Lección 3. by pepe diaz

Lección 3. Sociedad colectiva y comanditaria simple I.

Sociedad colectiva

A) SIGNIFICACIÓN La sociedad colectiva proviene de la “sociedad general”. Se presupone siempre la existencia de una recíproca confianza, una relación de compañeros. Es extrañísimo que se constituya una sociedad así. Pero es muy importante su régimen porque es un cajón de sastre, se aplica para las sociedades defectuosas. Se constituyen muy pocas sociedades de este tipo y las existentes se transforman en sociedades de responsabilidad limitada o anónima. Los socios responden subsidiariamente con el patrimonio de cada uno de los socios y solidariamente entre ellos. B) NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS El art. 122.1 en su redacción vigente ha suprimido la definición legal de la sociedad “regular colectiva”, que se limita a denominarla de esta forma. La sociedad colectiva puede definirse como la sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social, con la particularidad que del cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria todos los socios personal, ilimitada y solidariamente entre ellos. Las notas características de la sociedad colectiva son su carácter personalista, la dedicación de todos los socios a la gestión social hace que se conciba esta sociedad como una comunidad de trabajo. La actividad de la sociedad ha de ser necesariamente mercantil. La sociedad regular colectiva se manifiesta externamente tanto por su inscripción en el RM como por medio de la razón social o nombre colectivo (Art. 126). Otra característica de esta sociedad es la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de todos los socios por las deudas que puedan considerarse como deudas de la sociedad (Art. 127).

C) CONSTITUCIÓN Y FIRMA DE LA SOCIEDAD 1. Constitución Con carácter general para las sociedades mercantiles, el acuerdo de constituir una sociedad colectiva habrá de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el RM. El art. 125 del C. de c. y el art. 209 RRM enumeran las indicaciones que se deben expresar en la escritura pública de constitución, que debe inscribirse en el Registro. Así el art. 125 C. de Co. dice que “La escritura social de la compañía colectiva deberá expresar: 1. El nombre, apellido y domicilio de los socios. 2. La razón social. 3. El nombre y apellido de los socios a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social. 4. El capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre que haya de hacerse el avalúo. 5. La duración de la compañía. 6. Las cantidades que, en su caso, se asignen a cada socio gestor anualmente para sus gastos particulares. Se podrán también consignar en la escritura todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer”. Y el art. 209 RRM dice que: En la inscripción primera de las sociedades colectivas deberán constar necesariamente las circunstancias siguientes: 1. La identidad de los socios. 2. La razón social. 3. El domicilio de la sociedad. 2

4. El objeto social, si estuviese determinado. 5. La fecha de comienzo de las operaciones. 6. La duración de la sociedad. 7. La aportación de cada socio, expresando el título en que se realice y el valor que se le haya dado a la aportación o de las bases conforme a las cuales se realizara el avalúo. 8. El capital social, salvo en las sociedades formadas exclusivamente por socios que sólo hubieran aportado o se hubieran obligado a aportar servicios. 9. Los socios a quienes se encomiende la administración y representación de la sociedad y las cantidades que, en su caso, se asignen a cada uno de ellos anualmente para sus gastos particulares. Si se tratara de coadministrador nombrado para intervenir la administración de un gestor estatutario, se hará constar así expresamente, con expresión de la identidad de los socios que lo hubieran nombrado. 10. Los demás pactos lícitos contenidos en la escritura social”.

2. Modificación de la escritura social. La modificación de los términos contenidos en la escritura social debe realizarse, en principio, con el consentimiento de todos los socios. El art. 212 del RRM parte del principio de que la modificación del contrato social requiere el consentimiento de todos los socios colectivos, admitiendo no obstante el pacto en contario. Tal pacto ha de entenderse que no es admisible cuando se trate de algún acto o contrato mediante el cual el socio colectivo transmita a otra persona el interés que tenga en la sociedad, o sustituya a otro socio en su lugar para que desempeñe los cargos y funciones que a él le correspondiesen en la administración o gestión social, pues en cualquiera de estos supuestos para que estos actos tengas acceso al RM es preciso que en escritura pública conste el consentimiento de los demás socios colectivos. No obstante se considera válido el pacto estatutario de que si falleciese algún

socio continuará la sociedad con los herederos del difunto o subsistirá entre los sobrevivientes (Art. 222.1º C. de c.).

3. Razón o firma social Como signo distintivo de la sociedad y como medio de identificación de quienes son sus miembros, el C. de c. señala que la firma de la sociedad estará formada necesariamente por el nombre de los socios o de algunos de ellos, debiendo añadir en este supuesto la expresión “y compañía”. Así lo dice el art. 126 C. de Co.: “La Compañía colectiva habrá de girar bajo el nombre de todos sus socios, de algunos de ellos o de uno sólo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras y Compañía. Este nombre colectivo constituirá la razón o firma social, en la que no podrá incluirse nunca el nombre de persona que no pertenezca de presente a la compañía. Los que, no perteneciendo a la Compañía, incluyan su nombre en la razón social, quedarán sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal si a ella hubiere lugar”. Necesariamente en el nombre de la sociedad colectiva deberá estar formado por el nombre de todos los miembros de la sociedad, y si solo se pone el nombre de uno o de varios de los socios, siempre tendrá que poner tras el nombre de ellos “y compañía”. Se prohíbe que pueda incluirse en la firma social el nombre de cualquier persona que no pertenezca a la compañía. El código no exige para la formación de la firma de la sociedad colectiva la indicación de que se trata de una sociedad colectiva. lo que en la actualidad el art. 403.1 RRM ha convertido en una exigencia necesaria para su inscripción en el RM, ya que, en la denominación social de cualquier sociedad deberá figurar la forma de que se trate o su abreviatura. Ésta en el caso de la sociedad colectiva ha de ser S.C o SRC. Se exige la inmediata modificación de la razón social si pierde la condición de socio colectivo la persona cuyo nombre aparece en la denominación social (Art. 401.4 RRM).

D) RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA 1. La obligación de aportación de los socios Los socios se obligan a poner en común “bienes industria o alguna de estas cosas”, en la forma establecida en la escritura como medios necesarios para obtener el fin social (art. 116.1). El art. 125, al referirse a las menciones de la escritura, se refiere al caso en que el objeto de las aportaciones son bienes al decir el “capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre las que haya de hacerse el avalúo”. No alude a la aportación de “industria”, que consiste en una prestación de hacer, en virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad.

2. Administración de la sociedad El art. 209 RRM nos dice que figurarán en las escritura “los socios a quienes se encomiende la administración y representación de la sociedad”. -

Designación y revocación de los administradores

Hay que distinguir el supuesto de que exista un pacto expreso en los estatutos de administración privativa de aquel en que falte tal pacto: 1. Cuando el nombramiento de administrador ha sido conferido como condición expresa del contrato social (es decir, cuando existe algún administrador “estatutario”) no se podrá privar del mismo a quien lo obtuvo, entendiéndose su nombramiento como irrevocable, pero si administrara mal, los demás socios podrán nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga todas sus operaciones o pedir la rescisión judicial del contrato (Art. 132). 2. Cuando no existe pacto expreso de administración privativa ha de entenderse que la administración corresponde a todos los socios, salvo que se acuerde por los socios que sólo lleve la administración alguno o algunos de los socios (Art. 131).l

En el primer caso, todos los socios intervienen en la gestión social. El código prevé la exclusión de que el socio en los casos previstos en el art. 218 y dentro de ellos se encuentra el haber cometido fraude en la contabilidad, pero resulta claro que también, en cualquiera de los demás casos que enuncia dicho artículo, producida la exclusión del socio se extingue, por supuesto, la relación de administración de la sociedad. En el segundo supuesto, los socios acuerdan conferir la administración a uno o varios socios. En este caso, la forma de la adopción del acuerdo dependerá de lo establecido en la escritura y la relación jurídica entre el socio o socios nombrados administradores y la sociedad será de carácter orgánico, que ha de estimarse puede ser revocada en cualquier momento, salvo que en la escritura o en el propio acuerdo se haya previsto la existencia de justa causa para la revocación. La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no sean socios cuando lo admita expresamente la escritura y también mediante delegación de las funciones que el corresponden a un socio si existe el consentimiento de todos los demás (Art. 143).

Ejercicio de la actividad gestora La libertad de pactos hace que las posibilidades sean muy variadas. En el caso de que la administración no se hubiere limitado a alguno de los

socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios sociales. El código señala que los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato que interese a la sociedad (Art. 129), de lo que parece deducirse que, si el socio está solo cuando se presenta un negocio, podrá concluirlo sin contar con los demás. De forma tal que el C. de c. indica que la titularidad de la administración corresponde al conjunto de los socios. Contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva. Si en la escritura social se ha limitado la administración a alguno de los socios habrá de estarse a lo dispuesto en ella. El código establece sustancialmente una norma que consiste en que cuando hay socios encargados en especial de la gestión, los demás 6

no pueden contrariar ni entorpecer su actuación (Art. 131). El respeto que impone el código a la esfera de la competencia del gestor no impide que el resto de los socios puedan establecer algunos criterios o directrices generales sobre la marcha de la sociedad. -

Actuación de los administradores Si los administradores son más de uno habrá de saberse si han de actuar conjunta

o separadamente. El problema puede estar resuelto en la escritura social, si se ha ocupado de la forma estructurar la organización de la administración y la forma de actuación de los administradores. Para el supuesto de silencio por parte de la escritura hay que tener en cuenta que el art. 130 parte del principio de la administración conjunta, al decir que contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva. Actuación conjunta que también presupone el art. 129 para el caso de que todos los socios puedan concurrir a la administración de la sociedad. Administración general: art. 129 C. de Co.: dice que “Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes, y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad”. El art. 130 dice que “Contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva; pero si, no obstante, llegare a contraerse, no se anulará por esta razón y surtirá sus efectos, sin perjuicio de que el socio o socios que la contrajeren respondan a la masa social del quebranto que ocasionaren”. Contra la voluntad de uno de los socios no se puede tomar una decisión, pero si aún así se toma, si la operación es beneficiosa está bien, pero si se causa perjuicios se podrá exigir responsabilidad a aquellos socios que la han tomado por parte del socio que estaba en contra.

Administración especial: art. 131 C. de Co. “Habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos”. El art. 132 C. de Co. dice que “Cuando la facultad privativa de administrar y de usar de la firma de la compañía haya sido conferida en condición expresa del contrato social, no se podrá privar de ella al que la obtuvo; pero si éste usare mal de dicha facultad, y de su gestión resultare perjuicio manifiesto a la masa común, podrán los demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las operaciones, o promover la rescisión del contrato ante el Juez o Tribunal competente, que deberá declararla si se probare aquel perjuicio”. Cuando se han nombrado administradores, sólo podrá nombrarse un coadministrador o extinguir la sociedad, y empezar de nuevo. Para esta sociedad se declara una escritura y ya no hay mas modificaciones. En esta sociedad es fundamental la mutua confianza entre los socios.

Relación jurídica entre el administrador y la sociedad. La relación jurídica entre el administrador y la sociedad ha de calificarse como

orgánica y ha de desempeñar ese cargo con la diligencia de un ordenado empresario. Su responsabilidad no deriva de la simple culta, sino de la “malicia, abuso de facultades o negligencia grave” y ha de indemnizar a la sociedad cuando ésta sufra daños por tales actos (Art. 144). La acción de responsabilidad contra los administradores han de ejercitarla los demás socios en defensa de los intereses sociales. El código presupone que, por regla general, el cargo de administrador es retribuido. A tal efecto, la escritura debe hacer constar “las cantidades que, en su caso, se asignan a cada uno de ellos (de los administradores) anualmente, para sus gastos particulares”, (Art. 209.9º RRM).

El derecho de información de los socios Los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la

administración y de la contabilidad. El art. 133 se refiere al ejercicio de este derecho e indica que todos los socios pueden hacer las reclamaciones conveniente al interés común. Todo socio colectivo tiene derecho a examinar directamente la contabilidad y todos sus antecedentes. Derecho de información: art. 133 C. de Co. dice que “En las compañías colectivas, todos los socios, administren o no, tendrán derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad, y a hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la Sociedad o las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones que creyeren convenientes al interés común”. En cualquier momento los socios, sean administradores o no, tienen derecho a examinar los documentos de la gestión.

3. Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta propia de una actividad mercantil. La sociedad colectiva es una comunidad de trabajo y todos los socios tienen la posibilidad de participar directamente en la gestión social. Además todos ellos, aun cuando no intervengan en la administración, pueden informarse en cualquier momento de la marcha de los negocios sociales. El código pretende establecer una limitación al ejercicio por parte de los socios de una actividad mercantil realizada por su propia cuenta y dicta lo siguiente: 1. Si se trata de un socio industrial (es decir, de los que aportan únicamente trabajo) no puede ocuparse de negocios de ninguna especie por su propia cuenta, salvo si la sociedad lo permite expresamente (Art. 138). Este socio aporta sólo trabajo y se quiere que toda su actividad la realice en favor de la sociedad. 2. Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por cuenta propia sin mediar el consentimiento de la sociedad, si ésta no tiene un objeto 9

social determinado (o, como dice el código, si no tiene “género de comercio determinado”, art. 136). En este caso el consentimiento puede ser expreso o tácito, y no se puede negar “sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto”. 3. Los socios que no sean industriales podrán dedicarse, salvo que exista pacto social en contrario, a una actividad por su cuenta que no sea la de la sociedad. Incluso podrán hacer la competencia a ésta, si expresamente se conviene por todos los socios (Art. 137).

Incompatibilidades: el art. 136 dice que “En las sociedades colectivas que no tengan género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto. Los socios que contravengan a esta disposición aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las hubiere”. Si la sociedad no tiene objeto determinado, los socios no pueden ejercitar ninguna actividad por cuenta ajena, salvo que la sociedad lo admitiese. El art. 137 dice que “Si la compañía hubiese determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario”. Si la sociedad si tiene determinado su objeto de comercio, los socios puedne hacer lícitamente cualquier operación mercantil con tal de que no pertenezca a la especie a la que se dedique la sociedad. *Existe la excepción del art. 134 C.de Co

4. Participación en los resultados. El código presupone la constitución de un fondo o acervo común del que es titular la sociedad como persona jurídica. En diversos artículos se pone de manifiesto el interés por defender la existencia del mismo, que en un principio está formado por el importe de las aportaciones que se han comprometido a hacer los socios, y dicho importe constituye el capital social. El valor del patrimonio social oscilará de acuerdo con la marcha del negocio, es decir, podrá aumentar o disminuir. Al final de cada ejercicio la sociedad está obligada a formular las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel de su patrimonio, su situación financiera y los resultados del ejercicio (Art. 34.2). Las cuentas anuales deben ser firmadas por todos los socios colectivos (Art. 37.2 C. de c.). Los socios habrán de participar en esos resultados en la forma que hayan establecido en la escritura social. En el supuesto de que no se ocupe de este punto, el art. 140 establece que las ganancias se dividirán a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución los socios industriales si los hubiere, en clase del socio capitalista de menor participación. Las pérdidas, dice el art. 141, se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas. Sin comprender a los industriales. Se considera nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda participación en las ganancias o en las pérdidas, con la única excepción de que, salvo pacto en contrario, se excluye al socio industrial de las pérdidas (Art.. 141 C. de c.).

E) RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS ENLA SOCIEDAD COLECTIVA 1. Representación de la sociedad

Mientras que todos socio es en principio administrador de la sociedad, no todos ellos tienen poder para representarla, sino únicamente aquellos que hayan sido autorizados para usar la firma social. Si estamos ante un socio al que privativamente se ha conferido en la escritura social la facultad de usar la firma de la compañía como condición expresa del contrato social, su poder es irrevocable (Art. 132). El principio fundamental está formulado en el art. 127, que señala la vinculación de la sociedad y de los socios cuando se ha contraído una obligación bajo la firma de la compañía y por persona autorizada para usarla. Este principio es aclarado por el art. 128, que declara que “los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma”. La responsabilidad por tales actos en el orden civil o personal recaerá exclusivamente sobre sus “autores”. En caso de abuso de la firma social por una persona autorizada cuando la utiliza en interés propio. En este caso el socio vincula a la sociedad pero en el orden interno se produce la consecuencia de que si existe alguna ganancia en la operación que hizo el socio en interés propio corresponderá dicho beneficio a la sociedad y si hay perdida deberá indemnizar de los daños y perjuicios; además, se podrá solicitar por los demás socios la rescisión del contrato social (Art. 135). Abuso de la firma social: RESPONSABILIDAD SOCIOS SIN FIRMA: art. 128 C. de Co. dice que “Los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque lo ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma. La responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus autores”. En principio todos pueden utilizarla, y en principio un socio no autorizado que firma en su nombre no obliga a la sociedad; se podrá dirigirse directamente a la persona que firma. RESPONSABILIDAD EN CASO DE BENEFICIO PROPIO: art. 135 C. de Co. dice que “No podrán los socios aplicar los fondos de la compañía ni usar de la firma social 12

para negocios por cuenta propia; y en el caso de hacerlo, perderán en beneficio de la compañía la parte de ganancias que en la operación u operaciones hechas de este modo, les pueda corresponder, y podrá haber lugar a la rescisión del contrato social en cuanto a ellos, sin perjuicio del reintegro de los fondos de que hubieren hecho uso, y de indemnizar, además, a la sociedad de todos los daños y perjuicios que se le hubieren seguido”. Ningún socio puede utilizar fondos de la sociedad para negocios privados. Si un socio utiliza activo de la compañía es principio no puede hacer uso de ello, si lo hiciera y de ese uso se obtienen beneficios, esos beneficios serán para la sociedad, y si se dan perdidas serán asumidas por dicho socio. El art. 139 dice que “En las compañías colectivas o en comandita, ningún socio podrá separar o distraer del acervo común más cantidad que la designada a cada uno para sus gastos particulares; y si lo hiciere, podrá ser compelido a su reintegro como si no hubiere completado la porción del capital que se obligó a poner en la sociedad”. El ámbito del poder de representación ha de estimarse ilimitado, siendo suficiente que quien lo ejerza esté autorizado para el uso de la firma social.

2. Responsabilidad por las deudas sociales De las deudas de la sociedad responden la sociedad y también todos los socios. La responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, que se formula en el art. 127. Esta responsabilidad de los socios surge, de forma accesoria con relación a la de la sociedad; la obligación de los socios tienen como presupuesto la existencia de la obligación de la sociedad. La responsabilidad afecta a “todos los socios que formen parte de la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma” (Art. 127). Por tanto, se incluyen dentro de éstos también los socios industriales (aún cuando se les excluya de las perdidas). Esta responsabilidad de los socios colectivos tiene las siguientes características: a. La responsabilidad de los socios es de carácter personal e ilimitada.

b. Es una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, ya que los socios gozan del beneficio de excusión; los bienes particulares de los socios no pueden ser ejecutados por las obligaciones contraídas por la sociedad “sino después de haber hecho excusión del haber social”; por consiguiente, esta excusión es un presupuesto necesario para poder proceder contra el patrimonio del socio, de manera que aun cuando el tercero demande conjuntamente a la sociedad y a los socios, la condena de éstos será subsidiaria y la sentencia sólo podrá ejecutarse contra ellos después de haberse ejecutado plenamente contra la sociedad. c. El artículo 27 dice que los socios estarán obligados “solidariamente”. Pero esta solidaridad se produce en las relaciones de los socios entre sí, pero no con relación a la sociedad, respecto a la cual la responsabilidad es subsidiaria.

Responsabilidad de los socios: art. 127 C.de Co. : “Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla”. Todos los socios responden personal y solidariamente. El art. 134 del código dice que “Las negociaciones hechas por los socios en nombre propio y con sus fondos particulares no se comunicarán a la compañía ni la constituirán en responsabilidad alguna, siendo de la clase de aquellas que los socios puedan hacer lícitamente por su cuenta y riesgo”. De las deudas privativas de uno de los socios no responderá la sociedad. Socio industrial: el art. 138 del C. de Co. dice que “El socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición”. El socio industrial es el socio que aporta trabajo, que no aporta sus bienes. En estos casos la incompatibilidad es absoluta salvo autorización expresa. 14

Beneficios: El art. 140 C. de Co. dice que “No habiéndose determinado en el contrato de compañía la parte correspondiente a cada socio en las ganancias, se dividirán éstas a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio capitalista de menos participación”. Cada socio participará en los beneficios conforme a su aportación. Perdidas: El art. 141 del C. de Co. dice que “Las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, a menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido partícipes en ellas”. Daños y perjuicios: el art. 142 del C. de Co. dice que “La compañía deberá abonar a los socios los gastos que hicieren e indemnizarles de los perjuicios que experimentaren con ocasión inmediata y directa de los negocios que aquélla pusiere a su cargo; pero no estará obligada a la indemnización de los daños que los socios experimenten por culpa suya, caso fortuito ni otra causa independiente de los negocios, mientras se hubieren ocupado en desempeñarlos”. El art. 444 C. de Co. dice que “El daño que sobreviniere a los intereses de la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de uno de los socios, constituirá a su causante en la obligación de indemnizarlo, si los demás socios lo exigieren, con tal que no pueda inducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación”. Transmisión: Art. 143 C. de Co. dice que “Ningún socio podrá transmitir a otra persona el interés que tenga en la compañía, ni sustituirla en su lugar para que desempeñe los oficios que a él le tocaren en la administración social, sin que preceda el consentimiento de los socios.

II.

Sociedad comanditaria simple.

A) NOCIÓN Y NOTAS CARACTERÍSTICAS Se puede definir la sociedad en comandita simple como la sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de 15

socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razón social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es ilimitada. Como notas características de la sociedad en comandita simple se pueden señalar: a. Es una sociedad personalista, no sólo por la presencia de los socios colectivos, sino también por la de los comanditarios, en los que esa nota está más atenuada, pero en tal manera que los caracteres personales de estos socios y de su patrimonio se requieren para la consecución del fin social, aun cuando no intervengan en la gestión social. b. Se trata de una sociedad que ejercita una actividad mercantil, constituyendo un tipo específico dentro de las sociedades mercantiles. c. Coexisten socios colectivos con los socios comanditarios, cuyas notas características son su responsabilidad limitada por las deudas sociales y su n participación en la gestión social. d. La denominación social es de carácter subjetivo y está formada por el nombre de los socios colectivos o de una parte de ellos. La limitación de la responsabilidad de los socios comanditarios y su despreocupación por la gestión social son los principales atractivos de este tipo social. En estas sociedades hay socios que ponen capital, pero al inicio renuncian a la administración de la sociedad. Hay dos tipos de socios: comanditarios (son los capitalistas) y colectivos.

B) CONSTITUCIÓN Y FIRMA DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA 1. Constitución El art. 145 del C. de c. dice que: “En la escritura social de la compañía en comandita constarán las mismas circunstancias que en la colectiva”.

Por lo tanto, hay que indicar la identidad de todos los socios colectivos. En la comandita es de esencia la existencia durante toda la vida de la sociedad de dos clases de socios, los colectivos y los comanditarios. Inscripción: Artículos 31 a 35 LSC Artículo 31 dice: “Legitimación para la solicitud de inscripción. Los socios fundadores y los administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil y, en su caso, en los de la Propiedad y de Bienes Muebles, así como para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes”. Se inscribe en el registro mercantil pero también hay que tener en cuenta el registro de la Propiedad, si en el momento de la constitución de la sociedad se han aportado bienes inmuebles. Artículo 32. Deber legal de presentación a inscripción. “ 1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. 2. La inscripción de la escritura de constitución y de todos los demás actos relativos a la sociedad podrán practicarse previa justificación de que ha sido solicitada o realizada la liquidación de los impuestos correspondientes al acto inscribible”. La inscripción en el registro mercantil debe hacerse en un plazo máximo de dos meses. Por la escritura se paga en el ITPAJD. Artículo 33. Efectos de la inscripción. “Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. 17

En el momento que se ha otorgado la escritura , previa a la inscripción, y en el momento en que ya existe inscripción la sociedad adquiere la personalidad jurídica, estamos ante una sociedad regular. En ese momento desaparece la responsabilidad de los socios. El patrimonio separado respecto a terceros.

Artículo 34. Intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción. “Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones”. No se pueden transmitir acciones o participaciones hasta que la sociedad esté inscrita. Por ejemplo, si se retira un socio, no se pueden vender acciones, sino que habría que hacer una nueva sociedad. Artículo 35. Publicación. “Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen”. 2. Modificación de la escritura social. Con relación a la modificación de los términos del contrato de sociedad contenido en la escritura de constitución de la sociedad, se puede distinguir los siguientes casos: 1. El supuesto de rescisión parcial del contrato previsto en el art. 132 C.de c. ésta se producirá mediante decisión judicial, de ahí que el art. 211 RRM diga que sólo puede inscribirse tal acto en virtud de resolución judicial firme. 18

2. Para la modificación del contrato será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos y el de los comanditarios, a no ser que se disponga otra cosa en la propia escritura social, cuyas disposiciones habrán de prevalecer (Art. 212.1 RRM).

3. Razón social o firma La razón social o firma de la sociedad en comandita simple se forma de una manera similar a la de la sociedad colectiva, pero con algunas modificaciones. El art.. 146 C. de Co. dice que “La compañía en comandita girará bajo el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos, o de uno sólo, debiendo añadirse, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen las palabras y Compañía, y en todos, las de Sociedad en comandita”. Esta última expresión podrá sustituirse por las abreviaturas de S. en C. o S.com. (Art. 403.2 RRM) El art. 147 C. de Co. dice que “Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios. Si algún comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón social, quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la Compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario”. Es decir, solo debe figurar en la firma el nombre de los socios colectivos C) RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS 1. Consideración general. El régimen jurídico contenido en el código sobre la sociedad comanditaria simple es reducido, y con relación a los socios colectivos se establece que tendrán los mismos derechos y obligaciones que respecto a la sociedad colectiva están prescritos para esta sociedad (Art. 148.2). 19

Existe entre todos los socios una comunidad de intereses y pesa también sobre el comanditario el deber de fidelidad respecto a la sociedad. 2. Obligación de aportación del comanditario. En la escritura ha de constar la aportación que el comanditario “haga o se obligue a hacer a la sociedad” (Art. 210.2º RRM). La aportación del comanditario cumple la doble función de señalar lo que el socio está obligado a aportar y también el límite hasta dónde debe responder. Cuando la aportación no sea dineraria, sino en otro bienes se aplica para su valoración lo establecido en el art. 172 C. de c. que dice que la valuación ha de hacerse de acuerdo con lo establecido en la escritura y a falta de pacto especial se efectuará por peritos.

3. Participación en las ganancias y pérdidas Se aplica a los socios comanditarios el mismo criterio de distribución que a los colectivos y, por consiguiente, salvo pacto en contrario, se distribuirán en proporción a lo aportado (Art. 140). Respecto al régimen de las cuentas anuales de la sociedad en comandita simple ha de tenerse en cuenta lo indicado para las sociedades colectivas. Igual criterio habrá de seguirse con relación al reparto de las pérdidas (Art. 141), si bien, dada la limitación del riesgo que asume el comanditario en la sociedad, ha de entenderse que las pérdidas no podrán superar el importe de su cuota de aportación.

4. Prohibición de inmixtión del comanditario en la gestión social. La gestión de la sociedad en comandita no sólo se encomienda a los socios colectivo sino que se prohíbe al comanditario que haga “acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderado de los socios gestores” (Art. 148, 4º prfo.).

Esta prohibición debe limitarse a todo acto administrativo que pueda tener alguna trascendencia externa, con el fin de que los terceros no puedan estimar que se trata de un socio colectivo. La prohibición del art. 148 no debe afectar a los actos administrativos que tengan un simple alcance interno, en los que la escritura podrá dar entrada a los comanditarios. Esta interpretación parece confirmarse por el art. 210.3º RRM que indica que en la inscripción de la sociedad en comanditar se hará constar “el régimen de adopción de acuerdos sociales”, en los que evidentemente habrá de tomar parte el comanditario. En el supuesto de violación de la prohibición, el código no establece la responsabilidad ilimitada del socio comanditario, sino que las consecuencias que prevé son distintas: los demás socios podrán pedir al socio comanditario, si hubo malicia, abuso de facultades o negligencia grave, la indemnización de daños y perjuicios (Art. 149) y la rescisión parcial del contrato social (Art. 218, párrafo 2º).

5. Derecho de información del comanditario El socio comanditario ve muy recortado su derecho de información sobre la marcha de la misma, que sólo puede hacer en la forma prevista en el contrato social. Si no ha dicho nada la escritura sobre este punto, el comanditario tendrá derecho, dice el art. 150.2 a que le sea comunicado necesariamente el balance de la sociedad a fin de año. Además, habrán de ponerse de manifiesto, durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobar estas cuentas anuales. Es decir, que ah de entenderse que durante ese plazo podrá examinar toda la contabilidad. El art. 150 C. de Co. dice que “Los socios comanditarios no podrán examinar el estado y situación de la administración social sino en las épocas y bajo las penas que se hallen prescritas en el contrato de constitución o sus adicionales. Si el contrato no contuviese tal prescripción, se comunicará necesariamente a los socios comanditarios el balance de la sociedad a fin de año, poniéndoles de manifiesto, durante

un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobarlo y juzgar de las operaciones”.

D) RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS 1. Representación de la sociedad La prohibición de inmixtión del socio comanditario en la gestión de la sociedad tiene su fundamento esencialmente en privarle de todo tipo de facultades representativas. Por consiguiente, la representación de la sociedad sólo puede ser conferida a los socios colectivos; a los comanditarios les está prohibido en cualquier supuesto el uso de la firma social.

2. Responsabilidad del comanditario por las deudas sociales Por lo que se refiere a la responsabilidad del comanditario por las deudas sociales queda limitada al importe de lo que se ha comprometido a aportar a la sociedad (Art. 148). En el supuesto de que el comanditario no haya cumplido totalmente su obligación de aportación, se concede a los acreedores una acción directa frente a él para reclamarle lo que falta de aportar. El socio comanditario puede responder ilimitadamente, en el caso de que incluya su nombre o consistiese su inclusión en la razón social. Lo cual quiere decir que, si se produce la inclusión sin su consentimiento, esta responsabilidad ilimitada no operará. Aun cuando responsa ilimitadamente sigue siendo socio comanditario y no se transformará en colectivo. El art. 148 C. de Co. dice que: “Todos los socios colectivos, sean o no gestores de la Compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el artículo 127. 22

Tendrán, además, los mismos derechos y obligaciones que respecto a los socios de la Compañía colectiva quedan prescritos en la sección anterior. La responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y pérdidas de la Compañía quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita, excepto en el caso previsto en el artículo 147. Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la Compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores”. El art. 149 C. de Co. dice que: “Será aplicable a los socios de las Compañías en comandita lo dispuesto en el artículo 144”. Y el art. 144 C. de Co. dice que “El daño que sobreviniere a los intereses de la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de uno de los socios, constituirá a su causante en la obligación de indemnizarlo, si los demás socios lo exigieren, con tal que no pueda inducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación”. El socio comanditario es un mero socio capitalista, su responsabilidad se limita a su aportación.