自序
V
自序 本書為最新版，在教材內容上，全書上篇「憲法人權」(第一章至 第七章)，旨在介紹憲法人權的一般理論及其內容、國際人權法概論； 下篇「實用法律」(第八章至第十四章)，探討現行重要法律規範，配合 目前法令的修正，以符合法律實用的最大需求。 本書之成，源於一份經世濟民之蘄向，特別要緬懷我們的好友─ 林正順教授，他是一個謙恭敦厚的儒者，總是以厚德載物為襟懷，其人 於學行有成之餘，發憤著述，企止於學問濟世之宏旨，深知理論乃行動 之先導，特別是在這民主與法治發皇的時候，他戮力於理論與實際之澄 清，遂力邀吾等參與寫作規劃，討論章節，欲匯眾人之長以成就不刊之 著述，是以本書完成，讀之者以為若一家言，此殆概念通貫，析理若衡 有以致之。 正順兄，斯人已杳，然而，斯人之成就，立言之託意，昭昭在目。 本書付梓，讀者當有感於此書兼通理論與實務之企望，斯則「正德、利 用、厚生」相勖之初衷猶在。 書成，深知舛誤難免，我們更存端謹，敬請
諸方大家不吝教正。
楊富強 蘇世岳 陳龍騰 謹識 2017 年 1 月 15 日
目次
憲法人權
01
實用法律
目次 ------------------------------------------------------C
O
第⼀篇 001
N
T
E
N
憲法人權
第一章 基本人權總論 第一節 人權的體系與分類
004
第二節
人權的效力範圍
007
第三節
現代國民的憲法義務
008
第四節
人權的調整
012
第五節
人權的實踐—代結論與建議
第二章
平等權的理論與實務
015
第一節
平等權的意義
018
第二節
我國憲法對平等權的規定
024
第三節
我國平等權的實踐與檢討
029
第四節
結論與建議
T
S
龔序
Ⅰ
李序
Ⅱ
自序
Ⅳ
02
憲法人權
實用法律
第三章 自由權的理論與實務 032
第一節
自由權的意義
033
第二節
我國憲法對自由權的規定
049
第三節
我國自由權的實踐與檢討
054
第四節
結論與建議
第四章 受益權的理論與實務 057
第一節
受益權的意義
058
第二節
我國憲法對受益權的規定
067
第三節
我國受益權的實踐與檢討
073
第四節
結論與建議
第五章 社會權的理論與實務 075
第一節
社會權的意義
077
第二節
我國憲法對社會權的規定
087
第三節
我國社會權的實踐與檢討
091
第四節
結論與建議
第六章 參政權的理論與實務 094
第一節
參政權的意義
095
第二節
我國憲法對參政權的規定
105
第三節
我國參政權的實踐與檢討
109
第四節
結論與建議
目次
第七章 國際人權法概述 113
第一節
聯合國體系下的國際人權法建構
123
第二節
我國人權國際化的努力與檢討
127
第三節
結論與建議
第二篇
實用法律
第八章 法學導論 129
第一節
法律的意義與種類
132
第二節
法律的淵源與法系
137
第三節
法律適用之原則
138
第四節
法律的適用方法
141
第五節
法律的解釋
第九章 民法與民事訴訟法 143
第一節
民法的意義
143
第二節
民法的內容範圍
175
第三節
民事訴訟法概述
182
第四節
民法的實施與檢討
188
第五節
結論與建議
第十章 刑法與刑事訴訟法 190
第一節
刑法的意義
193
第二節
刑法的內容範圍
03
04
憲法人權
實用法律
209
第三節
刑事訴訟法概要
214
第四節
刑法與人權
218
第五節
結論與未來展望
第十一章 行政法 221
第一節
行政法的意義
223
第二節
行政法的內容範圍
225
第三節
行政程序法
234
第四節
行政爭訟法
244
第五節
行政罰法
249
第六節
結論與建議
第十二章 經濟法令 250
第一節
經濟法令的意義
250
第二節
公平交易法
255
第三節
消費者保護法
260
第四節
結論與建議
第十三章 勞動法令 262
第一節
勞動法令的意義
263
第二節
勞動基準法之內容
275
第三節
勞工退休制度
276
第四節
勞資爭議處理
282
第五節
結論
目次
05
第十四章 智慧財產權概論 284
第一節
智慧財產權基本概念
284
第二節
智慧財產權法概說
290
第三節
專利法概說
292
第四節
商標法概說
297
第五節
結論與建議
附錄 298
附錄一
中華民國憲法第二章
附錄二
中華民國憲法增修條文 306
附錄三
公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法
314
附錄四
聯合國「兒童權利公約施行法」等四個公約施行法 316
附錄五
實用書狀範例參考
323
1、 訴願書範例(使用牌照稅) 323 2、 支付命令聲請狀範例
325
3、 民事訴訟起訴狀範例(請求給付借款) 328 4、 刑事附帶民事訴訟起訴狀 331 5、 刑事答辯狀範例
334
6、 行政訴訟起訴狀(撤銷訴訟) 336
第一章
基本人權總論
1
第一篇
憲法人權
〆 第一章 第一節
基本人權總論
人權的體系與分類
一部憲法的核心不在於政府體制、政黨或選舉制度等問題，憲法之 所以存在重要的原因，乃在於憲法是基本人權的保障書，並防止政府為 惡。故憲法最重要的基本考量是：政府體制的設計與架構，以完善地確 保基本人權，使人民得到「保障與安心」。 事實上，基本人權會隨著時代發展而擴大其保障內容。1 對基本人 權的了解與認識，建立真正符合憲法保障原理的正確觀念，且使任何權 利的保障皆不能造成差別待遇（即給予特權） ，並維護每位國民在政治、 社會、經濟與教育等地位上的平等，是國家責無旁貸的責任。2
1
2
參見許育典，憲法，元照，2009 年，頁 97-98；陳新民，「基本人權保障五十年」 ，收 於氏著，法治國家論，學林，2001 年，頁 231-249。 參見李建良， 「基本權利與國家保護義務」 ，收於氏著，憲法理論與實踐（二） ，學林， 2000 年，頁 59 以下。
2 憲法人權
實用法律
一、傳統人權體系的區分 人權保障的發展，主要是由「自由權」為核心，然後逐漸擴充與成 長，而發展出人權保障的完整體系。原則上，18 世紀末基於自然權思想 而形成的人權概念，是在近代立憲風潮下，藉憲法的制定才得以真正提 昇為「權利」層次。換言之，國家權力機關須受憲法規範，不僅不能侵 犯人權，同時還負有落實人權保障的義務，因此，憲法學在討論人權體 系的區分時，大多以國民與國家權力間的關係加以探討。 德國著名公法學者耶律芮克（Georg Jellinek）提出最具代表性的傳 統區分理論。耶律芮克主張以國民對國家的地位為基準，將國民與國家 的關係區分為如下四大類：3 （一）消極的地位： 國民可要求國家權力機關（尤其是立法及行政機關）須處於消極不 作為的地位，要求國家不得侵害或介入干涉個人自由領域的地位，此概 念一般稱之為自由基本權，包括精神自由、人身自由、群體自由、經濟 自由等。 （二）積極的地位： 當國民各種自由權利受到國家侵害時，可藉三權分立的憲政體制， 要求國家權力機關（特別是司法機關）須積極排除不當侵害，具體落實 自由權的法效果。由於這是要求國家須處於積極地位，以使國民享受權 益的概念，因此一般又稱之為受益權，包括接受裁判的權利、刑事補償 請求權等。
3
參見許育典，前揭書，頁 134-136；法治斌、董保城，憲法新論，元照，2006 年，頁 134-135；陳新民，中華民國憲法釋論，自刊，2005 年，頁 129-131；許慶雄，憲法入 門，月旦，1997 年，頁 48-49。
第一章
基本人權總論
3
（三）主動的地位： 指國民有立於主動地位，參與國家意思形成的權利，也就是所謂國 民主權原理下的參政權，如選舉權、罷免權、公民投票等即是。 （四）被動的地位： 指國民處於被動地位，服從國家統治的概念，即一般所理解的國民 義務。一般來說，這種「權利性義務」主要包括納稅、服兵役與受國民 教育等三種。 然而，隨著資本主義社會的高度發展，國民需要國家具體落實的人 權保障，不再僅以要求國家須處於消極不作為的地位為首要前提與核 心，而是在全體國民的經濟、社會生活中，國家須負有各種積極機能， 以落實保障全體國民的「實質」自由平等，也就是所謂「社會基本權」 的人權保障。4 換言之，人權體系中的「積極權利」內容，除原有的受 益權之外，到 20 世紀後又增加國家負有積極介入保障的社會權（即生 存權、環境權、學習權、工作權、勞動三權等）。本質上，二者皆為要 求國家積極作為的權利，其間不同的概念是，受益權要求作為的對象以 司法機關為核心，社會權則以立法及行政機關為核心。
二、人權分類的意義 前述人權分類，並不表示各個人權被侷限於某個分類的範疇，人權 體系原本即有互補性及調和性。如社會權的保障，雖是要求國家權力介 入來保障，但仍同時有自由權本質在內，就像基於工作權，國家負有消 解國民失業的義務，但仍不得強制國民就業；另一方面，隨著社會高度 發展，原本排拒國家權力介入干涉的自由權，也逐漸帶有社會權色彩，
4
參見許志雄等人合著，現代憲法論，2006 年，頁 201 以下；許慶雄，社會權論，1992 年，頁 13 以下；陳新民， 「論『社會基本權利』」 ，收於氏著，憲法基本權利之基本理 論（上） ，1992 年，頁 95 以下。
4 憲法人權
實用法律
如表現自由的前提便是保障知的權利。5 因此，各種人權之間絕非存在 異質性而相互抵消，反而是存在著相輔相成的關連性，而使人權保障更 充實。6 同時，人權保障也受一般原則的拘束，包括有：法下平等原則、憲 法的根本價值與基本權核心接近原則、個人尊嚴人格之尊重原則、7 人權 永不可侵原則8 等，使得人權體系不致因人為的分類而失去整體性。
第二節
人權的效力範圍
人權原應普遍適用於所有國民，但過去認為基於特殊狀況，可以法 律對某些人加以限制，關於此，主要有「第三者無效力論」與「特別權 力關係論」兩種論點。
一、第三者無效力論 傳統理論認為，人權是規範國民與國家之間的相互關係，所以人權 保障的效力，當然限定在個人與國家之間，而不能適用於個人與第三者 （包括其他自然人與法人）之間，此即一般所謂「第三者無效力論」 。9 5
6
7
8
9
表現自由保障個人自由表達的權利，包括不表意的自由在內，但基於社會公共福祉的 需要，國家得立法要求強制揭露必要的資訊。例如菸害防制法第六條即規定，「菸品 容器最大外表正反面積明顯位置處，應以中文標示吸菸有害健康之警示圖文與戒菸相 關資訊；其標示面積不得小於該面積百分之三十五。」即是調和表現自由與資訊流通 的規定。 參見李建良， 「基本權利理論體系之構成及其思考層次」 ，中研院社科所，人文及社會 科學集刊，第 9 卷第 1 期，1997 年 3 月，頁 29-43。 司法院解釋中，常以「人格尊嚴」說明「人性尊嚴」 。參見李震山， 「人性尊嚴之憲法 意義」 ，載於中國比較法學會學報，第 13 輯，1992 年 11 月，頁 32 以下；李念祖編， 憲法原理與基本人權概論，三民，2002 年 10 月，頁 268 以下；蔡宗珍， 「人性尊嚴之 保障作為憲法基本原則」 ，月旦法學雜誌，第 45 期，1999 年 2 月；許志雄， 「憲法上 之個人尊嚴原理」 ，中國比較法學會學報，第 13 輯，頁 50。 參見許宗力，「基本權利：第六講－基本權的保障與限制（上）」，月旦法學教室，第 11 期，2003 年 11 月，頁 64-75。 參見許育典，前揭書，頁 139-145；法治斌、董保城，前揭書，頁 161-163；陳慈陽，
第一章
基本人權總論
5
第三者無效力論反映傳統的人權思想乃基於國民對國家權力的「防 禦概念」。此概念認為個人的自由領域易因國家的形成而受侵犯，故必 須以憲法限制國家權力，不可介入私人間的社會性、經濟性活動，以保 障自由人權；至於私人間的關係，則應依各種私法規範、契約自由來維 持，此即所謂自律作用原則。 然而，現代人權不應只是防禦國家侵犯而已，更須進一步保障「人 與人之間社會生活的基本價值與秩序」。換言之，人權是做為一個人要 在社會上生存、維持人性尊嚴，所不可欠缺的權利，故不應只防禦來自 國家權力對人權的侵害，而無視於私人對人權的侵害。 因此，探討人權效力是否應及於私人間關係之問題時，應著眼於人 權是否因而更有意義、更充實，或是如何避免因而導致國家權力侵犯人 權，如果屬肯定或可行則應成立，而不該堅持人權只是防禦國家權力的 傳統理念。10 目前學界皆已肯定人權應適用第三者效力，但對於人權中那些部分 可在私人之間有效力，其效力應以何種型態適用，則尚有爭論。原則上， 人權並不能完全排除對第三者的效力；相反地，人權也無法完全直接適 用於各種私人間之關係。因此，必須藉由區別人權之種類，探討其適用 的方法，才能界定人權的第三者效力範圍。
憲法學，元照，2005 年，頁 395-399；許宗力， 「基本權利：第五講－基本權利的第三 人效力與國庫效力」 ，月旦法學教室，第 9 期，2003 年 7 月，頁 64-74；初宿正典著， 蕭淑芬譯， 「人權保障理論之新開展－以基本權私人間適用的問題為中心」 ，月旦法學 雜誌，第 98 期，2003 年 7 月，頁 43-48。 10 參見李惠宗，憲法要義，元照，2009 年，頁 106；吳庚，憲法的解釋與適用，自刊， 2003 年，頁 151-156；許宗力， 「基本權利：第四講－基本權利對國家的拘束」 ，月旦 法學教室，第 7 期，2003 年 5 月，頁 87-94。
6 憲法人權
實用法律
二、特別權力關係論 傳統理論亦認為，公務員本身與國家權力之間存在著特別關係，是 國家權力的一部分，因此與一般國民不同，公務員並不能完全適用規範 國民與國家關係的人權保障，此即所謂的「特別權力關係論」 。11形成這 種特別公法關係的原因主要有二：一為基於法律的強制，例如服役軍 人、受刑人、傳染病患者、精神病患者等屬之；一為基於個人的自由意 願，例如公務員。 然而，在現代立憲主義原理之下，此種傳統的特別權力關係論已被修 正，亦即必須符合下列條件及原則。 首先，公法上特別關係之成立，必須有憲法依據或不得不存在的因 素。如受刑者、軍人、公務員等都是憲法體系明示其存在的特別關係， 又如特殊病患的醫療強制，此乃基於公共福祉的維護。因此，基本上必 須符合以下原則： （1）必須有法律依據，例如監獄行刑法、公務員服務 法； （2）必須有司法的救濟手段，不得排除司法權介入； （3）特別關係 應以達到目的之最小限度為其範圍； （4）行政裁量並非任意，而是技術 性的拘束裁量，如醫療強制必須以專業醫師之判定為其裁量的拘束要 件。 其次，個人與國家權力運作有關係，並非即可認定其存在著公法上 特別關係。例如國立大學之學生、國營企業之員工，雖然都與國家權力 體系有關，然而他們與一般私立大學學生或私營企業員工的地位並無兩 樣，故雙方之間並不存在公法上的特別關係。12 此時，國家對其人權之 11
12
參見吳庚，行政法，頁 193；林紀東，行政法原論（上） ，國立編譯館，1978 年，頁 167 以下；周金芳， 「特別權力關係學說內涵與在我國之演變」 ，軍法專刊，第 43 卷 第 1 期，1997 年 1 月，頁 8 以下。 參見許育典，教育憲法與教育改革，五南，2005 年，頁 14；許育典，「法治國與教 育行政：以人的自我實現為核心的教育法」 ，高等教育，2002 年，頁 296-298；另可
第一章
基本人權總論
7
特別限制規定都無法成立。 總言之，以上兩種理論使憲法效力受到限制，並導致人權保障出現 缺口，故現代憲法理論已否定或修正此等論點，以落實人權保障的精神。
第三節
現代國民的憲法義務
一、義務概念與國民義務 在近代立憲主義的憲法學上，課以義務必須基於正當理由。亦即， 在憲法上要求國民盡義務，必須是為了保障人權體系的更完整運作，並 以落實人權保障為最終目的。因此，義務就變成是一個人權之間的相互 調整，為了人權，為了全體國民的幸福，或為了獲得更理想的社會生活 等前提下，才能要求國民承擔義務。 以所謂國民有納稅的義務為例，絕非指在稅制不公平或貪污舞弊橫 行之狀況下，國民仍有被強制納稅之義務。國民納稅是要建立一個保障 人權的政府，推動社會福利政策的政府；因此，在人權保障體系下國民 的納稅，使國民有「權利」監督國家財政，確立「無代表即不納稅」 、 「財 稅民主主義」等原則，選出各級民意代表審查預算、掌握國家收支。13 國民教育也是基於國民主權原理之下，主權者的國民必須具備判斷 力、理解民主運作程序及人權保障原理，進而有效行使「權利」，因此 設置國民義務教育制度，應是基於國家有義務落實保障學齡國民的「學 習權」，同時家長、教師與國家共同承擔，使兒童接受完整基礎教育的
13
參見大法官會議釋字第 382、626 號文。 參見許育典，前揭書，頁 336-337；葛克昌， 「人民有依法律納稅之義務－以大法官解 釋為中心」 ，收錄於稅法基本問題，元照，2005 年，頁 37 以下；陳新民，前揭書， 頁 188。
8 憲法人權
實用法律
義務。14 此外，所謂「國民有服兵役之義務」是指在人權體系之下，服兵役 是國家基於守勢，為了防衛民主、立憲主義及人權，因而形成國民共識 的國家安全保障。在此前提下，必會排除無差別的強制性服兵役，避免 國民成為統治者侵略他國或奪權的工具，同時，亦將使國民有「權利」 以兵役之外的各種方式，來維護和平的生存環境，進而防衛自由、民主、 幸福的生活。 要言之，過去極權主義專制體制之下的國民義務，被認為是「限制 基本人權之義務」，故國家權力可以限制人民的財產權向其徵稅；可以 限制人民的學習權，向其施以統制思想的模式化教育；可以限制人民的 人身自由，要求其從軍為領袖犧牲。然而，現代人權保障體系之下的國 民義務，則被定位為「實現基本人權之義務」，所以教育是為實現參政 權、生存權；納稅是為實現社會權保障；防衛則是為實現國民可以生活 在不受威脅、自由幸福的社會。
第四節
人權的調整
一、傳統限制人權的理由 所謂人權就是做為一個人，理應享有之基本的、不可或缺的權利。因 此，基本人權原即不應予以限制或剝奪，否則就不會稱之為「基本」人權。 15
過去人權發展之初，曾出現過允許以法律限制人權的時期，如在君主
專制之下，憲法常會有如下的內容： 「臣民在法律所規定的範圍內，有集 14
15
參見許育典， 「教育基本權」 ，氏著，文化憲法與文化國，元照，2006 年，頁 37-79； 周志宏，「學習權序論－教育基本法學習權規定之解析」 ，收錄於當代公法新論（上） －翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，元照，2002 年，頁 187-219；許育典，教育基本 權，月旦法學教室，第 17 期，2004 年，頁 34-41。 參見阿部照哉等合編，周宗憲譯，憲法（下） ：基本人權篇，元照，2000 年，頁 30。
第一章
基本人權總論
9
會、結社的自由」 。這樣的人權「保障」 ，是在統治者的施捨下才能享有， 甚至還會隨時遭到統治者的立法剝奪。由此可知，人權保障如允許法律 的限制、剝奪，將成為虛偽不實的權利，也失去憲法保障的意義。16 其次，後來又發展出為維護國家安全、社會秩序、公共福祉，即可限 制人權的概念。表面上這種說法頗為冠冕堂皇，說是為了社會安定、繁榮 及多數人的利益，但事實上如果人權是可以因多數人的利益，或因多數人 的贊同，就可以限制與剝奪，人權就失去所謂「基本保障」 、 「不可讓渡」 的本質。立法者如果只以抽象而不明確的「公共安全」 、 「社會秩序」 ，就可 以制定法律來限制人權，實與專制時代的假「法律保留」之名行高壓統治 之實沒有兩樣。17
二、人權調整的意義 一般人最容易產生的誤解，就是認為人權如果沒有予以限制，任由 所有個人為所欲為，豈不造成社會秩序混亂，使其他人的權益受損？事 實上，這種人權必須加以限制的觀念，主要是沒有理解人權保障的「相 對性」與「調和性」本質。 人權保障本來就不具絕對性與固定性，而是在相對性與調和性的原理 之下，使每一個人在行使各種人權時，原就不包括可以侵犯他人權利的部 分。所以保障言論自由，本來就不包括可以侮辱他人人格尊嚴的自由。因 此， 「言論自由的行使絕不可侮辱他人」 ，並非對人權的「限制」 ，而是人 權在相對性與調和性本質的運作下，原就排除在人權保障的體系之外。
16
17
民主法治國家的「法律保留原則」 ，係指沒有法律的授權，行政機關即不能合法地作 成行政行為。換言之，法律保留原則要求行政機關對於某些事項的「作為」 ，須以憲 法保留給國會決定的法律作依據，或至少要有國會所決定的法律的明白授權。 參見許育典，前揭書，頁 158-165；許宗力，法與國家權力（二） ，2007 年，元照， 頁 78-80；許育典，文化憲法與文化國，元照，2006 年，頁 521-523；陳新民，憲法 基本權之基本理論，三民，1992 年，頁 190-192；另可參見大法官會議釋字第 510、 511、514、524、532、538、547、559、561、562、565 等號文。
10 憲法人權
實用法律
因此，在人權保障體系內，依人權相互調整原理而架構的各種範 圍，並不是對人權的限制，反而是充實人權保障的基礎，否則所有人權 保障將因毫無調整，而陷入放任、相互衝突與保障的空洞化。因此，若 要使用「法律」型態來調整部分人權的行使範圍與方式，必須以人權體 系的整體調和做為思考的原點，衡量人權保障可否因此而更加充實與更 具意義，絕不可因此即認為「人權是可以用法律限制」。 綜言之，若單純以經濟發展、社會成本，甚至國家安全等，未予嚴 謹認定的抽象理由，就要剝奪人權行使的權利，只是違憲侵犯人權，絕 非保障人權。
三、人權調整的基準 因為任何人皆無法脫離社會生活，因此任何人的人權當然也不可能 有完全的自由放任，但是如何調整人權保障的界限？以及當彼此人權保 障有所衝突時，應如何謀求解決？這些都是研究憲法保障人權所必須深 思的課題。以下僅就三個不同層次，簡單說明人權調整的基準： （一）不必調整的人權： 指人權行使無侵害他人人權之虞者，即應完整保障，而無討論調整 的餘地。例如精神自由中，有關思想、良心、信仰、學問等內部精神自 由，即為最具典型的例子。 （二）尊重他人的調整： 此即指對人際關係所必要的調整。因為立憲主義憲法的成立前提， 就是認為任何個人都是平等、尊嚴、自由，因此個人在行使自身權利時， 也必須對等地尊重他人的權利行使。換言之，人權保障必然排除：（1） 否定他人生存（包括生命、健康等）；（2）否定他人人性尊嚴；（3）否 定他人自由意志；以及（4）否定他人同類權利（只准自己擁有，不許
第一章
基本人權總論
11
他人行使）等的各種言行權利。 （三）實現社會正義的財產權調整： 此乃指經濟自由層面中，為保障弱勢亦享有財產支配的實質自由權 利，必須規制經濟強勢者的財產自由，或藉累進稅率，對於超奢侈生活 者的財產累積課徵高所得稅，以落實福利國家的基本理念。18 此外，為 確保生存環境的安寧與衛生，亦得限制可能造成公害的資本形成。
四、公共福祉的新概念 在先進憲政國家中，普遍存在以所謂「公共福祉」來探討人權調整 的概念，但必須注意的是，目前各國學界所討論的公共福祉，在概念上 並不同於一般所謂國家利益、公共秩序、公共安全等，空泛且隱含個人 應為全體犧牲等名詞。雖然公共福祉就是指大眾共同的福祉，但這和「正 義」、「幸福」同為抽象的形容詞。 因此，一般憲法學研究，大都會進一步地界定，公共福祉的概念與 內容，主要可從如下幾點來說明：（1）公共福祉的內容應該是動態的， 無具體或單一意義，必須視社會、經濟、政治條件及眾人價值觀而定； （2）由於每個個人的幸福，是構成公共福祉的一部分，因此公共福祉 須綜合眾人的幸福，並相互調和而成。所謂犧牲或排除任何個人、階級、 團體的幸福，都不可能形成公共福祉； （3）即使要以「公共福祉」的理 由來調整各種人權，也必須是基於「具體」人權福祉，此絕非一般極權 主義理論下，個人為了團體必須犧牲、奉獻，為了多數可以犧牲少數（最 代表性的成語便是「犧牲小我，完成大我」） ，或者為了方便統治，以「治 安」或「安定」的理由，即可制定各種法律來限制國民的基本人權。凡 此種種，都是把「公共福祉」當做限制人權的工具。 18
參見黃俊杰，「特別公課之憲法基礎研究」，國立中正大學法學集刊，第 5 期，2001 年 9 月，頁 3-95；何愛文， 「特別公課合法性之探討」 ，收於法理學論叢－紀念楊日 然教授，1997 年，頁 139 以下。
12 憲法人權
實用法律
公共福祉的正確概念，就是以調整的方式藉由限制些許的個人人 權，使得更多的人權能夠增進，並且再還原給原先受限制的個人。換言 之，就是經由調整而使每個人都能享有最大公約數的人權，而達到更高 層次的人權保障，甚至可以說，如此比較衡量的規制方式，必須達到規 制後的人權利益，大於不予規制的人權利益。 此外，這種比較衡量的判斷基準，必須是意識型態中立，並基於公 正客觀的立場，完全以「人性尊嚴」做為考量的基準。同時，由於人權 乃集合各種性質完全不同的權利，因此要釐清各個基本人權界限時，必 須依個別事件的內容、發生背景等因素予以個案處理，這即是憲法訴訟 判例，在憲法學上如此重要的原因。
第五節 人權的實踐-代結論與建議 雖然基本人權迄今尚未有一套完整的理論論述，但在眾多價值系統 中，基本人權無疑已被廣泛認同為人類社會所應追求的重要價值。然 而，基本人權的實踐並不能僅停留在法律具文的層次，在法治國的原則 下，19人權的實踐與法治的落實，兩者間實具有密不可分的關係。我們 可以從兩個面向加以說明： （一）有限政府 實踐人權保障的第一個制度設計是有限政府（limited government）。 20
所謂有限政府是指權力擁有者雖掌有權力，但其權力範圍及應用的準
則都應受到法律的限制。雖然一個權力不受限制的政府並不必然會侵犯 19
20
參見李建良， 「依法行政原則－法律優位原則」 ，月旦法學教室，第 48 期，2006 年 10 月，頁 37-44；李建良， 「依法行政原則－法律保留原則」 ，月旦法學教室，第 49 期，2006 年 11 月，頁 45-54。 有關有限政府最簡潔的描述，請參閱 Vile, M.J.C.原著、韋洪武譯，最新美國政治， 韋伯，2004 年。
第一章
基本人權總論
13
人權，但同樣也不能保證它會尊重人權。觀諸歷史經驗，權力不受限制 的政府往往會把權力用以維護一個階級、一個政黨或者是一個個人的利 益，而無可避免地犧牲了其他人的利益。因此從民主政治的演進來看， 透過選舉程序產生的政府，必然也需要接受來自人民的監督及限制，實 際上有限政府本身也是一項基本人權。 （二）權力分立與制衡 其次，有限政府的實踐與權力的制衡是一體的兩面，也與人權保障 息息相關。現今社會日趨複雜，人民選出政府之後，實務上並無法要求 政府時時刻刻徵詢民意，如果政府內部缺乏自我制衡的力量，無異讓人 權的保障成為各政府單位間互相推諉的燙手山芋。換言之，透過對政府 權力的分割，讓行政權、立法權與司法權分立而相互監督，才能型塑有 限政府保障人民基本人權的重要途徑。 結言之，人權與法治是互依互賴的。法治實現的前提乃在於，其所 執行的法律內容必須能容納社會內存在的各種分歧，排除以某種主流價 值觀去壓制少數人的意見。換言之，法律愈能容納分歧，則以法律來進 行治理才可以更有效地整合社會。在此過程中，人權思想正可提供一套 標準以使法律能容納更多分歧。爰人權假設了每一個人在其權利範圍 內，可自由地作出有關自己的決定，本質上即鼓勵或容許人民之間存在 一定程度的分歧。透過把人權思想納於法律之內，法律也可同時得到它 容納分歧的特點，法治也能更有效地發揮其整合社會的功能，基本人權 的保障也才能真正落實。 此外，人權法治教育的重視、規劃與實施，尤其重要。蓋法治國家 的成立有許多先決條件，但其中最主要的因素即是主權者（即國民）的 態度。若國民對威權與憲法逆來順受或漠不關心，不但願意當「順民」， 而且對立法機關所制定的任何法律，均視為理所當然而接受，則「法治」
14 憲法人權
實用法律
之建立將永遠遙遙無期；若國民能導正過去傳統特別權力關係論的觀 念、義務概念的誤導及公共福祉的濫用等，積極關心並抵抗惡法，強調 社會的公平與正義，則法治國家才可能有實現的一天。