Penal 3

BLOQUE 1 DELITOS CONTRA BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES Lección 1º. Del homicidio y sus formas.

I. Consideraciones generales sobre el Título I. Entre los primeros delitos que nos encontramos en el libro segundo del CP, está el homicidio. Dentro del Título I, en los artículos que van desde el 138 al 143; el homicidio doloso en el art. 138, el homicidio imprudente en el 142; la imprudencia leve en el 142.2, y el delito de asesinato en el 139, además de las conductas relacionadas con el suicidio de otras personas: la inducción, la cooperación necesaria, y por último en el 141, que contiene la preparación de los actos preparatorios.

La sistemática del CP vigente, mejora a la del código anterior, pasa a denominarse Del homicidio y sus formas. Se incluye únicamente los hechos que consisten en matar a otro, mejorando la rúbrica con su contenido. En el CP de 1995, también se mejora en el sentido de hacer desaparecer algunos delitos por cuestiones técnicas, pues desaparece de los delitos contra la vida humana el parricidio y el infanticidio.

En el antiguo CP, el parricidio que consistía en matar a un familiar, matar a los ascendientes (padres, abuelos), descendientes (hijos, nietos) o al cónyuge. Esa figura ha desaparecido como figura autónoma, no se trata de que se haya extinguido, sino que se castiga de un modo diferente.

Una razón para que se haya decidido su desaparición, es porque no se considera que se lesiones bienes jurídicos diferentes. No existe otro bien jurídico lesionado diferente al que tiene el homicidio. También se decía que era una cuestión de peligrosidad, el llamado riesgo de reincidencia, pero en el que mata a un pariente, tiene una gran importancia la cuestión emocional; siendo esa peligrosidad nula. En sí mismo, no significa que el autor de ese hecho sea más peligroso que el autor de un homicidio.

Descartada la reincidencia, sólo queda el factor de la reprochabilidad; el hecho de que tenga mayor reprochabilidad, no se refleja en la pena, pues se castiga igual, porque se lesiona el mismo bien jurídico. Si no que se denota en la culpabilidad. Tampoco se daría esa mayor reprochabilidad, porque al tratarse de relaciones personales con un gran contenido emocional, propio como el de situaciones pasionales.

Desaparece el parricidio, y se aplicará como un homicidio con la circunstancia mixta por parentesco recogida en el art. 23. Artículo 23. [Parentesco] Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

El infanticidio se regulaba en el art. 410 del anterior CP, consistía en que la madre que para ocultar su deshonra matara a su hijo, tendría una pena de reclusión menor (de 12 a 20 años). Este delito también se daba si lo realizara los abuelos maternos.

Era privilegiado respecto al parricidio que se daba cuando el padre lo mataba para ocultar la honra siendo la pena de 20 a 30 años.

El antiguo CP contemplaba esos delitos inalterados desde 1898. En la actualidad, esa desvaloración por el honor de la madre no se da y por eso este tipo penal no se contempla en el CP de 1995. En este CP, el catálogo de delitos se ha simplificado con la desaparición de esos delitos.

II. El bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido es la vida humana independiente. Aunque algunos autores le añaden otros valores, como la protección de autodisposición de la propia vida por parte del sujeto.

El fundamento último de este tipo de delitos se encuentra en el art. 15 de la Constitución, donde se regula el derecho a la vida. Desde el ordenamiento positivo se plantea la obligación de proteger la vida y también hay una obligación negativa, que es la prohibición de la pena de muerte.

El bien jurídico tiene un substrato biológico que no es suficiente para entenderlo.

También hay que tener en cuenta un componente valorativo de ese bien jurídico. El CP distingue entre el nivel de protección de la vida humana en función de si es dependiente (delitos de aborto) o si es independiente (homicidio).

El que sea vida humana, va a permitir distinguir supuestos en los que pese a encontrarnos con determinados casos con rasgos propios de la vida humana, planteándose un dilema como el caso de que proteger la vida humana y la donación de órganos.

Ningún bien jurídico, ni siquiera la vida, se protege de forma absoluta, hay exenciones como la legítima defensa y el estado de necesidad.

Límites del objeto material: el objeto material sería la persona, nos sitúa en el problema del comienzo de la vida humana independiente, que se sitúa en el nacimiento.

Nuestro CP no dice nada, pero existen diversas teorías.

Algunos autores consideran que hay otra persona desde el momento en que empieza las contracciones, otros dicen que es en el momento de la expulsión del feto, otros que es cuando en esa expulsión se hace visible el feto, otros piden que la expulsión sea completa, separado de la madre, con independencia de que se haya cortado el cordón umbilical; otros supuestos de sentencias exigen además de la separación de la madre exigen de que haya respiración pulmonar, dando constancia de que ha nacido un feto vivo.

La teoría mayoritaria es considerar que hay otra persona desde el momento en que el parto o la expulsión del feto ha llegado al punto en el cual es posible la acción que provoca la muerte en el cuerpo del feto, directamente. Si eso es así estamos ante un delito de homicidio, y si se necesita repercutir en el cuerpo de la madre estaríamos ante un delito de aborto.

No es necesario lo establecido en el Código Civil para establecer la personalidad.

La protección penal no está considerada respecto a la utilidad social de la persona.

El límite máximo, es decir, hasta cuando existe esa base biológica del bien jurídico

de la vida humana, es la muerte. Se presenta con signos como pérdida de temperatura corporal, cese de latidos del corazón. Pero en la actualidad, se hace necesario debido a la seguridad jurídica unos criterios para obtener órganos para trasplantes, que desde el año 1979, hay una ley para trasplantes desarrollada por un Real Decreto de 1999, que fija como criterios para determinar en que momento se ha producido la muerte: 1º. Que esté en parada cardiorrespiratoria irreversible y 2º. La muerte cerebral.

Tiene que emitirse por médicos distintos a los que van a realizar el trasplante. Sí se necesita el informe del forense, si se trata de muertes que necesitan una investigación por causas violentas.

III. El homicidio.

Artículo 138. [Homicidio] El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

La denominación de homicidio se refleja con carácter genérico, en los términos de matar a otro.

Respecto a los sujetos, en cada delito hay un sujeto activo y otro pasivo, el activo sería el que realiza la acción típica, el que matare a otro, puede ser cometido por cualquier persona de forma unitaria o conjunta. El sujeto pasivo, es definido como otro, puede ser cualquier persona, y como excepción hay que descartar aquellos que el CP tipifica en otro delito, como es el caso de quien matare al Rey. El objeto material sería el objeto sobre el que recae la acción, que coincidiría con el sujeto pasivo; sería una persona viva, y para ello, hay que saber cuales son lo límites de la vida. Tiene que ser una persona viva con independencia de su capacidad futura, no hace falta esperar las 24 horas que establece el CP para adquirir la personalidad.

La conducta típica es matar a otro, sería un tipo de los que prohíbe causar un resultado y también de medios indeterminados, ya que serían medios que inciden sobre el cuerpo de otra persona (violencia); en algún caso se ha estimado el medio psíquico, como el caso de que la hija se tiró por la ventana por miedo al padre.

Cabe la comisión por omisión. Pues la omisión en sí misma, no puede realizar nada, pero hay ciertos supuestos en los que el CP considera igual el actuar provocando dicho delito, como el no actuar produciéndose el mismo resultado. Sería supuestos en los que quien no impide que se produzca el resultado se sancionaría igual que el que hiciera activamente el resultado.

El sujeto activo tiene que tener una posición de garante, respecto del sujeto pasivo, fundada en un deber legal o contractual, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición de garante, es decir, del deber de evitar el resultado, que reconoce expresamente el art. 11 CP. Artículo 11. [Comisión por omisión]. Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la

acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

La comisión por omisión del art. 11 CP tiene varios requisitos: 1.- Delitos de resultado, que sería la muerte de otra persona. También tiene que ser un delito de medios indeterminados, se prohíbe producir el resultado cualquiera que sea el medio utilizado. Por lo tanto, se permite tipificar las acciones y las omisiones.

2.- El sujeto se encuentre en la posición de garante, es decir, el que infrinja un especial deber jurídico con el actuar. El sujeto tiene a su cargo el deber de impedir que se produzca el resultado. Y si no lo impide, el ordenamiento jurídico establece el mismo trato que si cometiera el resultado de forma activa. Sería el caso del deber que tienen los padres con los hijos.

Ese especial deber está fundamentado por vía legal (padres con hijos), por vía contractual (cuidadora con enfermo), o por el principio de injerencia, que son supuestos de creación previa de la situación de riesgo voluntariamente, teniendo la obligación de actuar para impedir que el resultado se materialice.

La voluntad puede ser dolosa o imprudente, o por caso fortuito. El caso fortuito sería un supuesto en el que el riesgo surge de forma fortuita, sin la voluntad del sujeto; por lo que faltaría la responsabilidad del sujeto activo, por lo tanto, no se daría la figura de la comisión por omisión. Sí daría lugar a la omisión del deber de socorro del art. 195.3 CP. TITULO IX. De la omisión del deber de socorro. Artículo 195. [Supuestos] 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.

La imprudencia en la forma de creación voluntaria del riesgo, sí daría lugar a la posición de garante pudiendo dar lugar a una comisión por omisión. Sería el supuesto agravado del art. 195.3, y no sería tipificado como comisión por omisión, sino como un supuesto agravado de omisión del deber de socorro.

La creación dolosa del riesgo previo, sí daría lugar a la figura típica de comisión por omisión. Se tiene que dar con la finalidad distinta de matar. Por ejemplo, el que quema una casa, y dentro de la casa hay otras personas, el sujeto activo tiene el deber de

sacarlas y si no actúa, se produce una comisión por omisión de homicidio.

3.-Requisito: Equivalencia de la omisión a la causación activa. Hay autores que dicen que hay que atender al verbo típico. Otros dicen que ese criterio es inseguro y trasladan el criterio al que se usa para verificar si el hecho causa el resultado. Es decir, a la relación de causalidad entre el hecho humano, sea acción u omisión, y el resultado.

Esta cuestión no tiene muchos problemas en la actualidad, pero a veces no es tan fácil, cuando en la producción del resultado concurren varios factores y no se puede saber que factor es determinable. Por ejemplo, el enfermo que va al hospital y es atropellado, y muere.

Tradicionalmente, la relación de causalidad se resolvía por la equivalencia de las condiciones que considera que un hecho es causa cuando si se suprime mentalmente ese hecho, el resultado desaparece. El problema es que es un concepto muy amplio. Al Derecho Penal sólo le interesa las causas relevantes para el tipo, y surgieron varias teorías, siendo la dominante, la teoría de la imputación objetiva, que parte de dos planos, el de la realidad, explicado por la teoría de la equivalencia, y también se distingue el plano de la imputación, que trata de ver si el hecho que se quiere desvalorar es relevante en relación con el tipo penal que se quiere aplicar.

Por lo tanto, un hecho humano sería causa: 1) La acción u omisión son causa: cuando ese comportamiento crearía un riesgo no permitido, o cuando sobrepasara el riesgo permitido de algunas acciones como el caso de conducir, que es una actividad de riesgo permitido que está sujeta a una determinada regulación (código de circulación), para mantener el riesgo socialmente permitido. Para que la conducta sea considerada que causa un resultado, tiene que crear un riesgo (saltarse un stop), ese hecho tiene que haber incrementado el riesgo, siendo este riesgo no permitido. Por lo tanto, la acción u omisión tiene que crear un riesgo no permitido o que incremente el riesgo permitido.

2) Que el resultado producido sea la concreción del riesgo creado por ese hecho, y no de un riesgo debido a otro factor distinto.

3) Que el resultado que se ha producido quede dentro del fin de protección de la norma.

Al homicidio le son aplicables todas las causas de justificación, la legítima defensa, con presupuesto de hecho de una comisión previa, siendo esa agresión previa idónea para poner en peligro la vida del que se defiende o bien de un tercero. Así pues del bien jurídico de la propiedad no cabría la legítima defensa, ya que se estima que es un bien inferior a la vida. Las únicas agresiones previas serían las que pongan en peligro la vida de otra persona.

Respecto al cumplimiento de un deber por parte de los cuerpos de seguridad del estado, cabría el estado de necesidad. Las acciones violentas de la autoridad tienen que ser necesarias para restablecer el orden perturbado y sólo estarán justificadas en la medida en que sean necesarias. La violencia debe ser proporcionada al hecho que la motivó.

En relación con la culpabilidad, existen dos tipos, la dolosa y la imprudente.

El dolo es el conocimiento y voluntad de realizar una acción que pone en peligro la vida de otra persona. El error tiene incidencia y afecta al elemento cognoscitivo del dolo; sería un error en sentido propio, al que afecta en la formación de la voluntad. Por ejemplo, una persona que quiere matar a su vecino, y por equivocación mata a otra persona, es un error en el tipo, se castiga con un delito de homicidio , salvo si el error en la persona afecta a un sujeto con una protección diferenciada (si la otra persona fuera el Rey).

El error en la persona si determina un cambio en la calificación del hecho, no permite aplicar la figura que implica esa especial cualificación, si el sujeto desconocía la cualidad del sujeto pasivo; pero sí se le puede aplicar el homicidio.

El error en el objeto, se da cuando el que dirige su acción a un objeto penalmente irrelevante, pero que por error lo dirige a un objeto penalmente relevante. Por ejemplo, el cazador que mata a una persona habiendo apuntado a un ciervo.

El error es vencible si se pudiera evitar ese hecho con más diligencia, y nos encontraríamos ante una imprudencia. Si el error es invencible, sería un supuesto penalmente irresponsable.

El supuesto de error en el golpe es distinto, el sujeto quiere matar a una persona determinada y empieza la acción, pero por falta de técnica mata a una persona distinta.

Sería una mala ejecución del hecho, y se resolvería con un concurso ideal de delitos en grado de tentativa y con el homicidio imprudente que realizó.

Otro supuesto de error sería el dolus generalis, cuando el sujeto realiza la acción que provoca la muerte en un momento distinto. Serían supuestos de error en el curso causal. Por ejemplo, alguien que tira al río una persona creyendo que ya estaba muerta, y en realidad, no lo estaba y muere ahogada; en este supuesto no cambiaría la calificación penal del hecho.

Dentro de las formas de aparición están: la Autoría y la Participación.

Puede ser cometido por cualquier persona individualmente, pero también puede ser cometido por otras personas entrando en juego las reglas de la coautoría. O puede concurrir un autor con otros cooperadores necesarios, o con un cooperador no necesario.

El delito de homicidio es un delito de resultado y permite las formas imperfectas, es decir, la tentativa, y por tratarse de un delito de resultado puede ser acabada, cuando el autor realiza todos los actos para que se produzca el resultado pero por circunstancias ajenas a su voluntad no se produce (cuando falla la bomba); o tentativa inacabada, que sería cuando no se produce el resultado por voluntad ajena.

Delitos de lesiones, se hace necesario distinguir entre una tentativa de homicidio y el delito de lesiones consumadas. El único criterio para ello es el ánimo del sujeto, si actuó con ánimo de matar, sería tentativa de homicidio. Se atiende a cómo actuó, porque es difícil saber el ánimo interno y se mira las zonas del cuerpo de las heridas, el tipo de arma empleada..., porque son elementos que definen la potencialización del ataque; si es un ataque idóneo para matar o no lo es.

La pena es de 10 a 15 años para el homicidio doloso. Si concurren circunstancias del art. 139 ese tipo desplazará al homicidio, calificando el hecho como asesinato y la concurrencia de esas circunstancias hace reemplazar al homicidio.

Cuando se mata a un familiar, se aplicaría una circunstancia mixta que puede ser agravante u o atenuante. Por lo general, si se hace por la obtención de objetos, sería agravante. Pero puede ser atenuante, como en el caso de matar a un familiar que estaba enfermo.

Son punibles los actos preparatorios, para los delitos que se consideran necesarios, mediante el art. 141. El efecto es que se castiga con la pena inferior en 1 o 2 grados de la pena del delito que se castiga.

Artículo 141. [Provocación, conspiración y proposición] La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.

IV. El homicidio imprudente.

Artículo 142. [Homicidio imprudente] 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.

Sería cuando el autor no quiere directamente producir el resultado, pero lo causa infringiendo el cuidado debido.

Los elementos característicos son: −Infracción de la norma de cuidado, ya que no se actúa con el debido cuidado. −Producción de un resultado (la muerte). −Relación de causalidad entre el resultado producido y la norma de cuidado debido. −Y que al sujeto se le pueda exigir el cumplimiento de la norma de cuidado.

El CP vigente respecto de la imprudencia, opta por un sistema de números clausus, se trata de un sistema cerrado, no respecto de todos los delitos, sino de aquellos que expresamente determina la modalidad imprudente.

Respecto al homicidio, sí la considera en el art. 142, imponiendo una pena de 1 a 4 años; así se regula el homicidio por imprudencia grave, que es la infracción de las normas más elementales en el desarrollo de la vida. La imprudencia leve, el CP la regula con una simple falta en el art. 621.3. Además, la persecución del homicidio por imprudencia leve según el art. 621.6, sólo será perseguible por denuncia de las personas interesadas (herederos de la persona fallecida).

Artículo 621. [Muerte y lesiones por imprudencia grave] 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

3. Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días.

4. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año.

5. Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un año.

6. Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Se castiga como una falta, porque el legislador lo ha considerado como una imprudencia leve, pero otros autores consideran que al tratarse del bien jurídico de la vida, ya sea por imprudencia leve o grave, siempre sería obligado considerarlo como un delito, cosa que no ocurre.

En el CP se regulan dos modalidades especiales de imprudencia, que sería la imprudencia profesional y la del uso de vehículos de motor. En ambos casos, además de la pena de privación de libertad de 1 a 4 años, habría que añadir la pérdida del permiso de conducir y la inhabilitación profesional.

La imprudencia profesional estaría vinculada a las profesiones que tienen una especial relación con la seguridad (médicos, arquitectos,...). Se suele incluir los supuestos de impericia, cuando la infracción del deber de cuidado está relacionada con una falta de conocimientos o con supuestos de negligencia profesional, por dejadez se produce el resultado.

Dentro de la imprudencia, lo que más suele ocurrir, serían supuestos de impericia, o de vigilancia incorrecta de un enfermo, o el suministro indebido de fármacos. En el uso de vehículos a motor, al ser una actividad de riesgo permitido socialmente; por el riesgo inherente, es por lo que está sometida a una intensa regulación en el ámbito administrativo y si se incrementa el riesgo quedando el riesgo por encima de los niveles permitidos. Ahora bien, en ese margen puede haber imprudencias que creen o incrementen el riesgo por encima de lo tolerado, y hacen que esa actividad no sea socialmente admitida (saltarse un semáforo, o un stop).

La imprudencia de una persona, no anula la de otra persona; cada uno tiene su propia responsabilidad. Por ejemplo, un choque entre dos coches que no cumplen con el límite de velocidad. La responsabilidad de la víctima no excluye la responsabilidad del conductor pero sí puede servir para atenuar la imprudencia. Sólo en casos excepcionales, cuando la imprudencia del autor es muy leve y la autopuesta en peligro de la víctima es muy grave puede excluirse la responsabilidad del autor.

Lección 2º. Formas del Homicidio.

I. El Asesinato.

Artículo 139. [Asesinato] Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía.

2ª Por precio, recompensa o promesa.

3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Artículo 140. [Asesinato concurriendo varias causas del artículo 139] Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

El asesinato es un delito con un gran tradición en nuestros CP y siempre ha existido de forma diferenciada al homicidio. Algunas formas de matar justifican esa diferenciación más agravada, que son las tres del art. 139. 1ª Con alevosía. 2ª Por precio, recompensa o promesa. 3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

En el anterior CP existía también la preparación del hecho con veneno, fuego,...

La premeditación desapareció en la nueva ley, y hacía referencia a que el sujeto había preparado el hecho. Y desaparece porque no merece mayor castigo porque se castigaba a alguien por lo que pensaba, y eso al Derecho Penal no le compete, por eso la premeditación no está en el CP. Y el ejecutar el hecho mediante medios catastróficos como inundación, fuego, veneno; poniendo en peligro la vida de un tercero (uso de tóxicos que pongan en peligro la colectividad). Estos delitos se pueden desvalorar con otros delitos como incendios o delitos de estragos.

El asesinato ha existido en todos los CP y también en otros CP de nuestro entorno, siendo una figura muy arraigada; pero su contenido ha variado con el tiempo.

Hay determinadas formas de matar que el legislador considera más graves, pero varía según el país y el momento histórico. Lo común es que hay determinadas formas de matar que se desvaloran de forma grave.

El homicidio tiene una pena de 10 a 15 años y el asesinato con una sola circunstancia tiene una pena de 15 a 20 años, y si concurren más de una es de 20 a 25 años.

El fundamento de la existencia del asesinato, si nos vamos al bien jurídico es el mismo que en el homicidio, y habría que preguntarse qué es lo que aportan esas circunstancias para castigar ese hecho de una forma más grave.

Hay quien dice que es por peligrosidad, pero eso no es indicativo de que el sujeto tenga un especial riesgo de matar a otras personas, por eso no es válida esta teoría.

Otros consideran que es por un mayor contenido del injusto, cosa que sólo vale para el

ensañamiento, pero la alevosía no hace que se lesione más el bien jurídico, sólo le asegura la comisión; por eso es discutible esta teoría.

Otros autores consideran que es por la culpabilidad, es más reprochable el cometer el hecho de esas determinadas maneras. Algunos autores renuncian a buscar ese fundamento y dicen que lo único que se puede reconocer en el tratamiento distinto al homicidio es que el sujeto es merecedor de una pena más grave basado en razones de prevención general.

El asesinato es un tipo autónomo o una modalidad de homicidio circunstancial; tradicionalmente, se daba la distinción entre asesinato y homicidio circunstancial, lo recogía así el CP anterior; cuya postura era que es un delito autónomo porque tiene un nombre propio, en que las circunstancias no son las genéricas del art. 22 sino que se han incorporado en el tipo penal, y la concurrencia de esas circunstancias no funcionan como las nuevas circunstancias genéricas. En el asesinato, se pasa a una pena distinta incluida en el propio tipo.

El grupo minoritario que apostaba que el asesinato es otro tipo de homicidio decía que aunque se hubieran incluido en el tipo las circunstancias no eran diferentes de las generales. Cuando concurrían 2 circunstancias (alevosía y ensañamiento), una era especial (alevosía) y aplicaba una genérica (ensañamiento).

En la actualidad, nos encontramos las mismas dos posiciones, los que defienden la autonomía, por las mismas razones que se citaban; y también actualmente la postura minoritaria que consideran que es una forma de homicidio, porque en la rubrica del título donde se encuentra el asesinato dice Del homicidio y sus formas; aunque también hay otros delitos autónomos como la inducción y la cooperación al suicidio.

La teoría que tiene más partidarios es la que considera que el asesinato es un delito autónomo, por todas estas razones.

Elementos de asesinato: −Sujetos: son los mismos que en el homicidio, puede ser cualquier persona. −La conducta: consiste en matar a otro, también igual que en el homicidio con la excepción de la comisión por omisión. −Circunstancias: 1º. Alevosía. Artículo 22. [Agravantes] Son circunstancias agravantes: 1ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Es una forma concreta de ejecutar el hecho, se dice que tiene un doble aspecto, objetivo, al igual que pasa con la circunstancia del ensañamiento; que sería que se empleara medios idóneos para asegurar la ejecución del hecho; es necesario que esos medios sean objetivos para evitar la defensa del ofendido. Se refiere a medios que eviten la defensa por parte de la víctima. El aspecto subjetivo sería que el sujeto quiera esos

medios; que haya elegido conscientemente esos medios para evitar la defensa del ofendido.

Tradicionalmente, el Tribunal Supremo ha definido tres modalidades: 1º Alevosía sorpresiva: ataque repentino que hace que el ofendido no tenga tiempo de reaccionar.

2º Alevosía proditoria: cuando el acto de matar está precedido con cualquier tipo de trampa con la que se crea una situación que asegura al sujeto la ejecución.

3º Aprovechamiento de una situación de indefensión de la víctima. Un supuesto sería el que mata a otro cuando la víctima está durmiendo.

El TS aplica esta modalidad a todas las personas que no pueden defenderse: a ancianos, a niños, a incapaces para moverse... La doctrina viene reclamando que en estos casos, la situación habría que desvalorarla no como un asesinato sino como un homicidio con la circunstancia genérica del abuso de superioridad. Pues en esos casos, el sujeto activo no emplea en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sino que se encuentra con una situación no provocada ni buscada por él. Por otra parte, tampoco hay en estos casos posible reacción defensiva por parte del ofendido, faltando con ello el segundo requisito de la alevosía. Así todo lo más se puede tener en consideración la agravante de abuso de superioridad (2º del art.

22) que desde luego no eleva el homicidio a la categoría de asesinato.

La alevosía es compatible con cualquiera de las otras dos circunstancias. No es compatible con el abuso de superioridad, ya que se tendría que aplicar una u otra, pero no es posible las dos.

Sí es compatible con la de estados pasionales y con las circunstancias de trastorno mental, anomalía psíquica o embriaguez; pero en estas últimas hay que demostrar que dicha enfermedad afectó a la capacidad del sujeto de conocer esos medios.

El empleo de veneno sería una forma tradicional de alevosía; ya que si se emplea permite pasar desapercibido para el sujeto pasivo.

2º Precio, recompensa o promesa.

El fundamento de esta circunstancia estaría en el marco de la reprochabilidad. La doctrina mayoritaria mantiene que el contenido tiene que ser económico, aunque hay autores que dicen que al tener el término de promesa puede no ser económico.

El por precio nos indica cual es el motivo por el que se lleva a cabo la acción, de tal manera, que es el beneficio económico por lo que se produce la acción.

Ahora bien, ¿la agravante se tiene que aplicar a quién ofrece el precio o sólo a quien lo recibe? Habría que aplicarla a quien lo recibe según la doctrina, pero otros consideran que se debe de aplicar a los dos.

Esta circunstancia es compatible con las otras dos y con cualquier modalidad comisiva.

3º Ensañamiento. Artículo 22. [Agravantes] Son circunstancias agravantes:

5ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

Se trataría de cometer el asesinato aumentando el dolor del ofendido. Se basa en un mayor contenido del injusto, con formas de matar especialmente crueles.

Al igual que sucede con la alevosía, tiene un doble aspecto: objetivo, que sería la causación efectiva de mayor sufrimiento a la víctima, pudiendo ser ese sufrimiento físico como psíquico. Para que sea aplicable es necesario que la víctima esté todavía viva; por eso, no se aprecia el ensañamiento cuando un sujeto recibe 20 puñaladas, si el sujeto hubiera muerto con la primera puñalada.

Hay quien dice que también hay ensañamiento por omisión; pero el no actuar no es lo que aumenta el dolor a esa persona. Así que el ensañamiento requiere una acción activa. No se puede cometer el asesinato por imprudencia.

Respecto a la culpabilidad, sólo se puede cometer de forma dolosa, tiene que ser un dolo directo; aunque también en algunos casos se aprecia el dolo eventual (es probable el resultado como consecuencia de su acción, pero no esta seguro).

La participación en el asesinato, hace plantearse cómo hay que calificar la conducta de los partícipes (inductor y cooperador) respecto al que comete el asesinato.

El autor actúa por precio, pero el cooperador no. La cuestión de apreciar la circunstancia en el partícipe se resuelve en el art. 65 CP 1. “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran”. Es la regla que distingue según la circunstancia sea objetiva o subjetiva (personal). Si es personal se aplica al sujeto que incurre, y si es objetiva, a los partícipes.

En la alevosía, tiene un doble aspecto, el objetivo y el subjetivo; para resolver la comunicabilidad con los partícipes se determina si aquel que participara en el hecho supiera que el autor principal actuara con alevosía.

En el ensañamiento y en el precio, se considera que predomina el carácter subjetivo y sólo se comunicará a los partícipes si concurren en su actuación.

Las circunstancias cualificadoras del art. 139 deben concurrir en el autor en sentido estricto de este delito, es decir, en el que mata. Los que intervienen a título de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) deben conocer los elementos del tipo realizados por el autor: quienes participan en un asesinato deben saber que le sujeto a quien auxilian o inducen mata, por ejemplo, con ensañamiento, pues de lo contrario concurriría en ellos un error esencial que excluiría el dolo del asesinato y les haría responder, todo lo más, por homicidio doloso simple.

El asesinato por precio presupone siempre la concurrencia de, por lo menos, dos personas. Por un lado, la que paga el precio, concede o promete la recompensa; por otro, la que acepta tal oferta y decide, sobre la base de ésta, realizar directamente el hecho.

Ambos son responsables de asesinato, ya que le que ofrece la recompensa es siempre partícipe en el hecho cometido por el que la recibe.

El asesinato es un delito de resultado que permite las formas imperfectas, así que

cabe la tentativa. Se dan las circunstancias pero no muere la persona, y puede ser tentativa acabada o inacabada.

Respecto del precio, habría que entender, que existe cuando al sujeto se le haya hecho un ofrecimiento aunque éste no lo haya cobrado.

La regla pedológica nos indica que si concurre una sola circunstancia la pena prevista es de 15 a 20 años; y si concurren más de alguna, la pena es de 20 a 25 años.

Las circunstancias del art. 139 son elementos típicos y no circunstancias agravantes genéricas del art. 22. Basta que se dé una sola de las circunstancias mencionadas en el art. 139 para la calificación del hecho como asesinato. Puede suceder, sin embargo, que en la muerte de una persona concurran varias de las circunstancias citadas en el art. 139. En este caso, cualquiera de ellas puede tomarse para calificar esa muerte como asesinato, pero las demás, a diferencia de lo que ocurría en el CP anterior, determinan la aplicación del tipo cualificado del art. 140.

Así, si concurre sólo una circunstancia cualificadora del asesinato, se aplica la pena del art. 139 (15 a 20 años de prisión) y dentro de ese marco se aplican las agravantes y atenuantes genéricas conforme al régimen general previsto en el art. 66.

Si se dan dos circunstancias del art. 139 (por ejemplo, muerte de una persona ejecutada con alevosía y por precio), una de las dos (la alevosía, por ejemplo) se toma para calificar el hecho como asesinato, mientras que la otras (en este caso, el precio) funcionará como agravante específica que obliga a recurrir al marco penal del art. 140 (20 a 25 años) y dentro de este marco se computan conforme a las reglas generales de determinación de la pena del art. 66 las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas que concurran.

Son punibles los actos preparatorios según el Artículo 141. [Provocación, conspiración y proposición] La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.

II. La Inducción y cooperación al suicidio.

Artículo 143. [Inducción y cooperación al suicidio] 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. (inducción) 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. (cooperación necesaria) 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. (cooperación ejecutiva) 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo. (eutanasia)

La regulación de esta materia en el CP vigente es parecida a la del CP de 1973, pero existen diferencias; como que cambia la pena a la cooperación ejecutiva ya que tiene una pena inferior al homicidio; y en el CP anterior, tenía la misma pena. También se reduce el ámbito de cooperación necesaria para el suicidio de otra persona, corrigiendo defectos técnicos del CP anterior. Y también reduce el ámbito penalmente relevante ante el suicidio de otra persona.

La regulación del derecho a la vida recogido en el art. 15 CE, tiene un papel fundamental de límite del estado y supone una garantía frente al ciudadano, pues nos protege, pero también supone una obligación.

La vida es un bien disponible, porque sino existe un deber de vivir, se puede disponer de ella; pudiendo suicidarse. Ahora bien, la posición más radical de algunos autores dicen que si el sujeto dispone de su vida, el suicidio es algo lícito, por lo que tampoco debería generar responsabilidad en la intervención de terceros. Pero que no exista un deber de vivir no condiciona la posición que tiene el estado en esta materia, pues reconoce la incapacidad o los propios límites que implica el uso del derecho penal al que se suicida, pues no existe la amenaza de pena para alguien que se ha muerto y tampoco tiene efectos para el que quiere suicidarse.

La postura del ordenamiento jurídico es que no interviene para el suicidio de una persona, pero sí para terceras personas que intervengan facilitando el suicidio del sujeto con tendencias suicidas. Por eso se castigan las conductas del art. 143 relacionadas con el suicidio de otras personas.

El derecho penal no castiga el suicidio de forma autónoma pero sí considera que hay que limitar el comportamiento de terceras personas que favorezcan el suicidio.

Son comportamientos de participación, pero el legislador ha construido un delito autónomo de esos comportamientos por la falta de tipicidad del autor principal, del suicida.

El suicidio es lícito pero sólo lo es cuando es practicado de forma autónoma por parte del suicida; sin intervención de terceras personas que favorezcan el suicidio de las personas con tendencias suicidas.

En el art. 143 hay 4 apartados: 1º Inducción, 2º Cooperación al suicidio, 3º Auxilio ejecutivo u homicidio consentido y 4º Supuestos de eutanasia, que tiene como base las conductas de los apartados 2 y 3.

Elementos comunes: Concepto de suicidio: sería causarse la muerte a sí mismo, en términos lingüísticos; pero ese concepto es insuficiente para el Derecho Penal. Por eso se sigue el concepto del profesor Torríos, que dice que el suicidio es la muerte querida de una persona imputable.

En esta definición se tiene en cuenta aspectos de la capacidad de decidir respecto de la propia vida, por lo que deja sin efectos a los incapaces. Serían supuestos de autoría mediata, el que ayuda a un incapaz a suicidarse.

Los requisitos del consentimiento se trataría de que fuera una persona adulta mayor de edad. La decisión no tiene que tener ningún vicio del consentimiento: engaño, miedo...

Hay que plantearse el papel de la muerte del suicida en esa clase de hechos, distinguiendo entre la cooperación al suicidio del art. 143.2 y la cooperación necesaria del

apartado 3. En ambos casos, el curso causal que produce la muerte pertenece al suicida.

En esos supuestos nos encontramos con los que dicen que la muerte del suicida es el resultado de la acción, esto acarrea el problema de que cabría la tentativa, y en estos casos no se castigaría al suicida porque no es imputable, pero a los que lo inducieron si cabe castigarlos porque su figura si sería perfecta y debería acarrear responsabilidad. Por esos algunos autores dicen que la muerte del suicida es una condición objetiva de punibilidad: es un hecho futuro e incierto que depende el castigo de la conducta. Entonces tendría que producirse la muerte para poder castigar a los partícipes, sino se da la muerte no serían castigados.

Pero en el supuesto del art. 143.3 el tipo exige que la cooperación llegara al punto de producir la muerte, por lo que es un supuesto más parecido al homicidio, porque es el tercero el que produce actos para producir la muerte. Y la muerte si sería el producto de los actos del tercero que coopera.

La inducción (pena de 4 a 8 años) Consiste en crear en otro la voluntad de hacer algo que antes no tenía. Sería crear la voluntad en otro de suicidarse. Se da por una voluntad de persuasión, de convencer.

No basta para determinar el tipo, reforzar la voluntad de suicidarse que ya tenía el suicida, sino que tiene que crearla.

Es más grave que la cooperación porque vicia el proceso de disposición de la propia vida.

Cooperación necesaria (pena de 2 a 5 años) Se trata de cooperar con actos necesarios, se requiere que la cooperación sea por acción. Se omite la omisión, según la doctrina mayoritaria. No entrando en juego tampoco la omisión del deber de socorro.

Auxilio ejecutivo al suicidio (pena de 6 a 10 años) Tiene muchas denominaciones, se le llama homicidio a petición, homicidio consentido...

Cuando se le llama auxilio ejecutivo al suicidio, la atención se dirige a que el hecho de quién ejecuta la acción es producida por otro.

En el homicidio consentido, el sujeto controla el curso causal que provoca la muerte del otro.

En el homicidio a petición, la decisión es tomada espontáneamente por el sujeto que quiere morir. El que produce la muerte es un mero partícipe en esa decisión, aunque tal participación llegue al punto de ejecutar materialmente la muerte.

Esta conducta se construye en relación con el número anterior, también tiene que ser una cooperación activa, quedando fuera los supuestos de omisión. Como en los demás supuestos es necesario el dolo, referido tanto a la acción letal misma, como al conocimiento de la voluntad seria y decidida del suicida, para apreciar el tipo subjetivo.

Eutanasia Los hechos son los mismos que en los números 2 y 3. Lo que definen a esos supuestos es la situación personal que piden esa ayuda. Serían personas con una enfermedad, que piden el suicidio por piedad.

Se distinguen distintos tipos de eutanasia: - Eutanasia activa: actos que provocan la muerte, como el consumo de pastillas.

- Eutanasia pasiva: que sería omitir tratamientos que permitirían vivir, el caso de desconectar al enfermo de la máquina que permite que respire.

- Eutanasia directa: cuando la acción está provocada para producir la muerte, el supuesto de suministrar fármacos.

- Eutanasia indirecta: tratamientos con efecto de acortar la vida, como es el caso de las sedaciones.

Sólo sería penalmente relevante la cooperación necesaria activa y directa; quedando fuera la eutanasia pasiva y la indirecta.

Al hablar de eutanasia siempre tiene que mediar la petición de la persona enferma que quiere morir. Lo que define este tipo de supuestos es la petición expresa y el propio tipo exige con mucha precisión los requisitos.

Y por otra parte también exige las siguientes condiciones: - Que tenga una enfermedad muy grave, que hoy por hoy fuera “incurable”.

- Y esa enfermedad tiene que ir acompañada de graves padecimientos, difíciles e insoportables.

La Ley de testamento vital en Andalucía, permite elegir el tratamiento médico que se aplicaría en caso de encontrarse el sujeto con alguna enfermedad de estas características, y así puede rechazar recibir el tratamiento médico, para así acortar su vida.

Las conductas de este tipo no están exentas de penas, aunque en otros países sí.

Se establece una pena atenuada, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 del artículo 143.

Lección 3ª. El Aborto y las Lesiones al feto.

I. Consideraciones generales. La polémica en torno a la punición del aborto.

El aborto se regula de forma diferente en el CP de 1995 con respecto al CP anterior. Está contemplado en el Título II. Del aborto, que contiene los artículos 144, 145 y 146.

Artículo 144. [Sin consentimiento de la mujer].

Artículo 145. [Con consentimiento fuera de los casos permitidos por la Ley o causado por la propia mujer].

Artículo 146. [Por imprudencia].

Desaparece el delito de aborto autónomo, como también la figura del aborto honoris causa, que se daba cuando se producía el aborto para ocultar la deshonra de la madre, lo podían hacer tanto la madre como los abuelos maternos. También desaparece conductas relacionadas con la distribución de abortivos.

En el CP de 1995, no se abordó los supuestos de despenalización del aborto, porque se quería un CP novedoso y si se contemplaban esos supuestos harían retrasar su entrada en vigor por la falta de acuerdo; así que siguieron vigentes los supuestos de despenalización del CP anterior.

Las lesiones al feto, están contemplados en el Título IV. De las lesiones al feto, que abarca los artículos 157 y 158.

Respecto a las posiciones del aborto, está la de los radicales, tanto los que defienden el aborto como derecho de la mujer y también los radicales que están en contra apostando por el derecho a la vida en formación. La otra postura es la intermedia.

En la postura radical en contra del aborto, se considera que hay que proteger la vida humana desde el momento de la fecundación; la regulación coherente con esta posición sería la contemplada en el CP antes de 1985, que consideraba el aborto como un delito, con la única excepción del estado de necesidad. Esta es la postura que mantiene la Iglesia Católica.

La otra posición radical a favor del aborto, sería la que mantiene la impunidad del aborto a lo largo de toda la gestación, debido a que el aborto es un derecho de la madre.

Las posiciones intermedias vendrían dadas por un conflicto de intereses, el choque que se produce entre los intereses de la madre embarazada y los intereses de la nueva vida en formación. Este choque ha provocado que surjan distintos modelos de interrupción voluntaria del embarazo: el sistema de plazos y el de indicaciones.

El sistema de plazos parte de que la vida humana en formación es un proceso progresivo y contra más se avanza el embarazo, esa vida es más merecedora de una mayor protección, de tal manera que a medida que avanza la gestación y más riesgo existe para producir el aborto; por eso considera que a partir de un determinado período de tiempo, por lo general es entre las 12 y 14 semanas de gestación; considera que por debajo de ese plazo el conflicto de intereses se resolvería a través del aborto, a favor de la madre embarazada; y pasado ese plazo se impondría la protección de la vida humana en formación.

También existe el sistema de indicaciones, donde el conflicto se resuelve con carácter general a favor de la vida humana en formación, salvo que se de una determinada indicación favoreciendo los intereses de la madre. Hay varios tipos de indicaciones: indicación terapéutica que es cuando existiera grave riesgo en la salud de la madre, indicación ética o jurídica cuando el hijo es consecuencia de una violación, indicación eugenésica cuando el feto va a nacer con una grave enfermedad. También en los ordenamientos más modernos se encuentra una indicación económica, que se da cuando el nuevo ser humano creara una situación económica insostenible al nacer.

Ambos sistemas, el de plazos y el de indicaciones, se suelen complementar; como sucede en el CP vigente; puesto que nos encontramos unas indicaciones fijadas a unos plazos.

Hasta 1985, en nuestro CP no existía regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, y siempre era punible salvo que se diera la circunstancia del estado de necesidad. La pena del delito de aborto siempre ha sido menor que la pena del delito de homicidio.

La ley del aborto de 1985 fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad resuelta por la STC del 11 de abril de 1987, que consideraba constitucional el sistema de plazos. La vida humana está protegida pero no de forma absoluta pudiendo sacrificar ese bien jurídico en determinados casos. El TC considera que sólo es exigible que haya un cierto nivel de protección de la vida humana y no tiene por qué estar excluido el aborto.

Así en la constitución cabe tanto un sistema de indicaciones como de plazos, porque la sentencia es suficientemente abierta. Ya que el TC indicó que la vida humana dependiente es un bien jurídico que el Estado debe proteger, pero que el feto no es titular de ningún derecho subjetivo; que la protección jurídica del feto no tiene por qué dispensarse exclusivamente a través del Derecho Penal.

II. El delito de Aborto.

Elementos: El bien jurídico protegido es la vida humana en formación o dependiente. Los seguidores de la postura radical en contra del aborto defienden que lo que se protege es el interés demográfico del estado, pero se trata de una posición minoritaria.

El objeto de protección es el producto de la concepción que existe desde el momento de la fecundación. El embrión es una vida diferenciada.

En las posiciones en contra del aborto consideran que hay que proteger la vida humana desde la fecundación. Pero se suele utilizar un criterio diferente, que es el criterio de la anidación, que considera que se produce el óvulo fecundado entre los 7 y 14 días, y se adhiere en las paredes del útero, comenzando así propiamente la gestación.

En el ámbito de la legalidad se sigue el criterio de la anidación, pues son legales los métodos anticonceptivos como la píldora del día después que impiden la anidación; por lo que el criterio de la fecundación no se considera factible.

El límite máximo estaría en el límite mínimo del homicidio. Si para matar a la vida

dependiente se hace desde fuera del cuerpo de la embarazada es un homicidio, y si se realiza dentro del cuerpo es un aborto. Es necesario que sea un feto vivo y con viabilidad, para que se pueda considera como un delito su muerte.

El sujeto pasivo sería el titular de la vida humana dependiente que todavía no ha nacido.

El aborto es un delito de resultado que requiere la producción de la muerte del producto de la concepción. Se puede provocar la muerte de ese ser provocando la salida anticipada, o a través del cuerpo de la mujer. Al ser un delito de resultado, cabe la tentativa en todas sus modalidades, acabada o inacabada.

En el CP se distinguen distintos tipos de aborto: Artículo 144. [Sin consentimiento de la mujer] 1. El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

2. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.

El aborto sin consentimiento es el que tiene una pena más grave porque además de la vida humana en formación se lesiona bienes jurídicos de la mujer embarazada.

También se determina por vicios en el consentimiento como afirma el párrafo 2.

Artículo 145. [Con consentimiento fuera de los casos permitidos por la Ley o causado por la propia mujer] 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Artículo 146. [Por imprudencia] El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

El aborto imprudente abarca los supuestos de imprudencia profesional y también la de otros sujetos que tiene un deber hacia la embarazada. Por lo que abarcaría al médico

que la atiende y también si su jefe de trabajo la ha sometido a realizar trabajos que perjudicaran el embarazo. Como determina el art. 146, a la embarazada no se le castiga, ya que no existe amenaza de pena y hasta puede ocurrir que no sea consciente de lo acontecido.

Supuestos de despenalización del aborto.

Se regularon en 1985 y están contenidos en el art. 417 bis del antiguo CP, y siguen en vigor en el CP actual.

El art. 417 bis que establece: 1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2.ª Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3.ª Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.

La naturaleza de los supuestos del art. 417 bis es que se regula el aborto con un sistema de indicaciones. Se parte de la idea de que se protege la vida humana desde su concepción, pero existen causa de justificación para la protección de bienes de titularidad de la embarazada que serían la salud o la propia vida de la embarazada.

En los casos de indicación ética u eugenésica, sería la libertad de la embarazada.

Los requisitos comunes sería: −Consentimiento expreso de la embarazada que se puede prescindir de él cuando exista una situación de peligro grave y la mujer no pueda consentir. −Que se realice por un médico en centro público o privado. En embarazos de alto riesgo se exige un mayor nivel de dotación técnica para realizar el aborto.

Indicaciones en particular:

−Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida del feto o de la embarazada con un informe previo del médico.

Es el supuesto más generalizado, cubre el 90 o 95 % de los casos de aborto. Se dice que el riesgo que tiene que existir para la salud debe ser mayor que el de cualquier embarazo.

Esta circunstancia parece que traslada la decisión al médico, pero eso no es así; porque la voluntad última la tiene la embarazada, eso sí tiene que recibir toda la información médica.

Esta indicación no está sujeta a ningún plazo, se puede abortar con 8 meses de embarazo.

Indicación ética: cuando el embarazo sea consecuencia de un delito de violación.

Pero existe un problema, al haber desaparecido el término violación en el CP actual; en el CP anterior, la violación consistía en mantener acceso carnal con violencia con menores de 12 años o con incapaces. Cuando se aprueba el CP de 1995, se regula la violación en artículos diferentes: en el art. 178 acceso carnal y el abuso sexual del art. 182.

En 1999, se vuelve a modificar recuperando el nombre de violación, sólo para la agresión sexual del 178. Nos encontramos con un sistema ilógico, ya que quedaría fuera los supuestos de delitos contra la libertad sexual de las víctimas más indefensas.

Mediante interpretación, se puede utilizar la indicación ética, aunque suponga saltarse el criterio lógico-sistemático. También se habla del delito de inseminación artificial no consentida, que sería similar a la violación.

Esta indicación ética está sujeta a un plazo de las 12 primeras semanas y se necesita que el hecho se hubiera denunciado. Si fuera falsa la denuncia, estaremos ante un caso de concurso de delitos.

La violación en el actual CP se regula de la siguiente forma: TITULO VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual CAPITULO I. De las agresiones sexuales Artículo 178. [Agresión sexual: tipo básico] El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Artículo 179. [Introducción de objetos o penetración] Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

Artículo 180. [Tipos agravados] 1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.

CAPITULO II. De los abusos sexuales Artículo 181. [Supuestos] 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo transtorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.

Artículo 182. [Introducción de objetos o penetración. Tipos agravados] 1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Artículo 183. [Con mayor de doce años y menor de dieciséis] 1. El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años

y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.

2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª, o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Indicación terapéutica: que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas. El conflicto se daría entre la protección de la vida humana en formación y el desarrollo de la vida de la embarazada, que no se le puede exigir a la mujer asumir un embarazo con especiales condiciones de crianza. Esta limitada a las 22 primeras semanas.

No será punible la embarazada aunque no se haya observado los requisitos formales para el aborto.

Proyecto de ley del aborto. Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Se aborda desde la perspectiva de un sistema de plazos, dejando sin eficacia el sistema de indicaciones que hoy existe.

Respecto a la regulación: la mejora está en que parte de considerar que en los supuestos de aborto hay un conflicto entre la protección de la vida prenatal y los bienes de titularidad de la embarazada.

La indicación terapéutica parte de considerar que a partir de las 22 primeras semanas, el feto puede vivir fuera de la madre, por eso fija este límite para estos supuestos de riesgo para la vida de la madre; de tal manera que el conflicto se resuelve provocando el parto prematuro protegiendo la vida prenatal y también los bienes de la madre, si se pasa de esas 22 semanas.

Lo más novedoso es que se opta por un sistema de plazos. Cabe el aborto en el plazo de 14 semanas sin ninguna causa de justificación, resolviendo el conflicto a favor de la embarazada. Se impone como requisito que haya recibido una información previa, y tiene que trascurrir 3 días desde que recibió la información para poder abortar.

También hay otros 2 supuestos complementarios, el plazo que va desde los 14 días hasta las 22 semanas, siempre que exista grave riesgo para la salud de la madre. Y también cuando el feto tenga graves anomalías.

También fuera del plazo de las 22 semanas hay 2 supuestos: −Cuando se detectan anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en el dictamen previo. −O cuando se detecte una enfermedad incurable en el momento del diagnóstico.

Esta ley introduce modificaciones en el CP. Se modifica el art. 145, y se introduce como agravante el que se realice el aborto por encima de las 22 primeras semanas.

Se crea un nuevo tipo penal, en el 147 bis, los requisitos que fundamentan la interrupción voluntaria del aborto y también como agravante después de las 22 semanas.

Contiene una disposición derogatoria del art. 147 bis, ya que se sustituye el sistema de indicaciones que hoy existe por el sistema de plazos.

III. El delito de lesiones al feto.

Se regulan en los art. 157 y 158 CP. En el 157 las modalidades dolosas, y en el 158 las imprudentes.

TITULO IV. De las lesiones al feto Artículo 157. [Delito de lesiones al feto] El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.

Artículo 158. [Por imprudencia] El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Al no poder aplicarse el delito de lesiones porque no existía otra persona, ya que no había nacido, para evitar esos supuestos el CP ha tipificado así este delito para proteger la salud durante la fase de formación del feto.

Lección 4. Las Lesiones.

I. Consideraciones generales.

Las lesiones son delitos contemplados en el Libro IV, del Título III del CP, los arts que abarcan desde el 147 hasta el 156.

II. Bien jurídico protegido. La disponibilidad del bien jurídico y el consentimiento en las lesiones.

Lo característico de esos artículos, es que lesionan el mismo bien jurídico, la salud de las personas; de forma dolosa o imprudente. La salud se entiende como ausencia de enfermedad.

Con respecto a los delitos que afectan a la salud, hay que tener en cuenta, el doble aspecto: físico, que sería la ausencia de enfermedad; y el otro que sería la posibilidad de disponer de ese bien jurídico.

El delito del art. 153, no es propiamente un delito de lesiones; sino de violencia de género. Y el delito del 154, sería de peligro.

La salud es un bien disponible por los siguientes motivos: − 1º Las autolesiones son penalmente irrelevantes, ya que el tipo penal dice “ El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión”; por lo que excluye al propio que se autolesiona.

Exigiría que las lesiones ocasionadas por terceros fueran penalmente irrelevantes, sin embargo; el CP, concede eficacia atenuante y no eximente, al considerarlo como un bien dispositivo. − El consentimiento se regula en el art. 155, donde se regula la eficacia. Artículo 155.

[Lesiones con consentimiento del lesionado] En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.

No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.

Tiene los mismos requisitos que la figura típica del consentimiento. − Pero el art. 156, tipifica determinados hechos que podrían producir una lesión, y éstos sí tienen eximente. Serían los casos de cirugía transexual, donación de órganos y esterilización. En todos estos supuestos se produce una merma de la salud, pero el legislador lo resuelve a favor de otro bien jurídico. − En el caso de la cirugía transexual se produce el conflicto entre la salud y el libre desarrollo de la personalidad, que es lo que se impone con el consentimiento. En los supuestos de esterilización, son supuestos por ejemplo, que sirvan como método anticonceptivo para los incapaces. Y en los trasplantes, respecto de la persona que dona los órganos, ya que hay una merma de su integridad; existiendo un conflicto entre la salud del que dona y la técnica del trasplante con la solidaridad. − En el art. 156.2 se regulan los supuestos de esterilización de incapaces; y sucede que se regula para analizar los posibles beneficios para esa persona en el desarrollo de una vida sexual y afectiva, pero sin la responsabilidad que supone una posible

paternidad o maternidad. Se establecen los requisitos necesarios siendo el interés del incapaz lo que prime. Es necesario una autorización judicial, acompañada de dos informes de especialistas y del conocimiento del fiscal y previa exploración del incapaz.

CONSENTIMIENTO En el consentimiento en supuestos específicos de tratamiento médico o quirúrgico se parte del valor que tiene el consentimiento en relación con el ejercicio de la intervención médica.

El consentimiento por sí mismo, no es lo que hace lícito las lesiones, sino que es un requisito necesario para que la actividad del médico quede dentro de la lex praxis. Se regula en la Ley de autonomía del paciente.

La función del médico es facilitar toda la información necesaria para que el paciente sepa todo y sea quien decida lo que quiere hacer respecto al tratamiento o a la intervención.

Se distinguen varios supuesto: − 1º Que el médico actúa con el consentimiento del paciente, que actúa con finalidad terapéutica y que mejora la salud del paciente. − 2º Que se actúa con finalidad curativa y que se obtenga un resultado de mejora de la salud; pero que se haya actuado sin consentimiento. Podría haber un delito de coacción, al haber realizado una acción no querida. − 3º Que el tratamiento realizado con finalidad curativa, sin consentimiento y sin mejora de la salud. Por lo que podría haber un delito de lesiones importantes, ya que no hay dolo al actuar con finalidad curativa. La única forma de no tener responsabilidad es que concurriese el estado de necesidad justificantes. − 4º Tratamiento sin finalidad curativa (fines estéticos). Están amparados por la profesión médica siempre que se actúe con consentimiento. Si no hay consentimiento estaríamos ante unas lesiones. El médico sólo tiene la obligación de poner todos los medios que estén en su alcance para obtener el resultado, pero no se le puede exigir el resultado. − 5º Las lesiones en el deporte. Los deportes son actividades de riesgo, incluso algunos autorizan el uso de violencia (boxeo); pero en otro tipo de deportes, esas actividades se practican amparadas por el ejercicio de un derecho y cuando se practica un deporte conforme a las reglas del juego, no habrá una lesión relevante, al ser un riesgo permitido. Ahora bien, sí será tipificada para quien aprovechando que practica el deporte lesiona a otro.

III. Elementos comunes a las distintas modalidades delictivas.

Elementos del delito de lesiones:

Concepto: el art. 147 define lesión como menoscabo de la integridad corporal o de la salud psíquica o mental. Y esa pérdida sería el resultado por lo que estaríamos ante un delito de resultado, donde cabe la comisión por omisión, siempre que se den los requisitos.

Los sujetos pueden ser cualquier persona, excluyendo al propio lesionado, ya que las autolesiones no están tipificadas. Tiene que ser distinto el sujeto pasivo y el sujeto activo.

En el antiguo CP había un delito de autolesiones pero sólo para no hacer el servicio militar, por lo que se protegía el bien del estado.

Ha de existir una relación de causalidad entre el hecho (acción u omisión) y el resultado. También cabe la tentativa.

Son punibles los actos preparatorios, según el art. 151 ”La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente”.

Y el dolo en las lesiones es importante con relación a castigar las lesiones consumadas en el homicidio.

Los supuestos de desistimiento en la tentativa, por ejemplo, los que paran de pegar y causan la muerte sino que provocan lesiones. En el art. 16 CP se regula que cuando se desiste de un delito no habrá responsabilidad del delito por el que se desiste; pero sí de los delitos producidos antes de desistir.

Si el sujeto actuaba para producir homicidio habría dolo de homicidio; y si actuaba para lesionar, habría dolo de lesionar. El dolo de matar, implica también el de lesionar, pues afecta a ambos bienes jurídicos; el dolo de matar comprende el dolo de lesionar. Así que se puede pedir responsabilidad por las lesiones producidas en un desistimiento de homicidio.

IV. Análisis de los diversos tipos de lesiones.

TIPO BÁSICO DE LESIONES DOLOSAS Se clasifica una serie de resultados contra la salud de la persona: se distingue el resultado por dolo o por imprudencia.

El resultado típico del tipo básico sería un resultado que no se haya tenido en cuenta en alguno de los otros tipos penales. Según el art. 147 “1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico”.

Así, se trata de la lesión que menoscabe la integridad de la salud, siempre que la lesión requiera para sanar tratamiento médico o acción quirúrgica. Sabiendo lo que

consiste el tratamiento médico.

Sería una lesión de la salud que requiera además de la primera intervención, un tratamiento médico o quirúrgico. Para curarse es necesario ese tratamiento.

La curación a la que se refiere no es la recuperación del estado anterior, porque hay veces que es imposible sino que es la simple curación de la lesión.

Para considerarlo como falta, se nos queda las lesiones que no requieran tratamiento médico o quirúrgico en los términos que se dice en el delito.

Lo que diferencia es por tanto el tratamiento médico como actos necesariamente objetivos para la curación.

La imprudencia grave está recogida en mencionado art. 147.1 CP, y constituye falta por imprudencia leve atendiendo al art. 621.3 “Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días”.

En 2003, se reforma el CP en materia de seguridad ciudadana, integración de extranjeros y violencia doméstica.

En seguridad ciudadana, supuso la tipificación como delito algunas infracciones de forma reiterada. En el hurto se castiga como delito a quien comete 4 faltas de hurto. Así pasa con las lesiones en el art. 147.1 párrafo segundo “Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código”. Artículo 617. [Lesiones] 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses. 2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días .

También hay otra conducta, la de golpear, empujar sin ocasionar lesión; que cuando se computen cuatro acciones, se podrá considerar que no es un concurso sino que es un delito. Esto es contrario al principio de culpabilidad, recuperando el derecho de autor que castigaba no lo que se hace sino por un modo de ser. La falta tenía una pena de 6 a 12 días de localización permanente.

Hay un tipo atenuado en el art. 147.2 “No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido”. Es un delito de un tipo indeterminado que deja su apreciación al juez. Un ejemplo, sería cuando al haberse producido un delito de resultado de lesiones, y los medios no eran idóneos para provocarlo.

DELITOS AGRAVADOS (arts. 148, 149 y 150).

Artículo 148. [Con armas, ensañamiento y minoría de edad o incapacidad] Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o

psíquica, del lesionado.

2º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3º Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.

4º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Artículo 149. [Con menoscabo esencial de la integridad corporal] 1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.

Artículo 150. [Con menoscabo de la integridad corporal] “El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años”.

El art. 148, la agravación tiene lugar por la aparición de determinadas circunstancias en el hecho. Ese resultado dará lugar a un tipo agravado de apreciación facultativa. Circunstancias: 1º Haber utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, serían supuestos en los que habría una falta de correspondencia entre los medios empleados y el resultado producido. Se emplean medios que provocan un riesgo de resultado más grave que el realmente producido.

2º Ensañamiento o alevosía.

3º Que la víctima fuera menor de 12 años o incapaz. Son víctimas especialmente vulnerables. Respecto a las incapacidades no se puede aplicar automáticamente, hay que ponerlo en relación con los sujetos.

4º Que la víctima fuere o hubiere sido esposa del autor. Se introduce el enfoque de género en los tipos penales, pues es necesario que la víctima sea una mujer y el autor un varón. Se necesita una relación de pareja, haya o no convivencia. La agresión tiene que traer causa en esa análogo relación de afectividad que hubo. También tiene problemas con la nueva regulación del matrimonio. Parejas del mismo sexo. Esta ley tuvo problemas para salvar su aprobación y se metió la siguiente circunstancia para lograr el consenso.

5º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Esta circunstancia desvirtúa un poco a la ley de violencia de género; ya que se equiparan situaciones que son distintas. Implícitamente es un paso atrás, ya que se equipara a la mujer como una persona especialmente vulnerable.

La pena para este tipo agravado es de prisión de 2 a 5 años. Existe una incorrección pues el tipo máximo del tipo básico es de 3 años, y no es igual al tipo mínimo

del tipo agravado.

Los tipos agravados basándose en el resultado son los de los arts 149 y 150.

Tienen una pena mayor, al ser más graves que el tipo básico.

El art. 149 en su párrafo 1º, “El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años”. A diferencia del art. 148, que la agravación era potestativa, en este caso es obligatoria.

De esos resultados estaría la pérdida o inutilidad de ese órgano, la pérdida se refiere a la destrucción, y la inutilidad a la incapacidad de funcionar.

Son órganos principales: riñones, pulmones, brazos, piernas, la mano, el pene, el testículo, el bazo, el hígado.

Para considerar cometida la lesión basta comprobar el daño de ese órgano.

La pérdida de un sentido, para que este equiparado a estos resultados tiene que ser la pérdida total. Esta contemplada también la impotencia, la esterilidad y la deformación grave, que implica una deformación física y supone una apariencia externa que tiene significación negativa.

Por último está la enfermedad grave. En el año 2003, se añadió un 2º párrafo para regular la mutilación genital femenina, aunque es una tipificación neutra, de cualquier persona. El motivo por el que se incluyó es que había un sector político que consideraba que estos tipos de hechos no estaba regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Eso no es así, ya que por lo menos se podría castigar con el tipo básico de lesión del art. 148. Lo que sucede es que se equipara equitativamente órganos distintos de un tipo de lesión que produce la misma incapacitación para una mujer que la que producen otros resultados incluidos en el art. 149.1.

Otros consideraban que siempre se podría incluir la mutilación por la pérdida de un órgano principal, pero esto supondría estar a expensas de la jurisprudencia. Y por eso, el legislador ha decidido incluir este resultado en el tipo penal.

Al tipificarlo de forma genérica cabe la mutilación de una mujer o de un hombre, esto conlleva a que si se produce respecto de un hombre habría que aplicarle un concurso de delitos, ya que puede ser impotencia también. Así que se resolvería esta conducta por el criterio de especialidad.

En 2005, se modificó la LOPJ, para incluir la mutilación genital femenina como un delito de lesiones que permiten la persecución de esos hechos extraterritorialmente al aplicar el criterio de justicia internacional para perseguir esos hechos extraterritorialmente.

Los tipos del art. 150 “El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años”. Sería un precepto subsidario del anterior, cuando el órgano o miembro no sea principal o cuando no sea grave.

El tipo imprudente grave se regula en el Artículo 152. [Por imprudencia]

1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1º Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.

2º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.

2. Cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a cuatro años.

3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años.

El tipo imprudente leve se recoge en el art. 621.3 “Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días”.

Otros delitos: Violencia doméstica del art. 153.1 “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.

El comportamiento de la falta del art. 617 se eleva a la categoría de delito cuando la ofendida sea esposa o que haya estado ligada a él.

Supuestos en los que se agrede a la pareja o a la ex-pareja, aquí se introduce la perspectiva de género en los tipos penales. Sólo cabe la violencia ejercida de un hombre hacía una mujer. Tiene que ser el varón el autor y la mujer la víctima. Tampoco cabe las relaciones homosexuales, aunque hay sentencias que sí lo contemplan.

A continuación, también se menciona respecto a esta falta, las relaciones de noviazgo o la persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. La pena a imponer en este caso es de prisión de 6 meses a un año, o trabajo en beneficio de la comunidad y la privación del derecho de armas o la inhabilitación.

Según el art. 150.2 “Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas

de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años”.

En el art. 150.2 se contiene al resto de los miembros de la familia, que son las personas que determina el art. 173.2: − Cónyuge masculino o persona que haya estado ligada a él con análoga relación de afectividad. − Los descendientes y ascendientes, hermanos. − Menores o incapaces que con el convivan. − O sobre persona amparada en cualquier otra relación que se encuentre integrada dentro del núcleo familiar (cabe hasta la asistenta).

Comparando las penas de los dos apartados del 150, obtenemos una diferencia de trato, si se trata de un hombre hacia su mujer, la pena inferior es de 6 meses, y para el resto de casos, es de 3 meses; la alternativa del trabajo de comunidad es la misma y la prohibición de portar armas también. Sorprende que la patria potestad sea más corta.

En el art. 150.3 se establece un tipo agravado “Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

Respecto a la circunstancia del menor se refiere a que se maltrata al menor, y además lo está viendo otro menor. La circunstancia de las armas porque suponen un mayor riesgo.

Las penas del art. 48 se refiere a las que implican una prohibición de acercarse a la víctima o de comunicarse con ella. Estas medidas se pueden imponer de forma cautelar o cuando ya ha decaído sentencia; así pueden ser como medida de seguridad o como pena.

Por último, se incluye en el art. 150.4 “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”. Sería un tipo atenuado de apreciación discrecional, el juez considera que no se merece una pena tan grave.

Este tipo atenuado nos dice que el legislador no estaba convencido de esta ampliación de penas, por lo que se deshace con este tipo último todo el efecto anterior.

Artículo 154. [Participación en riña con medios o instrumentos peligrosos] “Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

No se requiere que se produzca ningún resultado para la vida o la salud, sólo la puesta en peligro.

Se producirĂĄ un concurso de delitos si se produce delitos de resultado por esa participaciĂłn en riĂąa.

Lección 5. Delitos relativos a la manipulación genética.

I. Consideraciones generales.

El Título V está dedicado a estos delitos que se denominan en la rúbrica como “Delitos relativos a la manipulación genética”, aunque alguno de los tipos delictivos concretos nada tenga que ver con ella.

En general, se agrupan aquí actividades relacionadas no sólo con la genética, sino también con las técnicas de reproducción asistida (art. 161.1) y con la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras del género humano (art. 160.1), que nada tiene que ver entre sí, aunque se tipificación penal sea producto de la misma preocupación por los peligros inherentes al empleo de nuevas técnicas de fecundación y de manipulación de genes humanos para la propia dignidad y el futuro del ser humano. Pero, las técnicas ni la experimentación científica en este terreno no están prohibidas; sino sólo aquéllas que pueden afectar a bienes jurídicos protegidos de gran importancia para la Humanidad. El empleo de una misma técnica puede, por tanto, ser delictivo o no, según se lleve a cabo con finalidad genocida o para la selección de la raza, o con finalidad terapéutica de enfermedades hereditarias.

II. Cuestiones comunes a los diversos tipos.

De la propia pluralidad de intereses afectados se deriva la dificultad de encontrar un bien jurídico protegido común a todas las modalidades delictivas recogidas en este Título. Desde luego, y en la medida en que la manipulación genética sin finalidad terapéutica pueda afectar en el futuro a la vida y a la salud de las personas, éstas serían el bien jurídico protegido en el caso concreto en que se produzca esa manipulación. Pero generalmente las técnicas de manipulación genética se llevan a cabo en un estadio aún alejado del nacimiento de la vida humana, por lo que habrá que buscar en el genotipo, como lo llama el art. 159, o más concretamente en la parte del mismo que se trasmite hereditariamente, el bien jurídico directamente protegido, por lo menos en las conductas de alteración del genotipo que tipifica el art. 159, de ahí que pueda hablarse incluso de un bien jurídico colectivo: el patrimonio genético hereditario.

Pero a partir de ahí, hay que buscar otros bienes jurídicos que sirvan de base a las conductas tipificadas en otros artículos, como por ejemplo en el art. 160.3 el derecho a la individualidad o a la identidad genética o a no ser producto de un patrón genético artificial, y en el art. 160.1 el propio género humano capaz de ser deteriorado o exterminado por armas producidas por ingeniería genética.

En el delito previsto en el art. 161.1, en cambio, el bien jurídico es calramente el derecho de la mujer a no ser fecundada en contra de su voluntad, lo que lo aproxima más a un delito contra la libertad que a un delito de manipulación genética, con el que, en realidad, nada tiene que ver. Pero, en todo caso, en lo que hay que insistir es en que no se trata de criminalizar las técnicas genéticas o la reproducción asistida, en sí mismas tan loables como cualquier otra técnica o ciencia que busque el bienestar y el desarrollo del ser humano y sea producto del derecho fundamental a la creación científica reconocido en el art. 20.1.b) CE, sino su uso con finalidades no amparadas jurídicamente e incompatibles con la salvaguardia de la dignidad y otros derechos fundamentales del ser humano reconocidos en la CE. En esta materia, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, no sólo porque

únicamente castiga las conductas más graves, sino porque en la configuración de los supuestos de hecho de sus normas depende de una legislación específica reguladora de estas actividades, que en España recoge concretamente la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA) y la Ley 42/1988 de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos (LDUEF).

III. Modalidades comisivas.

A) ALTERACIÓN DEL GENOTIPO Artículo 159. [Manipulación de genes humanos] 1. Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.

2. Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.

La manipulación del genotipo o patrimonio genético es una de las posibilidades con las que cuenta la moderna ingeniería genética para diagnosticar y evitar enfermedades que hoy en día no son curables de otro modo o que pueden serlo en el futuro gracias a este tipo de manipulación, por lo que no sólo es lícita, sino perfectamente recomendable como uno de los grandes avances científicos de la Humanidad.

El art. 159 sólo castiga las que se realicen “con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves”, es decir, sin finalidad terapéutica; pero inmediatamente surge la duda de lo que hay que entender por terapéutico en esta materia. ¿Es la eugenesia, es decir, la obtención de una raza más fuerte y resistente a las enfermedades, o la eliminación de un material genético patológico, una terapia?

La respuesta, en principio es afirmativa, debe matizarse, en el sentido de que toda alteración del genotipo comporta efectos no sólo en el ser cuyo genotipo se altere, sino en todos los que de él procedan y, con ellos, en la Humanidad en su conjunto; la admisibilidad de este tipo de técnicas debe ser, por tanto, reducida a aquéllas que tengan una clara y evidente finalidad terapéutica en relación con una determinada enfermedad, cuya única forma de evitación sea precisamente la alteración del genotipo.

Sin ninguna excepción se prohíbe también en la LTRA la recombinación de genes, como mezclar genes de distintas mujeres para realizar una fecundación in vitrio; pues no hay ninguna razón terapéutica que las justifique.

Su tipicidad penal depende de si con ella se pretende un fin terapéutico o no, pero este elemento subjetivo debe ser conectado con el estado científico de la cuestión en el mundo de la genética y con la regulación de estas técnicas en la legislación especial existente al efecto.

Las personas que podrían llevar a cabo este tipo de técnicas conocen muy bien las posibilidades de las mismas, así como su normativa, por lo que no cabe hablar de error respecto a la indicación misma, que, en todo caso, todo lo más daría lugar a un error vencible de prohibición (art. 14.3 CP) que no excluiría la tipicidad de una alteración del genotipo no justificada terapéuticamente. Otra cosa es que después de la técnica

terapéutica se utilice incorrectamente por imprudencia profesional, lo que daría lugar a a aplicación del apartado 2 del art. 159.

B) UTILIZACIÓN DE LA INGENIERÍA GENÉTICA PARA PRODUCIR ARMAS BIOLÓGICAS Artículo 160. [Para producir armas biológicas o exterminadoras] 1. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a 10 años.

La propia supervivencia de la especia humana depende de que no se utilice la ingeniería genética para crear armas biológicas, produciendo microorganismos modificados genéticamente gravemente perjudiciales para la vida humana. Este hecho puede ir acompañado de un delito de genocidio (art. 607), o contra el medio ambiente (arts. 325 y ss.), aunque el tipo se agota en la creación de las armas mismas con conciencia de su potencialidad exterminadora, sin requerir ningún elemento objetivo o subjetivo adicional.

C) FECUNDACIÓN CON FINES DISTINTOS A LA PROCREACIÓN Artículo 160. 2. Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.

La finalidad determina la tipicidad del comportamiento, pues, en principio, la fecundación de óvulos por cualquiera de los procedimientos científicos ya conocidos y acreditados universalmente a partir del nacimiento en 1978 en Inglaterra de una niña facundada in vitrio con transferencia de embriones, es un hecho perfectamente lícito y regulado en la LTRA de 1988.

Este procedimiento es le más habitual para dar solución al problema de la esterilidad, por lo que ya de por sí entraría en el derecho a la salud constitucionalmente reconocido. Sólo si la técnica fuera empleada incorrectamente podría dar lugar a un delito de lesiones al feto o a la mujer, o a un aborto por imprudencia.

Es irrelevante que la fecundación sea homóloga o heteróloga, o que el óvulo fecundado provenga de la mujer a la que se le implanta o de otra, por más que ello pueda plantear en algunos casos problemas de filiación que deben ser resueltos por la vía civil.

Lo que el art. 160.2 castiga, por tanto, es la fecundación de un óvulo humano para un fin distinto a la procreación humana, su predeterminación a finalidades ajenas a la reproducción humana.

No está prohibido el llamado test del hámster que se utiliza para evaluar la capacidad de fertilización de los espermatozoides humanos y que el art. 14.2 LTRA permite hasta la fase de división en dos células del óvulo del hámster fecundado, momento en el que hay que interrumpir el test. También es frecuente que para asegurar el embarazo, se fecunden varios óvulos de los que no todos van a ser implantados en el útero de la mujer, destruyéndose los demás; pero lo que el art. 160.2 prohíbe ese que se pretenda crear un ser humano en el laboratorio,de ahí que incluso en los casos en que se

permita la fecundación con fines diagnósticos, se prohíba continuar con el óvulo fecundado con vida más allá de los catorce días. No obstante, cada vez se admite con mayor frecuencia la creación de embriones humanos sólo con fines terapéuticos: células madre, o su mantenimiento por tiempo indefinido para estos fines.

D) CREACIÓN DE SERES CLÓNICOS Artículo 160.3. Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.

La clonación puede realizarse, por ejemplo, transfiriendo la información hereditaria completa de un sujeto, transplantando núcleos de células totipotentes en óvulos fecundados y a continuación desnucleados. Es evidente que con este procedimiento se pone en peligro la individualidad y la identidad del ser humano, pues con él se impone una identidad distinta a un óvulo ya fecundado que tenía originariamente sus propias características. Al mismo tiempo, se puede utilizar la clonación para fabricar a voluntad individuos idénticos con fines racistas o contrarios a la dignidad humana.

El art. 8 de la LDUEF autoriza “la fabricación, por clonación molecular o de genes, de sustancias o productos de uso sanitario o clínico”, es decir, con fines distintos a los de la creación de un ser humano.

La utilización de técnicas genéticas para la selección de la raza a la que se refiere el inciso segundo del apartado 160.3 es siempre punible. Fuera del ámbito de prohibición penal queda, sin embargo, la selección del sexo, aunque dicha técnica sólo debería admitirse contando con la voluntad de los progenitores, pudiendo constituir de lo contrario un delito del art. 161.1. La LDUEF la considera una infracción administrativa, salvo que tenga finalidad terapéutica (para evitar la transmisión de algunas enfermedades que se transmiten vinculadas al sexo femenino). En todo caso, la selección de sexo no implica alteración del genotipo, por lo que no es subsumible en el art. 159. Cuando la manipulación tenga por objeto la selección de la raza puede venir también en consideración un delito de genocidio (art. 607,1,4º).

E) REPRODUCCIÓN ASISTIDA SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER Artículo 161.1. Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

Esta técnica sólo puede llevarse a cabo con consentimiento de la mujer receptora de espermatozoides o de óvulos fecundados, sean propios o de una tercera donante.

Cuando no sea así, se comete un grave atentado a la libertad de la mujer que no es suficientemente castigado si sólo se mira desde este punto de vista, para lo que ya sería suficiente con el delito de coacciones o amenazas.

Tampoco parece suficiente o adecuado considerar este hecho como un delito de lesiones. En realidad, su tipificación expresa era necesaria, aunque la ubicación del art.

161 entre los delitos “relativos a la manipulación genética” sea incorrecta.

Tampoco es exactamente un delito contra la libertad sexual, al faltar aquí el acceso carnal; pero desde luego tiene más parentesco con este tipo de delitos.

El art. 161 viene a cubrir una laguna de punibilidad muchas veces denunciada, porque no sólo engloba casos que pueden ser ya punibles como coacciones o amenazas, sino aquellos en los que se utiliza el engaño viciando el consentimiento de la mujer.

Aunque la redacción del art. 161.1 no se refiera expresamente a la reproducción asistida en mujeres menores de edad o con algún defecto psíquico que vicie su comportamiento, no creo que su consentimiento pueda ser suplido por el de sus padres o tutores, ya que difícilmente se puede argumentar aquí que un embarazo provocado de esta manera redunde en beneficio de la mujer deficiente, razón, en cambio, fundamental para autorizar su esterilización, por lo que habrá que deducir que la reproducción asistida en una menor o deficiente psíquica es siempre sin su consentimiento, en la medida en que no puede consentir válidamente a estos efectos.

El aborto en estos casos, con consentimiento de la mujer que haya quedado embarazada a consecuencia de una de estas prácticas realizadas en contra de su voluntad, es perfectamente lícito.

Artículo 161.2. Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

La perseguibilidad de este delito viene condicionada en el apartado 2 del art. 161 a la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal, posibilidad ésta que puede ser utilizada como un argumento más a favor de que en el apartado 1 se incluye la reproducción asistida de menores de edad y deficientes psíquicas.

Artículo 162. [Reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento] En los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

LECCIÓN 6. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

I. Consideraciones generales: el bien jurídico tutelado Bajo el nombre “Delitos contra la libertad” se recogen en el Título VI del Libro II del Código penal una serie de tipos delictivos que directamente afectan a la libertad de la persona.

Se ha simplificado la regulación de este tipo de delitos.

En el antiguo código penal se llamaban “delitos contra la libertad y seguridad” y desaparecen figuras como la “sustracción de menores” que era el secuestro de persona menor de siete años.

En la actualidad no existe diferencia de edad.

En el año 2003 se añadió la “sustracción de menores” pero no tiene nada que ver con la del antiguo código penal . En la actualidad es cuando uno de los titulares de la patria potestad priva al otro de ver al niño.

En el antiguo CP también estaba el delito de abandono de familia y niños, que actualmente se regulan en los delitos de familia.

En principio lo que tienen en común todos los delitos del titulo VI es que están bajo el nombre de delitos contra la libertad. Pero el concepto de libertad es muy amplio.

La libertad a la que se refiere la rúbica del Título VI es como un atributo de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o situarse por sí mismo en el espacio, sin que su decisión se vea constreñida o mediatizada por otras personas.

La libertad aquí protegida, es uno de los bienes jurídicos mas relativos que existen.

La libertad se considera como una condición necesaria para realizar la vida social y personal.

Solamente se regulan aspectos muy concretos de la libertad.

En el primer capitulo sería un hecho que afecta a la libertad ambulatoria, en elegir donde quiero estar.

En el segundo capitulo la toma de decisiones y delitos de amenazas.

Y en el tercer capitulo el de coacciones en su libertad de obrar.

El bien jurídico de este capitulo sería la libertad, pero no en todo su alcance.

Hay algunos bienes jurídicos de titularidad individual que conllevan un determinado componente biológico pero que además la lesión del bien jurídico requiere no solo la lesión de ese sustrato biológico sino también la disposición de la vida humana.

Los aspectos que se protegen serian la libertad en la toma de decisiones o en un aspecto psicológico (que la decisión que tome sea libre). Que la voluntad sea una voluntad autentica.

II. Detención Ilegal. III. Secuestro.

Se tipifican en el capitulo I del titulo VI una serie de delitos que inciden directamente en la libertad ambulatoria de las personas.

Las detenciones ilegales y secuestros se regulan en los artículos 163 a 168.

Se titula en torno a un fondo básico en el artículo 163.1 ,luego habría dos titulares privilegiados en los artículos 163.2 y 4 Y como tipos cualificados están los de los artículos 163.3, 164, 165, 166 y 167.

En el artículo 168 se regula el castigo de los actos preparatorios de estos delitos.

El comportamiento también ha sido incluido en estos delitos dentro de los delitos de terrorismo art. 572 y siguientes.

Una privación de libertad ambulatoria de escasa duración, por ejemplo, mantener inmovilizada a una persona mientras se roba su casa o su automóvil, no constituye por sí una detención, sino unas coacciones o amenazas que, en su caso, constituye también el medio comisivo de un robo; no obstante, una privación de libertad como finalidad en sí misma, o como medio para exigir un rescate, siempre constituye el delito de detención ilegal, independientemente de la duración temporal de la misma.

El bien jurídico en el delito de lesiones ilegales sería la libertad ambulatoria, es decir, la capacidad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico. La lesión tiene lugar cuando se le priva de la disposición de trasladarse o se le traslada en contra de su voluntad.

Los elementos comunes serían el sujeto activo y el sujeto pasivo.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, un particular o un funcionario, en este caso existirían casos diferenciados. La única excepción a sujeto activo es que no sean personas integradas en un grupo terrorista.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con la excepción de que se trate de determinados sujetos que han sido tenidos en cuenta en otros delitos, o personas especialmente protegidas.

Por ejemplo el jefe del estado. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona con independencia de su edad, y con independencia de que tenga capacidad personas física.

El tipo básico seria el del artículo 163.1 “El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años”.

La acción consiste en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por sí mismo su situación en el espacio físico, con indiferencia de las proporciones de este último.

Las dos únicas modalidades típicas de la acción recogidas en el artículo 163.1 son el encierro y la detención. Es indiferente el tipo de medios utilizados para ello o si se realizó por acción u omisión. Encerrar , es decir, mantener a una persona en un lugar cerrado (coche, habitación, etc). Cabe también cometerlo por comisión por omisión.

La otra modalidad sería detener, que seria impedir la continuación del desplazamiento que estaba realizando el sujeto y esa detención puede ser con o sin desplazo a otro lugar. Equivale a la aprehensión de una persona a la que se le priva de la facultad de alejarse en un espacio abierto (atándola, golpeándola, etc).

El delito se consuma en el momento en que se ejecuta la detención o encierro.

Sería un delito de consumación instantánea. Pero se prolonga en el tiempo en que dura

esa privación de libertad. Esto va a ser relevante en relación con la participación porque va a ser posible participar en el delito cuando ya se ha consumado. Pero como la detención ilegal es un estado que puede prolongarse en el tiempo, estamos a veces ante un delito permanente, en el que cabe una participación después de consumarse el delito y cuya duración puede tener incidencia en la gravedad de la pena.

El dolo requiere la voluntad de impedir a alguien el empleo de su libertad ambulatoria. Las detenciones ilegales no requieren ningún elemento subjetivo específico además del dolo.

El consentimiento del sujeto pasivo excluiría el delito, no se estaría lesionando el bien jurídico. De no mediar el consentimiento hay que recurrir al estado de necesidad, como sucede con el internamiento de enfermos mentales peligrosos en los casos en que esta peligrosidad no pueda ser eliminada de otro modo. Se excluiría la antijuricidad de la detención.

Y en relación con las causas de justificación puede ser relevante el cumplimiento de un deber por parte de particulares (supuestos del artículo 490 LECrim.), como detener in fraganti al fugado de un establecimiento penal, etc.

La única diferencia con el particular, es que el personal de seguridad tiene un especial deber reglamentario, de colaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad.

En el código penal actual sólo se regula la comisión dolosa. Requiere que el sujeto sepa que esta actuando privando de libertad a otro.

Es un delito de resultado. Cabe la tentativa tanto acabada como inacabada. Cabría también la autoria cuando un particular hace creer a un agente de seguridad que alguien esta en curso de un delito para que el agente lo detenga en cumplimiento de un deber.

Y respecto de la familia y terceros cuando se pide rescate, a veces se pide un mediador entre ambas partes. En esos casos la familia o el mediador actúa en estado de necesidad, pero respecto del mediador como actúa por precio hay quienes dicen que seria incompatible con el estado de necesidad por lo que podría ser responsable de cooperar con banda armada, y hay quienes creen que si seria compatible por lo que quedaría amparado por el estado de necesidad. La conducta mediadora para resolver una detención ilegal, haciendo por ejemplo, de intermediario para pagar el rescate, debe considerarse, en principio, cubierta por el estado de necesidad, salvo que se trate de un supuesto de participación o favorecimiento de la detención.

El sujeto activo que cree erróneamente que su conducta se halla justificada por actuar en el ejercicio de un derecho o con consentimiento del sujeto pasivo, actúa en error sobre la antijuricidad de su conducta (error de prohibición), pero cuando se trata de una “creencia racional” en la existencia de los presupuestos previstos en los artículos 490 y 491 de la LECrim, el hecho estará justificado, y en los casos de error vencible será directamente aplicable el artículo 163.4 CP. El que proporcionare lugar destinado a la ejecución del delito responde como cooperador necesario, aunque si esta ya previamente relacionado con los ejecutores de la detención puede ser considerado coautor.

Cabe la autoria mediata. El artículo 168 declara expresamente punibles en este

delito la provocación, la conspiración y la proposición, castigándolas con las pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.

Los tipos atenuados son los del artículo 163.2 y 163.4.

En el artículo 163.2 se refiere a que si el culpable diera libertad al detenido, “si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado”.

Tiene que darse libertad en el plazo de tres días y que se de libertad por parte del autor, que sea el autor del hecho el que libera a la persona retenida y que no se logre el objetivo.

No se trata de la imposición de una condición sino que el sujeto no consiga la finalidad por la que cometió el delito. Se trata de un caso de especial relevancia del arrepentimiento espontáneo.

Otro tipo atenuado es el del artículo 163.4 que es muy específico, “El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a al autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”. Los casos permitidos por las leyes vienen reguladas en los artículos 490 y ss. LECrim. Lo importante en este delito es que la intención del sujeto activo sea la de presentar a la autoridad a la persona detenida. Esta intención es, pues, un especial elemento subjetivo del injusto que trasciende del simple dolo de la detención. Caso de que no existiese, estaríamos en simple dolo de detención.

Este supuesto parece que fundamenta el carácter atenuado en que seria una especie de error en el sujeto que puede detener. Este sería el segundo de los tipos atenuados IV. Figuras agravadas Son varias las razones por las que el legislador agrava la pena de las detenciones ilegales.

El primer tipo cualificado es el del artículo 163.3, “ se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días”; el fundamento de la agravación es el mayor contenido de injusto. Una de las razones que justifica un trato agravado de la detención ilegal es la prolongación de la detención, ya que, al ser ésta un delito permanente, la privación de libertad se puede prolongar indefinidamente, lo que obviamente aumenta el desvalor del resultado. Por eso, el artículo 163.3 impone la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días.

En el artículo 164 se regula el secuestro que sería el secuestro de “El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2”.

La duración también se tiene en cuenta en el delito de secuestro cuando la

detención va seguida de la exigencia de alguna condición (pago de un rescate, la liberación de algún preso) para poner en libertad a la persona secuestrada.

El secuestro sería una especie de detención condicional, sería una detención ilegal, en el sentido de privación. Lo que añade este tipo es que una condición para ponerlo en libertad. Este delito tiene una pena superior porque al imponerse una condición también se estaría lesionando la voluntad de decidir de otra persona.

La condición normalmente es económica. Pero también se puede dar otra.

El delito se consuma en el momento en que se priva de libertad exigiendo la condición con independencia de que luego se consiga o no.

Sobre este secuestro encontramos un tipo atenuado, colaboración y un tipo agravado si la detención es superior a cinco días.

La pena del secuestro se eleva a la superior en grado, de diez a quince años, si se da la circunstancia del artículo 163.3, es decir, que el secuestro haya durado mas de quince días y se rebaja a la inferior en grado, de tres a seis años, si se dieran las condiciones del artículo 163.2, es decir, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Si se obliga al secuestrado a suscribir algún documento habrá el correspondiente concurso con el delito de extorsión, igualmente cabe el concurso entre el secuestro y los delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual.

El artículo 165 CP es otro tipo agravado. Cuando la victima es menor de edad o incapaz, o que se trate de funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en este caso además de la libertad también se lesiona el ejercicio de la función pública.

“Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. ”.

Cuando concurran una de esas circunstancias se correspondiente en función de su duración en su mitad superior.

impondría

la

pena

El artículo 166 “El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad”. En el antiguo CP existía un artículo igual con el matiz para el caso de la persona no acredite su libertad ni su paradero, se imponía la pena de crimen. En el CP desaparece esa equiparación del tipo en la pena.

En este caso se considera que quien ha privado de libertad a otra persona adquiere respecto de ella una posición de garante, y el fundamento estaría en esa posición.

Se trata de un hecho que es muy difícil de probar, la llamada “prueba diabólica” ya que es mucho mas difícil probar lo que no se ha hecho que lo que se ha hecho.

El problema que plantea la aplicación de este precepto en la práctica es que, muchas veces, el desconocimiento del paradero de un detenido ilegalmente se debe a que tampoco se sabe quiénes son sus secuestradores o a que no se les puede detener; por lo que el precepto sólo puede aplicarse a los que, una vez detenidos, procesador y juzgados por un delito de detención ilegal, no dan razón del paradero del detenido, en la

medida en que éste no hay aparecido.

En principio no se trata de penalizar la prolongación más o menos indefinida de una detención o secuestro, para lo que ya existen otras cualificaciones sino la “desaparición” del detenido, sin dar razón de su paradero ni haberlo dejado en libertad.

Si en el juicio se prueba además que el desaparecido fue asesinado habrá el correspondiente concurso de delitos.

V. Detención ilegal y secuestro realizados por funcionarios.

En el artículo 167 se regulan las mismas clases de hechos pero cuando son cometidos por autoridad o funcionario público. “ La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años”.

“Si mediar causa por delito” es un inciso para diferenciar esta detención de otros delitos en los que se refiere justo a lo contrario.

Serían detenciones realizadas por un funcionario público sin competencia.

El sujeto activo seria el funcionario público o autoridad que habría que entenderlo en los términos del artículo 24.

Cuando la detención se lleva a cabo en el curso de una detención legal, pero sin cumplir los requisitos formales, el delito se transforma en un delito contra las garantías constitucionales previsto en el artículo 530. Pero también cabe que la autoridad o funcionario lleve a cabo una detención directamente ilegal, por razones particulares o no, pero en todo caso con abuso de su cargo, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito.

Se trata en el artículo 197 de una agravación por razón de la cualidad y del abuso de su función llevado a cabo por el funcionario público, pero el delito es una detención ilegal común igual que cuando la comete un particular.

Lección 7. Delitos contra la libertad (II)

I. Amenazas En el Capítulo II del Título VI se tipifican las amenazas, abarcando los art. 169 hasta 171 del CP. Se protege la libertad del sujeto en la fase de formación de la voluntad, pues es este bien jurídico el que se daña especialmente en las amenazas de delitos condicionales. En las amenazas simples, no condicionales, el bien jurídico protegido en este delitos es, más que la libertad en la formación del acto voluntario, el sentimiento de seguridad o de tranquilidad.

Junto a los artículos 169 y 171, se sitúa las amenazas del 170, que se trata de amenazas a un grupo con un mal que constituya delito; las amenazas van dirigidas a un colectivo; y se protegería el sentimiento de tranquilidad del grupo.

Elementos comunes: − Concepto de amenaza: anunciar a alguien un mal; que puede ir dirigido a la misma persona que recibe la amenaza o puede ser distinta cuando se trate de una amenaza idónea para constreñir la voluntad. Es dar a entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algún mal. − En el art. 169 la palabra “amenaza” parece tener un sentido más restringido, ya que el mal con el que se amenaza debe constituir un delito que recaiga sobre bienes jurídicos tales como la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico del amenazado, su familia u otras personas con las que el amenazado esté íntimamente vinculado. − Pero también cabe la amenaza de mal no constitutivo de delito en el art. 171, por lo que la amenaza definida como la exteriorización hecha por una persona a otra del propósito de causarle a él, a su familia o persona allegada un mal, dependiendo luego del respectivo tipo delictivo la determinación de la naturaleza de dicho mal. − La acción consiste en exteriorizar un propósito. Tal propósito ha de consistir en un mal, es decir, en la privación de un bien presente o futuro. El mal ha de ser en principio ilícito, delictivo o no. Sólo en las amenazas condicionales puede también el mal ser lícito. − El sujeto activo ha de exteriorizar su propósito de un modo que haga creer al sujeto pasivo que es real, serio y persistente, independientemente de la forma que se use para su exteriorización. − Es necesario para la consumación que la amenaza llegue a conocimiento del amenazado (sujeto pasivo), aunque sea por vía indirecta, y que éste comprenda el sentido de la amenaza. − En las amenazas simples, no condicionales, donde el bien jurídico protegido es el sentimiento de tranquilidad o de seguridad, no parece que una amenaza poco creíble o difícilmente realizable tenga tanta eficacia como para perturbar el sentimiento de seguridad de nadie.

− Sin embargo las amenazas de muerte empuñando armas de fuego o esgrimiendo un afilado cuchillo sí pueden considerarse suficientemente graves como para que, aunque no se imponga ninguna condición, se perturbe el sentimiento de seguridad. Esto es mucho más evidente en las amenazas con finalidad terrorista del art. 170. − El mal puede recaer en el propio amenazado, en su familia o en otras personas con las que esté íntimamente ligado, pero en el caso de que el mal con que se amenaza sea constitutivo de delito, debe recaer sobre los bienes jurídicos citados en el art. 169.

En el caso de que la amenaza no sea de un mal constitutivo de delito (art. 171), lo importante no es tanto la índole del mal con que se amenaza, como la de la condición que se imponga. − Es necesario el dolo, que en el caso de la amenaza condicional debe referirse también a la consecución de lo que el que amenaza solicita. − Tentativa: la doctrina dominante sostiene que las amenazas se consuman cuando llegan a conocimiento del amenazado. En la amenaza condicional se distingue según que el sujeto amenazado haya cumplido con la condición impuesta o no, es decir, según el culpable hubiera conseguido su propósito o no (art. 169.1 y 171.1); en el primer caso la pena es más grave que en el segundo, pero la consecución del propósito del culpable es una condición objetiva que agrava la punibilidad, y no el resultado consumativo.

Si la amenaza no llega al conocimiento del amenazado cabría la tentativa. Y si se sigue la comisión del delito con el que se ha amenazado habría que resolverlo por la vía del concurso de delitos. Aunque hay matizaciones, porque en aquellos delitos donde la intimidación es un medio comisivo de un determinado delito sólo se castigará el delito en que se trate. Ahora bien, si hay dos hechos diferenciados, habría un concurso. La violación tiene en la intimidación un medio comisivo, pero si se amenaza con que sino pagas violo a tu hija, se trata de dos hechos diferenciados, por lo que habrá un concurso.

En el primer caso sólo habrá el delito de violación. − Tiene que ser un mal posible. − Que dependa de la voluntad del otro. − La forma en que se hace tiene que tener apariencia de seriedad.

Tipos legales A) Amenaza de un mal que constituye delito Hay que distinguir entre: a) Amenaza condicional de mal que constituya delito Art. 169.1º: “si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita” La condición que se exige al amenazado, hacer u omitir, puede ser lícita o ilícita, pero el mal que se amenaza causarle ha de ser en este supuesto siempre delito. El cumplimiento de la condición tiene que ser posible, pudiendo ser esa condición económica o de otra naturaleza. Es un delito de resultado, pues existe el constreñimiento del amenazado.

La realización del mal (delito) depende, por tanto, de que el amenazado cumpla la condición exigida o no. La pena varía según el culpable (sujeto activo) hubiera conseguido su propósito (prisión de 1 a 5 años) o no ( prisión de 6 meses a 3 años). Se impondrá de todos modos la pena en su mitad superior “si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos” (art. 169.1º, pfo 2º). Constituyendo así un tipo agravado.

Se refiere a los medios comisivos o pertenecientes a asociaciones. Empleando esos medios, la amenaza tiene una mayor credibilidad, teniendo una mayor eficacia intimidatoria. El tipo debería haber introducido algún elemento que exigiese la constatación efectiva de esa mayor eficacia intimidatoria de esos supuestos. b) Amenaza no condicionales Se tipifica en el art. 169.2º y sólo es delito cuando el mal amenazado constituye delito. La pena es de prisión de 6 meses a 2 años.

Se conoce como amenaza simple, es una amenaza sin condición, no depende de una decisión. El legislador la considera menos grave, y por eso tiene una pena menor. c) Amenaza con finalidad terroristas Según el art. 170, “ Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior”.

Este precepto se refiere a supuestos de amenazs a colectivos o grupos más o menos homogéneos, calificándolos por su pertenencia a un determinado pueblo, etnia, religión, etc., y la razón de la agravación de lo que normalmente constituye una amenaza no condicional es que ello conlleva un propósito terrorista. El tipo objetivo requiere, sin embargo, que las amenazas tengan “la gravedad necesaria”, es decir, una probabilidad objetiva de poder realizarse.

En 1998 se modificó este artículo añadiéndole un segundo apartado “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas”. Se tipificó expresamente para castigar la clase de hechos que se estaban produciendo en esa época (kaleborroka).

Sobre la necesidad de esta modificación es discutible, porque el art. 18 CP podría recoger este delito, se podría castigar como apología del terrorismo.

B) Amenaza de mal no constitutivo de delito Tiene una doble regulación en el art. 171. a) El art. 171.1 dice “Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y

la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior”.

La estructura es la misma que las amenazas condicionales, pero aquí el mal con que se amenaza no es delito, o más concretamente, no constituye uno de los delitos mencionados expresamente en el art. 169. El mal puede consistir en un hecho ilícito (no penal), e incluso también en uno lícito.

Se distingue si se consigue el propósito del sujeto activo, imponiéndole una mayor pena si lo logra. Se excluye los supuestos en que la condición sea una conducta debida.

En los casos de la amenaza de un delito no recogido, sólo se impondría la falta del art. 620.2, como en el caso de secuestro por parte del padre del niño. Esto es criticable, porque al no estar tipificado expresamente, sólo se puede incluir en el art. 620.2 teniendo un menor castigo, pues será castigado con pena de multa de 10 a 20 días. b) El art. 171.2 dice: “Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere”.

Este precepto viene a penalizar expresamente el llamado “chantaje”, cuya punibilidad en el anterior CP era dudosa o, en todo caso, sólo era posible por la vía indirecta de la amenaza condicional de mal no constitutivo de delito.

Ciertamente, en el chantaje nos encontramos siempre con que el sujeto que amenaza o chantajea impone una condición (normalmente, que se le entregue una cantidad de dinero a cambio de su silencio), pero los hechos sobre los que recae (hechos de la vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés) y la trascendencia que pueden tener no sólo en la libertad del sujeto amenazado, sino en su honor e intimidad, ha llevado al legislador a darle un tratamiento punitivo más grave que el de otras amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito.

Aquí se amenaza la revelación de informaciones o datos personales, por lo cual se protege además de la voluntad en su fase de formación del sujeto, el derecho a la intimidad. El hecho tiene que estar referido a la misma persona del amenazado. No vale revelar hechos de otras personas El art. 171.3 dice: “Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados. ” En este caso, la amenaza consiste en revelar o denunciar la comisión de un delito.

El legislador, siguiendo un discutible principio de oportunidad y con el objetivo de facilitar el castigo del chantaje, concede una especie de excusa absolutoria para el delito con cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste tuviera pena de prisión superior a

dos años; pero incluso en este caso, el mismo precepto permite que el juez o tribunal rebaje la pena del delito en cuestión en uno o dos grados.

En el art. 171.4 trata de amenazas con violencia de género. “El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. ” El sujeto activo tiene que ser un varón, y el sujeto pasivo una mujer. Se castiga la amenaza leve sobre la pareja femenina. Se equipara a la pareja femenina las víctimas especialmente vulnerable, pero a éstas se les exige que vivan con el que amenaza.

El art. 171.5 amenaza con armas u otros instrumentos peligrosos. “El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

En el párrafo segundo están los tipos agravados: − presencia de menores − que tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima − que se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Por último, el art. 171.6 dice “No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

CAPITULO II. De las amenazas Artículo 169. [Amenaza a un individuo con un mal que constituya delito] El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

1º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

2º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

Artículo 170. [Amenaza a un grupo con un mal que constituya delito] 1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

Artículo 171. [Amenaza con un mal que no constituya delito. Exigencia de cantidad o recompensa] 1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior.

2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.

3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.

4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

II. Coacciones Viene recogido en el capítulo III del Título VI Delitos contra la libertad. Se regula en el art. 172 CP. Este artículo tiene dos números: el apartado 1 que contiene dos párrafos, uno el tipo básico y el otro el tipo agravado. Y el apartado 2 que acoge la violencia de género en las coacciones.

La coacciones es un grupo de delitos de carácter residual por dos motivos: porque su medio comisivo que es la fuerza y el empleo de violencia, es también medio comisivo de otros delitos como la violación sexual, por ejemplo. Por lo que, la violencia sexual dará lugar al delito de violación, y no al de coacciones.

Las coacciones son un grupo que recoge los comportamientos que no han cabido en otros grupos.

El bien jurídico protegido: es la libertad de obrar de las personas, decidir su forma de actuar tanto activa como omisiva. Se protege la capacidad de obrar, que es lo que se vulnera.

Tipo básico: “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. ” La referencia a la legitimidad está considerada para supuestos en los que está permitida la fuerza, como en el caso de los cuerpos de seguridad del Estado. El ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber excluye la antijuridicidad de la coacción, siempre que se ejerza dentro de los límites y principios que informan esta causa de justificación (necesidad y proporcionalidad).

La acción: consiste en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. Lo característico es el empleo de fuerza física para llevar a cabo esta acción.

Pena: prisión de 6 meses a 3 años o multa de 6 a 24 meses.

Para la imposición de la pena, se tendrá en cuenta “la gravedad de la coacción o de los medios empleados” .

La jurisprudencia restringía el concepto de violencia al uso de la fuerza física para distinguirlo del delito de amenazas.

Tipo cualificado: El 2º párrafo del art. 172 obliga a imponer las penas del apartado 1 en su mitad superior, “salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código”, “cuando la coacción ejercida tuviera como objetivo impedir el ejercicio de un derecho fundamental”.

La relación entre los delitos que protege el ejercicio de un derecho fundamental en concreto se resuelve por un concurso de normas, mediante el criterio de especialidad.

Aunque el inciso final, que dice que “salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código” parece querer primar el principio de alternatividad, que se debe aplicar subsidariamente.

Cuando un tipo penal concrete mejor las circunstancias del hecho, habrá que resolverlo por el principio de especialidad, pues se ajuste mejor al hecho. Como sucede al impedir el derecho de huelga.

La cláusula de salvedad tiene sentido por cuanto la obstaculización del ejercicio de algunos derechos fundamentales está tipificada expresamente en otros lugares del CP con lo que este supuesto no esté previsto expresamente.

En el art. 172.2 se encuentran las coacciones en relación con la violencia de género. “El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. ” El art. 172 se modificó con la ley sobre violencia de género. Las coacciones tienen un tratamiento diferenciado cuando tiene lugar en la relación de pareja.

Así el sujeto pasivo es la esposa o ex-pareja de hecho con o sin convivencia del supuesto agresor. Se requiere que el sujeto activo sea un varón, y el pasivo una mujer.

El sujeto pasivo se equipara a la persona especialmente vulnerable “Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”. Esto es debido a que la modificación de este artículo supuso una gran controversia parlamentaria, resolviéndola al final equiparando al sujeto pasivo, la mujer, al la persona especialmente vulnerable.

Se eleva a delito las coacciones leves cuando se dan sobre una mujer que sea o haya sido pareja del agresor; se equipara a la persona especialmente vulnerable, aunque para ésta se exija que haya convivido con el sujeto activo.

En los tipos agravados se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en: − presencia de menores, − o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, − o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Por último, se incluye un párrafo donde se establece un tipo atenuado “No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

Con este tipo atenuado, el legislador expresa así su mala conciencia por elevar la gravedad de la pena; pues aumenta la coacción leve que era una falta, a categoría de delito.

La modificación por la ley de violencia de género viene justificada debido a que los jueces y tribunales consideraban las coacciones domésticas por parte del marido como una amenaza leve, que el ámbito de la relación sentimental restaba seriedad a la amenaza. Esta práctica de los tribunales debería haberse corregido, no convirtiendo lo que es leve en grave, sino calificando lo que es grave como grave. Pues cuando un maltratador habitual amenaza a su pareja, se trata de una coacción grave, y no como decían jueces y tribunales antes de la ley de violencia de género que lo calificaban de leve.

Esta modificación no entra en el ámbito del art. 173.2, es decir, en las coacciones sobre la familia, puesto que se sigue considerando como falta.

CAPITULO III. De las coacciones Artículo 172. [Supuestos] 1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.

2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el

ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

LECCIÓN 13. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN, Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO (II).

I. El allanamiento de morada Se regula en el capítulo II del título X, este capítulo comprende de los art. 202 a 204. Este capítulo se dedica al “allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al públicos”.

El CP de 1995 de igual manera que en otros delitos modifica la ubicación de estos delitos. El nuevo Código penal crea un capítulo específico dentro de ese titulo de delitos contra la intimidad. En este caso se estaría protegiendo la intimidad pero en la medida en que queda reflejada en el domicilio de la personal, es decir, lo que se protege es la intimidad personal en la medida en que se refleja en ese espacio donde se desarrolla la vida privada que es el domicilio.

Con la nueva ubicación sistemática se contempla mejor el bien jurídico y se considera que la intimidad implica la protección de la privacidad, en la medida que esa intimidad queda reflejada en el espacio físico en el que se lleva a cabo la vida personal.

El nuevo CP además de la protección de la intimidad se abre también a la protección de la intimidad en otros contextos como es el domicilio de las personas jurídicas, y otros lugares en la medida en que esos lugares también pueden reflejar aspectos de la vida personal o privada de quienes allí trabajan o llevan a cabo desarrollo de actividades personales.

Se protege el domicilio de las personas jurídicas en la medida en que es un espacio donde llevan a cabo actividades privadas. El bien jurídico tiene dos aspectos, uno negativo que es la facultad de excluir a terceros del acceso a esos lugares; y un aspecto positivo, en la medida en que esos espacios son los lugares donde se dan las condiciones necesarias para la libertad personal de esos moradores.

Los tipos se construyen sobre la base de un tipo básico del art. 202.1 , un tipo agravado en el número segundo, que se refiere a cuando esos hechos se llevan a cabo con violencia o intimidación.

En el art. 203 se contienen comportamientos realizados por la entrada en establecimientos públicos.

Y en el art. 204 cuando esos comportamientos los llevan a cabo funcionarios públicos.

Lo característico a todas estas figuras es la presencia no querida de una persona en esos espacios en los que se desarrolla la vida personal, la vida privada.

El art. 202 CP dice que “el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre que no sea funcionario público ya que entraría en juego el art. 204.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre que sea el morador, es decir, el titular de la intimidad que se ve reflejada en la vivienda.

Por morada se entiende un espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que evidencia la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que está destinado a actividades propias de la vida privada, propia o familiar. En el concepto de morada se incluyen las dependencias (garaje, cuadras, corrales, jardines, etc), siempre que estén directamente conectadas con la morada, con lo que habrá que entender que la entrada indebida en ellas constituyen un delito de allanamiento de morada.

En este grupo de delitos se protege la intimidad, entraría en juego el delito de usurpación de inmueble.

Si la morada está deshabitada no hay allanamiento de la misma con su ocupación , aunque si puede haber un delito de ocupación de inmuebles. Si embargo, si cabe e allanamiento de morado cuando accidentalmente se encuentran ausentes sus moradores, porque están de vacaciones, viaje, etc.

Es indiferente el título en base al cual el morador es titular de la morada.

La conducta típica consiste en: – Entrar: significa pasar de fuera a dentro, introducirse en algunos de los espacios integrantes de la morada. Es indiferente el medio empleado.

– La segunda modalidad comisiva es mantenerse en la morada sin habitar en ella.

Supone, pues, que el sujeto se encuentra ya dentro y que esa entrada fue consentida. No cabe, por tanto, un concurso entre ellas.

Un elemento del tipo es que se actúe sin consentimiento. Si el morado consiente, no existe allanamiento de morada. La voluntad viciada por el engaño debe estimarse como contraria y la entrada como allanamiento.

Cuando hay varias personas que son moradores de un mismo espacio, y uno de ellos consiente en la entrada de una persona y los demás no, se suele considerar que prevalece la voluntad de quien quiere excluir frente a quien consiente. Pero no se pude considerar absolutamente. En los casos en que sea una convivencia jerarquizada, el superior jerárquico es quien decide.

El delito se consuma en el momento en que se entra en la morada de otro, o su permanencia en el lugar. El delito es de consumación instantánea, pero se crea un estado jurídico que dura mientras dura la presencia de esa persona indeseada en la morada.

Como causas de justificación podría ampararse en estado de necesidad del art.

20.5 CP, el entrar en morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, o hacerlo para prestar algún servicio humanitario o a la Justicia.

El allanamiento de morada realizado para sorprender un flagrante adulterio o cualquier acto de la intimidad no constitutivo de delito no está amparado por el estado de necesidad.

Cabría el concurso de infracciones cuando la entrada se realiza para cometer otro delito.

Habrá otros delitos en los que la entrada en la morada este implícita en el tipo penal, por ejemplo en el Robo. Si se comete un delito de robo no se aplica el concurso de delitos siempre que el robo resulte consumado, sino es así habrá que ver todos los hechos para ver si se aplica una tentativa de robo, o un allanamiento consumado.

En el art. 202.2 se establece que “si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.

La violencia o intimidación a la que se refiere sería necesaria para realizar la entrada o la permanencia en el lugar. La doctrina ha entendido la violencia sobre las personas, y la jurisprudencia la ha entendido también como una fuerza sobre los cosa, por ejemplo cuando ser rompe una cerradura.

II. Allanamiento de domicilio Se regula en el art. 203, dice este artículo que: 1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.

2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o establecimiento mercantil o local abierto al público”.

Hay un tipo agravado en el que se contempla los dos modalidades comisivas del tipo anterior.

Las penas son menores respecto del allanamiento de morada porque en estos lugares la afectación de la intimidad es menor.

Una cuestión importante que suele plantearse en relación con la entrada en el domicilio de personas jurídicas es la de la licitud de la misma cuando se trata de ejecutar actos administrativos, o laborales de control e inspección de agentes de la Administración.

En principio se requiere autorización judicial en resolución motivada para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración.

Por ello se establece penas diferentes. En estos lugares no se protege un bien jurídico diferente. Se estaría protegiendo la intimidad de las personas que trabaja en esos lugares, en la medida que en esos lugares se proyecte la intimidad de las personas. En estos casos en caso de contradicción entre varias personas, prevalece la mayor posición jerárquica.

III. Allanamientos cometidos por autoridad o funcionario.

En el art. 204 CP se regula de manera parecida a los ataques a la intimidad del capítulo I. Dice que “ La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en

los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años”.

La principal cuestión sería su delimitación con estados legítimos. Para poder aplicar el art. 204 debe tratarse de una actuación similar a la de un particular, pero prevaliéndose de la función pública; es decir debe ser un allanamiento de morada o entrada indebida en un domicilio fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, pues cuando se trate de una investigación el delito que puedan darse se castigarán por el art. 534.

LECCIÓN 14. DELITOS CONTRA EL HONOR I. Consideraciones generales: bien jurídico protegido. Límites a la tutela del Honor.

Las distintas vías jurídicas de tutela.

Se regulan en el titulo XI , tiene tres capítulos que abarcan de los art. 205 a 216.

El CP de 1995 respeta la sistemática de los códigos penales antiguos.

Los tres capítulos que tiene son los siguientes: I. Calumnias.

II. Injurias.

III. Disposiciones generales.

Se cambia un poco el orden de los delitos en relación con el código penal anterior.

La nueva ubicación da preferencia a otros bienes de acuerdo con la sociedad actual. El honor es un derecho fundamental reconocido en el art. 18 de la CE junto con la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Su protección no esta únicamente del CP sino que se protege a través de distintas normas del ordenamiento jurídico. Como por ejemplo la ley de protección civil de derecho al horno, a la intimidad y a la propia imagen.

También podría ser protegida a través de la cláusula general de la culpa extracontractual. El honor es un concepto muy difícil de delimitar, es un aspecto muy ligado a la personalidad del sujeto. Se hace muy difícil de delimitarlo como un concepto legal.

En la delimitación del concepto de honor nos encontramos dos posturas: – Postura objetiva: Hace coincidir ese derecho con la reputación social de ese sujeto, pero esta posición deja sin protección a ese derecho a personas que carecen de esa reputación social.

– Postura subjetiva: considera que el honor es la propia percepción que tiene el sujeto pasivo de si mismo. El problema de esta concepción es que ante sujetos muy susceptibles podrán considerar que se le vulnera el derecho ante cualquier acto.

– La línea actualmente seguida, intermedia entre estas anteriores, es la ecléctica, que estima que el honor es un atributo de la personalidad (de todas las personas), pero también el juicio que hacen los miembros de una sociedad de una personas en relación con la actividad que realiza.

El código penal adopta un concepto de honor en esta línea como se cuando define el concepto de injuria “es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (Art. 208).

El derecho al honor es un derecho fundamental, se reconoce en la CE, pero como cualquier otro derecho no es absoluto; por lo tanto convive con otros derechos fundamentales por lo que pueden darse conflictos entre ellos; hay un cierto punto de inseguridad jurídica en la resolución de este conflicto ya que dependerá del caso concreto.

Los derechos que pueden entrar en conflicto con el honor sería las libertades públicas del art. 20: la libertad de información y la libertad de expresión. El conflicto entre estos derechos debe resolverse en juicios individualizados en relación con las circunstancias concretas del caso.

La jurisprudencia del TC sigue unos criterios para resolver esos conflictos, pero hay que partir del contenido de esos derechos. Por una parte la libertad de información iría referida a la narración de hechos; mientras que la libertad de expresión se manifiesta mediante la opinión, la exteorización de juicios de valor. El canon de prueba del derecho de libertad de información admite prueba pero en el caso de la libertad de expresión, de un juicio de valor, no puede probarse.

Como criterios para ponderar el TC maneja el que la libertad de información y

expresión están al servicio de la formación de una opinión libre, que tiene un componente colectivo, institucional, del que carece el derecho al honor. Ese carácter colectivo en principio daría primacía.

Otro criterio es que el animo injurendi, de ofender o no, no es suficiente para resolver estos conflictos.

Un tercer criterio sería que hay determinadas personas que por su imagen pública, asumen o soportan un mayor riesgo de ataques contra su honor.

Estos tres criterios son comunes tanto a la libertad de información como a la de expresión.

Respecto de la libertad de información hay otro criterio que será que se trate de una información veraz. Para confirmar la veracidad de una información no es necesario que el informador conozca en términos absolutos esa información, es suficiente cuando el informador haya cumplido con un especial deber de negligencia, con una constatación de esa información antes de difundirla.

Respecto de la libertad de expresión el límite que rige es que las manifestaciones o expresiones utilizadas sean necesarias y proporcionadas para expresar ese juicio de valor. Pero estarían fuera las expresiones ofensivas.

En alguna ocasión ha ocurrido que se ha otorgado el amparo por derecho al honor y con ello se paraliza la información e investigación de hechos que si son relevantes para la vida pública.

En el art. 207 respecto de la calumnia y en el art. 210 respecto de la injuria se regula lo que se conoce como la exceptio veritatis.

En la actualidad la exceptio veritatis tiene poca importancia porque la falsedad de la imputación es un elemento del tipo penal, que si no concurre entonces lo que no hay es calumnia.

Respecto de la protección del honor existen dos caminos procesales. Uno será la vía civil por ley 1/1982 y otro será la vía penal. La vía civil ha sido muy utilizada, en primer lugar porque se tramita con mucha celeridad en primera instancia. Y en segundo lugar porque conlleva un resarcimiento por daños y perjuicios. Cuando se trata de políticos si se utiliza la vía penal, porque tiene efecto silenciador inmediato respecto de las noticias que se denuncian.

II. La Calumnia La calumnia, nos dice el art. 205, “ Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

En el art. 206 nos da el tratamiento penal y diferencia si se realiza con publicidad o sin publicidad. Dice este art. “Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, si se propagaran con publicidad y, en otro coso, con multa de seis a doce meses”.

La conducta típica es la imputación de un delito, tiene que ser un delito en sentido propio, alguno de los contenidos en el Libro II. La acción consiste en imputar falsamente

un delito a otra persona.

La imputación tiene que ser ha un hecho concreto y ha de recaer sobre una persona determinada o determinable. Tiene que ser falsa, la falsedad es un elemento del tipo, si es cierto el hecho no concurre calumnia.

Sujeto activo puede ser cualquier persona; y sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, pero hay que tener en cuenta que determinados sujetos han sido tenidos en cuenta en otros tipos del CP, por ejemplo art. 496, 504, 543.

Respecto del honor y respecto de las personas jurídicas hay que decir que el honor es un bien personalísimo y en este sentido hay que entenderlo respecto de la persona física. Pero la posición el TC considera que hay veces que las injurias a un colectivo o a una institución traspasan la lesión del honor a la persona física que pertenezca a esa institución o forme parte de ella.

Las acciones referidas a la persona jurídica pueden trascender en un atentado respecto de las personas física, entonces si se puede considerar un delito contra el honor, pero no porque se le reconozca ese derecho a al persona jurídica sino porque esas acciones afectan a las personas físicas.

También se ha considerado una vulneración al honor respecto a un colectivo.

No es preciso ningún elemento subjetivo del injusto. Basta respecto de la calumnia que se hable falsamente. Es preciso que el sujeto tenga conocimiento de la falsedad de lo que imputa o que la imputación, objetivamente falsa, se haga con “temerario desprecio a la verdad”.

Pueden darse causas de justificación, en el ejercicio de una profesión respecto de los abogados que defendiendo a sus clientes tienen que imputar delitos a otras personas.

El honor es un bien jurídico disponible por parte de su titular por lo cuál si concurre consentimiento justifica el delito.

La consumación se produce en el momento en el que se confirma o se informa, o si es un escrito en el momento en que se publica o llegue a su destinatario.

Cabe la tentativa en el caso de las injurias por escrito cuando ese escrito no llega a su destinatario.

Para que se consume es necesario que la calumnia llegue a conocimiento del calumniado. Según el art. 207 “ El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”.

III. La injuria.

Se regula en el art. 208, dice este artículo en el párrafo 1º que: “Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.

Se ha tenido en cuenta el aspecto social de estimación de la persona. Tiene en cuenta una consideración objetiva y también subjetiva. La doctrina entiende que se debe

castigar tanto el menoscabo de su fama como el atentado contra su propia estimación.

Aunque diga “o”, se castigan ambos aspectos.

En el párrafo segundo del art. 208 dice que “ Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”.

En este punto es una valoración en relación con las circunstancias del casco concreto y la valoración social existente en ese momento.

La acción o expresión ha de tener un significado objetivamente ofensivo, es decir, ha de considerarse socialmente que menoscaba la fama o atenta contra la propia estimación del injuriado.

Es necesario que se tenga conciencia del carácter injurioso de la acción o expresión y voluntad de realizarla. No basta con que la expresión sea objetivamente injuriosa y el sujeto lo sepa, sino que se requiere un animo espacial de injuriar.

El Código penal también regula las injurias leves en el art. 620.2 “serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito”.

En el párrafo tercero del art. 208 dice que “ Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se consideración graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad”.

El código distingue aquí dos modalidades de acción por una parte la acción que lesiona la valoración de una persona y por otra parte, si la injuria se basa en la descripción de hechos esos hechos tienen que ser falsos o bien con temerario desprecio a la verdad.

El código diferencia si es pública o privada en el art. 209, dice que: “Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa e seis a catorce meses, y en otro caso, con la de tres a siete meses. La pena mas grave es si se hace con publicidad.

Según el art. 210 “ El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o infracciones administrativas”.

La exceptio veritatis se admite pero solo cuando afecta a un funcionario público y en relación con hechos concernientes a su cargo.

Hay casos en que la acción queda justificada por el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber, asi por ejemplo, el testigo que en un juicio informa sobre la conducta del procesado.

IV.Disposiciones generales.

Se regulan en el capítulo III, art. 211 a 216.

El art. 211 dice que “ La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”.

En el art. 212 dice que “ En los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria”.

En el art. 213 se establece la pena de inhabilitación cuando el delito se haya cometido por precio: “ Si la calumnia o injuria fueren comediante precio, recompensa o promesa, los Tribunales impondrán, además de las penas señaladas para los delitos de que se trate, la de inhabilitación especial prevista en los art. 42 ó 45 del presente código, por tiempo de seis meses a dos años”.

En el art. 214 se regula la retractación. Dice este artículo en su primer párrafo: “ Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante al autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el juez o tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior”.

En el segundo párrafo dice que “ El juez o tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en el que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquel en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el juez o tribunal sentenciador”.

En el art. 215 se regula el régimen de perseguibilidad, será necesaria la denuncia del ofendido salvo en el caso de que el sujeto sea un funcionario público, en este caso puede iniciarse de oficio. Puede darse el perdón del ofendido que causa efectos, es decir extingue la pena.

Dice este art. 215: “1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en un juicio, sin previa licencia del juez o tribunal que de él conociere o hubiere conocido.

3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4º, del art. 130 de este código”.

En el art. 216 se establece que “ En los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el juez o tribunal consideren mas adecuado a tal fin, oídas las partes”.

LECCIÓN 15. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (I).

I. Consideraciones generales: bien jurídico tutelado El código penal actual lo regula bajo una nueva rúbrica. Se regula en el titulo XII. Se considera como criterio agrupador el titulo de la rúbrica que dice “delitos contra las relaciones familiares”.

Ese grupo de delitos contendrían infracciones que lesionan diferentes aspectos sobre todo relacionados con el contenido obligacional de las distintas acciones.

El fundamento último del reconocimiento de la protección de la familia estaría en el art. 32 y 39.1 en el que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

Dentro de este titulo hay tres capítulos: – 1º Capítulo: matrimonios ilegales – 2º Capítulo: alteración del estado civil de menores de edad.

– 3º Capítulo: de los delitos contra los derechos y deberes familiares.

El capítulo 1 y 2 recogen los delitos contra el estado civil.

El capítulo II es muy similar al que tenia el antiguo CP con la única excepción de la incorporación del art. 221.

El capítulo III está mas relacionado con el incumplimiento de el contenido obligacional de las relaciones familiares; y contiene una serie de delitos que antes se ubicaban en los delitos contra la seguridad nacional.

Habría dos bienes jurídicos que sirven de fundamento a la creación de los delitos que en el se contienen: el estado civil familiar y los derechos y deberes fundamentales que afectan a la seguridad material”.

El estado civil familiar como el hecho de la pertenencia a una determinada persona a una familia. Tal pertenencia se fundamenta por la filiación, por la adopción o por el matrimonio. Se trata de un bien jurídico de naturaleza jurídico-pública del que no puede disponer el sujeto que lo tiene, pero que incide directamente en su propia identidad como persona.

II. Matrimonios ilegales.

Se regulan en el Capítulo I, de los art. 217 a 219.

El bien jurídico protegido sería el modelo de matrimonio o el régimen del matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico.

La importancia de esta protección del matrimonio es que a partir de el se crean unos vínculos que deciden el estado civil de las personas y la pertenencia de una persona a una determinada familia. Se protege el estado civil que se adquiere.

En el art. 217 sería el delito de bigamia. Dice este artículo “ El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”.

Presupuesto necesario de este delito es la existencia de un matrimonio anterior que no este judicialmente disuelto.

Es un delito que no puede ser cometido por cualquier persona, sino por alguien que tiene un matrimonio anterior subsistente. Sujeto activo es por tanto el que ha contraído matrimonio anterior no legítimamente disuelto y vuelve a contraer otro, bien sea la mujer o el hombre.

El que contrae matrimonio con el seria cooperador necesario de ese matrimonio si conoce el hecho. Si no conoce esos hechos sería un perjudicado, seria cooperador pero imprudente ya que faltaría el dolo de cooperar. Nunca va a ser coautor. Es decir, el otro cónyuge podrá ser castigado como partícipe, inductor o cooperador necesario, si tiene conocimiento de la existencia del anterior matrimonio no disuelto; en caso contrario puede ser, incluso, sujeto pasivo de una estafa.

Si ambos están previamente casados hay un concurso ideal.

Sujeto pasivo no puede ser un sujeto individual, sino que sería el estado o la

colectividad. El único requisito es que haya un segundo o anterior matrimonio a sabiendas de que subsiste el anterior, aun cuanto esté suscito en un caso de invalidez, porque si no ha sido declarada la invalidez del matrimonio este sigue existiendo.

Es necesario que el sujeto activo sepa que su matrimonio anterior no está judicialmente disuelto y a pesar de ello vuelva a casarse.

El delito se consuma en el momento en que se contrae el segundo matrimonio.

Cabe que entre en concurso con un delito de falsedad si para contraer ese segundo matrimonio se ha alterado o falsificado algún documento.

Quien autoriza el matrimonio sabiendo que hay un matrimonio anterior no seria participe (art. 219).

En el art. 218 es una especie de estafa matrimonial, se regula la celebración de matrimonio invalido, algunos autores lo llaman estafa matrimonial. Dice este artículo “ el que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare un matrimonio invalido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado”.

Aquí Sujeto activo puede ser cualquier persona que realice ese hecho para perjudicar al cónyuge. Si lo hace de buena fe no entraría el tipo.

Es necesario que sea doloso; habría que traer las causas de nulidad del art. 46 y 47 del CP. La relación de este tipo y el anterior sería un concurso de leyes.

La cláusula del párrafo segundo no tiene mucha explicación dentro del derecho penal. Tiene su finalidad en la armonización del derecho penal y el derecho civil.

El art. 219 es un delito especial que puede cometer la persona competente para autorizar un matrimonio, dice que “1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.

2. Si la causa de nulidad fuera dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años”.

Sujeto activo es el que autoriza un matrimonio, habrá que irse por lo tanto, al derecho civil para ver quien tiene la facultad para autorizarlo.

Hay un tratamiento penal diferente en cuanto a si la causa de nulidad es dispensable o no.

En este caso sujeto activo sólo puede serlo el que tiene poder para autorizar matrimonio, es decir, el juez, alcalde, funcionario u otras personas competentes para ello.

La acción consiste en autorizar un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente matrimonial.

Es necesario que el juez, alcalde o funcionario competente conozca la causa de

nulidad.

III. Suposición de parto, alteración de la paternidad, el estado o la condición del menor.

El capítulo segundo se refiere a la suposición de parto, y a la alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Abarca los art. 220 a 222.

Todos estos delitos afectan a aspectos relacionados con la relación de filiación.

Se caracterizan por constituir una alteración del estado civil de una persona derivado de la filiación, bien privándole del que le corresponde, bien atribuyéndole uno diferente.

Lo que tienen en común todos los delitos de este capítulo es que por la vía de hecho modifica la pertenencia de una persona a una determinada familia al margen de los tipos penales.

La filiación hace referencia a situaciones muy personales y a delitos que afectan a personas en concreto.

El titular del bien jurídico siempre va a ser la persona que vea modificada su filiación.

El delito se consuma cuando el menor sale de la familia a la que pertenece y se ubica en otra.

El art. 220.1 dice que “La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años”. Se refiere a la suposición de parto.

Hay dos posiciones en relación con el contenido de este delito: una de ellas opina que si es una suposición de parto sujeto activo solo puede ser una mujer. Pero otra considera que no hay que ceñirse a esos aspectos biológicos sino también considerar que se puede presentar un niño como un hijo de una mujer que no es su madre y ese hecho puede ser cometido por cualquier persona.

Sujeto pasivo es el niño cuyo estado civil se altera, suponiéndolo hijo de una mujer que no es su madre. También un niño que no tiene consciencia aun de sus relaciones de familia.

Lo mas usual es que se realice sobre los niños recién nacidos y sobre niños vivos.

Hay autores que no consideran que sea necesario un recién nacido sino que también pueden ser niños o personas que no sean conscientes de su filiación.

La acción consiste en simular haber dado luz a un niño vivo.

El delito se consuma con la simulación del parto sin que sea precisa la inscripción en el Registro civil; si esto último se lleva a cabo habrá un concurso con un delito de falsedad en documento público. La suposición de embarazo es un acto preparatorio impune.

Hay quienes dicen que el tipo no requiere que se materialice la inscripción en el

Registro Civil. Si se realiza cabría un concurso de delitos.

Pero hay quienes opinan que un elemento implícito en la suposición de parto sería que ese hecho se traslade al Registro civil. En este caso sólo habría un delito: suposición de parto.

La ocultación o entrega de un hijo a terceros se regula en el segundo párrafo del art. 220 dice que “ La misma pena se impondrá al que ocultare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación”.

La acción consiste en ocultar o entregar el hijo a un tercero.

Sujeto activo tienen que ser los padres, pueden ser los dos, o uno de ellos en solitario.

Sujeto pasivo lo define como un hijo, no dice la edad, pero aquí sucede igual que en los supuestos de parto, basta con un niño que no sea todavía consciente de su pertenencia a una familia, por ello también cabe un incapaz que no es consciente de sus relaciones familiares.

La conducta se define como ocultar o entregar un hijo a un tercero. Supone el desvincular a un hijo de su familia, con el fin de modificar la filiación de ese sujeto por la vía de hecho.

No es necesario que se consiga ese fin pero si que se realice con esa finalidad.

Cuando una familia no puede hacerse cargo de su hijo existen determinadas instituciones y en último término la adopción, es decir, otras medidas que garanticen el interés del menor.

La pena es de prisión de seis meses a dos años.

En el art. 220.3 dice que “La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas de prisión de uno a cinco años”.

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Y sujeto pasivo tiene que ir referido a una persona individualizada.

El tipo no requiere que ese intercambio sea posteriormente inscrito en el Registro Civil. Si eso ocurre se dará un concurso de delitos: el del art. 220.3 y falsedad.

En el 220.5 de ese artículo dice que “las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia, serán castigadas con la pena de prisión de seis meses a un año”. Se refiere a supuestos de imprudencia grave, por ello se exige que los supuestos del art. 220.3 tienen que ser dolosos.

En el 220.4 hay una cláusula de inhabilitación de la patria potestad para los padres que realicen estos actos. “ Los ascendientes, por naturaleza o por adopción, que cometieran los hechos descritos los tres apartados anteriores podrán ser castigados además con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o

sustituido, y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez años”.

En el art. 221 se define la compraventa de menores, tráfico de niños, y como tráfico de niños para adopción.

El 221 es la única novedad de este grupo de delitos en el actual CP. Se castiga la venta de un menor a otra persona a cambio de una contraprestación económica.

Dice el 221. 1 que “ Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de una o cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años”.

En principio parece que sujeto activo solo pueden ser los padres, pero luego se abre ese círculo de sujetos por lo cual sujeto activo puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo será un menor de edad al que modifican su filiación.

La entrega de una compensación económica es la determinante de la entrega del menor, por lo que se pude ver como una compraventa de niños.

Responsables son tanto quien entrega como quien recibe al menor, porque realiza cada uno de ellos parcialmente los elementos del tipo.

Viene regulado en el art. 221.2 que dice que “ con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiere efectuado en país extranjero”.

La regla general que rige la jurisdicción de los tribunales españoles es el criterio de territorialidad. Esta referencia parece extender la competencia de los tribunales españoles ha cuando el hecho se ha realizado en el extranjero. La doctrina entiende que tiene que haber algún elemento del delito se haya realizado en España.

El tipo requiere que se eludan los procedimientos especiales para la guarda, cuidado, etc. esos procedimientos tratan de buscar la mejor situación del menor desamparado.

En el art. 221.2 nos dice que “ Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la cláusula temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años”.

Se refiere únicamente a la pena de inhabilitación especial. Esto pueda dar lugar a confusiones, ya que hubiera sido deseable que se hubiera expresado en el tipo: “además de las penas prevista en el párrafo 1º”.

El art. 222 dice que “ El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que,

en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.

A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria”.

Se trata de una cláusula común a todos los delitos previstos en los art. 220 y 221.

LECCIÓN 16. DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES (II).

I. Inducción a menores o incapaces al abandono del domicilio familiar.

Bajo el capítulo III del Titulo XII se regulan “los delitos contra los derechos y deberes familiares”. Este capítulo tiene tres secciones.

Los delitos del capítulo 3 se refiere al incumplimiento de deberes familiares referidos a los sujetos mas débiles de la familia y por otra parte las relaciones de contenido paterno-filial.

Debido a que los derechos familiares son difícilmente permeables al derecho penal es por lo que éste se ciñe a derechos personales de carácter personal referido a los menores edad e incapaces y algunos delitos contra el patrimonio.

En los delitos tipificados en el capítulo III de este título la razón de su incriminación se basa más en el derecho a la seguridad material que se deriva de esas relaciones familiares. El término seguridad significa ausencia de todo peligro. La seguridad debe ser entendida aquí como la expectativa jurídicamente fundada que puede tener toda persona de ser ayudada por sus familiares obligados a ello en el caso de que así lo necesite, o, por lo menos, de no ser puesta en situación peligrosa por esos familiares.

La sección I trata “Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio”. Regula de ellos art. 223 a 225.

En el art. 223 dice que “ El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave”.

La aplicación de este precepto supone que el sujeto activo tiene derecho a la custodia del menor o incapaz; de lo contrario, el delito que cometería sería un delito de

detenciones ilegales.

El artículo 223 castiga la no presentación cuando haya obligación de hacerlo a requerimiento de las personas que tienen ese derecho.

Sujeto activo serán personas que tienen la guarda de hecho de un menor o de un incapaz o quien tiene la custodia de ellos, exceptuando los padres.

Sujeto pasivo son los padres y el propio menor o incapaz.

Por menores de edad hay que entender quienes son menores en nuestro ordenamiento jurídico, es decir los menores de 18 años.

Se trata de un delito de omisión, la no entrega de ese menor o incapaz a sus padres.

El código exige como elemento del tipo que se realice sin justificación para ello.

Esto tiene dos interpretaciones: una relativa a las causas de justificación y una segunda interpretación que sin que haya razón para negar a presentar a los padres el menor o incapaz.

Fuera del precepto quedan los casos de separación matrimonial en los que el cónyuge que tiene la custodia del menor o incapaz no permite el “el derecho de visita” al otro cónyuge; aunque puede darse un delito de desobediencia a la decisión judicial en la que se acordó tal derecho, un delito de sustracción de menores o la falta del art. 622.

La pena es de seis meses a dos años de prisión. Al final de ese art. dice “sin perjuicio de los hechos que constituyan otro delito mas grave”. Se trata de una referencia a un concurso de delitos cuando se lesionen otros bienes jurídicos.

Este artículo mejora a su predecesor en el antiguo CP, donde se ponía la pena de reclusión menor como un delito de sospecha, porque se presume que quien no da el paradero del menor es porque lo ha matado. Se impondrá la pena de homicidio.

La justificación a la que alude el precepto puede deberse a que, en el momento en que el guardador es requerido, el menor o incapaz se encuentra en otro lugar, pudiendo en ese caso la presentación ser sustituida por dar razón del paradero o del lugar donde se encuentra el menor.

El art. 224 p.1 “El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Con este delito sucede algo parecido a la inducción del suicidio, ya que no se castiga el comportamiento del menor o incapaz que abandona el domicilio familiar, pero si a quien le induce a ello.

Inducir se entiende aquí como el crear en otra persona la voluntad de hacer algo de la que antes carecía.

El hecho de inducir se perfecciona en cuanto se crea la voluntad de abandonar el

domicilio familiar.

Para que la inducción sea relevante tiene que darse un mínimo en el comportamiento del menor, el que al menos intente escaparse del domicilio familiar.

En ese sentido sería una condición objetiva que reduce la intervención penal a supuestos en que esa inducción va seguida de al menos un intento de abandono del hogar. Sería una conducta que solo se puede cometer de manera dolosa.

El art. 225 dice que “ Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a veinticuatro meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a veinticuatro horas.

El sentido de esta disposición es el de atenuar en el sentido de que el autor con su comportamiento posterior disminuya los efectos del delito.

Algunos autores lo considera como una excusa absolutoria. En este caso se trata de una semiexcusa. El efecto de esta atenuante puede ser alternativo, bien puede disminuir la pena o bien imponer una pena de multa, y para ello es necesario que se cumpla una de las dos condiciones: por un lado que se haya comunicado a los padres o bien que su extracción no haya sido superior a 24 horas.

II. Sustracción de menores o incapaces.

Se introdujeron mediante la ley 9/2002 de 10 de Diciembre donde se crean las conductas de 225 bis, y 224 del párrafo 2º.

El art. 225 bis se regula bajo la rúbrica de la sección segunda “De la sustracción de menores”.

Sustraer significa extraer a alguien del entorno en que se encuentra.

Lo característico de estas infracciones es que tienen lugar en el marco del conflicto d ellos titulares de la patria potestad en relación con la custodia. Se trata de imponer por la vía de hecho una determinada situación para obtener la custodia de los hijos menores de edad.

El contenido de la sustracción de menores es diferente al del antiguo CP, aquí mas que sustracción de menores sería un secuestro parental en el que uno de los titulares de la patria potestad requiere por la vía de hecho una determinada situación.

Tienen como marco las conductas de pareja o cuando cesa la convivencia y se hace necesario establecer un régimen de custodia, el establecimiento de un régimen por separado.

En el Convenio de Naciones Unidas sobre derechos del niño, se reconoce a los niños separados de sus padres, el derecho a mantener una relación con ellos.

Se parte de considerar que en situaciones de separación de los padres el mayor interés para el niño es el contacto de manera continuada con ambos.

Se considera que el bien jurídico sería el derecho de los hijos menores de edad a esa relación personal con sus padres.

Aunque en el caso de la inducción de hijos menores, por el modo de conducta en el que es el propio menor el que se separa de ellos, se estaría lesionando aquí la libertad del menor o voluntad del menor en su forma de relacionarse con los titulares de la patria potestad.

Con anterioridad a la tipificación expresa, fundamentalmente cuando se traslada al menor fuera de nuestras fronteras se solía considerar el delito de desobediencia a la resolución judicial y por esa desobediencia se podía instar la extradición del autor y recuperar al hijo menor.

El problema radica en que ese delito tendrá una pena de un año como máximo y algunos convenios imponían para la extradición que la pena fuese superior a un año.

Se opto por la tipificación expresa de esta figura de manera diferente a la desobediencia. Con una tipificación expresa que describe los elementos de trasladar al menor.

Los sujetos activos son el progenitor tanto en el art. 224 p, 2, y 225 bis. Y el sujeto pasivo como el hijo menor.

Progenitor se entiende como equivalente de titular de la patria potestad.

La filiación se entiende mas allá del dato biológico. Por ello hay que entender progenitor en sentido genérico, como el titular de la patria potestad.

El sujeto pasivo sería fundamentalmente el menor de edad no emancipado.

Como la relación paterno filial es bilateral sujeto pasivo también se ve como el titular de la patria potestad que se ve privado de la compañía del hijo por la realización de esta clase de hechos.

En principio en cualquiera de los dos delitos caben menores de edad por debajo de los 18 años. Pero en la inducción por definición tendrá que ser un menor de edad con un grado de autonomía personal como para que pueda por si solo realizar el acto.

De igual manera en el caso del art. 225 bis cabría que fueran menores de cualquier edad aunque parezca difícil respecto menores de edad mas avanzados, como los 16 y 17 años.

El art. 225 bis. 1 dice que “ El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor de edad será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años”.

No hay ningún elemento en el tipo que requiera la infracción de la resolución civil

sobre custodia de los hijos menores de edad, la cual hace que los titulares de la patria potestad se dirija a la vía penal para recuperar la custodia de eso hijos.

Esto convierte al derecho penal en una arma que lejos de resolver el conflicto va hacer que sea mas profundo y hubiese sido necesario que se exigiera una resolución civil, pero de todas formas eso se ha ido llevado a cabo por los tribunales.

El el 225 bis. 2 dice que “A los efectos de este artículo se considera sustracción: 1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

La forma en la que esta redactada la acción presupone la existencia de una resolución civil previa.

En el número 3 dice que “ Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior”.

Se contienen dos supuestos agravados por dos circunstancias: 1. Cuando se haya trasladado el menor fuera de territorio español. Ello hace que su recuperación sea mas difícil.

2. Cuando fuese exigida una condición para su restitución.

En el número 4 dice que “ Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción”.

Se regula aquí una causa de atipicidad y un tipo atenuado. Nos describe supuestos en los que por la mínima duración de la sustracción del menor o porque durante ese tiempo ha estado localizado , son supuestos en los que el bien jurídico no se ha lesionado. No se llega a romper el contacto entre el menor y el titular de la patria potestad.

En el número 5 dice que “ Las penas señaladas en este artículo se impondrá igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas”.

Aquí el legislador ha extendido la tipificación a otros sujetos que normalmente colaboran con el autor principal, como son los abuelos, tíos, la actual pareja del cónyuge, etc. pero no basta para que incurra la pena esa relación sino que para que entre en juego es necesario que realicen los hechos de este apartado 5.

El otro delito es el de la inducción de hijos menores de edad a incumplir el régimen de custodia. Se regula en el segundo párrafo del art. 224 dice que “En la misma pena

incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa”.

La ubicación de este artículo no esta bajo la rúbrica de la sustracción de menores sino bajo la rúbrica de la sección primera “Del quebrantamiento de los deberes de custodia y d ella inducción de menores al abandono del domicilio”.

El tipo requiere que la inducción se realice a un menor de edad con la autonomía suficiente para actuar por si mismo.

El supuesto mas claro sería el supuesto del abandono del domicilio del progenitor custodio por la inducción a ello de quien en ese momento no es el progenitor custodio.

Van a ser los incumplimientos mas o menos graves los que determinen los hechos como delito del art. 224,p2 o falta del art. 622.

III. Abandono de familia.

En la sección tercera de ese capítulo III se regulan un delitos agrupados bajo la rúbrica “ Del abandono de Familia, menores o incapaces”.

Regula de los art. 226 a 233.

El art. 226.1 dice que “ El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuges, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses”.

Se regula aquí el abandono de familia que distingue dos tipos de deberes respecto de los que son realmente relevantes.

Por un lado deberes de contenido personal, que recaen sobre los sujetos mas desfavorecidos. Serían deberes de asistencia.

Por otra parte deberes de contenido económico para prestar asistencia para el sustento de ascendientes, descendientes o cónyuge.

La redacción del art. 226 mejora a la anterior. Se protege de manera mas extensa o mas amplia a los menores o incapaces. Los deberes personales son deberes que no son económicos, sino de cuidados y de asistencia.

Se trata de un delito de omisión del cumplimiento de determinados deberes legales de asistencia.

Sujeto activo tendrá que ser quien este en situación de este tipo, quien sea padre o titular de la patria potestad, en caso del menor, a tutor o curador en el caso del incapacitado; es el obligado de los deberes mencionados en el art. 226.1 Sujeto pasivo será por un lado los menores o incapaces cuando hablamos de derechos personales, y del resto de sujetos (ascendientes, cónyuge..) respecto del contenido económico.

Para que exista el incumplimiento, es necesario que el sujeto incumpla cuando puede hacerlo. El incumplimiento no basta con que sea un incumplimiento ocasional sino que es necesario que sea grave y reiterado.

El dolo requiere el conocimiento del incumplimiento de los deberes mencionados.

El error sobre la existencia de los mismos, dado que pertenecen al tipo, debe considerarse como un erro de tipo del art. 14.1.

El ámbito legal de aplicación el art. 226 tiene lugar mientras está vigente el matrimonio, porque cuando ya no está vigente entonces el encaje de esas condiciones tendrá lugar en relación con la resolución judicial y entraría en juego el art. 227. Pero el art. 227 está referido sólo a las prestaciones de contenido económico.

En el art. 226, p, 2º dice que “ El juez o tribunal podrá impone, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años”.

Se crea aquí la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial de la patria potestad.

IV. Impago de prestaciones económicas.

Se regula en el art. 227, dice que: “ 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcios, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año, o multa de seis a veinticuatro meses”.

Se trata de un delito de impago de pensiones.

Su origen estaría en el art. 487bis del antiguo CP que fue merecedor de serias críticas que entendía que vulneraba el principio de intervención mínima.

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos (pacto de Nueva York) prohíbe el que alguien sea encarcelado por el incumplimiento de una prestación.

Son necesarios los mecanismos del derecho civil para el cumplimiento de las resoluciones.

Sujeto activo es el que deja de pagar durante dos o cuatro meses a su cónyuge o hijos. Es la persona obligada a hacer la prestación económica de que se trate.

Las conductas descritas en el art. 227 sólo son punibles en la medida en que el obligado al pago pueda hacerlo, pues lo contrarío supondría convertir el delito en una especie de “prisión por deudas”, lo que sería inconstitucional y contrario al Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos.

Sujeto pasivo es la persona en cuyo favor debe hacerse la prestación económica; es el cónyuge o progenitor obligado a realizar las prestaciones establecidas judicialmente.

Sujeto pasivo pueden serlo los beneficiarios de esas pensiones, es decir, el cónyuge o los

hijos.

La conducta es dejar de pagar durante dos meses consecutivos o bien cuatro meses no consecutivos.

Es una simple omisión que no requiere de ningún resultado como consecuencia del impago. El único requisito que debe cumplirse es que la omisión se reitere en los plazos previstos en el art.

En este delito sólo es punible la comisión dolosa del mismo, por tanto, es preciso que el sujeto sepa que tiene obligación de realizar pagos y que, sin embargo, no quiera hacerlo.

En el 227.2 dice que “ Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en apartado anterior”.

Puede referirse a supuestos en los que no se establece una prestación sino la entrega de un capital, un usufructo, etc.

Las prestaciones pueden estar establecidas por dos títulos: 1. Convenio de mutuo acuerdo entre las partes .

2. Convenio aprobado por juez o por resolución judicial.

En cualquiera de sus modalidades (art. 227 1 o 2) se requiere que no se cumpla con la obligación pudiendo hacerlo.

El art. 227.3 dice que “La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de ellas cuantías adeudadas”.

Es acertado incluir esta previsión porque las cuantías adeudadas están dentro del presupuesto del delito.

En este delito no tiene eficacia el perdón del ofendido.

En el art. 228 se establece el régimen de perseguibilidad; dice este art.: “ Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el ministerio fiscal”.

Serían delitos semipúblicos o semiprivados.

V. Otros delitos relativos a la seguridad e indemnidad de menores e incapaces.

El art. 229 es el abandono de un menor de edad o incapaz. Este artículo tiene tres párrafos. En el primero se regula el abandono por persona encargada de su guarda de hecho. En el segundo cuando es realizado el abandono por los guardadores legales, los padres, tutores legales, etc. En el número tres hay un tipo agravado cuando como consecuencia de ese abandono se ponen en peligro algunos bienes jurídicos del menor o incapaz.

El abandono serían supuestos de dejar al menor en una situación de desamparo en el que no están atendidas sus necesidades.

En el 229.1 dice que “El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años”. Está referido a los los guardadores de hecho, personas que por una situación ocasional tienen a su cargo el cuidado de un menor.

Sujeto activo es el menor de edad o incapaz. Lo decisivo es la situación de desamparo en que se coloca al menor o incapaz, debiendo tenerse en cuenta las condiciones de seguridad en que queda el sujeto pasivo, su edad o su grado de madurez para poder valerse por sí mismo, etc.

El resultado es el abandono, es decir, la situación de desamparo en que queda el menor o incapaz a consecuencia de la omisión del deber de cuidado.

En el tipo subjetivo es necesario que el sujeto activo conozca la situación de inseguridad en que queda el menor o incapaz. Si el sujeto se representó esa situación, pero confió en que no se produciría, falta el dolo, no existiendo responsabilidad penal.

El delito se consuma en el momento en que se produce la situación de falta de seguridad y se omite el deber de cuidado.

Mientras que en el número 229.2 “Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años”.

Se refiere aquí a los responsables legales.

La diferencia de pena responde a que los que tienen una responsabilidad penal tienen una responsabilidad mayor sobre el menor.

En el número 229.3 “Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”.

En este párrafo se diluye la diferencia ente guarda legal o guarda de hecho; se desvalora igual el hecho en ambos casos.

La principal cuestión que se plantea es cuando la situación de peligro llegue a alcanzar la tentativa de un delito que lesiona los bienes jurídicos contenidos en el artículo.

En esos casos, si se aplica al mismo tiempo el tipo agravado y la tentativa del delito se estaría desvalorando dos veces el mismo hecho, y en derecho español rige el principio de non bis idem, que prohíbe castigar dos veces el mismo hecho. Por lo cual cuando la situación de peligro para esos bienes jurídicos alcanza o llega alcanzar la tentativa de delito, la pena tendrá que venir por un concurso de delitos construidos sobre el tipo básico.

El ámbito de aplicación posible que le queda a este tipo agravado tienen que ser puestas en peligro de esos bienes jurídicos que no llegan a alcanzar ni siquiera el grado de tentativa. Aquí nos podríamos plantear que se tratará de un peligro bastante leve y la

pena es bastante agravada. Ese aumento de pena, por lo tanto, tiene que fundamentarse en algo.

Hay quienes consideran que es un tipo que no tiene razón de ser.

El siguiente tipo previsto en el del abandono temporal de un menor, previsto en el art. 230. Dice el art. que “ El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior”.

La principal cuestión que e plantea es cuando estamos ante un delito temporal y cuando ante uno permanente.

En el tipo anterior, del art. 290 es un delito que se consuma instantáneamente, cuando se omite o se deja el menor en una situación de inseguridad, pero que crea una situación antijurídica de carácter permanente.

Pero el abandono temporal no se puede fijar por el tiempo, el único criterio que permite diferenciarlos es la voluntad, la intención de quien realiza el abandono. Si el que abandona al menor a sido en una situación de descuido, pero carecía de la voluntad de abandonarlo estamos ante un abandono temporal.

El art. 231 dice que “ 1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”.

A diferencia de lo que sucede en los delitos anteriores en los que puede resultar una situación de peligro por inseguridad del menor, en este delito no se da un situación de inseguridad del menor pero lo que si se lesiona es la confianza de los guardadores legales que se ve defraudada cuando la persona a la que confiaron el cuidado del menor lo entrega a un tercero.

Solo puede cometerse a título de dolo.

Aquí se trata de la infracción de un deber de vigilancia y custodia sobre el menor.

Sujeto pasivo es el menor de edad o incapaz.

En el tipo subjetivo es necesario el dolo.

En el caso del número segundo no parece surgir la cuestión de si el hecho llega a alcanzar el grado de tentativa, como se requería en el caso del art. 229.3, ya que no se incluye el inciso final anterior.

Aquí la puesta en peligro de esos bienes jurídicos ha sido desvalorada a través de este artículo.

En el art. 232.1 dice que “Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta, serán

castigados con la pena de prisión de seis meses a un año”.

La mendicidad consiste en pedir dinero sin contraprestación.

Sujeto activo es quien usa al menor o lo cede a otro para que ejerza esa actividad.

En el art. 232.2 dice que “ Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o incapaces, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años”.

Es un tipo cualificado. El tráfico implica que esa cesión tiene lugar a cambio de una compensación económica, requiere una cierta habitualidad y organización. Se trata de una definición abierta que permite incluir cualquier sustancia siempre que sean nocivas para la salud. Son delitos que admiten solo la comisión dolosa.

VI. Medidas adicionales.

En el artículo 233 se contienen una medidas adicionales, contiene este artículo tres párrafos: “1. El juez o tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 a 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

3. En todo caso, el ministerio fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor”.

LECCIÓN 17. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONÓMICO.

I. Consideraciones generales. Bienes jurídicos tutelados. Consideraciones criminológicas sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.

Conceptos fundamentales: Patrimonio, orden socioeconómico, delincuencia patrimonial y socioeconómica.

Se regulan en el titulo XIII del CP, abarca los artículos 234 a 304.

En el CP de 1995 se utiliza la rúbica de “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, sin hacer distinción alguna entre ellos. Por lo que trata de eludirse una diferenciación complicada y necesaria.

Esta rúbica parece indicar que se trata de dos bienes tutelados: el patrimonio y el orden socioeconómico. Los delitos patrimoniales lesionan bienes jurídicos de titularidad individual, mientras que los delitos socioeconómicos afectan a intereses colectivos.

El CP no dice nada dentro del titulo XIII sobre cuales son los delitos patrimoniales y cuales son delitos contra el orden socioeconómico.

La doctrina entiende que los que están del art. 268 serían contra el patrimonio y los que están a continuación serían contra el orden socioeconómico.

Los delitos contra el patrimonio son: El Hurto, El rubo, La extorsión, Robo y hurto de uso de vehículos a motor, La usurpación, Las defraudaciones, La estafa, La apropiación indebida, Las defraudaciones de energía eléctrica y análoga, Las insolvencias punibles, El alzamiento de bienes, Las quiebras punibles, La alteración de precios en concursos y subastas públicas y los daños.

Los delitos socioeconómicos son: los delitos relativos a la propiedad intelectual, los delitos relativos a la propiedad industrial y los delitos relativos al mercado y a los consumidores, sustracción de la cosa propia para su a utilidad social o cultural, los delitos societarios, la receptación y el blanqueo de capitales.

Para hacer esta clasificación de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se ha tenido en cuenta el aspecto lesivo preponderante en esos delitos.

Pero a veces un delito contra el patrimonio trasciende al interés colectivo y viceversa.

La división legal que se ha hecho asignando la naturaleza al delito en función del aspecto lesivo que se considera dominante en cada tipo delictivo, sin desconocer que los delitos económicos a menudo acaban incidiendo en el patrimonio individual, y que, del mismo modo, algunos delitos patrimoniales tienen una trascendencia que va mas allá de lo puramente privado.

Hay algunos delitos que tienen presente tanto aspectos lesivos del patrimonio individual como aspectos lesivos contra el orden socioeconómico, como por ejemplo las insolvencias punibles.

La receptación y conductas afines, tradicionalmente estaba en delitos contra la propiedad pero ahora se ubica en los delitos contra el orden socioeconómico.

Respecto este grupo de delitos nos encontramos referencias elaboradas en otros sectores del ordenamiento. Es decir, el título esta salpicado de términos provenientes de otras ramas del ordenamiento jurídico que adquieren al incorporarse en los tipos una dimensión propia, acorde con la peculiar función de las normas penales y que introduce

modificaciones sustanciales respecto de su genuino significado originario que serán resaltadas en cada caso.

En principio hay que tener en cuenta el significado de esos conceptos en los sectores en los que tienen su origen, pero el derecho penal tiene autonomía en sus presupuestos y esto hace que cuando tome conceptos de estos sectores no traslada el concepto de origen sino que lo modifica. Por ejemplo el concepto de cosa mueble.

En los delitos socioeconómicos la creación de estas figuras obedece a una amplia demanda de la doctrina y a la existencia de la necesidad de intervenir en el marco de la actuación empresarial y económica. Se diferencias dos clases: – Legislativa: La creación de eso delitos.

– Aplicación: la aplicación de esos delitos cuando se cometen en la actualidad.

Sigue siendo un sector en la actualidad en el que es difícil intervenir. Otras veces es muy difícil determinar a quien corresponde esos hechos, y también porque es una delincuencia muy difícil de investigar.

La tendencia sería utilizar órganos especializados, como por ejemplo la fiscalía anticorrupción.

En este tipo de delitos se suele utilizar la pena de prisión, esto tiene cierta lógica porque al tratarse de delitos económicos si se impone una sanción económica va a ser muy fácil cumplirla y se verá como un coste adicional por lo cual se seguirá cometiendo el delito.

Se utiliza también con bastante frecuencia la inhabilitación y el cierre de empresas y establecimientos.

En las infracciones en las que la cuantía del objeto material resulta determinante de la distinción entre el delito y la falta, la frontera se establece con carácter general en los cuatrocientos euros: por encima de esa cantidad el hecho será constitutivo de delito, y por debajo de falta.

Hay que manejar los conceptos de patrimonio y de orden socioeconómico.

Respecto a la denominación “delitos contra el patrimonio” resulta preferible a la anterior de “delitos contra la propiedad”, esta ultima mas restringida.

Respecto al concepto de patrimonio no vale a efectos penales la noción civil; existen varías teorías: – Una concepción será la jurídica: sería patrimonio todo lo que pertenece a un sujeto jurídicamente, sea cual sea su valor. Lo importante es la relación jurídica que vincula al sujeto con la cosa. Esta concepción no nos sirve porque en estos delitos siempre se parte del valor económico de la cosa. Si la cosa supera el valor de 400 hechos se considera delitos y sino se trata de una falta.

– Hay otro concepto que es el económico, que exige que se trate de cosas de valor económico; da igual la relación entre la cosa y el sujeto, sino que lo importante es que el objeto tenga un valor económico. Da igual si la cosa es lícita o ilícita. Estaría integrado por todas la cosas sobre las que el sujeto tiene un poder de hecho.

– Hay una concepción mixta que tiene en cuenta elementos de los dos anteriores. Al patrimonio pertenecen todos los elementos valorables económicamente con los cuales el

sujeto tenga una relación jurídica reconocida por el ordenamiento jurídico. Esta concepción permite incluir los bienes de tráfico ilícito.

También pertenecerían al patrimonio las cosas que meramente se poseen.

A tenor de ella, el patrimonio puede definirse como el conjunto de valores económicos jurídicamente reconocidos. Si tienen valor económico, tanto las cosas de tráfico ilícito como las adquiridas ilegítimamente forman parte del patrimonio del sujeto que las adquirió antijurídicamente.

En los delitos socioeconómicos, la delincuencia económica es un tipo de criminalidad caracterizada por la pertenencia del autor a las clases económicamente más poderosas y la relación entre la infracción y la actividad profesional del sujeto.

De orden socioeconómico se pueden hablar en dos sentidos: – Orden económico en sentido estricto: Sería la regulación jurídica de la intervención estatal en la economía tanto en el plano nacional como internacional.

– Orden económico en sentido amplio, sería la relación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.

Este parece que es el termino que utiliza el CP. En los delitos socioeconómicos podemos encontrar distintos grupos como delitos cuya titularidad es la propiedad industrial, otros que protegen el mercado y a los consumidores, etc.

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO. 1. Delitos de enriquecimiento en los que la lesión del bien jurídico conlleva un beneficio para quien los comete. a. Delitos de apoderamiento: con ánimo de apropiárselo definitivamente. Toma la cosa mueble sustrayendolo del ámbito de disposición del propietario (Hurto y robo). b. Delitos de apoderamiento de uso (Hurto y robo de uso de vehículos). c. Defraudaciones: – Estafa, art. 248: engaño que propicia un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto pasivo.

– Apropiación indebida, art. 252, apropiación de cosas que se tiene por un título que obliga a su devolución.

– Defraudaciones en el fluido eléctrico o análogas, art. 255, especificidad por el objeto. d. Extorsión, art. 243, figura cercana a las coacciones o amenazas condicionales de efectos económicos. e. Usurpación, objeto: bienes muebles o derechos reales inmobiliarios: – Ocupación violente de inmuebles o derechos inmobiliarios, art. 245.1.

– Ocupación pacífico de inmuebles que no constituyen morada, art. 245.2.

– Alteración de linde, art. 246.

– Distracción del curso de las aguas, art. 247.

f. Insolvencias punibles. Actuaciones sobre el patrimonio del deudor en perjuicio de sus acreedores.

2. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento (delitos art. 264 y ss.).

LECCIÓN 18. DELITOS SOCIOECONÓMICO (II).

CONOTRA

EL

PATRIMONIO

Y

EL

ORDEN

I. El hurto.

Se regula en el capítulo I del título XIII de los art. 234 a 236, que se regula bajo la rúbica “ de los hurtos”.

Sería el delito característico de delitos de apoderamiento.

Dentro de esta rúbica del hurto se regula: – Art. 234: tipo básico.

– Art. 235: figuras agravadas por la concurrencia de determinadas circunstancias.

– Art. 236: fortum possessionis. Aquí es el propio dueño de la cosa o una persona que por encargo de él quien priva de la cosa al poseedor legítimo.

II. Modalidades: hurto propio; fortum possessionis.

El hurto se ha conceptuado siempre como la figura básica de los delitos contra el patrimonio, sobre todo en lo que respecta a las figuras de apoderamiento material.

El hurto se describe en el art. 334: “ El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.

Se trata de apoderarse de cosas muebles ajenas sin consentimiento de su dueño y con ánimo de enriquecerse.

Respecto del bien jurídico hay varias teorías: Una considera que lo que se protege es la propiedad e indirectamente la posesión; por otra parte también atiende a la función que se le da al valor de la cosa, la única persona que sufre el valor de la casa es el propietario.

Otros autores dicen que lo que se protege no es la propiedad sino la posesión e indirectamente la propiedad. Por ello otros autores dicen que lo que se protege es la relación de hecho que tiene una persona con una cosa cualquiera que sea el motivo por el que la tiene y siempre tiene que ser una cosa con valor económica.

La conducta típica se refiere a tomar, a coger la cosa, para trasladarla de la esfera del dominio de quien la tiene para trasladarla a la esfera de quien la posee.

La acción consiste en apropiarse, es decir, tomar las cosas muebles ajenas. Ello debe realizarse sin fuerza en las cosas y sin violencia o intimidación en las personas pues en ese caso estaríamos ante un delito de robo. Para que haya hurto no puede haber violencia o intimidación pero no toda violencia o intimidación convierten el hecho en robo sino cuando esa violencia o intimidación vaya dirigida al apoderamiento de la cosa.

Sujeto activo puede ser cualquier persona.

Es un delito de resultado que requiere que la cosa se traslade al patrimonio de quien la sustrae. El resultado es la apropiación de las cosas, hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación física de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo.

No puede concurrir elementos que han sido tenidos en cuentos en otros delitos que si se aplicarán esos otros delitos.

La conducta típica es apoderarse de una cosa, pero a veces resulta difícil diferenciar ese apoderamiento de la dinámica comisiva de otros delitos. Por ejemplo habrá casos en los que por el apoderamiento de algo se consigue el engaño y la extorsión ante una estafa que determinara que le paguen una recompensa; y al contrario, habrá

veces que el engaño será el medio para conseguir el apoderamiento de la cosa.

Con los daños pueden surgir problemas de diferenciación con el hurto cuando se trata de cosas que pueden ser consumidas, cosas que su beneficio se obtiene por la utilidad de la cosa, por su consumación. Por ejemplo, si se sustrae alimentos para destruirlos estaríamos ante un supuesto de daños.

Serán siempre cosas aprehensibles, es decir que pueden cogerse y trasladarse; con existencia física y con valor económico.

El valor de la cosa es el que tiene en si misma y que puede ser diferente de la suma de sus elementos.

Las cosas robadas también pueden ser objeto de este delito, también las cosas de comercio ilícito.

Tienen que ser cosas ajenas que se valoraran en relación con el derecho civil.

El delito requiere un elemento subjetivo del injusto que seria el ánimo de lucro, es decir obtener enriquecimiento por el apoderamiento de la cosa; se requiere el ánimo de lucro.

Además tiene que haber un fin de apropiación definitiva que es lo que va a permitir diferenciar el delito de hurto de los delitos de uso de vehículos de motor.

En el delito de hurto en sentido propio es necesario que se actúe con el ánimo de apropiación definitiva, y en delito de uso no existe ese ánimo de apropiación definitiva.

El tipo penal requiere que se actúe sin la voluntad de su dueño por lo tanto si concurre esta será un hecho penalmente irrelevante.

Como causas de justificación cabría el estado de necesidad, que sería el hurto famélico o hurto miserable; tradicionalmente no se utilizada porque para que exista el estado de necesidad se requiere un mal inmediato.

Hay autores que dicen que se hace inviable apreciar causas de justificación, dicen que hay que plantearlo entre el delito contra la propiedad y la perdida de dignidad que supone el no poder tener las necesidades básicas.

Para que se pueda considerar el estado de necesidad se requiere que ese mal exista, que se actúe por ello, que previamente se hayan agotado todos los demás recursos, y que la sustracción vaya dirigida para atender a esas necesidades limitadas.

La jurisprudencia es bastante reacia a admitir esta causa de justificación.

Solo puede cometerse de manera dolosa.

El delito se consuma en el momento en el que el sujeto tenga al menos una mínima disponibilidad de la cosa.

Respecto de la consumación hay quienes entienden que se consuma con tocar la cosa y otros optan por considerar que el hurto se consuma cuando el sujeto obtiene la finalidad por la que sustrajo.

La posibilidad intermedia sería exigir que el sujeto disponga mínimamente de la cosa, que consiga aunque sea por poco tiempo tener la cosa.

En caso de coautoria, la disponibilidad de la cosa por uno de los autores la consuma para todos.

La jurisprudencia se inclina por castigar por hurto consumado si la persecución tienen lugar después de descubrir el hurto, es decir, cuando el agente pudo hipotéticamente disponer de lo sustraído, y como intentado cuando se inicia la persecución desde el momento del apoderamiento; de acuerdo con esta teoría puede decirse que el no llegar a tocar la cosa, o el apoderamiento material sin disponibilidad, por soprendimiento in fraganti o seguido de persecución ininterrumpida, constituye tentativa, y la disposición aunque sea momentánea consumación. Para la consumación no se requiere que el sujeto llegue efectivamente a lucrarse con la cosa hurtada.

La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como un concurso real de delitos.

La pena es de prisión de seis a dieciocho meses y la cuantía de la sustracción tiene que ser mayor de 400 euros; si se trata de una cuantía inferior será constitutiva de falta de hurto del art. 623.1, tiene asignada una pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses, teniendo en cuenta su propio régimen de determinación de la pena.

En el párrafo segundo del art. 234 dice que “ con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el art. 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.

Se trata aquí de la habitualidad.

De este delito se pueden decir las mismas cosas que respecto al delito de lesiones que se construía sobre la reiteración de la falta.

Este precepto evoca la idea de un derecho penal de autor. Las cuatro sustracciones realizadas en el plazo de un año se toman como síntoma de una delincuencia profesionalizada, que hace de este tipo de hechos su medio de vida.

El que cada una de estas cuatro infracciones aisladamente consideradas no supere la cuantía mínima que separa el delito de la falta demuestra también la escasa relevancia o gravedad de las conductas. Sin embargo la aplicación de una pena de prisión constituye una reacción punitiva desproporcionada.

La prueba de la realización de las cuatro faltas de hurto, que para evitar el en bis in idem no pueden haber sido objeto ya de sanción en anteriores juicios, puede dificultarse cuando se hayan realizado en lugares distintos, etc.

En el art. 235 se contienen las figuras agravadas. Dice este art.: “ El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: 1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad destinadas a un servio público,

siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento.

3. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima”.

La primera circunstancia se fundamenta en el especial valor de la cosa, por su finalidad cultural, histórica o artística; ser protege también la función que desarrolla ese tipo de bienes.

No es necesario que se trate de cosas o bienes catalogados, basta con que sean bienes de interés cultural. En la segunda circunstancia es necesario que se de una infracción de desabastecimiento de cosas de primera necesidad, serían cosas que satisfacen las necesidades básicas. El desabastecimiento requiere que se en el objeto del delito.

Cuando se trata de cosas destinadas a un servicio público se requiere además que se lesione ese servicio, aquí también se fundamenta en el impedimento de ese servio, el daño en el interés general.

La tercera circunstancia es bastante inconcreta. La cuantía tiene que valorarse en datos objetivos; el fundamento de la agravación radica en el incremento de la afectación al patrimonio.

La cuarta circunstancia se traslada a las circunstancias personales y requiere una importante merma de las posibilidades económicas o personales. También se requiere que se realice abundado de las circunstancias personales de la víctima, como en el caso de un invidente o un invalido, etc.

El art. 236 regula en Fortum possessionis, dice este artículo “ Será castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de 400 euros”.

El bien jurídico protegido no puede ser la propiedad sino la posesión legítima del que tiene la cosa mueble.

El autor no puede ser cualquier persona sino que es el propio propietario de la cosa el que lesiona al que es en ese momento el poseedor legítimo.

La única cuestión que se plantea en este delito es si se utiliza violencia o intimidación en las personas, si es así sigue existiendo este delito y no el de robo ya que no existe en los robos un tipo delictivo similar a este. Si se dan los correspondientes elementos típicos, sería sin embargo de preferente aplicación el delito previsto en el art.

455 (realización arbitraria del propio derecho); pero tanto en un caso como en otro ello sería sin perjuicio del concurso a que pueda dar lugar el uso de fuerza en las cosas o de violencia o intimidación cuando sean constitutivos de otros delitos.

El resultado es el perjuicio del legítimo poseedor o de un tercer, pero la calificación del hecho depende del valor de la cosa sustraída, constituyendo delito si excede de 400

euros y falta si no llega a esa cantidad.

LECCIÓN 19. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y ORDEN SOCIOECONÓMICO (III).

I. El robo.

Tradicionalmente en todos los CP españoles desde 1882 aparece la diferencia entre el hurto y el robo, y dentro de este ultimo entre el robo con violencia o intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas.

El hurto seria la figura más básica dentro de los delitos contra el patrimonio; consiste en tomar una cosa mueble, ajena, con ánimo de lucro, sin el consentimiento de su de su dueño y con la finalidad de aprehenderselo definitivamente.

En el robo se parte básicamente del mismo presupuesto pero se diferencia por la concurrencia de ciertas circunstancias.

El robo puede ser por fuerza en las cosa y por violencia o intimidación en la persona.

El CP nos dice en el art. 237 que “son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para

acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas”.

En el artículo 240 nos dice las penas del robo con fuerza en las cosas: “El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”.

Por el hecho de que el robo con fuerza en las cosas tenga el mismo régimen penalógico que los hurtos agravados, hay autores que opinan que se trata de un hurto agravado.

La proximidad del robo con el hurto es mucho mayor en el robo con violencia en las cosas, hasta el punto de que la doctrina señala que la su existencia separada del hurto se considera que no se justifica ni criminológica ni técnicamente. El robo con violencia se construye sobre una base distinta.

El robo, en cualquiera de sus modalidades comparte con el hurto la estructura básica: objeto material, ánimo de lucro, ajenidad de la cosa y el tomar la cosa. También común es la voluntad contraria al dueño.

II. Modalidades: el robo con fuerza en las cosas; el robo con violencia o intimidación en las personas.

El concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo, creado por el legislador en el que se separa del uso común.

El código penal no tiene una definición completa del delito de robo con fuerza en las cosas.

Puede definirse como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y empleando para acceder al lugar donde las mismas se encuentran alguna de las circunstancias del art. 238.

La esencia del robo se encuentra en que se vencen las defensas que el propietario ha puesto para defender la cosa. En estos delitos el bien jurídico protegido es también la propiedad.

El art. 238 dice que “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Escalamiento.

2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de su cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4. Uso de llaves falsas.

5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda”.

La mayor gravedad del delito en relación con el hurto se debe a que las circunstancias del art. 238 pueden conllevar la violación de la intimidad del sujeto pasivo y la causación de lesiones adicionales de la propiedad ajena que podrían ser calificadas de daños.

La fuerza debe ser previa al apoderamiento, por lo que su realización plena no

tiene porqué coincidir con la consumación del delito, que se alcanza con la disponibilidad de la cosa.

1. ESCALAMIENTO (ART. 238.1) Su fundamento se encuentra en que otorga al hecho un mayor contenido del injusto. Ha desaparecido la definición legal tradicional de escalamiento, en la actualidad se entiende que es trepar, la interpretación vigente tiende a acercar el concepto legal de escalamiento al uso común.

Sería acceder al lugar quebrantando los cierres naturales o artificiales que ha puesto el propietariao para proteger la cosa.

La jurisprudencia entiende que es la entrada por lugar no destinado al efecto siempre que ello exija cierta destreza o un esfuerzo de cierta importancia.

El tribunal supremo requiere que se emplee cierta destreza para acceder al lugar.

Para que sea considerado como medio del robo, el escalamiento tiene que ir dirigido a obtener el apoderamiento de la cosa.

La consumación del delito de robo no es distinta de la del hurto. Puede ocurrir que se ejecute la circunstancia pero no se consiga el apoderamiento de la cosa, estaríamos entonces ante un supuesto de tentativa de robo.

2. FRACTURA EXTERIOR (ART. 238.2) Sería la apertura de vías de acceso a los elementos estructurales que cierran el espacio donde se encuentra la cosa. Supone la ruptura de esos elementos de cierre.

La fractura debe entenderse como romper o quebrantar con esfuerzo puertas o ventanas, incluyendo también las cerraduras, cerrojos, candados, etc.

El fundamento de la agravación es que a la lesión que implica el apoderamiento de la cosa se suma también la lesión que se produce en la propiedad.

Tanto el rompimiento como la fractura han de afectar a los elementos que delimitan el espacio en el que se encuentra la cosa.

La fractura exterior no da lugar al robo cuando se utiliza para salir del lugar del apoderamiento.

3. FRACTURA INTERIOR (ART. 238.3) Serían supuestos en que se rompen objetos que sirven de continente al objeto cuyo apoderamiento se pretende, por ejemplo una caja fuerte, un armario cerrado, etc.

Se trata de elementos que constituyen el continente concreto y más reducido en el que se guarda la cosa, y cuya fractura resulta necesaria para el apoderamiento del objeto.

No se integrará en el robo cuando se produce una vez sustraído el objeto..

El CP ha incorporado el descubrimiento de claves porque utilizar un tipo de clave

no se podía integrar en el concepto de fractura. No basta con llegar a descubrirlas, es decir a conocerlas, sino que es necesario que esas claves se utilicen para abrir el sistema de cierre que guarda esas cosas.

El inciso final del apartado dice “en el lugar del robo o fuera del mismo”, son los casos en los que se sustrae el objeto que sirve de continente que entraría también en esta circunstancia. Esto supone un adelantamiento de la intervención penal al momento en que se traslada ese objeto para posteriormente abrirla.

4. LAS LLAVES FALSAS (ART. 238.4) El art. 239 nos da el concepto legal de llaves falsas, dice este artículo “ Se consideran llaves falsas: 1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por el por un medio que constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia”.

La característica común a todos los utensilios es que cualquiera de ellos son instrumentos adecuados para abrir un cierre sin romperlo.

El uso de claves no entra en estos supuestos porque ya está regulado en la circunstancia tercera y quizás hubiese sido adecuado que estuviese aquí.

Las llaves falsas serían aquellas que sirven para acceder al lugar donde se encuentra la cosa, tanto si es para acceder al lugar como si es para acceder al continente con ella.

Es necesario que se utilicen las llaves para acceder al lugar donde se encuentra la cosa, para sustraerla, y no con posterioridad a la misma, para abandonarlo.

5. INUTILIZACIÓN DE SISTEMAS ESPECÍFICOS DE ALARMA O GUARDA. Serían supuestos de destrucción de instrumentos de alarma o guarda destinados a la protección de la propiedad.

Para que entre en juego la circunstancia es necesario que se actúe contra ese mecanismo inutilizándolo, cuando se impide su funcionamiento.

Se requiere su inutilización, por lo que no integran el robo los casos en que simplemente se eluden los mismo, se burla el sistema de protección o se realiza el apoderamiento, a pesar del correcto funcionamiento del sistema.

La consumación del robo requiere el acto de apoderamiento, que requiere que tenga una disponibilidad mínima del objeto. Puede ocurrir que no se consiga pero se hayan llevado a cabo alguna de estas circunstancias por lo que habrá tentativa.

Son punibles la conspiración, la proposición y la provocación, se regula en el art.

269 en el capítulo de disposiciones comunes, dice el art. que “ la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o

apropiación indebida, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente”.

La tentativa debe apreciarse cuando se sorprende in fraganti al sujeto, en los supuestos de persecución inmediata e ininterrumpida, cuando no llega a cogerse la cosa, etc. En todo caso, deberán haberse iniciado los actos ejecutivos que requiere la circunstancia que integre la fuerza en las cosas.

La pena de prisión para el robo por fuerza en las cosas en de uno a tres años.

También se contienen una serie de tipos agravados en el art. 241, se tratan de las mismas circunstancias agravantes que en el caso del hurto. Dice este art. 241 que: 1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra laguna de las circunstancias previstas en el art. 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física”.

En el apartado 1º el fundamento de su agravación está en que al desvalor propio del robo hay que añadir el desvalor propio de allanamiento de morada. El fundamento se encuentra por tanto, en que la realización del delito en el lugar en el que vive habitualmente el propietario o en inmuebles en donde pueden encontrarse numerosas personas incrementa el riesgo de que pueda producirse la lesión de bienes personales.

En el apartado 2º el concepto de casa habitada es similar al del concepto de morada. Serían lugares o espacios destinados a vivienda, por lo que el fundamento estaría en que también se vulnera la privacidad de las personas que viven en ese vivienda. En el concepto de casa habitada además se lesiona la intimidad personal o familiar. También se mencionan lugares abiertos al público.

Y en el apartado tercero nos explica que se considera por dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público.

En estos casos se impone la pena de prisión de dos a cinco años.

En el art. 242 se regula el robo con violencia o intimidación en las personas.

Dice en el apartado 1:” El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”.

El robo con violencia o intimidación puede definirse como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, empleando violencia o intimidación en las personas.

El robo se constituye aquí como un delito pluriofensivo, además de la propiedad se pone en riesgo la integridad de las personas y el constreñimiento de su voluntad, por ello es mas grave.

Si la violencia ejercida llega a materializar un acto lesivo puede llevarse a cabo un concurso de delitos.

La conducta típica se integra por el apoderamiento de una cosa mueble ajena sin voluntad del dueño y con empleo de violencia o intimidación en las personas.

La violencia o la intimidación deben concurrir en el proceso ejecutivo tendente a lograr, facilitar o asegurar el apoderamiento de la cosa.

La violencia consiste en un acometimiento físico agresivo aplicado directamente sobre las personas. Para que sea penalmente relevante tiene que tener cierta gravedad y seriedad, para que alcance al menos la circunstancia del art. 617 (maltrato de obra).

Hay veces que la fuerza en las cosas incide en las personas, por ejemplo el tirón del bolso cuando conlleva ademas un empujón hacia la víctima. En estos casos el robo se entiende como robo con violencia en las personas.

No será suficiente la simple coacción o vejación leve contemplada en la falta del art. 620.2.

La intimidación sería la amenaza de un mal para que se entregue una cosa; el mal con el que se amenaza tiene que ser posible, de ejecución dependiente de la voluntad de quien lo anuncia, de cierta entidad y que provoque efectivamente el constreñimiento del sujeto.

Es necesaria la exigencia de que la cosa se entregue inmediatamente.

En cuanto a la gravedad del mal con el que se amenaza al sujeto debe haberse producido al menos una amenaza leve constitutiva de falta del art. 620 (falta leve).

La consumación del robo con violencia o intimidación se produce cuando se alcanza la disponibilidad de la cosa; la consumación de la violencia no significa la consumación del robo.

Cuando el hecho se cometa en morada ajena se apreciará el correspondiente concurso de delitos de allanamiento.

La pena prevista es de prisión de dos a cinco años.

Se crean dos tipos agravados y otro atenuado.

Los tipos agravados serán los del art. 242.2: “La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.”

Cuando utiliza el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos; el fundamento de esta agravación es el adicional peligro que crean, es necesario que sean armas reales.

Los medios peligrosos serían otros medios igualmente idóneos para producir un peligro para la vida o integridad.

Otra circunstancia agravante es cuando el reo ataque a los que acuden en auxilio d ella victima o a los que lo persiguen, el fundamento de esta agravante es el peligro de esas personas.

El fundamento de la agravación se encuentra en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios.

El tipo atenuado es el del art. 242.3: “En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo”.

Es un tipo que depende de la valoración de las circunstancias que concurren en el hecho, y habrá que valorar que la violencia o amenaza sea leve. La apreciación debe apreciarse cuando la violencia integra el maltrato de obra del art. 617.2 o la amenaza leve del art. 620.1.

También se tendrán en cuenta el valor cuantitativo de los objetos y de las cosas robadas.

LECCIÓN 20. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONÓMICO (IV).

I. La extorsión.

La extorsión se regula en el capítulo III del Titulo XIII. Se le dedica un sólo artículo 243, dice este artículo “El que, ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”.

La extorsión es una especie de coacciones o amenazas condicionales de naturaleza y efectos patrimoniales. Ello le otorga un contenido pluriofensivo en el que se lesiona la libertad y el patrimonio. La diferencia con las amenazas y las coacciones es el componente patrimonial, que si concurre hace preferente la aplicación de la extorsión.

Si se atiende a los elementos que se lesionan, se lesiona el patrimonio y también la libertad de otra persona.

Los sujetos activo y pasivo puede ser cualquier persona.

El comportamiento sería obligar a otro a realizar o a omitir un acto negocio jurídico de repercusión patrimonial, puesto que lo que el sujeto pasivo se ve constreñido a hacer ha de ir en perjuicio de su patrimonio do del de un tercero.

El acto pues lo realiza el propio sujeto pasivo.

El tipo requiere que el acto o negocio jurídico que el sujeto se ve obligado a realizar vaya en perjuicio de un tercero; se refiere a la idoneidad de realizar un actor perjudicial contra el mismo o contra un tercero.

Se refiere, por tanto, que ese acto que se realiza tenga una idoneidad objetiva para

realizar un perjuicio.

Tiene que realizarse con ánimo de lucro por parte de quien obliga a realizar ese hecho, pero no es necesario que quien realiza el hecho obtenga esos beneficios.

Es posible la tentativa cuando no se llega a realizar el acto de disposición; en los casos en que se utiliza violencia o la intimidación sin que llegue a realizarse el acto o negocio jurídico perjudicial por causas ajenas a la voluntad del autor.

La pena de este delito es de 1 a cinco años, con una cláusula concursal por las lesiones que se hayan podido realizar por la violencia.

II. Robo y hurto de uso de vehículos de motor.

Se regula en el capítulo IV, del título XIII. El origen de estos delitos está en la Ley del Automóvil de 1950, que fue quien realizó por primera vez una regulación de este tipo de hechos.

El título del capítulo parece que se refiere a casos de apoderamiento para uso.

Cuando vemos la regulación del tipo se refiere a sustraer, pero cuando se ve el tipo se refiere a utilizar sin la debida autorización.

Aunque el título capítulo se refiere al delito de apoderamiento de uso, la descripción del delito se refiere tanto al apoderamiento para sustraer como a los apoderamiento indebidos.

Algunos autores hacen una interpretación para tratar de dejar fuera el concepto de apropiación de uso y entender que utilizar sin la debida apropiación no entraría dentro de estos supuestos.

La apropiación sin autorización presupone la previa sustracción, aquí los supuestos que se castigan son por ejemplo, los que utilizan un vehículo ajeno pero sin haber participado en su sustracción. Así es como entiende la doctrina utilizar sin autorización.

El tipo básico se regula en el art. 244.1, dice que “ el que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio d ella comunidad de treinta y uno a noventa días o multa de seis a doce meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo”.

No es necesaria la diferenciación entre vehículos de motor y ciclomotor; pero esta distinción tal vez se deba a su origen en la Ley del automóvil.

Vehículo a motor es todo móvil de tracción mecánica que sirve para el transporte de personas o cosas o para el desarrollo de tareas específicas y que se mueve por la energía que proporciona el motor de que va provisto.

Para que entre en juego este tipo penal es necesario que el valor de los sustraído

sea superior a 400 euros, pero se refiere al valor del vehículo, no al coste que conlleva su hecho.

Lo que se protege es el uso legítimo de estos vehículos. Es decir, el derecho de usar el vehículo que le corresponde al propietario o a quien tiene jurídicamente tal facultad.

La ajenidad del vehículo debe interpretarse desde la perspectiva del uso y la posesión.

Sobre el consentimiento, los requisitos de validez que son capaces de provocar la atipicidad del hecho son los que se estudiaron en el hurto.

Si el valor es inferior a 400 euros entraríamos en el marco de las faltas del art.

623.3.

Lo característico de este delito es que lo que se quiere es utilizar el vehículo, no apropiarse de el para trasladarlo a su patrimonio.

Debe concurrir el ánimo de lucro que resulta consustancial a la utilización de cualquier elemento patrimonial ajeno.

La consumación del delito se produce cuando se produce la utilización del vehículo.

Si, lograda la tenencia ilícita del delito, no llegare a usarse por causas ajenas a la voluntad del autor, deberá estimarse tentativa.

Este delito tiene un límite temporal, que la sustracción del vehículo no puede durar mas de 48 horas.

Y el requisito de la restitución, se cumplirá en sentido propio devolviéndolo al lugar donde se cogió o devolviéndoselo al propietario.

Restituir es devolver una cosa a quien la tenía antes, restablecer o poner una cosa en el estado que antes tenía.

El abandono hay que tenerlo en cuenta como restitución ; para que el hecho del abandono no produzca efecto criminológicos se tiene que entender como una forma de restitución.

El abandono entonces hay que entenderlo como una restitución indirecto.

Si la restitución del vehículo no se produce en el plazo de 48 horas se castigará el hecho como hurto o como robo. Ello supone en la práctica equipara la no restitución al ánimo de apropiación.

En el segundo párrafo del artículo se crea un delito por la habitualidad; es una infracción similar a las vistas en los artículos anteriores.

Los elementos del tipo de injusto de la falta del art. 623.3 son los mismos que en el art. 244.1, salvo que aquí el valor del vehículo no debe exceder de cuatrocientos euros, y es indiferente que se produzca restitución o no.

Debe exigirse la tenencia ilícita del vehículo como presupuesto de la utilización indebida.

La conducta debe realizarse al menos cuatro veces en el plazo de un año, debiendo resultar el montante acumulado de las diversas infracciones superior a cuatrocientos euros.

En el apartado 2 dice que “ Si el hecho se ejecutare empelando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior”.

El robo de uso sería el mismo tipo si el hecho se ejecutare ejerciendo fuerza en las cosas. Presupone el empleo de fuerza para hacerse con el vehículo, por ejemplo romper las puertas o las ventanillas. No comportaría fuerza el hecho de manipular los cables del vehículo para ponerlo en marcha.

En estos casos se impondrá en su mitad superior la pena de hurto en las cosas.

En el apartado 3 nos dice que “De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos”.

Si transcurren mas de 48 horas se presume apropiación.

En el apartado 4 dice que “si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del art. 242”.

Cuando concurre violencia o intimidación se equipara el robo de uso al robo con violencia en las personas.

Es indiferente que haya abandono o restitución antes o después de las cuarenta y ocho horas, en cualquier caso se le impondrá la penas del robo.

Si como consecuencia de las lesiones se produjeran la muerte o lesiones del sujeto, se apreciará el correspondiente concurso de delitos.

III. Usurpación.

Se regula en el capítulo V del título XIII; contiene tres artículos: – Art. 245: usurpación de bienes inmuebles.

– Art. 246: alteración de lindes.

– Art. 247: distracción del uso de las aguas.

En relación con los bienes inmuebles nos encontramos dos tipos de delitos.

El art. 245.1 dice que “al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”.

El bien jurídico protegido aquí sería la propiedad y los derechos reales sobre los bienes inmuebles, donde el aspecto protegido sería el disfrute de dichos bienes.

Las penas son inferiores respecto a los muebles debido a la naturaleza de los propios bienes, ya que no son tan vulnerables a los ataques como los bienes muebles ya que en estos son trasladables de un lugar a otro. Es decir, los bienes inmuebles están mucho mejor garantizados por el Derecho civil.

La conducta consiste en ocupar una cosa inmueble por un lado, ocupar es tomar en posesión, invadir o instalarse en bienes inmuebles; y por otro lado usurpar un derecho real, es apoderarse de un derecho legítimo de otro.

Para realizar estas conductas se requiere violencia o intimidación y tienen que estar dirigidas a la ocupación de un bien inmueble o a la usurpación de derechos reales.

Si la violencia es posterior no se daría esa relación medio-fin.

La clasificación entre inmueble y muebles nos la da el código civil, quedando fuera de ellos los inmuebles por destino o incorporación.

Se trata de un delito de consumación instantánea, pero que crea una situación antijurídica que permanece mientras dure la ocupación.

En el 245.2 dice que “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”.

Se trata de los casos típicos de los ocupas.

Ocupar sería instalarse en un inmueble o permanecer en el contra la voluntad de su titular.

La conducta ha de realizarse sin violencia o intimidación, pues si así fuera resulta aplicable el apartado1. No destipifica el hecho la presencia de fuerza en las cosas.

Ha de ser un bien inmueble, no ha de constituir morada, y ha de ser ajeno, por lo que el sujeto activo sólo puede serlo quien no sea titular. La ajenidad se determina conforme al código civil.

En un delito de consumación instantánea, pero sus efectos permanecen mientras dure la ocupación.

El art. 246 dice que “ El que alterare término o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de domino público como privado, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400€”.

Al igual que en los demás delitos de carácter patrimonial, se requiere que el beneficio que supone exceda los 400 euros.

La conducta típica seria alterar las señalas que deslinden superficies de fincas rústicas o urbanas. La conducta la realiza quien altere dichas señales.

Se precisa el animo de lucro es decir, esa alteración tiene que implicar un beneficio económico. Si no se excede de 400 euros el hecho será constitutivo de falta del art. 624.

La consumación se alcanza con la alteración de las señales hecha con la finalidad de obtener un provecho a costa de otro.

El art. 247 dice que “El que sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediere de 400 euros”.

El hecho típico sería alterar el recorrido del curso de las aguas, de manera que se modifica su curso natural.

Recientemente se ha añadido al tipo las aguas embalsadas, esto permite los supuestos de explotación de acuíferos.

Se atiende tanto a las aguas públicas como privadas, por lo que la conducta puede cometerla quien tiene legalmente reconocida la utilización de la misma, si altera su curso sin la autorización preceptiva.

Se requiere que la utilidad aporte un beneficio superior 400 euros, de no ser así se cometería falta del art. 624.