técnica o falta de habilidad para conducir la empresa, porque no puede asimilarse, sin más, a las causas productivas o tecnológicas de los arts. 51 y 52.c) ET. 3.3. El cese en la actividad: alcance objetivo y plazo Dado que el art. 49.1.g) ET alude al art. 44 , la incapacidad del empresario –como la muerte o jubilación– requiere no sólo tal presupuesto, sino que exista cesación de la actividad, de manera que no puede amparar la extinción de contratos de trabajo, tanto si hay subrogación empresarial, como en el caso de que el empleador continúe la actividad empresarial ( STS 25-4-2000 [RJ 2000, 4252] ).

Como se advertía, la singularidad de la incapacidad del empresario a efectos extintivos es que se trata de hecho susceptible de valoración gradual o gradación de límites muy difíciles, normalmente necesitado de informes periciales en caso de litigiosidad y que, en todo caso, deben ponderarse en relación con las secuelas o efectos en el ejercicio de las facultades directivas y organizativas del empresario, por lo que el dato de la cesación en la actividad no basta, tampoco, para evitar excesos o fraudes, sino que habrá de realizarse un examen de razonabilidad objetiva y certeza de la causa y sus efectos o alcance en el cese de la empresa.

La STS de 2-3-2000, aunque no aborda la cuestión, refleja la relevancia del alcance que puede tener la incapacidad en relación con las actividades que concretamente realice el empresario en el ejercicio de su titularidad de la empresa ( STS 2-3-2000 [RJ 2000, 2593] ). También destacan ese extremo la STJS del País Vasco de 25-5-2000 (AS 2000, 1867) y la STSJ de Madrid de 18-6-1998 (AS 1998, 2711) , con criterios realistas que permiten sostener que no basta con que el empresario afectado por la incapacidad sea mero titular formal del negocio, ni cotitular; no es posible aceptar que una declaración de invalidez permanente para una determinada profesión determine el cese de una actividad que nunca se ejerció, aunque fuera la formalmente causante del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; aunque la declaración de invalidez se refiera a una profesión concreta, se puede examinar si las limitaciones y padecimientos alcanzan para el ejercicio de otra en que se desarrolle la actividad empresarial; no cabe escindir, sin más, las funciones propias de administración, gestión y dirección de la empresa frente a las labores de un puesto u oficio que en la empresa realice también el empresario; cuando la declaración de invalidez permanente se refiera a la profesión habitual, aunque alcance a las tareas de esfuerzo o habilidad física, no puede entenderse que el interesado deba continuar desempeñando cometidos de dirección y gestión que constituyan parte de la actividad valorada para la declaración; no se puede exigir, así, que el inválido continúe con esas tareas directivas, más livianas físicamente en su caso, contratando o subcontratando los de esfuerzo o responsabilidad para las que no está capacitado; cabe una cesación parcial o reducción de la actividad, suprimiendo la parte del negocio anterior desarrollado por el empresario incapaz, cesando a los trabajadores empleados en ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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tal parte suprimida y continuando sólo una parte que no suponga sucesión empresarial ( STSJ País Vasco 25-5-2000 [AS 2000, 1867] ; STSJ Madrid 18-61998 [AS 1998, 2711] ).

En cuanto al plazo para el cese de la actividad, es obligado reiterar aquí lo expuesto en la jubilación, porque la ( STS de 25-4-2000 [RJ 2000, 4252] ) expresamente señala la aplicabilidad de la exigencia del plazo prudencial a la incapacidad, junto a la muerte y jubilación del empresario (STS 25-4-2000). Allí y aquí debe advertirse que la prudencia no dependerá sólo de un determinado lapso de tiempo –tal vez el de prescripción–, sino también de la complejidad de las operaciones de liquidación y cese, aparte de que en la incapacidad el «dies a quo» debería determinarse según los criterios de exigibilidad de permanencia antes indicados.

Extinción.

Extinción del contrato por extinción de la persona jurídica contratante.

DOC\2003\368

- . Regulación vigente y requisitos generales - . Tipos de personas jurídicas y supuestos de extinción de su personalidad - . La extinción de las personas jurídicas públicas

1. Regulación vigente y requisitos generales El art. 49.1.g) ET prevé como causa extintiva la «extinción de la personalidad jurídica del contratante», indicando que en estos casos «deberán seguirse los trámites del art. 51 de esta ley» [ art. 49.1.g) ET]. La redacción del precepto es algo imprecisa en aspectos esenciales: uno de ellos, fácil de aclarar, es que se quiere referir a la extinción de la personalidad del empleador que sea persona jurídica, porque «personalidad» es cualidad predicable, también, de las personas físicas, pero naturalmente, aquí alude a los sujetos de derecho que responden a la diversa tipología de personas jurídicas y que actúan como empresario, no al otro contratante; otro extremo impreciso es que el precepto describe este supuesto tras haber mencionado la muerte, jubilación o incapacidad del empresario y exceptuar el efecto extintivo de éstos en los casos que resulten de lo dispuesto en el art. 44 ET, pero esta excepción lógicamente también ha de extenderse a la causa examinada, pese a su inserción anterior en el texto, como resulta de una interpretación sistemática de ambas normas.

También se deduce lo último de la remisión a «los trámites del art. 51 de esta ley», que es otro aspecto necesitado de aclaración, porque literalmente sólo hace ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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aplicable el procedimiento para la válida extinción de contratos en este caso, pero no incluiría las reglas sustantivas o materiales que tal art. 51 ET también contiene, así, destacadamente las causas descritas en el apartado 1 y la indemnización a percibir por los trabajadores en el apartado 8. Una remisión «formal» o «global» al art. 51 ET tiene, por tanto, un sentido muy distinto, pues la primera sólo impondría los procedimientos de consulta, negociación e intervención administrativa, mientras que la segunda exigiría la concurrencia de causas económicas y similares que justificase objetivamente el cese de los trabajadores, no pudiendo fundarse ésta en el mero acto de extinción y disolución de la persona jurídica empleadora, aparte de determinar una indemnización incondicionada no inferior a veinte días de salario por año de servicio y la aplicabilidad del art. 51 ET o de los arts. 52.c) y 53 ET, según la dimensión numérica y temporal de los contratos afectados por la extinción.

La práctica y los criterios judiciales reflejan la opción por entender que el art.

49.1.g) remite en todo al art. 51 , incluso en la estricta aplicabilidad de éste o del despido objetivo, según los casos. Así, la STSJ de Galicia, de 20-7-2010 (PROV 2010\318206) , expresamente advierte de que para poder extinguir la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante lo procedente es acudir a la causa de extinción de la letra g) del art. 49.1 ET, que exige que se sigan los trámites del art. 51 ET; o lo que es igual, del despido colectivo. Se trata, sin embargo, de una remisión que debe entenderse hecha a dicho artículo de consuno con lo establecido en el art. 52 c) ET, de manera que si la extinción afecta a menos de 6 trabajadores en una empresa que ocupa a menos de 100, deberán seguirse los trámites del art. 53 ET. En el mismo sentido STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 28-1-2009 (PROV 2009, 323640) al indicar que la extinción de la personalidad jurídica del contratante con arreglo al art. 51 del ET, al que remite el 49 g.1) del mismo texto, está sujeto a supuestos y forma tasada, en un caso, si se supera el umbral numérico del art. 51 , a la autorización de la autoridad laboral y, en otro, a la comunicación escrita con expresión de la causa y puesta a disposición de la correspondiente indemnización ( art. 53 ET).

Estas tesis de aplicabilidad global de los despidos colectivos mayores o menores solucionaría la queja de algunos autores de que no merece igual tratamiento la disolución por pérdidas excesivas que la voluntariamente acordada, reclamando para éstas indemnizaciones semejantes a la del despido improcedente. En los casos de aplicación del régimen del art. 51 ET, habrían de tenerse en cuenta, también, las normas del Capítulo II del Título I del RD 801/2011, de 10 junio, por remisión del art. 28 de la misma norma). En los que puedan acudirse a los despidos objetivos, deberán ajustarse a las reglas de los citados arts. 52.c) y 53 ET, aparte de las normas sustantivas generales del despido en general y de las procesales a estudiar en el marco de estas figuras.

2. Tipos de personas jurídicas y supuestos de extinción de su personalidad En el marco normativo expuesto, el único objeto específico del estudio debe ser ahora el de los supuestos de extinción, aunque la figura requeriría, además de esto, la concurrencia de los requisitos de los despidos colectivos y objetivos. La extinción de la personalidad abarca todas las causas en que la empresa, que adopte cualquiera de las formas de la persona jurídica, es objeto de disolución. La diversidad de tipos o clases de personas jurídicas que existe en nuestro ordenamiento nos impide una indicación que pretenda ser exhaustiva, pero sí ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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conviene recordar algunas cuestiones o reglas simples para comprender su relevancia a los efectos laborales que aquí interesan.

Debe tenerse en cuenta, ante todo, la diferencia sustancial entre personas jurídicas de Derecho público (Estado, entidades públicas territoriales o institucionales) y personas jurídicas de Derecho privado (de utilidad pública o interés particular); en las primeras, el régimen de su extinción viene determinado por la ley, debiendo estarse a sus previsiones para conocer el alcance de la misma, especialmente si lo es con sucesión o continuación por otro ente público, en virtud de fenómenos como la transferencia, integración u otros semejantes.

Otro criterio de clasificación distingue entre corporaciones, fundaciones y asociaciones, incluyendo estas últimas figuras diversas como las asociaciones sin lucro ( Ley 24-12-1964 [RCL 1964, 2842] ) y con lucro, comprendiendo estas últimas las sociedades civiles, regidas únicamente por el CC (LEG 1889, 27) , y las mercantiles o con forma mercantil, regidas por la compleja legislación societaria. En todas ellas, además de las previsiones legales, habría que estar a los actos de constitución, estatutos, reglas y acuerdos de los órganos de la persona jurídica para valorar el sentido y alcance de sus decisiones que pudieran conducir a una extinción de la personalidad. Criterio general es que la desaparición de la personalidad en todas ellas no se puede confundir con la mera insolvencia –declarada o no en un proceso concursal o de ejecución universal– o imposibilidad de actuar, sino que requiere acuerdo expreso de los constituyentes o del órgano que éstos designaran o, en su defecto, resolución judicial, que también puede venir a imponer coercitivamente la disolución en el caso de ilegalidad más grave, como en el ámbito penal [ arts. 33.7.b) y 520 CP).

En relación con las sociedades civiles -aparte de advertir la diferencia entre regulares o irregulares, éstas sin personalidad- y las mercantiles, es conveniente precisar que los meros trámites de disolución no determinan la extinción de la personalidad, requiriéndose la liquidación, en la cual se mantiene, en general, unas facultades limitadas por los órganos de gobierno y decisión para concluir el negocio, abonando las deudas o garantizándolas, pero sin posibilidad de continuar la actividad normal, de lo que hay un buen reflejo en los arts. 375 y 384 Ley de Sociedades de Capital. Sería, por ello, estricto sostener que esta causa extintiva por desaparición de la persona sólo operaría una vez llegado el momento final de la liquidación, pues la extinción de los contratos de la plantilla no podría hacerse efectiva con los derechos económicos inherentes. No puede exigirse que la extinción se produzca coincidiendo con la última actividad de los liquidadores, ni menos aún con la cancelación registral; cabría, por tanto, que se inicien los trámites de los arts. 51 o 52 ET en la fase inmediatamente posterior al acuerdo de decisión de disolución, permitiendo así una liquidación ordenada.

Dentro de las sociedades mercantiles, forma que alcanza a la mayoría de las empresas persona jurídica, debe tenerse en cuenta el régimen peculiar extintivo de cada uno de los tipos. En relación con las colectivas o comanditarias, reguladas por el Código de Comercio (RCL 1885, 21) pueden recordarse las reglas de los arts.

218 y siguientes, habilitándole el art. 228 a extinguir los contratos en vigor, lo que incluye los de trabajo, bien que debe entenderse con remisión a los trámites legales ya regulados en los arts. 51 y 52 ET. En relación con las sociedades anónimas o limitadas, la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792) distingue, ante todo, fenómenos de transformación, fusión ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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o escisión, en las que aplican reglas de sucesión o subrogación, pese a la extinción de la personalidad anterior, frente a las de disolución y liquidación, que son los casos de extinción sin continuación. Las causas de disolución se regulan en los arts.

360 y 363 LSC y los trámites de liquidación de la sociedad en los art. 372 y siguientes.

Nuestro ordenamiento no permite amparar en el art. 49.1.g) los casos de cese de la actividad empresarial sin extinción de la personalidad, sea por insolvencia real o declarada, hasta el punto de que no basta la declaración de quiebra, según el art.

51.10 ET. No cabe confundir, pues, el proceso extintivo o de disolución y liquidación con los de ejecución general o concursales, aunque es sabido que estos últimos finalizan en ocasiones, precisamente, con «convenios de liquidación» y no de «continuidad» de la empresa.

3. La extinción de las personas jurídicas públicas Nuestro ordenamiento ha conocido casos de extinción de la personalidad jurídica de personas de Derecho público, con varias singularidades respecto a las reglas generales que ha tenido o pueden tener efectos diversos en el personal laboral al servicio de las mismas. Estos casos son, a grandes rasgos, otras muestras del régimen peculiar que se va gestando en torno a este personal, pues si en ocasiones la cuestión se ha resuelto con aplicación de la legislación laboral general, en otras ha tenido matizaciones, salvo excepciones, de ésta. Se parte, además, del criterio general de que las Administraciones territoriales no se ven afectadas por esta posible extinción de la personalidad, porque respecto de ellas los fenómenos serán siempre subrogatorios o sucesorios en la titularidad y ejercicio de las actividades en que se emplea el personal laboral, sean o no supuestos del art. 44 ET en sentido propio.

En el ámbito de la Administración institucional o corporativa sí son pensables los supuestos de extinción. Respecto a la primera existe previsión expresa en el art. 64 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que regula la «extinción y liquidación de organismos públicos», lo que comprende a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales.

El citado precepto prevé su extinción «por determinación de una ley» o por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros en los casos de transcurso del tiempo para que se creó, asunción de los fines y objetivos por la Administración General del Estado o Comunidades Autónomas, o cumplimiento de sus fines; pues bien, el apartado 2 del mismo dispone expresamente que «la norma correspondiente establecerá las medidas aplicables al personal del organismo afectado en el marco de la legislación reguladora de dicho personal», lo que incluye al personal laboral, dada la referencia genérica y la anterior previsión del art. 47 , que permite que el personal de organismos autónomos sea funcionario o laboral, y del art. 55 , que impone la regla general de que el personal de las entidades públicas empresariales se rija por Derecho laboral ( art. 64 LOFAGE).

De estas reglas generales existen ya diversos ejemplos, especialmente en las sucesivas leyes de acompañamiento de la de Presupuestos de años recientes, generalmente resueltas con extinción del ente público, pero, al propio tiempo, subrogación por nueva persona.

Nuestro ordenamiento conoce casos singulares anteriores en la Administración ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Corporativa, pudiendo destacarse el caso de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, en que las reglas específicas ( RDley 8/1994 [RCL 1994, 2338] ) y normas de desarrollo establecieron la supresión de dichas Cámaras y, al propio tiempo, la integración de su personal en la Administración Pública –estatal o autonómica–. El caso ha suscitado abundante jurisprudencia, que ha sostenido que no existía sucesión de empresa a que pueda aplicarse la regla del art. 44 ET, negando que hubiera cambio de titular de la empresa, sino supresión de ésta, o transmisión de elementos patrimoniales ( STS 6-2-1998 [RJ 1998, 1642] ; STS 26-6-1998 [RJ 1998, 5791] ; STS 14-10-1998 [RJ 1998, 7811] ). Debe advertirse que en éstas se sostiene la tesis de que la supresión de tales entidades dio lugar a la extinción de los contratos de trabajo existentes en virtud de una causa que debe asimilarse, con las debidas adaptaciones, a la de fuerza mayor prevista en el art. 49.1.b) ET; esta calificación es discutible, salvo que olvidando que la supresión es extinción por determinación legal, se atiende a la causa mediata, pero es dudoso que pudiera apreciarse que hubo extinción del contrato si el personal se integraba en otra Administración, lo cual elude la crítica imaginable de que se olvidó el marco general propio de este personal y, así, la aplicación de los trámites de los arts. 51 y 52 ET. El precedente ilustra, pues, en el sentido de que, salvo que disponga otra cosa la ley referida al ente público de que se trate, dichos arts. 51 y 52 ET deberán aplicarse al caso de extinción de persona jurídica pública que determine extinción de los contratos de trabajo, sin que baste, por insuficiencia de rango, una dispensa de aplicación prevista, únicamente en mero Real Decreto. Incluso en el caso de que fuese ley formal la que estableciera esa singularidad, podría ser merecedora de reproche de inconstitucionalidad por desigualdad o discriminación, así si dispone la extinción no indemnizada, salvo justificación objetiva y razonable para tal diversidad.

Extinción.

Extinción por muerte, jubilación o incapacidad del trabajador.

DOC\2003\154

- . Causas - . Muerte del trabajador - . Regulación general; los supuestos de accidente con presunción de muerte - . Efectos - . Jubilación del trabajador - . Evolución normativa ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Jubilación, prejubilación o figuras afines en despidos colectivos - . La jubilación forzosa del trabajador: requisitos para su validez - . Jubilación especial a los 64 años normas requisitos para el cese y contratación de otro trabajador - . Efectos de la jubilación del trabajador - . Incapacidad permanente total o absoluta del trabajador - . Normativa aplicable - . Requisitos generales para la extinción por invalidez del trabajador - . Supuestos: grados y derecho a pensión contributiva - . Efectos: descripción general - . Reserva de puesto de trabajo - . Derecho de recolocación del inválido en puesto idóneo - . Reincorporación de inválidos que recuperan la capacidad

1. Causas Dentro de este apartado se reiteran los tipos de causas expuestos respecto al empresario, esto es, la muerte, jubilación o incapacidad, excluyendo la referente a las personas jurídicas. Son causas afectantes a la persona del trabajador, pero no imputables a éste, de tono o contenido objetivo, esto es, descargadas de todo elemento intencional y no constitutivos de incumplimiento merecedor de reproche.

2. Muerte del trabajador 2.1. Regulación general; los supuestos de accidente con presunción de muerte ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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El art. 49.1.e) ET prevé como causa extintiva del contrato de trabajo la muerte del trabajador. El carácter personalísimo de la relación laboral, en cuanto a la posición o cualidad de trabajador, la configura como no susceptible de novación subjetiva de tal parte o elemento y explica con naturalidad que se prevé el efecto extintivo para el caso de muerte. El supuesto merece, sin embargo, algunas consideraciones que lo precisen y el examen de algunos efectos que la muerte del trabajador puede generar entre el empresario y los sucesores o herederos del fallecido, en virtud de la preexistente relación [ art. 49.1.e) ET].

A la muerte del trabajador puede equipararse la declaración de fallecimiento, o incluso, la ausencia o desaparición previa del mismo, en caso que haga presumible tal fallecimiento. Al igual que se advertía respecto al empresario, la mera ausencia o desaparición tienen efectos limitados para asegurar la defensa y representación del ausente. En general, la prestación laboral –a diferencia de la actividad empresarial en ciertos casos– no puede ser desarrollada por representante, el empresario podrá deducir de su mera incomparecencia los efectos que el ordenamiento concede a la misma, bien entendiéndola como abandono o dimisión, bien acordando el despido disciplinario, que operará efectos extintivos.

Cuando la incomparecencia obedezca a algún suceso que haga sospechar del riesgo de muerte, estas decisiones empresariales no serían del todo lógicas, debiendo el empleador proceder de acuerdo con esas previsiones o indicios. A tal efecto, el ordenamiento de seguridad social equipara, desde hace tiempo, a la muerte la desaparición en accidente, laboral o no, en circunstancias que hagan presumible la muerte y sin tener noticias, durante 90 días ( art. 158.3 LGSS-1974; art. 8 D. 1646/1972; art. 7.1.5 OM 31-7-1972), con normas que establecen el otorgamiento de prestaciones de muerte y supervivencia a los beneficiarios, la convalidación posterior de las prestaciones reconocidas, si se comprueba la muerte o se declarase el fallecimiento y, caso de comprobarse que no hubo fallecimiento, la extinción de las prestaciones, con obligación de reintegrar sólo en caso de dolo o fraude del trabajador o los beneficiarios.

El mismo régimen puede entenderse aplicable a la relación laboral, integrando, así, la expresión muerte a que alude el art. 49.1.e) ET con los casos o condiciones de la legislación de seguridad social, lo que se hace, también, con otras causas como la jubilación o la invalidez permanente, todo ello salvo expresa precisión en otras normas o fuentes reguladoras de la concreta relación de que se trate.

2.2. Efectos En cuanto a los devengos anteriores al fallecimiento, si la muerte extingue las obligaciones y derechos contractuales, ello no es óbice para que los sucesores o herederos del trabajador fallecido puedan considerarse también sucesores de los derechos económicos del mismo que el empresario aún no hubiese hecho efectivos, alcanzándole, pues, la sucesión mortis causa en la titularidad de esos derechos y, naturalmente, la facultad de sucesión procesal, si existiese ya proceso iniciado por el trabajador antes de su muerte, lo que se regula en el art. 16 de la LEC y, en el momento de la ejecución, en el art. 540 de la misma.

Un problema singular será el de la muerte del trabajador que fue objeto de despido previo. En estos casos, la muerte no opera como causa de extinción del ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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contrato de trabajo; el despido produce todos sus efectos, no obstante, la imposibilidad de readmisión tras la muerte conlleva el que los salarios de tramitación sólo se devenguen hasta el fallecimiento, y en cuanto a la condena principal, procede la indemnización que es ya el único efecto posible, por razones semejantes a las de la STS de 29-1-1997 (RJ 1997, 641) , para los despidos de contratos temporales que vencen tras dicho despido ( STS 29-1-1997 [RJ 1997, 641] , en el mismo sentido STS 13-5-2003 [RJ 2004, 5407] ).

En el ámbito laboral no existe regla específica que establezca deber de indemnizar del empresario a los herederos del trabajador, salvo en el art. 13.d) RD 1006/1985 de deportistas profesionales. Aunque el D. 2 marzo 1944 (RCL 1944, 416) y la Orden 16 febrero de 1946 que lo desarrolla, no derogado expresamente, prevé la obligación de abonar una indemnización de 15 días de salario a los herederos del trabajador cuando éste fallezca por causas naturales, la doctrina no es unánime acerca de su vigencia; por entender que el ET de 1980 lo derogó tácitamente (en sentido contrario la STSJ del País Vasco, de 10-5-2005 [AS 2005, 1326] que lo considera plenamente aplicable con la precisión de equiparara el viudo y la viuda para su correcto acomodo con la Constitución).

Es tendencia reciente de la práctica el que se formulen reclamaciones por indemnización de daños y perjuicios derivados de la muerte del trabajador en accidente laboral o por causa imputable, generalmente a título de imprudencia, al empresario. Las indemnizaciones se pueden reclamar aparte del devengo de las prestaciones básicas, del recargo por falta de medidas de prevención de riesgos y de las mejoras voluntarias, pudiendo cubrir daños o aspectos no protegidos o cubiertos por la anterior.

La muerte del trabajador puede generar pensiones de viudedad, orfandad o a favor de familiares.

3. Jubilación del trabajador 3.1. Evolución normativa El art. 49.1.f) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por jubilación del trabajador. La previsión legal fue una novedad del ET-1980 (RCL 1980, 607) , que contenía también en su Disposición Adicional 5.ª ( DA 10.ª ET) un conjunto de reglas sobre jubilación que provocó no poca litigiosidad, aun hoy subsistente ( art.

49.1.f) ET).

Describiendo el panorama normativo, debe recordarse que la Disposición Adicional 5.ª ET dispuso en 1980 que «la capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos». La referencia a «capacidad» y a una «edad máxima» determinaba, como se dijo, un cambio esencial en el tratamiento de la jubilación. No es extraño que pronto se cuestionase su constitucionalidad, lo que fue resuelto por la STC 22/1981, de 2 de julio (RTC 1981, 22) , que declaró «que es inconstitucional la Disposición Adicional ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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5.ª ET, interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad».

Este pronunciamiento constitucional y los de la jurisprudencia explican que el texto de la Disposición Adicional 10.ª tuviera en el TR de 1995 diferente redacción, estableciendo, bajo la rúbrica «límite máximo de edad para trabajar», que dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto, la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo. La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos ( DA 10.ª ET).

Esta redacción evidenciaba que la jubilación deja de ser una causa de incapacidad para contratar, pudiendo entenderse, por regla general, derecho de ejercicio voluntario, con la excepción de su imposición forzosa en norma reglamentaria por el Gobierno, atendiendo a las razones que la norma indica, o en la negociación colectiva, pero en ambos casos sometida a la condición de asegurar que el afectado pueda acceder a la jubilación de Seguridad Social. Examinaremos luego los problemas interpretativos y aplicativos que ello suscitaba al respecto de cómo influyen tales razones y condiciones en la validez de la causa extintiva.

El Gobierno ha hecho escaso uso de la posibilidad de fijar límites máximos de edad, (v. la Disposición Adicional 3.ª RDley 2/1986 para estibadores portuarios, actualmente derogada por la Ley 33/2010 (RCL 2010, 2248 ). Los convenios colectivos, sin embargo, han establecido con bastante frecuencia la jubilación forzosa. Una y otra fuente muestran cierta preferencia por la jubilación voluntaria incentivada, como el RD 1194/1985, de 17 de julio (RCL 1985, 1791) . Así ocurre para todo el personal laboral de la Administración del Estado, siendo un buen ejemplo de todo lo dicho el art. 61 del Convenio Colectivo Único de dicho personal, que establece la jubilación forzosa a los 65 años de edad.

También prevén el art. 12 ET y el RD 1991/1984, de 31 de octubre (RCL 1984, 2604) , la jubilación parcial causa del contrato de relevo, pero no determina propiamente la extinción del contrato de trabajo, sino una simple reducción del tiempo en la prestación laboral.

Se indicaba que la tendencia del ordenamiento es en estas fechas retrasar la edad de jubilación. De ello es muestra la previsión de incentivos (desgravaciones o deducciones de cotizaciones sociales) para quien opte por continuar en activo al alcanzar la edad de jubilación que se introdujo por el art. 12 Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social. Sin embargo, esta norma de 1997, inicio de la inversión de rumbo, no podía entenderse como un cambio absoluto de la tendencia a fomentar la jubilación para creación de nuevo empleo especialmente por el carácter sectorial con que deben analizarse las necesidades del empleo; podía seguir entendiéndose válida y fundada, por tanto, la jubilación forzosa con tal finalidad al amparo de las previsiones del ET (RCL 1995, 997) . La Ley 35/2002, de 12 de julio (RCL 2002, 1755) (desarrollada por RD 1132/2002, de 31 de octubre [RCL 2002, 2747] ), instaura un sistema de jubilación gradual y flexible con nuevos incentivos para posponer la decisión de poner término ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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a la vida laboral.

El cambio normativo sí se produjo con el RDley 5/2001, de 2 de marzo (RCL 2001, 568) , ratificando igual medida la Ley 12/2001 (RCL 2001, 1674) ; como expresamente advierte en su Exposición de Motivos, deroga la Disposición Adicional 10.ª ET, basándose en que las concepciones y razones demográficas y de mercado de trabajo que inspiraban tal política de empleo están claramente desactualizadas.

No obstante, la incidencia que tuvo esta derogación en el ámbito negocial, al excluirse del ámbito de la negociación colectiva cualquier posibilidad de pactar cláusulas sobre jubilación forzosa (de acuerdo con la interpretación estricta que realizó el Tribunal Supremo), provocó una vuelta a la situación anterior a través de la Ley 14/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1408) , que reincorporó al ET la citada disposición adicional , si bien limitando su aplicación a «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo».

3.2. Jubilación, prejubilación o figuras afines en despidos colectivos Es frecuente encontrar que en acuerdos de despido colectivo se pacten jubilaciones, prejubilaciones o figuras similares, con distinta denominación, con condiciones diversas. También pueden encontrarse pactos de contenido semejante en convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios. Debe estudiarse si, en todos estos casos, estamos ante la causa ex art. 49.1.f) ET o si, por el marco o ámbito donde la medida se origina, debe entenderse aplicable la figura del despido colectivo.

El acuerdo en despido colectivo, pese a su naturaleza u origen contractual, puede tener efectos de diversa naturaleza o alcance: a) Unos son parcialmente constitutivos, los referidos a la causa del despido colectivo, pues tras constatar el motivo, vinculan a la autoridad laboral que ha de dictar resolución autorizando la extinción, sumada la cual al acuerdo, queda legitimada la decisión empresarial de extinguir, estando igualmente vinculado el empresario respecto a cuáles sean los trabajadores afectados, si se han determinado en el acuerdo; así resulta del art.

51.5 párrafo 1 ET, sin que pueda, por tanto, censurarse que la empresa decidiera el cese del actor por estar incluido en el acuerdo; b) Otros son de carácter obligacional, como los que pueden referirse a pactos de recolocación o de incorporación a otra empresa del grupo; y c) Otros últimos pueden considerarse de eficacia normativa, como es el caso de las indemnizaciones o cantidades previstas por otro concepto en el acuerdo; este tipo de pactos de eficacia general del acuerdo en despido colectivo participa de naturaleza análoga a las cláusulas normativas de convenios colectivos, pudiendo modificar lo previsto en éstos, por venir así autorizado en el art. 41.2 ET tras la Ley 11/1994 (RCL 1994, 1422) , y por exigirse para la negociación en consultas del art. 51 ET las mismas reglas de legitimación y de mayorías de adopción de acuerdo que en el Título III del ET, según resulta del apartado 4 del citado art. 51 ET. Sentado ello, cabe entender: a) El acuerdo, en principio, no crea una nueva causa extintiva distinta de la del art. 49.1.i) ET; constituye la causa del despido colectivo a que tal precepto se refiere; b) Sin embargo, puede extenderse o referirse a otras causas extintivas mencionadas en tal precepto, como la jubilación del trabajador, desarrollando esa naturaleza de acuerdo colectivo general con virtualidad para modificar condiciones colectivas de trabajo en el ámbito de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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empresa; y c) En uno y otro caso, el acuerdo, como todo convenio colectivo, es válido «dentro del respeto a las Leyes» ( art. 85.1 ET).

La prejubilación no sigue el régimen del despido colectivo cuando se configura como un contrato que nace de una oferta empresarial, generalmente incentivada mediante indemnizaciones u otras ventajas, y se perfecciona con la aceptación del trabajador ( STS 23-1-2003 [RJ 2004, 1159] ).

Se trata, en definitiva, de un fenómeno de negociación colectiva de ámbito empresarial, que junto a su contenido típico referido a la causa extintiva «ex» art. 51 ET y a sus efectos, puede regular otras cuestiones como podrían ser las materias reguladas en los arts. 39 , 40 , 41 ET, no existiendo regla que prohíba esta acumulación de contenidos, para cuya validez habrá de estar a los límites legales específicos de cada materia o extremo.

La diferencia entre jubilados, prejubilados y otros excedentes puede venir determinada por la edad, que no será criterio discriminatorio, sino objetivo y razonable, dada la diferente situación respecto a la protección social pública, que se encuentra ya al alcance de los primeros, próxima para los segundos y más lejana para los otros. Cabría, por ello, diferenciar entre estos grupos, pasando a protección social pública los primeros y abonando a los demás cantidades distintas según su situación, bien complementos o rentas periódicas de importe variable según la proximidad a la jubilación protegida, bien indemnizaciones a tanto alzado, a cargo directo de la empresa o de tercero, como una compañía aseguradora.

El problema que resta por analizar es si, para estos diferentes efectos compensatorios, cuando sean indemnizaciones en forma de renta o a tanto alzado, existe un mínimo legal indisponible. Para resolver ello, ha de hacerse aplicación del criterio de la STS de 21-1-1997 (RJ 1997, 622) , que apartándose de criterios anteriores ( STS 20-3-1996 [RJ 1996, 2303] ; STS 28-10-1996 [RJ 1996, 7799] ), al unificar doctrina en sentencia de Sala General, destaca que el pacto en los casos de los arts. 41.1 , 47 y 51.5 ET, es un pacto o convenio impropio, fuera del convenio estatutario, pero producto de la negociación colectiva constitucionalmente reconocida en el art. 37 CE, debiendo aplicarse si prevé que no hay indemnización alguna por despido colectivo si había una oferta posterior de empleo por otra empresa. Sin embargo, ello se hace, conforme a su fundamento jurídico sexto, por tratarse de un pacto de mejora, más beneficioso que el art. 51.8 ET, aunque lícitamente restringido o reducido a la condición estipulada de no recibir otra oferta de empleo ( STS 21-1-1997 [RJ 1997, 622] ).

No existiendo estas condiciones de derecho de recolocación u otras semejante, habrá que estar a la doctrina general ( STS 19-6-1986 [RJ 1986, 3683] ; STS 21-11988 [RJ 1988, 32] ; STS 12-9-1989 [RJ 1989, 6436] ), de que el importe de la indemnización en despido colectivo es indisponible in peius, pues no cabe, al amparo de la negociación colectiva, no conceder beneficio alguno al trabajador que vea extinguido su contrato por la causa del art. 49.1.i) ET. Por encima de este mínimo legal, no obstante, la autonomía colectiva permite lo pactado, atendiendo a la diferente situación de los trabajadores según su edad, ya que si se puede pactar libremente la jubilación forzosa sin compensación alguna, con igual motivo se pueden pactar medidas próximas con compensación equivalente y proporcional a la carencia de recursos por pérdida del empleo que iban a sufrir hasta la jubilación ordinaria, a diferencia de los excedentes ordinarios no prejubilables ( STSJ Andalucía [Sevilla] 18-7-1997 [AS 1997, 5266] ; STS 25-1-1999 [RJ 1999, 344] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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La práctica revela también la utilización de fórmulas o planes de prejubilación o jubilación incentivada que se instrumentan a través de acuerdos individuales entre empresas y trabajadores, los cuales, según su contenido, pueden ser meramente suspensivos de la relación laboral o plenamente extintivos de la misma (extinción por mutuo acuerdo); esto último dependerá del contenido concreto del acuerdo, amparado en el caso de la extinción por el art. 49.1.a) ET, pudiendo calificarse como tal el que ponga fin a todo deber de las partes de contenido estricta o propiamente laboral, mientras que será meramente suspensivo el que mantenga deberes de tal carácter como los propios de la no concurrencia o semejantes, salvo expreso pacto en otro sentido ( STS 18-5-1998 [RJ 1998, 4654] ; STS 14-12-2001 [RJ 2002, 2980] y STS 1-6-2004 [RJ 2004, 5040] ). Parece lógico que la mera continuidad en el pago de cantidades mensuales como renta o prestación compensatoria al antes trabajador no es por sí sola indicativa, dado que las mejoras voluntarias responden a igual fenómeno y se dan una vez extinguido el contrato. Si se trata de pacto extintivo, carece de eficacia jurídica la posterior decisión empresarial de despido disciplinario ( STS 25-6-2001 [RJ 2001, 7079] ).

3.3. La jubilación forzosa del trabajador: requisitos para su validez La Disposición Adicional 5.ª ET/1980, luego 10ª , ET introdujo la posibilidad de que el Gobierno o la negociación colectiva establecieran edades de jubilación forzosa, por ciertas razones y condiciones. Se cuestionó la validez de la jubilación forzosa prevista en Convenios Colectivos sin vincularla a la nueva contratación de otra persona, pero esta razón o finalidad de fomento de empleo no se consideró requisito de validez. Por otro lado, en cuanto a la condición de tener derecho a pensión de jubilación, la tesis jurisprudencial fue más estricta, llegando a considerar despido el cese si no consta a la empresa que el actor tenga reconocida la prestación o, al menos, que reúne las condiciones para ello.

De ambas cuestiones es buen ejemplo y síntesis la STS de 8-3-2000. Declara la posibilidad de que en convenio colectivo se pacte la jubilación forzosa por razón de edad siempre que el trabajador afectado reúna los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social ( STS 8-32000 [RJ 2000, 2612] ); todo ello, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 58/1985, 30-4-1985 [RTC 1985, 58] ; STC 95/1985, 29-7-1985 [RTC 1985, 95] ; STC 111/1985, 11-10-1985 [RTC 1985, 111] , reiterada en otras numerosas de igual fecha; STS 27-10-1987 [RJ 1987, 7210] y STS 27-12-1993 [RJ 1993, 10011] ). Añade que la empresa, antes de adoptar su decisión de extinguir el contrato por la razón indicada, debe recabar del INSS la correspondiente certificación sobre si el trabajador reúne los requisitos para devengar la pensión.

Posteriormente, la Disposición Adicional fue derogada por el RDley 5/2001 (RCL 2001, 568) , ratificado por la Ley 12/2001 (RCL 2001, 1674) , para eliminar una política de fomento de empleo no acorde con la evolución demográfica. Aunque esta derogación no iba acompañada de otras medidas legales que invalidaran o imposibilitaran la adopción de este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, el TS interpretó -véase por todas SSTS 9-3-2004 (RJ 2004, 873) y 9-3-2004 (RJ 2004, 841) )- que al haber desaparecido la norma que habilitaba el establecimiento de la jubilación forzosa a través de la negociación colectiva, era imposible, a partir de dicha fecha, incorporar a los convenios colectivos cláusulas con esta finalidad.

Conforme a esta doctrina, las cláusulas incluidas en los convenios colectivos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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firmados con posterioridad a esa fecha eran nulas e ineficaces, en tanto que las cláusulas contenidas en convenios que estaban vigentes, mantenían su eficacia hasta que éste perdiera la vigencia.

Para cambiar ese estado de cosas, la Ley 14/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1408) , reincorpora al ET la citada disposición adicional pero con una nueva redacción, según la cual «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo al cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de seguridad social». Para la validez de esas cláusulas se exigen, no obstante, dos requisitos: a) Que esa medida se vincule a «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores «o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo», fórmula, esta última, referida a medias de más variada naturaleza como la formación profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas ..etc.

La expresión legal «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», cabe interpretarla de la siguiente manera ( STS de 22-122008 (RJ 2009, 1828) . a) la enumeración de motivos que realiza la DA 10ª ET no es cerrado sino ejemplificativa; b) no han de entenderse limitados a la ocupación de vacante dejada por el cesado sino que han de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo; c) han de venir expresados en el propio convenio colectivo sin que quepa una justificación ad extra, de ahí que el texto pactado contenga una referencia expresa a la vinculación entre el cese y las medias de empleo y d) el requisito de su expresión no se satisface con la concreción de cualquier objetivo de los que enumera la norma ni con la mera reproducción de la expresión legal, sin una concreta especificación.

Las consideraciones anteriores son exigibles a los convenios colectivos pactados en el sector público, que no quedan eximidos de la aplicación de la DA 10 del ET, si bien en determinados supuestos puede admitirse una cierta flexibilización habida cuenta la sujeción de estos empleadores a la Ley de Presupuestos Generales del Estado y a la Oferta de Empleo Público y las limitaciones que ello comporta en determinados ámbitos ( STS de 22-12-2008 [PROV 2009, 112435] ). Se matiza así la doctrina mantenida por el TS en la sentencia de 14-5-2008 (RJ 2008, 2393) de la que se deduce que a los convenios colectivos del sector público que contemplen cláusulas de jubilación forzosa no se les exige una mayor concreción o precisión de los compromisos de empleo dado que su política de empleo debe atenerse a las previsiones anuales establecidas por los Ministerios de Ecónomo y Hacienda y de Administraciones Públicas de conformidad con las leyes de presupuestos generales del Estado y la regulación anula de la oferta de empleo pública. En consecuencia, debe entenderse que este bloque normativo se incorpora al desarrollo y aplicación de la cláusula convencional cumpliendo por ello las exigencias de la disp. adic. 10ª . b) Que el trabajador afectado cumpla los requisitos legalmente necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, lo cual significa, entre otras cosas, que tenga cubierto el período mínimo de cotización legalmente exigido, o un periodo mayor si así se establece en el propio convenio colectivo.

A diferencia de su anterior redacción, esta disposición adicional no habla ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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expresamente de la jubilación forzosa. Pese a ello, y pese a que literalmente parece referirse más bien a facilitar o promover (mediante incentivos, por ejemplo) las decisiones de jubilación por parte del trabajador, puede sostenerse, por su génesis, sus antecedentes y su preámbulo, que con la Ley 14/2005 los convenios colectivos quedan habilitados de nuevo para incluir cláusulas de jubilación forzosa, siempre que cumplan aquellos requisitos. La edad de jubilación ha de ser en todo caso la «ordinaria», que sigue siendo de 65 años ( art.161 LGSS).

La DT única de la Ley 14/2005 declara la validez de las cláusulas convencionales sobre jubilación forzosa suscritas con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que el trabajador tenga garantizado el acceso a la pensión de jubilación contributiva, es decir que cumpla todos los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para ser beneficiario de dicha pensión, incluido, por supuesto, el período mínimo de cotización y, además, vengan vinculadas a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, requisito este último exigido por la doctrina judicial ( STS de 22-12-2008 [PROV 2009, 112435] , con voto particular).

La redacción literal de esta DT planteaba la duda, ya resulta por la citada sentencia del TS, de si la validez de la cláusula sobre jubilación forzosa convencional, inicialmente pactada sin amparo legal, depende únicamente del requisito de que el trabajador acceda a la pensión de jubilación de la seguridad social o si también es necesario que el cese obligatorio esté vinculado a «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo» al igual que se exige para la validez de los convenios suscritos con posterioridad a la promulgación de la ley 14/2005.

El TSJCE, atendiendo a la redacción literal de esta disposición transitoria única, reconoció su carácter no discriminatorio y su conformidad con al art. 6 de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, «siempre que las extinciones del contrato realizadas a su amparo, estén justificadas objetiva y razonablemente en el marco del derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para logar este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto.» ( STJCE de 16-10-2007 [TJCE 2007, 272] ).

El TS difiere de las conclusiones alcanzadas por el TJCE y, acudiendo a criterios interpretativos históricos sistemáticos y finalísticos, considera que debe sobreentenderse en la DT única de la Ley 14/2005 la exigencia contenida en la disposición adicional décima del ET, sobre la «vinculación del cese a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», en los términos indicados con anterioridad ( STS de 22-12-2008 [PROV 2009, 112435] ).

Este criterio se ha aplicado al colectivo de controladores de la circulación aérea en relación con el I Convenio colectivo suscrito entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) (RCL 1999, 743) y dicho colectivo, considerando el TS que las jubilaciones forzosas acordadas a su amparo son ajustadas a derecho al contener la regulación convencional las correspondientes medias de promoción o fomento del empleo exigidas por la DA 10ª ET ( STS 3-52011 [PROV 2011, 184512] ).

Esa regla, sin embargo, no afecta a «las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza» antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, lo cual significa ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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que no recuperan su validez aquellas cláusulas declaradas nulas por los tribunales a partir de la entrada en vigor del RDL 5/2001.

Tampoco hay obstáculo para que mediante norma de rango legal se establezcan directamente edades de jubilación forzosa por sectores de actividad, como ocurre con el personal estatutario de la Seguridad Social cuya jubilación está establecida con carácter general a los 65 años ( art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre).

También la normativa de los trabajadores portuarios establecía su jubilación forzosa a los 55 años de edad ( DT 3ª del Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, (desarrollada por la DT.4 RD 371/1987, de 13 marzo). Sin embargo, la nueva norma reguladora de esta relación especial, vigente a partir del 27 de agosto de 2010, nada prevé al respecto ( art. 140 y ss Ley 48/2003).

3.4. Jubilación especial a los 64 años normas requisitos para el cese y contratación de otro trabajador El RDley 14/1981, de 20 de agosto (RCL 1981, 2060) , permitió anticipar la edad de jubilación a los 64 años, siempre que la empresa, en virtud de convenio colectivo, se hubiese obligado a sustituir al trabajador que hacía uso de esta especial jubilación, por otro trabajador que se encontrase desempleado. Basándose en la norma que se acaba de mencionar y en lo que establecía la Disposición Adicional 7.ª ET, en la redacción que le dio la Ley 32/1984, de 2 de agosto (RCL 1984, 2012) , se dictó el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio (RCL 1985, 1791) , sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo.

Conforme al art. 1, la edad de jubilación del Sistema de la Seguridad Social se rebaja a los 64 años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas; el art. 2.1 precisa que pueden solicitar la jubilación a partir de la edad a que se refiere el art. anterior, los trabajadores que pertenezcan a una empresa que esté obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por así establecerlo un Convenio colectivo o en virtud de acuerdo con los propios trabajadores afectados ( arts. 1 y 2.1 RD 1194/1985).

Esta jubilación anticipada presenta aspectos complejos y posibles problemas litigiosos para el trabajador jubilado, al denegársele la prestación –lo que excluye la extinción de su contrato– cuando la empresa no cumple las condiciones de contratación del sustituto. En estos supuestos es unánime el criterio doctrinal que establece que las irregularidades en la contratación del sustituido que pueda cometer la empresa no pueden traer consecuencias perjudiciales para el trabajador y sus efectos deben desplegarse en otro orden y, en todo caso, en perjuicio de la empresa incumplidora toda vez que el trabajador, al acceder a la jubilación por esta vía, «adquiere un autentico derecho subjetivo frente a la empresa y la entidad gestora que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión» ( STSJ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Andalucía (Sevilla) 30-9-1999 [AS 1999, 6832] ; STSJ, de Andalucía (Granada), de 30-10-2001 [PROV 2002, 26659] ; STSJ de Cataluña, de 21-9-2005 [AS 2005, 3641] ).

3.5. Efectos de la jubilación del trabajador El cese por jubilación del trabajador -junto a la posibilidad de devengar pensiones de seguridad social-- despliega una serie de efectos, que van siendo en la práctica cada vez más complejos, por existir frecuentemente mejoras de jubilación previstas en contratos o convenios colectivos, planes de pensiones con aportaciones o compromisos empresariales u otras prestaciones nuevas, que nacen en este momento de la jubilación y que mantienen el vínculo entre empresa y trabajador, a pesar de la extinción contractual. Junto a ello, pueden existir prestaciones anteriores, propias del contrato de trabajo, pendientes de liquidación, realización o extinción, lo que generalmente a antiguas remuneraciones en especie, con destacada importancia de la vivienda.

Las normas sectoriales o convencionales de empresa pueden prever mejoras voluntarias de las prestaciones como premios o primas de jubilación, generalmente consistentes en una cantidad fija o variable a percibir por el trabajador en el momento de su cese. Se ha extendido su devengo como incentivo para la jubilación voluntaria o como compensación por la jubilación forzosa, en ocasiones con una escala de diferentes cuantías según la edad. Ésta no puede considerarse en estos casos como factor discriminatorio, al ser criterio objetivo y razonable, dentro de límites proporcionales y adecuados a la finalidad de la figura, así cuando la escala prevé mayor compensación para el que accede a la jubilación con menos edad, por los mayores detrimentos en sus ingresos procedentes del trabajo. Por el contrario, sería dudosamente válido que se fijara tope de edad a partir del cual el trabajador jubilado no percibiera el premio o prima que otros de menor edad sí devengan.

Los premios por jubilación voluntaria anticipada fijados en normas convencionales o pactadas no comprenden los supuestos de jubilación parcial antes del cumplimiento de los 65 años ( STS 20-12-2010 [RJ 2011, 397] y 19-1-2011 [PROV 2011, 54243] ).

Otro tipo de mejoras son los complementos de pensión de jubilación, abonados directamente por la empresa o procedentes de planes de pensiones, en forma de capital o renta. Sobre la disponibilidad de beneficio semejante por quien deja de ser trabajador en activo sin pasar a pensionista se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS 31-1-2001 [RJ 2001, 2137] ).

Cuestión destacada del personal jubilado es que el mismo sigue incluido en el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos que regularon su relación y establecieron las mejoras correspondientes, afectándoles las modificaciones normativas que en sucesivos convenios se pacten ( STS 2-6-1998 [RJ 1998, 4942] ; STS 21-2-2000 [RJ 2000, 2052] , relativas a mejoras previstas en convenios afectadas tanto por convenio de acreedores en la suspensión de pagos de la empresa como por convenios colectivos posteriores, estos últimos en forma de acuerdos en conciliación judicial suscritos por partes legitimadas para negociar).

En caso de jubilación, si el trabajador ocupara vivienda por razón de su contrato de trabajo, debe desalojarla, salvo pacto novatorio con la empresa que suponga el nacimiento de un mero contrato de arrendamiento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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En este sentido se puede invocar la STSJ Canarias (Las Palmas) de 29-1-1999, que considera que el hecho de permanecer en la vivienda abonando rentas tras la jubilación, salvo prueba en contrario, ha de entenderse como concesión unilateral de la empresa que no discutía el carácter temporal de la cesión ( STSJ Canarias (Las Palmas) 29-1-1999 [AS 1999, 804] ; STSJ La Rioja 3-6-1996 [AS 1996, 1744] ). Al caso puede ser de aplicación el art. 283 LPL, porque si bien se contiene en el marco normativo del proceso de ejecución y presupone una resolución judicial firme declarando la extinción de la relación laboral, ejercitándose la acción de desahucio y acreditada la extinción de la relación laboral, la solución final sería la misma, el abandono de vivienda y en su caso, el oportuno lanzamiento.

4. Incapacidad permanente total o absoluta del trabajador 4.1. Normativa aplicable El art. 49.1.e) ET establece como causa extintiva del contrato de trabajo la «gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador». Esta previsión legal ya anuncia que, a diferencia del sentido amplio que tiene la causa extintiva referida a la incapacidad del empresario, la figura de la invalidez permanente del trabajador debe integrar su régimen jurídico con criterios tasados, limitados o estrictos y deducidos de las normas de seguridad social. La razón estriba en que el ET (RCL 1995, 997) alude a ciertos grados de invalidez permanente que constituyen conceptos jurídicos determinados por tales normas; por otro lado, se funda tal interpretación en que el propio ET describe en otro lado como causas de despido objetivo la ineptitud del trabajador o sus inasistencias al trabajo por enfermedad, por lo que no se pueden asimilar en su sentido, aparte de que no tienen iguales requisitos de validez ni efectos.

La Ley 42/1994, de 30 de diciembre (RCL 1994, 3564) , introdujo una importante novedad en el régimen extintivo de esta causa. En su art. 36 , bajo la rúbrica de los efectos en la relación laboral de las situaciones de incapacidad temporal e invalidez permanente, el apartado 2 estableció que «producida la extinción de la situación de incapacidad temporal, con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente». Esta norma fue introducida en el Texto Refundido del ET de 1995 en su art. 48.2 con igual redacción.

La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del art. 48 ET, sólo procederá cuando en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del art. 143 LGSS, se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años. En ese supuesto, se dará traslado al empresario afectado de la resolución dictada al efecto por la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ( art. 7 RD ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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1300/1995).

Otras normas deben tenerse en cuenta, como las propias de seguridad social sobre invalidez, además de las de desempleo para el trabajador inválido en tal situación y el RD 1451/1983, de 11 de mayo (RCL 1983, 1174) , regulador de una posibilidad general de reincorporación por recuperación de la capacidad, junto con otras que se mencionarán para estos casos de reintegro al trabajo activo.

4.2. Requisitos generales para la extinción por invalidez del trabajador El estudio de los requisitos generales obliga a examinar el alcance del concepto y la necesidad de declaración por órgano competente; en cuanto a la previsibilidad de revisión por mejoría, es más adecuado estudiarla dentro del efecto singular de reserva de puesto.

Debe advertirse, ante todo, la diferencia entre invalidez permanente e ineptitud. El concepto de invalidez del art. 49.1.e) es distinto al de ineptitud, definido en el art. 52.a) , ambos del ET. La doctrina jurisprudencial define la ineptitud a que se refiere el art. 52.a) ET como la falta de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para el desarrollo de la prestación debida por el trabajador, esto es, su inhabilidad o carencia de facultades profesionales por falta de preparación adecuada o de las exigencias de destreza, concentración, rapidez o percepción requeridas por el trabajo, todo ello conocido o sobrevenido con posterioridad al comienzo de la relación laboral, destacando, por último, la diferencia entre esta causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados [ art. 49.1.e) ET], pues esta última se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial ( STS 2-5-1990 [RJ 1990, 3937] ; STS 10-121991 [RJ 1991, 9048] ).

Así, para la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 25-7-1995 (AS 1995, 2773) , concurre la causa de ineptitud, si en el puesto que desempeña el trabajador es esencial la gestión y organización de otro personal y la comunicación con él, así como eficacia resolutoria y, sin embargo, se viene observando un comportamiento propio de una personalidad paranoide –lo que no supone la existencia de un proceso que merezca consideración de incapacidad a efectos de Seguridad Social, sino sólo una alteración de su carácter y conducta–, mostrando una incapacidad para organizar el trabajo y comunicarse con el personal, con enfrentamientos continuos, provocando entorpecimientos y desórdenes en las tareas que debe atender, todo lo cual revela la carencia de las facultades profesionales necesarias para su puesto. Con estos criterios, la enfermedad subyacente a una eventual invalidez, aun no declarada ésta, puede subsumirse en la ineptitud, lo que no cabe considerar en fraude de ley, pues esta causa objetiva lo es con derecho incondicionado a indemnización, que no se devenga en el marco legal de la invalidez permanente ( STSJ Andalucía (Sevilla) 25-7-1995 [AS 1995, 2773] ).

Especialmente tras la reforma de la Ley 42/1994 (RCL 1994, 3564) , que alude a la declaración de invalidez permanente por el órgano de calificación como presupuesto de los efectos suspensivos del art. 48.2 ET en ciertos casos, tal exigencia se puede trasladar a los efectos extintivos en los demás supuestos, configurándose, pues, como requisito necesario para la extinción del contrato, la existencia de declaración administrativa de invalidez del trabajador. Algunos estudiosos omiten la referencia a la posibilidad de declaración judicial en el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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proceso posterior en que se impugne una resolución administrativa previa denegatoria de la invalidez permanente, pero parece claro que tal tipo de declaración es también idónea a los efectos de esta causa extintiva.

Uno de los principales problemas es el de si resulta necesaria la firmeza de la resolución correspondiente o basta con la ejecutividad de la misma, proclamada ésta por las normas administrativas y procesales para las resoluciones o sentencias, al menos, a efectos de las prestaciones de Seguridad Social.

La cuestión fue examinada por la STS de 2-3-1992 (RJ 1992, 1609) , con referencia al art. 144.3 LGSS-74, en relación con los arts. 9.2 RD 2609/1982, de 24 septiembre, y la Orden Ministerial 23-11-1982 (RCL 1982, 3253) , bien que a los efectos de determinar si el trabajador debe reincorporarse por resolución administrativa denegatoria de la invalidez ( STS 2-3-1992 [RJ 1992, 1609] ). Las reglas actuales de la LGSS (RCL 1994, 1825) y del art. 6.4 RD 1300/1995 permiten igual solución porque continúan estableciendo la ejecutividad de las resoluciones administrativas de las Direcciones Provinciales del INSS en materia de reconocimiento de situaciones de invalidez permanente, sin necesidad de esperar a la ulterior resolución judicial que las confirme o derogue en un posible pleito promovido frente a las mismas.

Esta doctrina permitiría atender a la ejecutividad, si hay resolución declarando la invalidez permanente, considerando extinguido el contrato desde ella, pero obligando al trabajador, en caso contrario, a reincorporarse o justificar su ausencia por persistir la incapacidad real que funda su acción judicial pendiente sobre la invalidez.

Sin embargo, cierta doctrina cita la STS de 11-5-1994 (RJ 1994, 5355) , para fundar el criterio de que es necesaria declaración firme, pues mientras tanto el contrato se mantiene suspendido. Piénsese en la frecuencia de la impugnación de las resoluciones administrativas de invalidez permanente por las Mutuas responsables. No obstante, se reconoce que en estos casos, el percibo de las prestaciones públicas supone de suyo la ruptura del vínculo laboral, al menos en los casos de gran invalidez o invalidez absoluta, no así en la total, por la compatibilidad con el trabajo en la misma u otra empresa según el art. 131.1 LGSS. 4.3. Supuestos: grados y derecho a pensión contributiva La invalidez permanente declarada que puede ser extintiva ha de corresponder a alguno de los grados que el art. 49.1.e) señala y debe ir acompañada del derecho a pensión de Seguridad Social, aparte de carecer de la previsión de revisión por mejoría.

En cuanto a los grados, ha de tratarse de gran invalidez, invalidez permanente absoluta o invalidez permanente total. No es adecuado el estudio en este apartado de la descripción legal de la invalidez permanente contributiva y sus grados en la LGSS (RCL 1994, 1825) , bastando con remitir a su art. 137 , cuyas previsiones siguen siendo de aplicación, pese al anunciado y, según parece, abandonado propósito de sustituir ese régimen por otro de listado o baremo, como dispuso la Ley 24/1997 (RCL 1997, 1806) .

Adviértase que el ET (RCL 1995, 997) excluye la extinción en caso de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial, por obedecer ésta a una mera disminución parcial del rendimiento no inferior al 33 por 100, sin impedir las ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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tareas fundamentales de la profesión habitual; sin embargo, existe coincidencia doctrinal y jurisprudencial respecto a que puede basar el despido objetivo si determina ineptitud ( STS 14-10-1991 [RJ 1991, 7659] ).

El segundo requisito indicado es la necesidad de que la declaración administrativa o judicial sea de invalidez pensionada( STS 14-10-1991 [RJ 1991, 7659] ). La tesis que se mantiene en adecuada coherencia con el sentido y finalidad atribuibles a cualquier sistema de Seguridad Social no deja, tampoco, desprotegido al empresario que pudiera llega a verse obligado al mantenimiento de una relación laboral para la que puede carecerse, ya, de la aptitud precisa por parte del trabajador contratado. Dicho empresario, quien, por otra parte, se halla legitimado, también, para promover el expediente de Invalidez Permanente, podría, en tales casos de denegación de esta última por falta del período carencial preciso, acudir al expediente de extinción contractual por causa objetiva [ art. 52.a) ET].

4.4. Efectos: descripción general El complejo régimen legal de la causa obliga a distinguir diversos efectos posibles; éstos pueden ser meramente suspensivos o extintivos, los cuales cabría clasificar, a su vez, como plenos o menos plenos. En cada uno de esos supuestos, por otro lado, pueden corresponder al trabajador --aparte de prestaciones o pensiones de seguridad social--mejoras voluntarias en las más diversas formas, de cuantía única o periódicas, a modo de complemento de pensión, a cargo directo de la empresa, de tercero asegurador o procedentes de un plan de pensiones. En el caso de accidente, la STS de 18-4-2000 recoge la doctrina reciente de que los únicos datos relevantes para decidir si se tiene derecho a mejora por invalidez permanente y quién sea responsable son la existencia de un contrato de seguro el día del accidente de trabajo y la posterior declaración de invalidez permanente absoluta por la Administración de la Seguridad Social ( STS 18-4-2000 [RJ 2000, 5145] ; STS 12-2000 [RJ 2000, 1069] ). La fecha del hecho causante de la mejora es la del suceso que determinó el daño físico, y no la de la declaración de incapacidad ( STS 26-4-2001 [RJ 2001, 5122] ). Sujeto responsable será la aseguradora en la fecha del accidente, o la empresa si incumplía deber de asegurar, y normas sobre contingencias protegidas y cuantías serán las vigentes en la fecha del accidente.

Distinto debe ser el criterio en el caso de la invalidez permanente derivada de enfermedad, pudiendo entender que subsiste el tradicional y general de atender a la fecha del dictamen del órgano evaluador o calificador, salvo prueba singular de que las lesiones se consolidaron como definitivas e invalidantes con anterioridad ( STS 18-4-2000 [RJ 2000, 3968] ). Por último, debe destacarse que los términos del derecho a mejora son los de la norma convencional o fuente creadora, no los de la póliza de seguros que se suscriba al respecto si son más limitados o desfavorables ( STS 8-11-1999 [RJ 2000, 829] ).

La otra cuestión a abordar ahora es el variado panorama de las situaciones o derechos del trabajador inválido respecto a su eventual reintegración al trabajo, que puede presentar, en síntesis, tres posibilidades, según el efecto propio de la invalidez en cada caso. Así, cuando media carácter suspensivo en el caso del art.

48.2 ET, de previsión de revisión por mejoría, presenta la forma de derecho a reserva de puesto de trabajo. También pueden predicarse meros efectos suspensivos de la invalidez, cuando el trabajador tenga derecho de recolocación inmediata en puesto adecuado a su capacidad, sin estar en el caso propio del citado ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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art. 48.2. Fuera de tales supuestos, la invalidez declarada tiene efectos extintivos, que serán plenos cuando no pueda mediar reincorporación futura del trabajador al recuperar su capacidad o menos plenos si procede tal reincorporación.

Estas diversas posibilidades han sido descritas, conjunta o separadamente, por la doctrina judicial ( STSJ Andalucía (Sevilla) 21-5-1999 [AS 1999, 3375] ); STSJ Andalucía (Sevilla) 20-10-2000 (PROV 2001, 69461) , siguiendo doctrina anterior, expuesta en sentencia 3980/1998. En la STSJ de Galicia de 14-7-2000 (AS 2000, 2113) , y en la STSJ de Aragón de 29-5-2000 (AS 2000, 1401) , se alude al derecho de recolocación del inválido en puesto adecuado a su capacidad. La primera describe este caso como mejora por encima del mínimo legal. A ello se añade en la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 27-2-2001 la referencia al derecho de reingreso en vacante al amparo del art. 2.1 , RD 1451/1983, de 11 de mayo, con relación además a un fijo discontinuo que, por tal clase de derecho, no conserva el antiguo puesto en el escalafón, sino que puede asignársele uno distinto posterior la ( STSJ Galicia 147-2000 [AS 2000, 2113] ; STSJ Aragón 29-5-2000 [AS 2000, 1328] ).

4.5. Reserva de puesto de trabajo La primera de las posibilidades descritas, como efecto de la invalidez permanente, es la mera suspensión porque se haya previsto la posibilidad de revisión por mejoría en el plazo de dos años desde la declaración. Esta reserva exige que la resolución expresamente establezca dicha posibilidad de mejoría, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 7 RD 1300/1995. No basta, a tal efecto, la mera previsión general de revisión por agravación o mejoría, que es advertencia genérica y preceptiva según el art. 143.2 LGSS, sino la concreta del citado art. 48.2 ET ( STSJ Extremadura 285-1998 [AS 1998, 2391] ).

En el caso de expresa previsión de la posibilidad de revisión por mejoría, continúa en situación de suspensión el contrato de trabajo tras la incapacidad temporal y, al ser revisado por mejoría efectivamente, se tiene un derecho de reingreso automático cuyo desconocimiento por la empresa puede calificarse como despido. Estas reglas legales y sustantivas no pueden quedar sin efectividad por el hecho de que el INSS no comunicara en su día a la empresa la inicial resolución de invalidez en que se preveía la revisión por mejoría, al tratarse de una infracción de las reglas procedimentales sobre notificación de los actos administrativos que no puede tener como efecto la nulidad de éstos y, con ello, la ineficacia de los derechos declarados al trabajador. Debe recordarse, al respecto, que la empresa carecería de legitimación para impugnar tal acto o resolución administrativa de invalidez, salvo que fuera responsable del abono de las prestaciones, no concurriendo esto último, por lo que la infracción o deficiencia indicada no le privó de derecho o facultad alguna ( STS 14-10-1992 [RJ 1992, 7633] ; STS 20-10-1992 [RJ 1992, 9282] ; ATS 22-9-1998 [RJ 1998, 7574] ). Las responsabilidades del INSS pueden determinar distintas acciones, pero su incumplimiento no enerva el derecho del trabajador, a quien sería reprochable la falta de comunicación si la ley le impusiera deberes semejantes a los que prevé para los partes de baja y confirmación de la incapacidad temporal, pero ello no ocurre así y su negligencia no justifica la de la propia empresa, que tiene a su alcance la posibilidad de obtener la información necesaria sobre el proceso de un trabajador que previsiblemente podría pasar de incapacidad temporal a permanente. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Por otro lado, se prevé expresamente que la suspensión con reserva de puesto subsiste durante dos añosa contar desde la fecha de la resolución por la que se declara la invalidez permanente, sin que pueda anticiparse el dies a quo elevándolo a la fecha de agotamiento de la incapacidad temporal ( art. 48.2 ET).

En caso de despido de quien está en incapacidad temporal y luego en invalidez revisable, lo que se suscitará en el incidente de ejecución de sentencia por despido, la STS de 18-10-2000 (RJ 2000, 9680) , considera que el plazo para requerirlo de reincorporación y de inicio de los plazos del art. 277 LPL se ha de contar a partir del alta médica en incapacidad temporal, lo que se podría referir al momento de la revisión por mejoría en la invalidez permanente ( STS 18-10-2000 [RJ 2000, 9680] ).

4.6. Derecho de recolocación del inválido en puesto idóneo Distinto al caso de reserva es que las normas convencionales u otras fuentes reguladoras de la relación laboral pueden prever el derecho de recolocación del inválido en puesto adecuado a su capacidad.

El derecho de recolocación, en puesto adecuado a su capacidad del inválido, que lo ostenta pese a que pudiera mediar causa de extinción o suspensión según la legislación laboral general, atribuye al trabajador un derecho de reingreso de contenido y alcance semejante al del excedente voluntario con derecho de reingreso en plaza vacante, dependiendo aquí no tanto de la vacante económica, sino de que exista una funcionalmente adecuada.

Conforme a esta doctrina, habrá de aplicarse a tales casos de recolocación del inválido, especialmente tras las previsiones del art. 25 Ley 31/1995, que exige medidas específicas de prevención para personal discapacitado, la misma doctrina jurisprudencial sobre las acciones que el trabajador excedente tiene para su derecho a reingreso ( SSTS 21-2-1992 [RJ 1992, 1047] y 29-6-2010 [RJ 2010, 2713] ). Ante la petición de recolocación del inválido, cuando el empresario se niega rotunda e incondicionadamente a acceder a ella, se produce un despido, frente a lo cual el trabajador debe reaccionar adecuadamente ejercitando la oportuna acción dentro del plazo de caducidad del art. 59.3 ; pero en los demás casos, en que el empresario lo que hace es posponer la reincorporación del inválido demorándolo hasta la existencia de plaza adecuada o el juicio sobre su capacidad, la acción que tiene el trabajador para reaccionar ante la conducta empresarial es la mera declarativa tendente a obtener el reconocimiento del derecho que, injustificadamente, según su criterio, se le niega, acción sujeta al plazo de un año que establece el n.º 2 del art. 59 ET, bien por discrepar sobre la existencia de plaza adecuada, bien por no aceptar el juicio de capacidad que formula la empresa. Al respecto, el juicio de capacidad es revisable, como lo es la calificación de la invalidez permanente, ante este orden judicial, a los efectos del derecho ejercitado y de manera meramente prejudicial respecto al proceso de invalidez en materia de Seguridad Social, aunque quepa exigir motivación de la discrepante valoración de dolencias y secuelas ( STSJ Galicia 14-7-2000 [AS 2000, 2113] ; STSJ Aragón 29-52000 [AS 2000, 1328] ; STSJ Andalucía [Sevilla] 11-12-1998 [AS 1998, 4643] ; STSJ Valencia 11-5-1999 [AS 1999, 4249] .

Por el contrario, alguna doctrina ( STSJ Madrid 7-4-1999 [AS 1999, 1090] ) entiende que el retraso en la recolocación no se produciría sobre una relación ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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laboral viva, sino por mora en la constitución de una segunda, una vez extinta la antecedente, consecuencia de ello sería que ante la inexistencia de vínculo jurídicolaboral se trataría de responsabilidad extracontractual o patrimonial de la Administración si ésta es la empleadora.

No es fácil precisar un criterio general y uniforme, sino el de atender a los términos en que se configura el derecho de recolocación por la norma o fuente aplicable, que puede permitir entenderlo como mera suspensión con derecho automático o con derecho expectante y condicionado o como verdadera extinción novatoria. En cualquier caso, el derecho a la recolocación se rige por las disposiciones del convenio colectivo vigente en el momento de la declaración de incapacidad, sin que resulte aplicable las previsiones del convenio colectivo posterior, salvo que éste ordene expresamente su aplicación ( STS 29-6-2010 [RJ 2010, 2713] ).

4.7. Reincorporación de inválidos que recuperan la capacidad La última de las variantes descritas coincide con las que nuestro ordenamiento conoce en diversas normas generales, pero pueden preverse también en normas convencionales o acuerdos individuales. Se trata de los casos de invalidez permanente con recuperación de la capacidad posterior en el tiempo, en revisiones distintas a la del art. 48.2 ET, que puede generar un derecho de reincorporación o reingreso, mera expectativa futura al pasar a invalidez, pero actualizado en auténtico derecho al producirse la recuperación indicada.

Se refieren a estos casos, por un lado, la OM de 20-5-1952 (RCL 1982, 866), citada en la STS de 8-11-1993 [RJ 1993, 8559] , pero en un caso de mera suspensión contractual. La Orden mencionada señala que el trabajador que cesare en la empresa, por inutilidad no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional que hubiera adquirido la condición de pensionista en Montepío Laboral – en la fecha de la OM existía sistema de Seguros Sociales y Mutualismo, mas aún no Seguridad Social propiamente dicha– tendría derecho a reingresar en el puesto de trabajo que ocupaba, siempre que lo solicite dentro del mes siguiente de su declaración de aptitud para el trabajo. La STS de 8-11-1993 (RJ 1993, 8559) , advertía de que tal OM debía entenderse subsistente en lo que no se hubiera modificado por el régimen suspensivo y extintivo de los arts. 45 y 49 ET ( STS 8-111993 [RJ 1993, 8559] ). Sin embargo, la STS de 6-10-2000 (RJ 2000, 8669) , ha aclarado que la misma y la OM de 31-5-1950 se encuentran derogadas ( STS 6-102000 [RJ 2000, 8669] ).

Por otro lado, debe citarse el RD 1451/1983, de 11 de mayo (RCL 1983, 1174) ).

Su art. 2.1 dispone que los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional. El apartado 2 del mismo art. 2 añade que los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por habérseles reconocido una invalidez permanente y después de haber recibido las prestaciones de recuperación profesional continuaran afectos de una incapacidad permanente parcial, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en que trabajaron en ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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la primera vacante que se produzca y que resulte adecuada a su capacidad laboral.

El art. 3 de dicho RD instrumenta estos derechos señalando la forma de realización.

Coincidiendo con los criterios para recolocación inmediata de inválido, la STSJ de Cataluña de 20-4-1999 (AS 1999, 1041) entiende que en el RD citado no se regula este derecho como absoluto e incuestionable, sino que se configura con los mismos efectos que el art. 46.5 ET reconoce para las situaciones de excedencia voluntaria, esto es, como una simple preferencia al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produzcan en la empresa, por lo que se puede reiterar aquí lo referente a las acciones ejercitables, semejantes al que reingresa de excedencia.

Extinción.

Finiquito y liquidación de cantidades pendientes.

DOC\2003\155

- . Documento de liquidación del contrato de trabajo - . Normativa aplicable - . Ámbito de aplicación y exigibilidad - . Recibos de saldo y finiquito - . Requisitos generales de validez - . Valor liberatorio y/o extintivo de los recibos de finiquito - . Alcance objetivo del valor liberatorio de los recibos: liquidación de haberes - . El finiquito extintivo de la relación laboral - . La suscripción del recibo de finiquito - . Regulación vigente y requisitos generales - . La garantía de asistencia de representante de los trabajadores

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- . Forma

1. Documento de liquidación del contrato de trabajo 1.1. Normativa aplicable Al igual que para iniciar una relación laboral las partes suelen prestar su consentimiento mediante la firma de un contrato de trabajo, para finalizarlo –si no se estipuló en el contrato inicial–, también pueden las partes prestar su consentimiento a través de un documento, pues aunque la forma de extinción por acuerdo de las partes pueda ser tácita y también expresa oral, la forma expresa escrita es la más usual y característica de extinción del contrato por mutuo disenso. Este pacto documentado por escrito es el llamado finiquito de terminación y saldo de cuenta, por el cual se declara concluida la relación laboral; se declaran liquidadas las deudas y obligaciones nacidas de la misma.

Así pues, al comportarse este documento como un acuerdo de voluntades o pacto ( STS 30-9-1992 [RJ 1992, 6830] ), ha de estar sujeto a las reglas de interpretación de los contratos, que establece los arts. 1.281 y ss. CC, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados. Esta sentencia añade que para valorar el alcance de estos documentos hay que estar al valor que el «precepto ya mencionado da a la intención de los contratantes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1.289, del nombrado Código, de que no deberán entenderse comprendidos en los términos de un contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron constatar» ( STS 24-6-1998 [RJ 1998, 5788] ).

Se trata de un documento complejo, pues junto a su función como recibo en el que consta el pago, se incorpora también una declaración de voluntad que expresa la conformidad con la liquidación practicada y el compromiso de no reclamar por ese concepto, y, en ocasiones, se añade otra declaración reconociendo y aceptando la extinción del contrato.

Según el art. 49.2 ET, el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas ( art. 49.2 ET). Ésta es la única referencia normativa al documento de liquidación que encontramos en el ET (RCL 1995, 997) , junto con los mecanismos de control que el propio ET establece en el art. 49.2 y el 64.4 b) , encaminados a «blindar» los derechos de los trabajadores, pues dado que el documento de liquidación suele conllevar una transacción, debe protegerse la garantía consignada en el art. 3.5 ET. Por tanto, ante la ausencia de ordenación legal de la documentación de terminación del vínculo contractual, su construcción conceptual debe ser formulada a través de las aportaciones de la doctrina científica y jurisprudencial.

1.2. Ámbito de aplicación y exigibilidad ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Del tenor del art. 49.2 ET se desprende que será necesario el documento de liquidación de las cantidades adeudas en los supuestos en los que, para la extinción del contrato, se requiera previa denuncia o preaviso, esto es, en los contratos de duración determinada, en los formativos y en los contratos indefinidos cuando la causa de extinción sea la dimisión ad nutum con preaviso, si bien el art. 49.2 se refiere al finiquito como saldo, no al finiquito extintivo; también se suele resolver la relación laboral con finiquito en los supuestos de extinción por mutuo acuerdo de las partes, siendo forma frecuente la petición de baja voluntaria verbal o escrita del trabajador aceptada por el empresario, con la que se simultanea o a la que inmediatamente sigue un pago y saldo de cuentas.

2. Recibos de saldo y finiquito 2.1. Requisitos generales de validez El finiquito, como remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas, no tiene reflejo expreso en la normativa legal laboral, como se ha dicho, por lo que la construcción de su concepto, requisitos, contenido, alcance, límites y efectos se deriva, fundamentalmente, de la práctica resuelta por la jurisprudencia. En cualquier caso, el casuismo o circunstancialidad del finiquito hace muy difícil establecer un teoría general en relación con el mismo, al tiempo que impide que las sentencias sobre el finiquito puedan acceder a la casación para unificación de doctrina ( STS 31-3-1992 [RJ 1992, 1896] ).

El finiquito puede ser una vía lícita de recoger una transacción. Pero para ello será necesario que se cumplan determinados requisitos. En primer lugar, debe quedar claro que a través de esta vía las partes, mediante concesiones recíprocas, está evitando o poniendo fin a un pleito ( art. 1809 CC). En segundo lugar, el objeto al que se refiere la declaración debe estar expresado con suficiente determinación ( art. 1815.1 CC), sin que sean válidas las cláusulas de renuncia generales que comprenden derechos que no tiene relación con la disputa a la que ha de entenderse referida la transacción ( art. 1815.2 CC). En tercer lugar, si la declaración se ha producido fuera de los cauces legalmente previstos para las conciliaciones laborales, será necesario que exista una cierta incertidumbre en cuanto al resultado del litigio y una proporción en el sacrificio de los eventuales derechos indisponibles (Voto Particular formulado a la STS 28-2-2000 [RJ 2000, 2758] ).

En cuanto a los requisitos de forma para su validez, el ET (RCL 1995, 997) no contiene previsión expresa alguna, por lo que la fórmula suele quedar establecida en los convenios colectivos, la cual habrá de respetarse a todos los efectos, incluido el liberatorio y eficacia ad probationem. A tal efecto, el art. 64.4 b) ET dispone que el comité de empresa ha de conocer los modelos de finiquito que use el empresario ( art. 64.1.6 ET).

No obstante, que el finiquito no se ajuste a las formalidades que exige el convenio colectivo, no obsta a la plena eficacia liberatoria del finiquito, lo que ocurre es que la inobservancia de estas formalidades sólo acarrea que la empresa tenga que probar el carácter liberatorio de aquel documento, es decir, su autenticidad( STSJ Andalucía [Sevilla] 19-7-1999 [AS 1999, 6591] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Para que tenga validez el finiquito, sobre el que la jurisprudencia ha reconocido carácter negocial, su objeto debe ser lícito, que no lesione preceptos de derecho necesario y que no entrañe renuncia de derechos por parte del trabajador, prohibida por el art. 3.5 ET. Este precepto implica que los trabajadores no pueden disponer, «antes o después de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario», lo que supone un límite para el finiquito, pues si se admitiese sin límite la facultad de disposición, se estaría alterando todo el sistema de ordenación jurídica del contrato de trabajo, permitiendo, en definitiva, que la autonomía privada prevalezca sobre la ley y la autonomía colectiva ( art. 3.5 ET).

2.2. Valor liberatorio y/o extintivo de los recibos de finiquito Como ha señalado tanto la jurisprudencia como la doctrina científica, el contenido del finiquito es variable y puede incorporar tanto un reconocimiento de que la relación laboral se ha extinguido, como la constatación del abono de la liquidación por las cuentas pendientes derivadas del desarrollo de la relación laboral y la conformidad con esa liquidación. Lo que sucede es que en el momento en que suele procederse a esta declaración –coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo– existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario.

El valor liberatorio del finiquito ha sido mantenido desde antiguo por la jurisprudencia. Así, el «documento acreditativo» de haber quedado canceladas las cuentas entre patrono y obrero no implica renuncia de beneficio que le corresponda al trabajador a consecuencia del contrato de trabajo, sino exposición de que percibe la cantidad que menciona en concepto de saldo total de todos sus trabajos. Así, el valor liberatorio del finiquito estará en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora, de la ausencia de vicios en ésta y de su conformidad con la regla del art. 3.5 ET. En cualquier caso, el finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio – deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante– viene sometido, como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa, a un control judicial( STS 28-2-2000 [RJ 2000, 2758] ). Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo –mutuo acuerdo, o en su caso transacción– en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca ( art. 1.261 CC), ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros. Esta dependencia al caso concreto puede originar sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, sea porque la causa era ilícita, sea porque el objeto tomado como base no se ajustaba o no se podía ajustar a la realidad.

Tiene valor liberatorio como finiquito, la transacción efectuada en conciliación extrajudicial, aceptando una cantidad en concepto de «saldo y finiquito» . ( STS 18________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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11-2004 [RJ 2005, 1588] ).

2.3. Alcance objetivo del valor liberatorio de los recibos: liquidación de haberes El alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita.

El acuerdo que pone fin al contrato de trabajo habrá de suponer la liquidación de las obligaciones pendientes, lo que comúnmente se denomina «liquidación de haberes», que comprenderá salarios debidos al trabajador, la parte proporcional de complementos de vencimiento periódico superior al mes, como pagas extraordinarias, de beneficios, etc., y en su caso, la compensación económica correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas. Asimismo, las partes pueden acordar indemnización a favor del trabajador o incluir la debida al finalizar contratos temporales.

La liquidación que implica el finiquito no alcanza, sin embargo, a los conceptos sobre los que no haya recaído consentimiento o sobre los que no se haya hecho referencia en el correspondiente documento ( STS 11-6-2001 [RJ 2002, 625] ; STS 25-9-2002 [RJ 2003, 502] ), ni a los aumentos salariales aún no determinados ( STS 30-9-1992 [RJ 1992, 6830] , STS 19-9-2005 [RJ 2005, 8671] ) ni a la indemnización por incapacidad permanente aún no devengada ( STS 28-4-2004 [RJ 2004, 4361] ); por tanto, la fuerza del finiquito tiende a imponerse, extinto el contrato, respecto de hechos pasados, como documento de renuncia a toda acción. No alcanza, tampoco, el efecto liberatorio al pago, pues ninguna formalidad ni falta de ella puede amparar el enriquecimiento sin causa de un pago duplicado.

Cabe señalar que el principio de irrenunciabilidad de derechos no alcanza, una vez extinguido el contrato, a los ya incorporados al patrimonio del trabajador, posible objeto de los pactos o declaraciones del finiquito; tampoco alcanza a la renuncia de derechos in potentia, si el contrato está extinguido, porque lo que se pretende es la protección del trabajador mientras esté vinculado a la empresa. Ahora bien, si el convenio colectivo o normas paccionadas de aplicación en la empresa incluyen un aumento salarial con efectos retroactivos anteriores a la fecha de extinción del contrato, hay derecho a aquéllos aun cuando se haya firmado el finiquito correspondiente a la extinción ( STS 27-12-1997 [RJ 1997, 9637] ), pues, sin olvidar el valor liberatorio del saldo y finiquito, los efectos retroactivos de los salarios fijados en convenio colectivo no pueden condicionarse a situaciones como puede ser la permanencia de los trabajadores en la empresa.

A la misma solución se debe llegar en el supuesto que una revisión salarial de efectos retroactivos se publique en BOP con posterioridad a la firma del recibo de finiquito, en el que se debe concluir que no es voluntad del trabajador renunciar a unas mejoras de las que desconocía no sólo su cuantía, sino además si iban a producirse o no ( STSJ Andalucía [Sevilla] 15-12-1997 [AS 1997, 4999] ).

2.4. El finiquito extintivo de la relación laboral El finiquito no es causa autónoma de extinción contractual y, en realidad, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debería incorporar una ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario.

Ello no se cumple con la mera declaración de tener por liquidadas las deudas anteriores ni con la referencia a la causa invocada por la empresa, que puede entenderse como mera manifestación sobre la realidad o existencia de tal decisión ejecutiva, sino que requiere aceptación inequívoca del cese acordado por la misma ( STS 24-6-1998 [RJ 1998, 5788] ).

Para que el finiquito tenga valor extintivo, debe constar en el mismo, además de la liquidación de las deudas pendientes, la manifestación de forma clara y expresa y carente de vicio, de la voluntad de poner fin al contrato ( STS 26-11-2001 [RJ 2002, 983] ) ( STS 22-11-2004 [RJ 2005, 1057] ), pues la aceptación de los pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parte de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo.

Como regla general, el finiquito, en cuento expresión de la libre voluntad de las partes, tiene atribuida la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponde en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. Por ello, como se ha dicho, para que el finiquito tenga efectos extintivos ha de constar en el documento de liquidación o finiquito la declaración expresa clara e inequívoca de la voluntad de ambas partes dirigida a extinguir la relación de trabajo existente y recaída sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el art.

1.262 CC. Cuando la declaración de voluntad no esté suficientemente exteriorizada habrá que aplicar las reglas de interpretación de los contratos que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 CCiv atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados ( STS 28-2-2000 [RJ 2000, 2758] , 18-11-04 [RJ 2005, 1588] y 26-06-07 [RJ 2007, 6124] ).

Para interpretar si el finiquito contiene una manifestación de voluntad libre del trabajador de extinguir el contrato de trabajo, pueden valorarse determinadas circunstancias como son: a) que se trate de un documento impreso en el que únicamente se cubre el desglose de las cantidades y la fecha; b) que se firme sin la presencia de los representantes de los trabajadores; c) que vaya precedido una comunicación extintiva (en este caso un comunicación de cese objetivo) por parte del empresario; y d) que, en este caso, no se le conceda un plazo de preaviso o el abono de los salarios que corresponden a tales días, lo que implica una renuncia de derechos ( STS 13-5-2008 [RJ 2008, 3041] ).

La declaración de voluntad extintiva del contrato de trabajo, incorporada expresamente a un finiquito, conteniendo, entre otras, las siguientes expresiones «liquidación por extinción del contrato de trabajo» y «..se tiene la relación por resuelta y por saldada y finiquitada. » produce efectos liberatorios, si no se aprecia la existencia de dolo, fraude o abuso de derecho ( STS 26-2-2008 (RJ 2008, 3864) y STS 26-6-2007 (RJ 2007, 6124) , a la que se reemiteremite la anterior).

Las causas de extinción que llevan a la suscripción del finiquito pueden ser el cumplimento del término del contrato –o en su caso de la condición resolutoria-, la finalización del contrato en prácticas y de formación, la dimisión del trabajador con ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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preaviso, el mutuo acuerdo de las partes, si bien éste puede significar, también, la confirmación de una extinción ya producida, así en el despido disciplinario ( STS 63-1993 [RJ 1993, 1710] ), o incluso la opción entre el despido y la baja voluntaria, eligiendo esta última con firma del correspondiente finiquito.

Es doctrina consolidada la que sostiene que la suscripción de recibos de finiquito, entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos, no rompe la continuidad de la relación de trabajo, cuando entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido, por cuanto la suscripción del recibo de finiquito no es per se causa de extinción de la relación laboral.

El finiquito como acto extintivo del contrato de trabajo, no lesiona preceptos de derecho necesario. Como ha precisado la doctrina judicial, la prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin al contrato de trabajo, dado que entre los derechos considerados como indisponibles no se encuentran la renuncia del puesto de trabajo ni las consecuencias económicas derivadas. Ahora bien, en cuanto estamos ante un contrato sí carecerá de eficacia extintiva o liberatoria si media cualquier vicio de voluntad, o no existe el objeto cierto que sea materia de pacto o contiene la expresión de una causa falsa, al igual que ocurriría en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros.

Los actos de disposición en materia laboral ha de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción, de manera que la eficacia del acuerdo requiere que éste se produzca para evitar o poner fin a una controversia ( STS 21-7-2009 [RJ 2009, 5528] ). Por ello, la a expresión de causa torpe trae consigo la ineficacia del finiquito. Así, en la STS de 19-6-1990 se señaló que la firma de un finiquito en el que se alega causa inapropiada para la extinción del vínculo laboral ha de entenderse que manifiesta negocio jurídico con causa torpe, lo que ha de determinar su carencia de eficacia, impidiendo que pueda ser considerado como manifestación de mutuo disenso ( STS 19-6-1990 [RJ 1990, 5486] ).

3. La suscripción del recibo de finiquito 3.1. Regulación vigente y requisitos generales Como tiene señalado la jurisprudencia, el finiquito no es un medio autónomo de extinción de las obligaciones ni se rige por principios distintos del espiritualista que preside nuestro derecho, por lo que debe buscarse cuál fue la común voluntad de los contratantes ( arts. 1281 y 1283 CC), con respeto a los arts. 1265 y 1266 CC y los arts. 3 aps.1 b) y 5 y 82.3 ET. Además de los preceptos citados, los convenios colectivos añaden en su regulación sobre la materia, normas relativas a diversos aspectos o incluso modelos de recibo de finiquito, llegando a encontrarse casos en que se dispone que carece de validez cualquier otro.

La firma del recibo de finiquito implica la declaración expresa de la prestación del consentimiento de las partes dirigido a liquidar las cantidades adeudadas y, en su caso, a poner fin a la relación laboral. En consecuencia, tal consentimiento ha de prestarse libre de todo vicio –caso de estar viciado, el finiquito sería nulo– y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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conscientemente emitido y manifestado, sin que, en ningún caso suponga renuncia, por parte del trabajador, de derechos indisponibles. Por ello es normal que se dispongan medios de control. Con este fin, el art. 64.4 b) ET concede a los representantes de los trabajadores competencias para conocer «los documentos relativos a la terminación de la relación laboral» ( art. 64.1.6 ET).

Ahora bien, si en el momento de suscribir el finiquito la cantidad reclamada por diferencias es incierta, no sólo en su cuantía, sino en su existencia, es difícil entender que el trabajador ( art. 1283 CC) estuviera renunciando a un derecho todavía inexistente, con lo que podría romperse el equilibrio que, lógicamente, ha de darse por logrado en los intereses económicos de las partes al acordar el finiquito ( STS 30-9-1992 [RJ 1992, 6830] , STS 19-9-2005 [RJ 2005, 8671] ).

Por lo que se refiere a la firma del finiquito, que pone fin al contrato de trabajo por un menor, que para la constitución de la relación laboral lo hizo con autorización expresa de su padre, se plantea el problema de la necesidad de tal autorización para la eficacia de dicha firma del menor. A tal efecto, la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 20-5-1992 (AS 1992, 6512) , señaló que la facultad concedida en el párrafo 1 del art. 7 letra b) ET– para suscribir válidamente contratos de trabajo a los menores de 18 y mayores de 16 años, siempre que cuenten con la autorización expresa o tácita de sus padres o representantes legales, debe comportar su capacitación para el ejercicio de los derechos que derivan del contrato y también para el acto transaccional de su resolución, a través de la percepción de la cantidad pertinente o convenida y la firma del correspondiente finiquito, siembre que no conste (...), vicio o defecto alguno en la emisión de tal voluntad resolutoria que, en todo caso, debería probar quien se oponga a tal manera de conclusión ( STSJ Andalucía [Sevilla] 20-5-1992 [AS 1992, 6512] ).

La falsificación de la firma de un finiquito, aparte de producir la nulidad del mismo, es constitutiva de delito del art. 311.1 del CP; a su vez, la imputación falsa de que se ha falsificado la firma es constitutiva de delito de calumnia ( STS 3-101995 [RJ 1995, 6962] ). La falsedad del documento de finiquito puede considerarse, en general, relevante, esencial o determinante, a los efectos de la suspensión del proceso judicial social por la iniciación de otro penal al respecto ( art. 86 LPL).

3.2. La garantía de asistencia de representante de los trabajadores Otro medio de control es el consignado en el art. 49.2 ET, según el cual, el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad ( art. 49.2 ET).

Ahora bien, la omisión de visado o firma de representante sindical no priva de eficacia al finiquito, ya que tal requisito es de naturaleza formal no esencial, y la declaración de voluntad así documentada puede y debe ser valorada por el juzgador plenamente y con libertad de criterio en su carácter de medio de prueba a los efectos de deducir de ella el válido acuerdo extintivo de las posibles obligaciones pendientes de satisfacción, no constituyendo, nada más que un requisito ad probationem, y como tal no obsta a la eficacia de la voluntad libremente manifestada ( STSJ Galicia 31-3-1993 [AS 1993, 1370] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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3.3. Forma Como se ha dicho, el ET (RCL 1995, 997) no establece requisitos de forma para la validez del finiquito. A tal efecto, los convenios colectivos suelen disponer concretas formalidades que deben respetarse, a todos los efectos de eficacia del recibo de finiquito, incluido el liberatorio.

La STSJ de Andalucía (Sevilla) de 16-3-1999 (AS 1999, 6155) , en atención a la doctrina que en su día sentara el extinto Tribunal Central de Trabajo, sostiene que la inobservancia de estas formalidades sólo acarrea que la empresa tenga que probar el carácter liberatorio de aquel documento, es decir, su autenticidad, por lo que esta Sentencia reconoce valor liberatorio en cuanto que no hay dudas de que los recurrentes percibieron las cantidades reflejadas en los recibos, cuyas firmas y contenido reconocieron en confesión judicial STSJ Andalucía (Sevilla) 16-3-1999 (AS 1999, 6155) .

En el documento no es preciso que conste la palabra finiquito ,si éste es su contenido real; viceversa, no es finiquito, aunque así diga, si no documenta la extinción de las deudas y/o del contrato de trabajo.

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