Lección 12 Los Derechos Constitutivos de la Personalidad by pepe diaz

LECCIÓN 12. LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONALIDAD 1. Derecho a la vida a) Reconocimiento constitucional Los derechos a la vida y a la integridad física y moral aparecen reconocidos conjuntamente en el art. 15 de la CE en los términos siguientes: <<Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra>>. El derecho a la integridad física y moral es un derecho complementario del derecho a la vida. La vida a la que se refiere el art. 15 no es una pura realidad biológica, sino que es la vida de los individuos en sociedad, que tiene como presupuestos la dignidad humana y la igualdad. La vida que se protege constitucionalmente es la vida humanamente digna, la vida en cuanto soporte para el ejercicio de todos los demás derechos fundamentales. Se vulnera el derecho a la vida desde el momento en que se priva de dignidad al individuo en el ejercicio de tal derecho. Cualquier atentado contra la integridad física y moral convierte en inhumano el ejercicio del derecho a la vida. Ahora bien, el hecho de que sean complementarios no quiere decir que no sean derechos autónomos. Son dos derechos distintos, que plantean problemas de interpretación complemente diversos. b) Titularidad Para ser titular de los derechos fundamentales, de todos sin excepción, es condición necesaria pero suficiente ser persona, es decir, haber nacido con forma humana y tener vida autónoma fuera del claustro materno veinticuatro horas (art. 30 CC). El único problema que respecto de la titularidad de los derechos se plantea es el de los extranjeros, que por ejemplo están privados del sufragio. Y algún otro problema, en algún derecho acerca de la persona jurídica como titular del derecho. Problemas que no tienen relación con el derecho a la vida. En los demás derechos fundamentales estudiamos su ejercicio, pero no su titularidad. La titularidad ha quedado resuelta con la proclamación de la igualdad. Se trata de estudiar únicamente cómo se articula el ejercicio del derecho a la diferencia de cada individuo con el de los demás. En el derecho a la vida la distinción entre titularidad y ejercicio no es posible establecerla. Se da la coincidencia inmediata entre titularidad y ejercicio. Es evidente que el recién nacido es titular del derecho a la vida sin necesidad de esperar que transcurran 24 horas y adquiera la condición jurídica de persona. Del derecho a la vida se es titular por el simple ejercicio de la vida, antes de ser jurídicamente persona. De aquí deriva la dificultad de estudiar jurídicamente el derecho a la vida. En el derecho a la vida no se plantean problemas de titularidad desde el momento en que se es persona. Tampoco se plantean problemas de ejercicio a partir de ese momento. El único problema que se plantea es el de la titularidad del derecho antes de ser persona o, mejor 1

dicho, antes del nacimiento, es decir, el problema de si el nasciturus también puede ser considerado titular del derecho a la vida. Y éste es un problema jurídicamente insoluble, es decir, nunca se llegara a un acuerdo de todos. Puede ser resuelto políticamente. La sociedad a través de sus representantes democráticamente elegidos puede tomar una decisión e imponer su cumplimiento. Pero esa decisión es voluntas y no ratio, es decir, no es explicable en términos jurídicos. En el momento en que se prescinde del concepto de persona, ya no estamos hablando en términos jurídicos. Estaremos hablando en términos políticos, en términos filosóficos o en términos religiosos, pero no jurídicos. Justamente por eso el problema del nasciturus resulta jurídicamente inabordable. c) Derecho a la vida y nasciturus La Constitución no se refiere expresamente al nasciturus. No lo contempla, en consecuencia, como titular de ningún derecho. Aunque la elección del término “todos” en lugar de todas las personas por parte del constituyente condujo a los Diputados del Partido Popular que interpusieron el recurso previo de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 9/1985, que despenalizaba en determinados supuestos la interrupción del embarazo, a argumentar que el constituyente había querido con esta fórmula extender la titularidad del derecho a la vida también al nasciturus, el TC afirmó que la redacción del art. 15 CE no permite llegar a la conclusión de que el nasciturus sea titular de este derecho. Ahora bien, el hecho de que el nasciturus no sea titular del derecho a la vida, no quiere decir que el nasciturus, según el TC, carezca de protección, ya que el TC deduce que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus, aunque éste no sea titular de ningún derecho. De aquí deriva el problema acerca de la constitucionalidad o no de la interrupción voluntaria del embarazo. En el Derecho Comparado hay soluciones diversas para este problema, que pueden clasificarse en 3 grupos. 1.º Prohibición absoluta. Es la que representa la posición de la Iglesia Católica, para la cual la interrupción del embarazo es un atentado contra la vida humana que no puede ser justificado en ningún caso. En consecuencia, la interrupción del embarazo debería ser tipificada como delito en todos los códigos penales. Ésta ha sido la posición dominante en España antes de la Ley Orgánica 9/1985. 2.º Consideración de la interrupción del embarazo como un derecho constitucional de la mujer embarazada. Es la situación en los Estados Unidos desde 1973, año en el que el Tribunal Supremo decidió que las mujeres embarazadas tienen un derecho constitucional a interrumpir el embarazo, como consecuencia de sus derechos de libertad, igualdad e intimidad, derecho que, como todos, puede tener límites. 3.º Consideración de la interrupción del embarazo como un acto antijurídico que puede ser exonerado de responsabilidad penal en determinados supuestos. Ha sido la posición del Tribunal Constitucional Federal alemán, para el que la vida es un <<bien jurídico>>, que debe ser protegido incluso <<frente a la libertad>> de la mujer 2

embarazada, siendo, en consecuencia, la interrupción del embarazo un acto antijurídico que puede ser exonerado de responsabilidad en determinadas circunstancias. Dicha interrupción exige una causa que los justifique. El legislador español ha optado hasta el momento por la interpretación causal del art. 15 CE, en lo que a la interrupción del embarazo se refiere. En efecto, en el art. 417 bis del Código Penal, introducido mediante la LO 9/1985, se contemplan tres supuestos en los que la interrupción del embarazo está despenalizada: No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Aborto médico o terapéutico: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. No hay límite de semanas. 2.ª Aborto criminológico: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3.ª Aborto eugenésico: Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. d) Derecho a la propia muerte Se puede plantear el derecho a la vida desde una perspectiva negativa, es decir, para que se reconozca el derecho a la propia muerte. La vida entre en el círculo de la libertad personal y no hay, en principio, ninguna razón para negar a un individuo el derecho a poner fin a su vida. El suicidio no está tipificado como delito. De lo que se trata es de tener derecho, es decir, de poder recabar ayuda para el ejercicio del mismo o de poder oponerse frente a cualquier acción que pretenda impedir el ejercicio del derecho a la muerte. En este caso no existe ninguna razón, ni sustantiva ni procesal, para que no se le dé una respuesta jurídica por parte de la sociedad. Ante una manifestación de voluntad clara e inequívoca de poner fin a la propia vida por parte de una persona en pleno uso de sus facultades mentales, no tiene en principio por qué no producirse una respuesta por parte de la sociedad. Jurídicamente es imposible que la sociedad pueda tomar una 3

decisión sobre el derecho a la vida del nasciturus y la interrupción del embarazo. Pero no hay ningún obstáculo para que pueda tomarla sobre la eutanasia. Sin embargo, no es esto lo que está ocurriendo. Al contrario. La regulación de la titularidad del derecho a la vida, contemplando de alguna manera la figura del nasciturus, ha sido la norma, en tanto que la eutanasia o no ha sido tomada en consideración o lo ha sido de manera sumamente excepcional. En todo caso, la Constitución española no contempla la posibilidad de que un individuo en el ejercicio de su libertad personal decida poner fin a su vida. Ésta es una cuestión sobre la que el constituyente simplemente no se pronuncia. El derecho a la vida figura en el art. 15 CE únicamente en su vertiente positiva, de preservación del derecho, pero el constituyente no dice nada acerca de su posible vertiente negativa, esto es, del reconocimiento del derecho a la propia muerte. El legislador ha interpretado la Constitución en el sentido de no reconocer el derecho a la vida en su vertiente negativa y si bien no tipifica como delito el suicidio, sí lo hace respecto de la inducción y la cooperación al suicidio (art. 143.1, 2 y 3 CP). No constituye delito poner fin a la propia vida, pero sí lo es prestar ayuda para que alguien actúe de esa manera. Para el TC, por su parte, está claro que el derecho a la vida del art. 15 no incluye el derecho a la propia muerte. Incluye la libertad del individuo para poner fin a su vida. El derecho supondría que el individuo podría recabar auxilio para poner fin a su vida o podría oponerse a la acción de terceros, fueran poderes públicos o personas privadas, que intentaran evitar que se hiciera real y efectiva la voluntad de poner fin a la propia vida. La doctrina establecida por el TC con sentencias como la de asistencia médica al terrorista del GRAPO que mantenía una huelga de hambre, puede dar la impresión de que, en principio, la eutanasia no sería compatible con la Constitución. Si no existe el derecho a la propia muerte, <<que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir>>, no parece fácil que el TC pudiera admitir la constitucionalidad de la eutanasia. No se puede deducir con seguridad cuál podría ser su posición ante una reforma del Código Penal que despenalizara la eutanasia. En todo caso, no ha llegado todavía ese momento. El Código Penal actualmente vigente tipifica la eutanasia como delito en su art. 143.4. Lo más aproximado que existe en España es la posibilidad de hacer el llamado <<testamento vital>>, que es un documento en el que quien lo suscribe expresa su voluntad sobre las atenciones médicas que desea o no desea recibir en caso de padecer una enfermedad irreversible o terminal que lo haya llevado a un estado que le impida expresarse por sí mismo y puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones que estipule el documento. Mediante el documento de instrucciones previas, así pues una persona puede dejar la instrucción de que no se le apliquen determinados tratamientos en determinadas situaciones extremas, peros sería nula la instrucción de suministrarle un tratamiento para ayudarla activamente a morir en caso de enfermedad irreversible o terminal, ya que esta acción está sancionada en el Código Penal. La ley prevé un Registro nacional de instrucciones previas para asegurar la eficacia en todo el 4

territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes, pero este Registro aún no ha sido creado. Aunque algunas Comunidades Autónomas ya lo han regulado. e) La abolición de la pena de muerte <<Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra>> dice el inciso final del art. 15 CE. Se trata, por tanto, no de una abolición total, sino de una abolición que tolera, no impone una sola excepción: en caso de guerra formalmente declarada y siempre que así lo dispongan las leyes penales militares. La LO 11/1995, de abolición de la pena de muerte en tiempos de guerra. A partir de este momento la pena de muerte ha quedado definitivamente abolida en todas sus posibles manifestaciones. Es verdad que, para que la abolición pudiera considerarse definitiva, debería haberse procedido a revisar la Constitución y cambiar la redacción del art. 15 CE. Pero dada la dificultad de recorrer el procedimiento previsto en el art. 168 de la Constitución, los grupos parlamentarios optaron por la aprobación de una ley orgánica acompañada de un compromiso formal y unánime de no revisar dicha ley orgánica en el futuro.

2. Derecho a la integridad física y moral a) Concepto y delimitación de otros derechos afines El derecho a la integridad física y moral es un derecho complementario del derecho a la vida. Pero es un derecho autónomo, que se diferencia de este último. El derecho se define por la confluencia de dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo consiste en el consentimiento o en la ausencia de consentimiento previo a una intervención sobre el cuerpo del titular del derecho. Pero además, para que se vea afectado el derecho a la integridad física, la intervención tiene que producir una lesión o menoscabo objetivamente verificable. La confluencia de estos dos elementos diferencia al derecho a la integridad física de otros con los que tiene una conexión inmediata, como son el derecho a la vida, el derecho a la salud o el derecho a la intimidad corporal. Del derecho a la vida se diferencia, ante todo, por el elemento subjetivo. Somos titulares del derecho a la vida independientemente de nuestra voluntad. Justamente por eso, no se reconoce el derecho a la muerte. Por el contrario, el derecho a la integridad física es un derecho modulado por nuestra propia voluntad. Lo que protege es la inviolabilidad de la persona contra toda clase de intervención que carezca de consentimiento de su titular. El consentimiento es lo decisivo en la definición del derecho a la integridad física y moral. En este sentido, se diferencia radicalmente del derecho a la vida. También por esto, el derecho a la integridad física y moral se diferencia del derecho a la salud, con el que se encuentra evidentemente conectado. Pues mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar o un riesgo o daño para su salud supone un plus de afectación, mas no una condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física. El derecho a la integridad física se diferencia del derecho a la intimidad corporal. No toda actuación sobre el cuerpo humano afecta al derecho a la integridad física. Para que esto ocurra resulta necesario que se produzca una lesión o menoscabo en el cuerpo, por mínima que ésta sea. Cuando esto no ocurre, no es el derecho a la integridad física el que protege al ciudadano, aunque sí puede entrar en juego el derecho a la intimidad corporal, dependiendo de la parte del cuerpo sobre la que se actúe. En este sentido, el TC distingue entre inspecciones y registros corporales e intervenciones corporales. En las primeras, esto es, en aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal, si recaen sobre partes íntimas del cuerpo. 6

En las segundas, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc), con objeto también de averiguar determinas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE). Más difícil de definir es la integridad moral, ya que la intangibilidad del objeto no permite proceder con la misma precisión que respecto a la integridad física, ni delimitar a priori frente a qué tipos de actuaciones protege dicho derecho. Ahora bien, puede ser delimitable a posteriori. Finalmente, el TC ha comenzado a considerar, en relación con el perjuicio que niveles muy elevados de ruido pueden causar a la integridad física o psíquica de la persona y la falta de acción de la Administración para corregir tales situaciones, que, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE. b) Proscripción de la tortura y de las penas y tratos inhumanos y degradantes La mención expresa de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes es superflua, en la medida en que su prohibición está implícita en el reconocimiento del derecho. Pero el constituyente español, siguiendo la línea inaugurada por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, ha considerado oportuno incluir una prohibición expresa de este tipo de prácticas. Este inciso del art. 15 ha sido desarrollado por el Código Penal en el Título VII: <<De las torturas y otros delitos contra la integridad moral>>. El legislador distingue si el delito es cometido por cualquier individuo (art. 173 CP) o por funcionario público (arts. 174 a 177 CP). Y dentro de los delitos cometidos por funcionario público distingue entre el delito de tortura, que puede suponer un atentado tanto contra la integridad física como la moral (art. 174), y el simple atentado contra la integridad moral (arts. 175 y 176 CP). En el art. 177 el legislador contempla el supuesto de que, además del atentado contra la integridad moral, se produjere lesión o daño en la integridad física de la víctima, ordenando en este caso que los hechos se castiguen separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos. Por su parte el TC ha interpretado los términos empleados por el constituyente como si fueran vasos comunicantes. Tortura y tratos inhumanos o degradantes son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de 7

vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente. La tortura y los tratos inhumanos o degradantes coinciden en tres cosas: 1.º, en que a través de ambos se inflige padecimientos físicos y/o psíquicos. 2.º, en que se hace de manera vejatoria. 3.º, en que se persigue el objetivo de anular la voluntad de la víctima y hacerle hacer lo que de otra manera no haría. Estaríamos, por tanto, ante un ataque a lo que constituye el núcleo esencial de la dignidad humana, el hecho de tener voluntad propia y de no poder ser degradado a la condición de mero instrumento de una voluntad ajena. De ahí que, aunque el CP diferencia entre la primera y los segundos, el TC no lo haga. Más exigente se ha mostrado el TC a la hora de calificar la pena como inhumana o degradante, dejando a la competencia del legislador el juicio sobre la proporcionalidad de la pena con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma y limitándose a hacer depender dicha calificación de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejado la simple imposición de la condena. c) Límites en el ejercicio del derecho Aunque el derecho a la integridad física y moral es un derecho muy fuerte, también se le pueden imponer límites. Y de hecho se le imponen. Bien porque el legislador considere que es lo mejor para determinadas categorías de ciudadanos (esterilización de disminuidos psíquicos), o porque resulta necesario para la investigación judicial penal o civil o para la protección de otros bienes jurídicos (registros corporales, prueba de paternidad o test de alcoholemia), o por exigencias de la Administración penitenciaria (registros corporales de reclusos, aislamiento en celdas, privación de relaciones sexuales). En todos estos casos el TC ha avalado la constitucionalidad de tales límites en la forma concreta en que, en cada caso, han sido impuestos. El TC considera que las garantías que la ley establece para sustituir la voluntad del disminuido psíquico son suficientes como para que no pueda ser considerada anticonstitucional. Menos problemas ha tenido el TC para aceptar la limitación del derecho a la integridad física en el ámbito de la investigación judicial, tanto si es de naturaleza penal como civil. Puesto que el derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley. Siendo constitucional la prueba de paternidad y de alcoholemia. Hay que subrayar que cuando del derecho a la integridad física se trata, la limitación que se impone por parte de la autoridad judicial tiene que cumplir escrupulosamente las exigencias del principio de proporcionalidad, de tal manera que la intervención corporal sea:

1.º, idónea, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal. 2.º, que sea necesaria e imprescindible. 3.º, que el sacrificio del derecho no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos. Por lo demás, en lo que a la limitación del derecho en el interior de establecimientos penitenciarios se refiere, el TC ha considerado que la orden impartida a un preso de que se desnudara e hiciera varias flexiones, sin que se haya producido queja respecto de la duración o el número de las flexiones, no ha podido acarrear un sufrimiento de especial intensidad o una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo y constituir, por tanto, un trato vejatorio o degradante, prohibido por el art. 15 CE. También considera que la sanción de aislamiento en celda, como tal y de acuerdo con las garantías que para su imposición y aplicación establece la legislación penitenciaria vigente, no puede ser considerada como una pena o trato inhumano o degradante. Por último, en relación con la privación de relaciones sexuales de presos, al ser la abstinencia sexual resultado de la privación legal de libertad no pone en peligro la integridad física o moral del abstinente, tanto más cuanto se trata de una abstinencia temporal. La privación de libertad, como preso o como penado, es, sin duda, un mal, pero de él forma parte, sin agravarlo de forma especial, la privación sexual.

3. Libertad ideológica El primero de los derechos fundamentales propiamente dichos es la libertad ideológica y religiosa reconocidas conjuntamente en el artículo 16 CE: <<Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades, sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley>>, dice el apartado 1. Dicho reconocimiento viene acompañado de una proscripción general de la obligación de declarar sobre la propia ideología, religión o creencia en el apartado 2 y de la afirmación del carácter no confesional del Estado en el apartado 3. La libertad ideológica es el instrumento a través del cual se garantiza la autonomía individual en el proceso de formación de la voluntad. Esta libertad, mediante la cual se puede adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones, es la que posibilita que todo individuo sea sujeto de relaciones jurídicas y no simplemente objeto de las mismas. La novedad de la Constitución es que garantiza dicha libertad a todos. Sin la libertad ideológica consagrada en el art. 16.1 CE, no serían posible los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico que se propugnan en el art. 1.1 CE, para constituir el Estado social y democrático de Derecho que en dicho precepto se instaura. Para que la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político sean una realidad efectiva y no una enunciación teórica de unos principio ideales, es preciso que a la hora de regular conductas y, por tanto, de enjuiciarlas, se respeten aquellos valores superiores sin los cuales, no se puede desarrollar el régimen democrático de la Constitución de 1978. Se trata, sin embargo, de una libertad de reconocimiento reciente. En España es la Constitución de 1978 la que por primera vez la reconoce de manera expresa. En las constituciones españolas anteriores se contemplaba únicamente la vertiente religiosa de esta libertad, optándose a veces por la confesionalidad y a veces por la no confesionalidad del Estado. Pero no se contemplaba la libertad ideológica en cuanto tal. Hasta que no se culminó plenamente el proceso de secularización del Estado, es la libertad religiosa la única forma de manifestación de la libertad ideológica que es tomada en consideración. La libertad religiosa ha sido el motor del proceso histórico plurisecular que acabaría conduciendo a la imposición del Estado Constitucional en la parte occidental del continente europeo y en lo que serían los Estados Unidos. La libertad ideológica es una libertad tan radical que es una libertad casi exclusivamente negativa. No es una libertad pública, sino una libertad privada. Protege frente a cualquier agresión externa. Pero en positivo su ejercicio se proyecta en el ejercicio de otras libertades, éstas si públicas, o de otros derechos fundamentales. La libertad ideológica nos permite constituir nuestra voluntad de manera autónoma, sin injerencias externas no consentidas. Pero una vez que la hemos formado y la exteriorizamos, ya no es la libertad ideológica sino otra libertad u otro derecho el que estamos ejerciendo. La exteriorización de la libertad ideológica sólo puede hacerse a través del ejercicio de otros derechos. En cualquier actividad humana está presente la libertad ideológica. Pero justamente por estar presente en todas, no está específicamente 10

en ninguna o en casi ninguna. La libertad ideológica en su exteriorización no puede existir de forma autónoma. Ahora bien, precisamente por eso, por ser una libertad radical, en la que descansan todas las demás libertades y derechos, su garantía es de una importancia extraordinaria. Cuando la libertad ideológica se constituye en problema, es un síntoma inequívoco de una gravísima patología social. La libertad ideológica tiene que ejercerse sin que se note. Si su ejercicio resulta visible, malo. También por eso, la libertad ideológica en cuanto tal no es susceptible de ser desarrollada legislativamente. El legislador podría dictar normas de desarrollo del apartado 2 del art. 16: <<Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión y creencias>>, pero no del apartado 1 de dicho artículo. Con la finalidad de conseguir una mayor seguridad jurídica, el legislador podría dictar normas que contemplaran algunas de las agresiones que contra la libertad ideológica pueden perpetrarse. No sería estrictamente necesario, porque el apartado 2 del art. 16 CE debe bastar para la protección frente a tales agresiones. Pero podría ser útil. Pero la libertad ideológica tal como está reconocida en el apartado 1 no es susceptible de regulación. Libertad ideológica en conexión con la libertad de enseñanza. La libertad de enseñanza es una proyección de la libertad ideológica y religiosa, de lo cual deduce el TC que la libertad de creación de centros docentes incluye el derecho a establecer un ideario del centro, ideario que tiene que ser respetado por los profesores, ya que la libertad del profesor no faculta para dirigir ataques abiertos o solapados contra este ideario. Ahora bien, la disconformidad de un profesor respecto del ideario del centro no puede ser causa de despido, si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en algunas de las actividades del centro. En la STC 101/1983 se resuelve un recurso de amparo por parte de un parlamentario electo de HB contra el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados de exigir el juramento o promesa de la Constitución para que los parlamentarios electos pudieran adquirir la condición de tales. El recurso de amparo se basaba en la incompatibilidad de la decisión de la Mesa del Congreso con la libertad ideológica garantizada en el art. 16.1 CE. El TC no otorgará el amparo, al entender que nos encontramos ante la exigencia del cumplimiento de un deber para todo ciudadano que ocupa un cargo público y que no se puede recurrir a la libertad ideológica para eximirse del cumplimiento de un deber. La libertad ideológica incluye, por tanto, el derecho a tener una ideología contraria a la Constitución, siempre que no se intente imponer esa ideología por medios anticonstitucionales. También en relación con el deber constitucional de defender a España y su exteriorización a través de la prestación del servicio militar o, en el supuesto de objeción de conciencia, a través de la prestación social sustitutoria, el TC en numerosas sentencias ha considerado que el derecho a la libertad ideológica no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Se puede objetar, en consecuencia, a la prestación del servicio militar con base en la libertad ideológica, pero no se puede objetar con base en dicha libertad a la prestación social 11

sustitutoria. La libertad ideológica no protege la llamada insumisión. La afiliación sindical es también una proyección de la libertad ideológica, ya que , siendo los sindicatos formaciones con relevancia social, integrantes de la estructura pluralista de la sociedad democrática, no puede abrigarse duda alguna que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica protegida por el art. 16 CE, que garantiza al ciudadano el derecho a negarse a declarar sobre ella. De aquí extrae el TC la consecuencia de que un empresario no puede exigir a un delegado sindical que revele la condición de afiliado de un trabajador y no puede negarle al delegado la condición de tal, si no lo hace. La libertad ideológica en relación con el ejercicio del derecho al matrimonio o mejor dicho, con el no ejercicio de tal derecho. En un recurso de amparo interpuesto se sostenía que la desprotección de las uniones de hecho a efecto de la obtención de una pensión de viudedad constituía una vulneración de la libertad ideológica. El TC no lo entendía así. La libertad ideológica en relación con la libertad de expresión o con el derecho a la información. El TC consideró que la libertad ideológica no ampara expresiones de carácter racista o xenófobo. Ni la libertad ideológica ni la libertad de expresión comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, puesto que tal como dispone el art. 20.4 no existen derechos ilimitados y ello es contrario no sólo al derecho al honor de la persona o personas directamente afectadas, sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana que han de respetar tanto los poderes públicos como los propios ciudadanos, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 9 y 10 CE. Cuando se produce la coincidencia en el ejercicio de la libertad ideológica y del derecho a la información hay que examinar, en cada caso, si prevalece la libertad ideológica sobre el derecho a la información o a la inversa. Si la libertad ideológica es el derecho dominante, el límite sólo puede consistir en el mantenimiento del orden público, que en relación con este derecho el TC no ha definido en qué consiste, pero que sólo puede ser un límite externo. En su dimensión negativa la libertad ideológica es, pues, una libertad absoluta, que no tolera la existencia de ningún límite. En su exteriorización es la libertad más fuerte de todas, incluso más que el derecho a la información, que también es un derecho extraordinariamente protegido.

4. La libertad religiosa Si la libertad religiosa ha sido tan importante en el proceso de imposición primero y de afirmación después del Estado Constitucional, ha sido por su carácter problemático durante los siglos que van de la Reforma y Contrarreforma a las Revoluciones americana y francesa. La libertad religiosa ha sido importante para el devenir del Estado Constitucional por su no reconocimiento durante todo ese período. La lucha por su reconocimiento y garantía ha sido el motor que acabaría desembocando en el Estado Constitucional. Únicamente cuando culmina el proceso de secularización del Estado con la afirmación de su carácter democrático, la libertad religiosa deja de tener el carácter problemático que había tenido en el pasado y se convierte en un elemento más en el sistema de derechos y libertades. La experiencia constitucional iniciada en 1978 es la primera en la que la libertad religiosa ha dejado de ser un problema para la convivencia ciudadana. La primera en la que el carácter aconfesional del Estado se está afirmando sin estridencia y sin agresividad y en la que el reconocimiento de la presencia de la Iglesia Católica en la sociedad española, expresamente mencionada en el apartado 3 del art. 16, no se traduce en discriminación para las demás confesiones religiosas. a) Delimitación de la libertad religiosa de la libertad ideológica La libertad religiosa es una libertad que está en conexión con la libertad ideológica, pero es una libertad que se diferencia de esta última desde los siguientes puntos de vista. Es, en primer lugar, una libertad no solamente negativa, sino también positiva. La libertad ideológica es una libertad exclusiva o casi exclusivamente negativa, en la medida en que su exteriorización tiene que hacerse a través del ejercicio de cualquier otro derecho o libertad. La libertad religiosa, por el contrario, tiene una vertiente negativa, pero también otra positiva, que aunque entra en contacto con el ejercicio de otros derechos y libertades no se confunde con ellos, sino que se mantiene como tal libertad religiosa; como son los actos de ir a misa o de recibir al Papa. Como consecuencia de ello, la libertad religiosa puede ser una libertad de titularidad no solamente individual, sino también comunitaria. No colectiva. Los derechos y libertades no pueden ser nunca colectivos. Y no pueden serlo, porque la voluntad colectiva no existe. La voluntad es siempre individual. El individuo puede ser una persona física o una persona jurídica, pero para ser titular de derecho hay que ser individuo. Acierta, por tanto, el constituyente al reconocer la libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades. En tercer lugar, es una libertad no sólo susceptible de ser desarrollada normativamente, sino que necesita serlo. Si fuera una libertad exclusivamente negativa, no necesitaría serlo. Pero al ser una libertad positiva y al ser reconocida no sólo a los individuos, sino también a las comunidades, se plantean necesariamente problemas de relación entre el Estado y dichas comunidades, que tienen que ser abordados normativamente. 13

En cuarto y último lugar, es una libertad que sí tiene límite. En singular, pero lo tiene. La exteriorización de la libertad religiosa, específicamente en su dimensión comunitaria, no puede ser incompatible con el carácter democrático de la sociedad y del Estado. b) Dimensión negativa En su vertiente negativa la libertad religiosa debería ser idéntica a la libertad ideológica. Debería garantizar la no penetración desde el exterior sin el consentimiento del individuo. De ahí la redacción del apartado 2 del art. 16 CE. Sin embargo, no es así en la práctica. Para que ello fuera así debería interpretarse el principio de aconfesionalidad del Estado de tal manera que no se permitiera la presencia del mismo en cualquier acto o manifestación religiosa. Debería exigirse la no presencia del Estado en todas las manifestaciones externas de culto. Únicamente de esta manera la libertad religiosa en su vertiente negativa dejaría de verse afectada por su vertiente positiva y, en particular, por la titularidad comunitaria de dicha libertad y su existencia institucionalizada. Mientras no se interprete así, la libertad religiosa en su vertiente negativa no podrá proporcionar la protección total que dispensa la libertad ideológica frente a cualquier intento de penetración desde el exterior. Es anticonstitucional que el ejército participe con una parada militar en una celebración religiosa. En la participación del ejército en la celebración religiosa está ya implícita la posibilidad de que un ciudadano tenga que verse obligado a declarar sobre su religión o creencia, contraviniéndose lo dispuesto en el art. 16.2 CE. c) Dimensión positiva. Libertad de los individuos y de las comunidades Mientras que en su vertiente negativa la libertad religiosa es una libertad exclusivamente individual, en su vertiente positiva es también una libertad comunitaria. Se ejerce la libertad en comunión con otros individuos con los que se comparte las mismas creencias. La ley que la desarrolla es la LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa. En el art. 1 se recuerdan los principios básicos de libertad, igualdad y aconfesionalidad del Estado, recogidos en el art 16. En el art. 2 se regula el ejercicio del derecho individual de libertad religiosa, que comprende lo siguiente: a) La libertad de profesar creencias religiosas o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que se tenía; manifestar libremente las creencias religiosas o abstenerse de declarar sobre ellas. b) Libertad para practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa y derecho a no se obligado a hacerlo. c) Libertad de enseñanza, que comprende la libertad para impartir a los hijos y menores bajo su dependencia la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con las propias convicciones. 14

d) Libertad de reunión, asociación y manifestación con fines religiosos. Una vez contemplada la libertad religiosa como derecho individual, la Ley se ocupa del ejercicio del derecho por las comunidades, que comprende las siguientes facultades: a) Reconocimiento de su personalidad jurídica una vez inscritas en el registro del Ministerio de Justicia (art. 5). b) Autonomía plena para establecer sus propias formas de organización, régimen interno y régimen de su personal (art. 6). c) Derechos para el ejercicio de su misión, como el establecimiento de lugares de culto o de reunión con fines religiosos, designar y formar a sus ministros y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas en el territorio nacional o en el extranjero (art. 2.2). También contempla la Ley el derecho a crear asociaciones y fundaciones (art. 6.2). La limitación es desarrollada por la Ley en el art. 3, definiendo cuáles son los elementos constitutivos del orden público protegido por la ley, que son la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública. d) Aconfesionalidad del Estado y relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones La libertad religiosa en su vertiente positiva y en particular el reconocimiento constitucional de dicha libertad a las comunidades suscita el problema de las relaciones entre dichas comunidades y el Estado. La Constitución soluciona este problema en el apartado 3 del art. 16, en el que establece como principio general la no confesionalidad del Estado, al que sigue un mandato de reconocimiento estatal de las creencias religiosas de la sociedad española y de mantenimiento de colaboración con la Iglesia Católica y las demás confesiones religiosas. En desarrollo de este mandato constitucional el Estado español suscribió el 3 de enero de 1979 unos Acuerdos con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, económicos, enseñanza y asuntos culturales, asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos. El art. 16.3 CE proclama que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal e impide por ende que los valores o intereses religiosos se erijan en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes públicos. Al mismo tiempo, el citado precepto constitucional veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales. El TC se pronuncia sobre el contenido y alcance de la libertad religiosa diciendo que hay dos principios básicos en nuestro sistema político: el primero de ellos es la libertad religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo; el segundo es el de igualdad, proclamado por lo art. 9 y 14, de que 15

se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias, que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos. Con base al principio de no confesionalidad del Estado el TC se ha pronunciado sobre el reconocimiento de eficacia civil a las resoluciones dictadas por Tribunales Eclesiásticos, haciendo depender dicho reconocimiento de que las resoluciones eclesiásticas se declaren ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente. También con base en esa misma doctrina, consideró constitucional que el Estado preste asistencia religiosa a los individuos de las Fuerzas Armadas.