Tema 10

TEMA 10: EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES 1. Concepto y contenido del derecho procesal.

Derecho procesal y Derecho material El Derecho Procesal como rama o parte de la ciencia jurídica tiene por objeto el conjunto de ppios y preceptos relativos a la estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales, a los presupuestos y efectos de la tutela jurisdiccional y a la forma y contenido de la actividad tendente a dispensar dicha tutela.

1. Normas relativas a la estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales: son las que establecen la organización concreta de la función jurisdiccional del Estado y regulan los ámbitos de válido ejercicio de esa función por cada uno de los órganos jurisdiccionales, así como los criterios de preferencia para atribuir a los distintos órganos de diversos casos que se le presenten. Se tarta pues de las normas sobre existencia y organización de los tribunales y sobre la atribución de jurisdicción y competencia.

2. Norma relativas a los presupuestos y contenido de la tutela jurisdiccional: aquellas que establecen los presupuestos del derecho al proceso o se refieren directa y exclusivamente a las diversas resoluciones y actuaciones jurisdiccionales con que se dispensa aquella tutela; así como a los efectos de las resoluciones

que se pronuncian sobre las peticiones de tutela judicial.

3. Normas relativas a la forma y contenido de al actividad tendente a dispensar la tutela jurisdiccional son, ante todo, las normas de procedimiento y las referentes a los requisitos de los actos procesales. Son las normas creadoras de los procedimientos y las referentes a las fases y actos de los mismos.

El Derecho Procesal es sobretodo derecho formal que sirve para llevar a cabo nuestras pretensiones.

Desde un punto de vista Científico es una ciencia jurídica. Empezó como Derecho material pero va ampliándose al conjunto de normas relativas a la estructura y función de los órganos jurisdiccionales.

Desde un punto de vista normativo se entiende el Derecho Procesal como rama del ordenamiento jurídica a la que se llega en base a unos criterios: - De un lado están las referencias a las normas de procedimiento y a las leyes de procedimiento para las que la Constitución establece reserva de ley formal. La misma constitución habla de la “legislación procesal” que ha de ser aprobada por las Cortes con la única excepción de las necesarias especialidades que se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA. - Con anterioridad a la Const se establece la diferencia entre dos tipos de normas o leyes relativas a la Adm. de Justicia: las normas procesales (las configuradoras de los

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presupuestaos y de los métodos para impartir justicia) y las normas orgánicas (relativas a los órganos jurisdiccionales).

Por otro lado la leyes procesales han de distinguirse de al sustantivas o materiales en razón de criterios aplicables a aquellas y no a éstas.

En sentido estricto, el Derecho Procesal comprendería los principios y preceptos relativos a los presupuestos, el contenido y efectos procesales de las resoluciones y actuaciones con que se dispensa la tutela jurisdiccional, así como las normas de procedimiento que establecen lso distintos tipos de procesos y las que configuran la competencia objetiva y funcional de los órganos jurisdiccionales.

DERECHO PROCESAL Y MATERIAL: Al ppio estaba todo incluido en el derecho Material pero va independizándose y haciéndose Derecho Público. · Derecho Procesal: derecho para tutelar. Es el instrumento para hacer efectivo el material. Formal.

Relativo a la actividad jurisdiccional. · Derecho Material: derecho tutelado.

Esta diferencia es importante en relación a los recursos de casación, la retroactividad y aplicación en el tiempo y en el ámbito penal a efectos de interpretación restrictiva y analogía.

2. Carácter de las normas procesales: aplicación tiempo y espacio Las normas procesales, siendo todas de Derecho público, presentan algunos caracteres especiales. Se debe destacar la denominada irrenunciabilidad de las normas o leyes procesales, imposibilidad jurídica de sustituirlas por actos jurídicos voluntarios regidos por el principio de autonomía de la voluntad.

Normas de Derecho absoluto o cogente (Art. 48 LEC: abstención de conocer por el tribunal que se considere sin competencia objetiva) son aquellas de necesaria aplicación en sus propios términos en cuanto se dé el supuesto de hecho que prevén. Son, normas de Derecho dispositivo (Art. 592 LEC: competencia territorial), las que, estableciendo ciertos efectos o una determinada ordenación de las cosas y de las conductas para unos precisos supuestos de hecho, subordinan, la efectividad de dicha ordenación o la producción de aquellos efectos a la ausencia de una voluntad distinta de las partes, los efectos pueden ser, no los previstos en la norma, sino otros queridos.

Dos precisiones. Ha de entenderse que no son normas de Derecho dispositivo aquellas que no siempre se aplican, mientras que serían de Derecho cogente o absoluto las que se aplican siempre que un proceso se desarrolla. La aplicación de las normas procesales, depende de que se aprecie existente el supuesto de hecho.

El concepto de norma procesal de Derecho dispositivo está influido por la muy limitada función, de la autonomía de la voluntad. No pueden definirse como normas procesales de Derecho dispositivo las creadas por los propios sujetos jurídicos en virtud de su voluntad apoyada en un precepto en blanco que reconozca o conceda aquella autonomía. La autonomía de su voluntad no va nunca más allá de la sustitución de una ordenación por otra. Y esa sustitución viene prevista en normas específicas. La cuestión no superada es si existe de verdad un tipo especial de normas procesales caracterizado por una redacción no imperativa y por la falta de consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento o desatención.

La contraposición entre mandato -lo propio de las normas no administrativas - y consejo -propio de las presuntas normas administrativas- resulta de muy problemático rigor técnico-jurídico. El descubrimiento de la existencia de numerosos preceptos legales relativos al quehacer jurisdiccional, cuyo incumplimiento o infracción carece de sanción jurídica o sólo provoca una sanción jurídica disciplinaria. Hay, pues, un buen número de mandatos legales que no imponen un deber.

Los artículos 306.1,2 y 372.2 LEC permiten al juez pedir explicaciones a la parte o a los testigos que declaran, respectivamente. En ambos preceptos, la ley que el juez “podrá” actuar de tal modo. El Derecho procesal contiene con frecuencia, no preceptos administrativos, que no existen, pero sí preceptos desprovistos de sanción jurídica a los que, sin

embargo, no reputamos falsas normas jurídicas. Estos preceptos no son eliminables, existen y seguirán existiendo por ser convenientes y útiles. En el Derecho procesal, hay normas jurídicas verdaderas y hay juridicidad, aunque, por unos otros motivos, no esté legalmente prevista un concreta reacción ante la infracción de algunas normas.

2.1. La Ley procesal en el tiempo La aplicación en el tiempo de la ley procesal viene caracterizada y determinada por dos factores o elementos: la irretroactividad de la ley y el desarrollo temporal sucesivo del proceso.

1.- En virtud de la irretroactividad, al proceso que se inicie estando en vigor una determinada ley procesal se le aplicará dicha ley, con absoluta independencia del objeto procesal correspondiente, que estará regido por el Derecho sustantivo en vigor en el tiempo preprocesal propio del caso y, por tanto, tal vez ya derogado en el momento de iniciarse el proceso. La común irretroactividad general de las leyes sustantivas y procesales se refleja en una forma de aplicación distinta a la hora del proceso: la ley sustantiva aplicable en él puede estar derogada; la procesal, en cambio, siempre ha de estar vigente.

Establece el artículo 2 LEC: Excepto salvedades de derecho transitorio, este precepto establece que “los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se

sustanciarán por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas”.

2.- El hecho de que el proceso se desarrolle a lo largo del tiempo y no sea datable, explica la necesidad absoluta de incluir reglas de derecho transitorio en las regulaciones legales de carácter procesal, reglas que contemplan el caso de los procesos ya iniciados o pendientes al comenzar la vigencia general de las nuevas normas. Estas reglas habrán de determinar períodos procesales dotados de cierta unidad y disponer, qué periodos o fases habrán de terminarse con arreglo a la ley antigua y cuáles han de seguirse ya conforme a los nuevos preceptos. En todo caso, los actos procesales realizados conforme a la ley antigua son intangibles, firmes.

Ha de entrar en juego también, respecto de las normas procesales aplicables, el principio pro reo en el ámbito jurisdiccional penal y el de la “norma más favorable” (al trabajador) en el ámbito procesal laboral.

Una política legislativa razonable y justa debiera tomar en consideración, para construir las reglas de transitoriedad, el conjunto de las expectativas procesales (segunda instancia, recursos…) abiertas a los litigantes al iniciarse el proceso: parece equitativo no disminuirlas y, en muchas ocasiones, no aumentarlas tampoco.

2.2 La Ley procesal en el espacio

Dentro del ámbito territorial de la soberanía del Estado, se aplicará siempre la ley procesal española (artículo 3 LEC). Los órganos jurisdiccionales españoles aplican en todo caso el derecho procesal español (o el extranjero o supranacional integrable en él) incluso, si por excepción, están situados materialmente en el extranjero. Esto supone una notable diferencia con la ley sustantiva, puesto que, por la naturaleza del asunto llevado a juicio, cabe que éste resulte aplicable el derecho extranjero, en virtud de reglas del Derecho Internacional. La CE de 1978 y los sucesivos Estatutos de Comunidades autónomas han abierto la puerta a la existencia de leyes procesales cuyo ámbito de eficacia no sea el territorio de todo el Estado español, sino solamente el de una Comunidad Autónoma.

3. Fuentes del Derecho Procesal El Título Preliminar del Código Civil renueva la consagración, como fuentes del Derecho (objetivo) la ley, la costumbre y los llamados principios generales del Derecho. La fórmula del actual artículo 1.1, 1.3 y 1.4, es mejor que la de 1889, pues las fuentes del Derecho se enuncian directamente como tales y su función y valor se exponen en cierto desarrollo.

3.1. La Ley Ya ha sido señalado su importante papel en el Derecho Procesal. Son convenientes algunas relativas a la jerarquía de las normas positivas.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la CE vigente es una ley, de supremo grado jerárquico. Y esta súper-ley (con su posterior desarrollo de leyes orgánicas y ordinarias) puede producir, respecto de las normas positivas de inferior rango, al menos estos efectos: 1. Nulidad de la ley orgánica u ordinaria (o de los Decretos-leyes y Decretos legislativos) si el Tribunal Constitucional declara contrarias a la Constitución esas normas.

2.

Derogación, consiguiente a la “inconstitucionalidad sobrevenida”, de la ley formal o del Decreto-Ley anterior a la Constitución. Si la inconstitucionalidad es apreciada por los tribunales de justicia, entendió el TC que los tribunales ordinarios debían dejar de aplicar las leyes preconstitucionales contrarias a la CE. 3. Derogación, consiguiente también a la “inconstitucionalidad sobrevenida”, de leyes, decretosleyes y legislación delegada anteriores a la CE cuando la inconstitucionalidad sea apreciada por el TC. 4. Inaplicación, de normas positivas sin rango ni fuerza de ley, que los tribunales de justicia reputen contrarias a la CE, según lo dispuesto en el artículo 6 LOPJ. 5. Posible eficacia de la ley inconstitucional anterior a la CE, no ya para regular situaciones posteriores a la vigencia de ésta, sino en relación con situaciones que, ordinariamente proyectarían sus efectos después de la CE. Tal eficacia habrá que solicitarla y obtenerse del TC.

6. Fijación erga omnes, por el TC, del modo en que se ha de interpretar o, al menos, del modo en que no se puede interpretar (por inconstitucional) una norma positiva. ¿Quién determina el Derecho aplicable?

Una segunda precisión relativa a la ley, como fuente del Derecho procesal, se deriva del principio de jerarquía normativa tras la aprobación de la CE de 1978 y de la LOPJ de 1985. Si bien la jerarquía normativa, por estar excluida del recurso de amparo, es tutelada por el TC exclusivamente mediante el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad, la expresa mención de la jerarquía normativa en el ya citado artículo 9.3 CE, añade un título legitimador a la preexistente jurisprudencia que, ex oficcio, a la hora de determinar el derecho aplicable, prescindía de aquellas normas contrarias a otra de superior categoría.

Antes de la Constitución lo decidía el TS por recurso de ampro pero ahora es el TC. 3.2. La costumbre La costumbre, la praeter legem, no es fuente del Derecho Procesal. Convicción casi unánime de los autores por la ausencia de vinculación jurídica de las partes y del juez respecto de cualquier repetición de conducta. Existen, ciertamente, hábitos o usos procesales (los llamados usos forenses) pero no existe en la comunidad la conciencia del carácter normativo

de la conducta repetida, en el sentido de que toda otra conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual. No existe, el elemento de opinio iure seu necessitatis.

El carácter público del Derecho procesal no es, motivo suficiente para excluir la costumbre, como tampoco constituye tal motivo el que se proclame, la relevancia del principio de legalidad, puesto que basándose en él no cabe eliminar, los principios generales como fuente del Derecho procesal. Lo relevante es que el proceso no puede ser sustancialmente regulado por decisión de sus protagonistas actuales o futuros, ni de forma directa y expresa, ni indirecta y tácitamente.

En cuanto a los usos forenses, lo que se acostumbra a hacer por o ante los tribunales, pero sin carácter vinculante y siendo cambiantes los usos según el lugar y tiempo, importa señalar que pueden ser conformes o no opuestos al derecho o disconformes con él. En este último caso son las denominadas corruptelas La costumbre No es fuente.

Cualquiera que sea su fuerza práctica, el conformismo ante las corruptelas no debe tener cabida en un jurista verdadero, Y ni siquiera es de rigor plegarse ante los usos forenses que, no siendo ilícitos, encorsetan sin fundamento la actividad jurisdiccional.

4. Los principios generales del derecho El ámbito del Derecho procesal registra principios generales del derecho de diferente naturaleza: hay principios que constituyen postulados elementales de justicia, de virtualidad necesaria y universal, mientras que otros son criterios históricos y de conveniencia. Útiles para dar respuesta a cuestiones respecto de las cuales la norma positiva guarda silencio. Principio de audiencia y principio dispositivo.

Los principios generales del Derecho son fuentes del Derecho procesal (y del Derecho objetivo, en general) de más elevada categoría que la ley positiva, a la que, como veremos, pueden acabar corrigiendo, incluso si la CE, súper-ley positiva, no los ha reconocido. Así, no es del todo feliz el texto artículo 1.4 CC, en cuanto, parece situar a los principios generales del Derecho por detrás de la ley y de la costumbre y en defecto de ellas.

Se aplican en defecto de ley y costumbre sin perjuicio de su carácter informador.

El actual artículo 1.4 CC proporciona, con su tenor literal, otro argumento para entender que la jerarquización de los principios generales por debajo de la ley, de la norma positiva, es sólo aparente. El inciso final del citado precepto: “sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Si no carece de fundamento la observación que, aguda y jocosamente, ve en los incisos “sin perjuicio de...” diríase razonablemente que este final del artículo 1.4 CC

reclama no circunscribir los principios generales del Derecho al papel de remedio subsidiario ante la ausencia de ley o de costumbre.

Los principios generales del derecho son: 1. Ppios elementales: necesarios y universales.

- Ppio audiencia: nadie puede ser condenado sin oírlo en juicio.

2. Ppios que informan el Derecho Procesal.

- Ppio dispositivo: el proceso comienza como iniciativa de las partes. También tenemos capacidad de disponer del objeto.

Ni el TS ni otros tribunales realizan, al dictar sentencias, una actuación que constituya presupuesto de existencia de los principios generales. La exigencia de dos o más sentencias es tan sólo prudencial criterio indiciario de la existencia de un verdadero principio general del Derecho.

5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional El hecho de que la jurisprudencia no aparezca en el artículo 1.1 CC entre las fuentes del Derecho, pero sí aparezca en el artículo 1.6 CC: “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, confiere especial interés al perenne tema de la relación de la jurisprudencia con las fuentes del

Derecho objetivo y, en consecuencia, del Derecho procesal.

La mención de la jurisprudencia constituyó una novedad del actual Título Preliminar del Código Civil, para determinar la naturaleza y función de la jurisprudencia en el plano técnico-jurídico, resulta necesario, hacerse cargo del clima en que dichas proclamaciones se venían produciendo y, situar en su lugar los distintos elementos del tema.

Los jueces no sólo llevan a cabo una labor de aplicación del Derecho, sino que realizan una obra de creación jurídica. Aplicar el Derecho no constituye ninguna operación mecánica, en la que el operador haya de poner esfuerzo físico e intelectual, pero sin un “plus” nuevo o con un añadido o “plus” nuevo, sí, pero no jurídico. La aplicación del Derecho necesita algo más que los hechos como materia y el Derecho como herramienta. Y el resultado de la aplicación del Derecho a un caso es, sin duda, una creación jurídica.

Pero creación jurídica y fuente del Derecho objetivo strictu sensu no son en modo alguno cosas iguales e idénticas.

La realidad de dos o más sentencias resolviendo casos similares en el mismo sentido y por las mismas razones, sólo podría constituir fuente del Derecho objetivo si se entendiera como posible costumbre judicial.

Pero no hay en la Constitución y en el resto de nuestro Ordenamiento jurídico el menor fundamento

para considerar costumbre a la jurisprudencia. Todo indica, que las conductas repetidas que pueden considerarse costumbre son las de los sujetos jurídicos en el ámbito del tráfico o de la vida jurídica y nunca, las repetidas decisiones de órganos públicos, que se rigen por parámetros legales.

Los jueces no están obligados a resolver siempre igual debido al principio de independencia.

Así, la jurisprudencia, entendida como la referida creación jurídica de los órganos jurisdiccionales -creación irrepetible: cada sentencia es diferente por serlo el caso concreto que resuelve el juicio sobre ese caso – no puede, por su naturaleza, considerarse fuente del Derecho objetivo. Cuando se insiste en aproximar la “jurisprudencia” a esas fuentes o incluirlas en ellas, no se habla ya de la jurisprudencia propiamente dicha. Sino de una abstracción intelectual realizada a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles, abstracción que no sólo opera sobre los ingredientes jurídicos de las rationes decidendi, sino también sobre los datos fácticos de cada uno de los casos.

5.1. La doctrina jurisprudencial y las fuentes del Derecho El Derecho positivo no atribuye a la doctrina jurisprudencial la fuerza del mando jurídico obligatorio.

No cabe entender el artículo 1.6 CC como corrector del párrafo 1 del mismo precepto y nuestro entero

Ordenamiento jurídico, nada contienen que permita alterara o entender alterado el sistema de fuentes que se expresa en el párrafo 1 del repetido artículo 1 del Código Civil.

La libertad enjuiciadora de los tribunales, sometidos a las genuinas fuentes del Derecho objetivo está avalada expresamente por una reiterada y notoria jurisprudencia del TC. Esa libertad del juez de cualquier clase –incluidas las Salas del TS- respecto a la reiterada jurisprudencia del mismo TS, es, no sólo saludable, sino incluso imprescindible para la verdadera labor jurisprudencial creadora.

Las sentencias del Tribunal Supremo (o de los Tribunales Superiores de Justicia, en sus casaciones especiales), en cuanto de ellas quepa extraer una doctrina que manifieste criterios interpretativos y de aplicación del Derecho objetivo en el último escalón de la actividad jurisdiccional (salvo la primacía del Tribunal Constitucional en caso de colisión) hayan de ser tenidas en cuenta no únicamente por los tribunales “inferiores”, sino también por las partes o por las potencias litigantes.

5.2. Las lagunas e imperfecciones legales Las antinomias, habrían de resolverse atendiendo a la interpretación sistemática y, sobre todo, al criterio interpretativo teleológico, así como a los principios generales del orden o clase que proceda. En cuanto a las lagunas legales, resulta de particular importancia la

aplicación de la analogía, repetidamente consagrada en esta función por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6. La vinculación estatal a las sentencias de los Tribunales supranacionales La incorporación de España a la UE significó el nacimiento de relaciones jurídicas internacionales con representación procesal: 1. vinculación a proceso europeo en materia de DDHH. 2. vinculación a un proceso comunitario con fundamento en el Art. 93 const. y Art. 2 LOPJ existen dos tribunales supranacionales con ejercicio de potestad jurisdiccional en España debido a los TI. 6.1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas garantiza la aplicación del Derecho comunitario y la uniformidad de su interpretación.

Desde 1988, el TJCE comparte su función jurisdiccional de aplicación del Derecho comunitario con el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

La adhesión a las Comunidades Europeas, con base constitucional en el artículo 93 CE, supone la

cesión de competencias soberanas, la jurisdicción del TJCE y del TPI es obligatoria y sus decisiones tienen eficacia tanto frente a las instituciones comunitarias como frente a los Estados miembros y los particulares.

El TJCE y el TPI son tanto órganos jurisdiccionales comunitarios como órganos jurisdiccionales internos.

Las resoluciones del TJCE y del TPI no son decisiones que vinculen meramente al Estado español en el plano internacional, tienen eficacia directa en España El TJCE está compuesto por 15 jueces. Los Tratados no imponen la presencia de jueces de todos los Estados miembros. No obstante, existe la práctica política de que exista un juez por cada uno de los Estados miembros.

Cada tres años se produce una renovación parcial del TJCE. Los jueces son elegidos por un periodo de seis años y son reelegibles sin limitación alguna.

Los jueces eligen al Presidente del TJCE mediante votación secreta y por mayoría, por un periodo de tres años, aunque es reelegible.

Aparte de los quince jueces, están los abogados generales, que son nueve. Desempeñan labores que no tienen un equivalente exacto en el derecho español.

Inspirado en la figura francesa, el abogado general tiene como función básica presentar públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos promovidos ante el TJCE.

Entre las competencias del TJCE, decidir las cuestiones prejudiciales que les sean planteadas por órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

El TPI, que tiene una composición similar al TJCE, fue creado para dar una solución al exceso de litigiosidad del TJCE. Sus competencias más importantes son las relativas a los litigios entablados por funcionarios comunitarios y los litigios relativos al Derecho de la competencia. Contra las sentencias del TPI cabe recurso de casación ante el TJCE. 6.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es un órgano jurisdiccional supranacional creado por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. España lo ratificó en 1979. La finalidad es la salvaguardia de los derechos humanos reconocidos por los Estados parte en el CEDH. La importancia del TEDH trasciende a los casos concretos en que el Estado español ha sido demandado ante él. La jurisprudencia del TEDH irradia su influencia a la labor del conjunto de los órganos jurisdiccionales de los Estados, también a la de los Tribunales españoles, empezando por la del TC. El artículo 10.2 CE dice que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad

con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratatados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Las funciones del TEDH son básicamente tres: - Resolver demandas sobre violación de derechos humanos.

- Resolver demandas sobre violación de derechos humanos presentadas por un Estado parte frente a otro.

- Emitir opiniones consultivas sobre la interpretación del CEDH cuando sea requerido para ello por el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

La función más importante es resolver las demandas individuales que pueden presentar los ciudadanos de los Estados miembros alegando la vulneración de cualquiera de los derechos. Para poder presentar una demanda individual ante el TEDH es necesario, haber agotado previamente todos los recursos internos.

Composición y estructura: Con sede en Estrasburgo, compuesto por un juez de cada uno de los Estados parte del CEDH. La duración del mandato es de 6 años.

El TEDH está dividido en: El Pleno. No tiene funciones jurisdiccionales, sino gubernativas

La Gran Sala. Compuesta por diecisiete de los jueces que componen el TEDH Las Salas. Cada una compuesta por siete jueces Los Comités. Formados por tres jueces.

TEMA 10: EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES. 2. CARÁCTER DE LAS NORMAS PROCESALES: APLICACIÓN EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO. LEY PROCESAL EN EL TIEMPO. La aplicación en el tiempo de la ley procesal se caracteriza y determina por 2 elementos: - Irretroactividad de la ley.

- Desarrollo temporal sucesivo del proceso.

Irretroactividad: En virtud de la irretroactividad, al proceso iniciado estando en vigor una determinada ley procesal se le aplicará dicha ley, con absoluta independencia del objeto procesal correspondiente,

que estará regido por el Dº sustantivo en vigor en el tiempo preprocesal propio del caso y tal vez ya derogado en el momento de iniciarse el proceso.

Así, la irretroactividad gral. de las leyes sustantivas y procesales, se refleja en una forma de aplicación diferente a la hora del proceso: LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE en él puede estar derogada, en cambio, LA PROCESAL siempre ha de estar en vigente.

Esto es así, porque esa “hora del proceso”, que es la que cuenta para la aplicación de la ley procesal es diferente de la “hora” de la relación o situación jca. o del dº o deber que constituyen RES IN IUDICIO DEDUCTA. Esto significa, p.e. la lectura del art. 2 LEC, que establece que “los asuntos que corresponda a los Tribunales civiles se sustanciarán por éstos, con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas”.

Desarrollo temporal sucesivo del proceso: El hecho de que el proceso se desarrolle a lo largo del tiempo y no sea datable, explica la necesidad absoluta de incluir reglas de Dº transitorio en las regulaciones legales de carácter procesal, reglas que contemplan en caso de los procesos ya iniciados o pendientes al comenzar la vigencia gral. de las nuevas normas.

Estas reglas habrán de determinar periodos procesales dotados de cierta unidad y disponer, teniendo en cuenta el estado de los procesos pendientes, qué periodos o fases habrán de terminarse cos arreglo a la ley antigua y cuáles deben seguirse conforme a los nuevos preceptos. En todo caso, los

actos realizados conforme a la antigua ley son intangibles, firmes.

Respecto de las normas procesales aplicables, también ha de entrar en juego, además de las reglas expuestas de Dº transitorio, el “Principio pro reo” en el ámbito penal y el de la “norma más favorable” (al trabajador) en el ámbito procesal laboral.

Por otro lado, habría de tener también en consideración, para construir las reglas de transitoriedad, el conjunto de las expectativas procesales (2ª instancia, recursos…) abiertas a los litigantes al iniciarse el proceso: parece equitativo no discriminarlas y, en muchas ocasiones, no aumentarlas tampoco.

LEY PROCESAL EN EL ESPACIO: Ppio. de territorialidad de las leyes procesales.

En el ámbito territorial de la soberanía del Estado, siempre se aplicará la ley procesal española (art. 3 LEC). Los órganos jurisdiccionales españoles aplican en todo caso el Dº procesal español, incluso si, por excepción, están situados materialmente en el extranjero.

Las CE y los EEAA han abierto la puerta a la existencia de leyes procesales cuyo ámbito de eficacia no sea el territorio de todo el Estado español, sino sólo el de una CA. 3. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL El Título Preliminar CCivil renueva la consagración que, como Fuente del Dº (objetivo), el texto de 1889

hacía de la Ley, la Costumbre y los Principios Grales. del Dº.

La fórmula del art. 1 CC actual parece mejor que la de 1889, ya que las Fuentes del Dº se enuncian directamente y su función y valor se exponen con cierto desarrollo.

LEY: La CE es la 1ª ley jerárquica y puede producir, respecto de otras leyes inferiores, una serie de efectos: - Nulidad de L.O. o Ley ordinaria si el TC las declara contrarias a la CE por un recurso de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad.

- Derogación como consecuencia de la inconstitucionalidad sobrevenida de leyes inferiores, apreciada por el TC. - Derogación por inconstitucionalidad sobrevenida apreciada por los tribunales ordinarios que tienen que dejar de aplicar las normas preconstitucionales contrarias a las CE - Posible eficacia de la ley inconstitucional previa a la CE. Esta eficacia deberá solicitarse y obtenerse del TC. - Inaplicación de normas positivas sin rango ni fuerza de ley, que los tribunales de justicia reputen como contrarias a la CE. - El TC es quien, con efecto erga omnes, realiza su interpretación o dice el modo en que no puede interpretar una norma positiva.

COSTUMBRE: Entendida como norma impuesta por el uso social, no puede ser fuente del Dº jurisdiccional. No es fuente porque no hay vinculación jca. a ésta de las partes o del juez.

Sí existen hábitos o usos procesales (uso forense) pero no con carácter normativo.

El carácter público del Dº procesal no es motivo suficiente para excluir la costumbre como tampoco a los Principios Grales. del Dº. lo importante es que el proceso no puede regularse por decisión de sus protagonistas actuales o futuros, ni de forma directa y expresa, ni indirecta ni tácita.

Los usos forenses, que no tienen carácter vinculante y que cambian según el lugar y tiempo, pueden ser conformes o no opuestos al Dº, o disconformes con él (corruptelas).

4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Hay Principios Grales. del Dº de diferente naturaleza: - Hay Principios que constituyen postulados elementales de justicia, de virtualidad necesaria y universal.

- Otros que son criterios históricos y de convivencia, inspiradores del Dº procesal positivo, y a la vez son útiles y válidos para dar respuesta a cuestiones respecto de las cuales la norma positiva guarda silencio.

No hay duda de que los Principios Grales. del Dº, en especial los postulados elementales de justicia, son Fuente del Dº Procesal de más elevada categoría que

la ley positiva a la que pueden acabar corrigiendo, aún si la Ce no las ha reconocido. Esto va a suponer un choque con el CC que los sitúa detrás de la ley y las costumbre, y en defecto de ellas.

Puede decirse así que parece establecerse una errónea jerarquía de las Fuentes. Esto es así porque en puridad de conceptos, el mandato a los jueces de aplicar una fuente en defecto de otra/s, no significa necesariamente que el CC atribuya mayor rango a la fuente que se aplica 1º, y menor rango a las que se aplicarían sólo en defecto de la 1ª.

También el CC proporciona otro argumento para entender que la jerarquización de los Principios por debajo de la ley, es sólo aparente. Así, al inciso final del art. 1.4 CC, tras subordinar la aplicación de aquéllos a la ausencia de ley y costumbre, añade “sin perjuicio de su carácter informador del Ord. Jco. Se entiende que lo que informa a otra cosa no puede ser inferior a la cosa informada.

Los Principios Grales. del Dº, en cualquier ámbito, no desaparecen como tales por el hecho de estar recogidos expresamente en la CE. Este hecho provocará una protección especial de su eficacia, en reforzamiento de su virtualidad.

Conviene aclarar que el control por el TS de la aplicación de los Principios Grales. del Dº y la consiguiente exigencia de 2 ó más sentencias en que un Principio se reconozca, no significa que la existencia de los Principios esté condicionada a esas varias sentencias. La existencia de 2 O más sentencias es tan

solo un criterio prudencial que indica la existencia de un verdadero Principio Gral. del Dº.

5. LA JURISPRUDENCIA DEL TS Y DEL TC. Según el art. 1.6 CC, “la jurisprudencia complementará el Ord. Jco. con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los Principios Grales. del Dº”.

Dentro del sistema jco. continental, lo que ha estado presente en movimientos y corrientes jcas. de gran importancia y han puesto un especial énfasis en el valor de la Jurisprudencia, ha sido la liberación de un legalismo racionalista excesivo.

Sin embargo, una cosa es comprender lo que ha podido exaltar a la Jurisprudencia y otra distinta es seguir aceptando que estos factores confundan el plano de la técnica jca. con el de la retórica o el ensayo.

Es decir, a la Jurisprudencia hay que colocarla donde le corresponde por su propia y verdadera naturaleza y no por reacción respecto de errores ya superados.

Ni la superación del positivismo legalista, ni la comprensión de la labor creadora de los jueces, conducen a incluir a la Jurisprudencia entre las Fuentes del Dº objetivo.

Se incurre en un error si se piensa que todo aquello de lo que el juez echa mano para resolver es Fuente del Dº objetivo.

Los jueces no sólo “aplican el Dº”, sino que también realizan una obra de creación jca, es decir, el resultado de la aplicación del Dº es, sin duda, una creación jca.

Sin embargo, creación jca. y fuente del Dº objetivo strictu sensu, no son en modo alguno cosas iguales e idénticas. Por lo tanto, que la Jurisprudencia sea creación jca. no conduce a que ésta tenga carácter de fuente del Dº objetivo.

El juicio jurisdiccional, y la Jurisprudencia consiste en juicios jurisdiccionales, tiene una naturaleza eminentemente prudencial, no presente en la norma abstracta, lo cual implica el reconocimiento de la labor jca. creadora del juez. El juzgador, al subsumir los hechos en el Dº, o al aplicar el Dº a los hechos, realiza un enjuiciamiento prudencial y produce algo (un juicio jco.) claramente distinto del Dº aplicado.

Así pues, la Jurisprudencia entendida como creación jca. de los órganos jurisdiccionales, no puede, por su naturaleza, considerarse fuente del Dº objetivo.

Cuando se intenta aproximar la Jurisprudencia a las Fuentes del Dº, en realidad no se habla de la Jurisprudencia propiamente dicha (creaciones del juez ante casos concretos) sino de una “abstracción intelectual realizada a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles”.

El resultado de esta abstracción es un estereotipo de problema y resolución, que sólo se diferencia de la norma positiva o escrita, por no estar explícita y autorizadamente formulada como tal.

Esta doctrina jurisprudencial, y no la Jurisprudencia (conjunto de sentencias y resoluciones judiciales) se menciona expresamente tanto en varios pasajes de la Exposición de Motivos de la LEC, como en el art. 477.3

LEC en 3 ocasiones, como en los arts. 479.4, 490 y 493 LEC. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y LAS FUENTES DEL DERECHO. Si distinguimos entre Jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, y reservamos el término “Jurisprudencia” para designar la tarea judicial propiamente dicha, es decir, la sentencia, lo que debe plantearse, es si la doctrina jurisprudencial tiene carácter de Dº objetivo strictu sensu.

El Dº positivo no atribuye a la doctrina la fuerza de mandato jco. obligatorio. No cabe entender el párrafo 6 del art. 1 CC como corrector del párrafo 1 del mismo precepto.

La libertad enjuiciadora de los Tribunales, sometidos a las Fuentes del Dº objetivo, está avalada expresamente por una reiterada y notoria jurisprudencia del TC. Esa libertad del juez de cualquier clase, incluidas las Salas del TS, respecto de la reiterada jurisprudencia del propio TS, no sólo es saludable, sino imprescindible para la verdadera labor jurisprudencial creadora.

Si de lo dicho, ha de negarse a la doctrina jurisprudencial el carácter de fuente del Dº, cabe preguntarse ¿qué valor se le concede a la doctrina? ¿Cuál es su contenido y eficacia? er En 1 lugar, hay que admitir que las sentencias del TS o de los TSJ, en cuanto que pueda extraerse una doctrina con criterios interpretativos y de aplicación del

Dº objetivo en el último escalón de la actividad jurisdiccional, hayan de ser tenidas en cuenta, no sólo por los Tribunales inferiores, sino también por las partes o por las potencias litigantes.

La eficacia indirecta de la doctrina jurisprudencial puede revestir las siguientes manifestaciones; éstas denotan claramente que la doctrina contenida en las sentencias, no es norma jca. y que su juridicidad proviene, en último término, de las verdaderas Fuentes del Dº. a. Un resultado interpretativo de la ley, en donde se incluye la utilización de la analogía. b.Una directriz de la interpretación de la ley, conforme a los Principios Grales. del Dº (o en su caso a la CE). c. Una rectificación de normas positivas basadas en Principios Grales. del Dº. d.Soluciones a lagunas legales a partir de los Principios Grales. del Dº.

LAGUNAS E IMPERFECCIONES LEGALES: Antonimias: deben resolverse atendiendo a la interpretación sistemática y sobre todo al criterio interpretativo teleológico, así como a los Principios Grales. del orden o clase que proceda.

Lagunas legales: resulta de importancia la aplicación de la analogía.

6. LA VINCULACIÓN ESTATAL A LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPRANACIONALES.

A) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. El TJCE garantiza la aplicación del Dº Comunitario y la uniformidad de su interpretación. El TJCE comparte su función jurisdiccional con el Tribunal de 1ª Instancia de las Comunidades Europeas (TPI), creado para descargar al TJCE de competencias, aliviando así la sobrecarga de trabajo.

La adhesión a las CCEE supone la cesión de competencias soberanas (entre ellas las jurisdiccionales). La jurisdicción del TJCE y del TPI es obligatoria y sus decisiones tienen eficacia frente a las instituciones comunitarias y frente a los EEMM y los particulares.

Así, el TJCE es el órgano jurisdiccional superior en lo referente a la aplicación e interpretación del Dº Comunitario.

Composición del TJCE: Tras la última ampliación de la UE, está compuesto por 25 jueces. Aunque los Tratados no imponen la presencia de un juez por cada Estado, en la práctica sí existe un juez por cada uno de los EEMM. Cada 3 años se produce una renovación parcial del TJCE. Los jueces se eligen por un periodo de 6 años y son reelegibles, sin limitación alguna. Los jueces eligen al Pte. del Tribunal mediante votación secreta y por mayoría, por un periodo de 3 años, aunque es reelegible.

Aparte de los jueces, hay “abogados generales” con la función básica de presentar públicamente, con imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre asuntos promovidos al TJCE, para asistirle en el cumplimiento de su misión.

Competencias: Entre sus competencias destaca la de decidir las cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales de los EEMM. El órgano jurisdiccional de un EEMM puede en unos casos, o debe en otros, plantear al TJCE la cuestión prejudicial, para que éste decida sobre la aplicabilidad o la interpretación de la norma comunitaria.

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (TPI) Tiene una composición similar al TJCE y se creó para dar solución al exceso de litigios del TJCE. Entre sus competencias destacan las relativas a las impugnaciones por particulares de normas y actos emanados de instituciones comunitarias, litigios por funcionarios comunitarios y litigios relativos al Dº de la competencia.

Contra las sentencias del TPI cabe recurso de casación ante el TJCE.

B) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH).

Es un órgano jurisdiccional supranacional creado por el Convenio Europeo para la protección de los DDHH y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma en 1950.

Finalidad del TEDH: salvaguardia de los DDHH reconocidos por los Estados parte en el CEDH, a través del cual se quiso establecer un sistema europeo de protección de los DDHH. El art. 10.2 CE establece que “las normas relativas a los DDFF y a las Libertades que la CE reconocer, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de DDHH y los Tratados y acuerdos Internacionales sobre las mismas materias, ratificados por España.

Funciones: son básicamente 3: 1. Resolver demandas sobre violación de DDHH. 2. Resolver demandas sobre violación de DDHH presentadas por un Estado frente a otro.

3. Emitir opiniones consultivas sobre la interpretación del CEDH, cuando sea requerido por el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

La función más importante es resolver las demandas individuales que puedan presentar ciudadanos de los EEMM, alegando vulneración de cualquier dº. Para presentar una demanda individual ante el TEDH es necesario haber agotado previamente todos los recursos internos.

Composición y estructura:

Sede: Estrasburgo.

Composición: un juez por cada uno de los Estados parte del CEDH, elegido por la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa de una terna presentada por cada Estado. La duración del mandato es de 6 años. Órganos: - Pleno: no tiene funciones jurisdiccionales, sino gubernativas.

- La Gran Sala: compuesta por 17 de los jueces que componen el TEDH. - Las Salas: cada una compuesta por 7 jueces.

- Comités: formado por 3 jueces.

C) LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Es un Tribunal con competencia para enjuiciar delitos cuya gravedad trascienda del lugar en que se cometieron y afecten a la Comunidad Internacional, pero sólo cuando el Estado en el que se hayan cometido los delitos no quiera o no pueda enjuiciarlos, o lo haga sin las garantías suficientes.

Por otro lado, la CPI debe rechazar el conocimiento de un asunto, cuando los hechos estén siendo investigados o enjuiciados en el Estado en que se cometieron o hayan sido ya enjuiciados. Por lo tanto, queda claro el carácter subsidiario de la jurisdicción de este Tribunal.

Notas características: además de su carácter subsidiario…

- Es un Tribunal que no está llamado a enjuiciar a los Estados, sino a personas concretas.

- No se tendrá en cuenta la condición del delincuente.

- Su jurisdicción no puede limitarse a hechos aislados, sino con continuidad en el tiempo y con una finalidad criminal concreta.

- El Tribunal sólo podrá actuar frente a delitos cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma.

La CPI sólo puede conocer de hechos tales como el crimen de genocidio, contra la humanidad, crimen de guerra y crimen de agresión