Ação das Marmitas, em Rolândia by Cláudio Osti Osti

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL E ANEXOS DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA FORO REGIONAL DE ROLÂNDIA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por sua agente que a esta subscreve, em exercício junto à 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Rolândia, com atribuições nas áreas de Defesa do Patrimônio Público, podendo ser pessoalmente intimado no Edifício do Fórum, nesta cidade e comarca, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1º, inciso III, 5°, caput e incisos XXXV, 6°, caput, 196, caput, 197, caput, da Constituição Federal; 120, inciso II, da Constituição do Estado do Paraná; 1º, 27 e 32, inciso I, da Lei Federal nº 8.625/93; 1º e 67, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 85/99; 1º, 2º, 5º, 12, inciso XVIII, 38, inciso IV, da Lei Estadual nº 13.331/01; 2°, 4°, 5°, 6º, inciso I, alínea ‘d’, 7°, 15, 43 da Lei Federal n° 8.080/90 e ainda 2º, parágrafo único, alínea ‘d’, da Lei Federal nº 8.212/91, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO,

em face de

A) MUNICÍPIO DE ROLÂNDIA, pessoa jurídica de

direito

público

interno, inscrito

CNPJ/MF

sob

nº

76.288.760/0001-08, com endereço no Prédio da Prefeitura Municipal, situado na Avenida Presidente Bernardes, nº 809, Centro, nesta cidade e Foro Regional de Rolândia, CEP 86.600.067, representado pelo Prefeito Municipal, José de

Paula Martins, brasileiro, portador do RG. 21245860 SSP/PR, inscrito no CPF nº 365.318.399-53, filho de Durvalina Miranda Martins e Edmundo de Paula Martins, com endereço profissional na Avenida Presidente Bernardes, nº 809, Centro, nesta cidade de Rolândia; B)

JOÃO ERNESTO JOHNNY LEHMANN, brasileiro,

portador do RG. 414.312 SSP/PR, filho de Hans W. Lehmann e Karen Ana Dagmar Lehmann, residente e domiciliado à Rua Santos Dumont, nº 1352, Centro, nesta cidade de Rolândia (PR); e, C) MARK SANDRO SORPREZO DE ALMEIDA, brasileiro, portador do RG nº 62014601 SSP/PR, inscrito no CPF nº 2019258935, filho de Marli Sorprezo de Almeida e Waldemar Moraes de Almeida, residente e domiciliado à Avenida Juvenal de Oliveira, nº 955, Apto. 404 – Bloco E, nesta cidade de Rolândia;

I – FATOS O Município de Rolândia realizou pregões entre 2009 e 2011 a fim de adquirir refeições ou marmitas, destinadas a servidores integrantes de equipes de trabalho das diversas Secretarias do Município que, em razão da atividade não podiam se afastar do local de labor no horário de almoço. Insta salientar que a empresa vencedora do Pregão Presencial nº 065/2009 (valor homologado R$25.668,50) foi a Estação Gourmet Restaurante LTDA, que tinha como sócias proprietárias a Sra. Marilu Sthenia Longhin e Patrícia Sorprezo de Almeida, respectivamente esposa e irmã do então Chefe de Gabinete, e, após, Secretário de Finanças, Sr. Mark Sandro Sorprezo de Almeida, o qual fazia parte do quadro societário até 25/07/2008.

Em 26/07/2010 ocorreu novo certame, sendo que a empresa em apreço se sagrou novamente vencedora, com a agravante de que também passou a fornecer bebidas, com valor homologado em R$27.800,00, assim como ocorreu também em 29/07/2011. Tais procedimentos licitatórios seriam realizados com o escopo de realizar compra de marmitex (marmitas) para uso dos servidores municipais. Porém, verifica-se

que

tais concessões não

se coadunam com a Lei

Complementar Municipal nº 55/2011. Vejamos. O auxílio alimentação é o valor pago ao servidor para custeio de suas despesas com alimentação, vinculado aos dias efetivamente trabalhados, sendo que as marmitas em questão se destinavam aos servidores que não podiam se afastar do serviço no horário de trabalho. Contudo, o fornecimento de marmitas em conjunto com o auxílio de alimentação consiste em irregularidade, uma vez que ocorre o pagamento em duplicidade desse benefício, com prejuízo ao erário. Além disso, convém salientar que, conforme documentos extraídos da CPI das marmitas - instaurada para apurar tal fato, restou comprovado que, por diversas vezes, os funcionários se dirigiam até o restaurante, comiam na modalidade self-service e colocavam na nota como se tivessem se utilizado das marmitas, em clara atitude para se locupletar do dinheiro oriundo do erário. Restou esclarecido por depoimentos que o valor do self service era superior aos licitados para marmitas, portanto, cobrava-se mais marmitas do que o consumido. Tal cobrança a maior também era feita quando o cardápio era diferenciado, arredondando-se sempre para mais o número de marmitas a serem pagas.

II – DA LEGITIMIDADE ATIVA

MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal ampliou o campo de atuação do Ministério Público, atribuindo-lhe, no seu art. 127, a incumbência da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Em seu art. 129, elencou as funções institucionais do parquet, entre as quais: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III – promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...) ” (grifo nosso).

A Lei Orgânica Nacional

Ministério

Público, Lei

8.625/93, igualmente, prevê em seu art. 25, além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, e em outras leis, que incumbe ao Ministério Público: “Art. 25... (...) IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; (...) ” (sem grifos no original). Em consonância com o disposto na Lei Maior e na referida Lei Orgânica, a Lei nº 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública) também outorga ao parquet o dever de ir a juízo buscar a proteção, prevenção e reparação de danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e outros interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogênios. Além disso, desde 2014, com a promulgação da Lei nº 13.004/2014, o patrimônio público também foi incluso no rol de bens que podem ser protegidos pela Ação Civil Pública, algo que já havia sido pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Dispõe a Lei da Ação Civil Pública: “Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) VIII – Ao patrimônio púlbico e social.” (...) III - LEGITIMIDADE PASSIVA Os artigos 1º e 2º, da Lei Federal n.º 8.429/92, prelecionam: Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou

fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal, dos Municípios, de

Território, de

empresa

incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei. [...] Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Da leitura dos artigos acima, verifica-se que os requeridos, no exercício de seus cargos públicos no Município de Rolândia, frustraram a legalidade de certame licitatório e feriram os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade, razão pela qual devem figurar no polo passivo da presente ação. 1. O MUNICIPIO DE ROLANDIA manteve-se inerte, mesmo sabendo de toda a ilegalidade. Pois, de conhecimento das provas obtidas com a CPI, refutou-as, limitando-se a concluir pela legalidade do contratado, sem buscar conhecer os prejuízos sofridos pelos cofres públicos, ou ainda ressarci-los. O Município não realizava, segundo depoimentos constantes dos autos, qualquer controle sobre as pessoas que iam ao restaurante, limitando-se a pagar o número apresentado pela empresa ao final do mês. Na ocasião em que houve reclamação acerca da qualidade da comida ofertada, nenhum procedimento foi realizado, deixando clara a intenção

de manter aqueles contratos a qualquer custo. Também não tinha controle sobre o número de marmitas que eram oferecidas aos servidores, os quais chegaram a comer no pátio de obras ou no gabinete do Prefeito (depoimento constante do autos), deixando claro a desnecessidade do procedimento licitatório, pois poderiam ir para suas casas se alimentar, ainda mais porque recebiam auxílio alimentação, e no final do contrato, trabalhavam só seis horas por dia. Também o Município manteve-se silente ao chamado arredondamento para cima das marmitas, ou seja, quando tinha um cardápio diferente cobrava-se uma marmita a mais, ou quando (todos os dias) iam funcionários no restaurante, comiam por self service, que era mais caro e transformava-se em mais marmitas do que o que seria consumido normalmente. 2. JOÃO ERNESTO JOHNNY LEHMANN foi o prefeito na época das referidas contratações, tendo tomado conhecimento de toda a ilegalidade que restou pública e notória quando da CPI na Câmara Municipal. Omitiuse em buscar mandado de segurança na Justiça para deixar de prestar depoimento e esclarecer os fatos. Ainda, tendo conhecimento da irregularidade, deixou de anular as referidas licitações, mantendo-se conivente pelo poder de ingerência que detinha. Na função por ele exercida, tinha o dever de se atentar para o respeito aos princípios constitucionais que regem a administração pública e não se deixar manipular por interesses particulares.

Registre-se ainda que, para o

pagamento dos empenhos, autorização de abertura de procedimentos licitatórios e a homologação destes, faz-se necessária a assinatura e, consequentemente, ciência do Prefeito Municipal, razão pela qual todos os

atos narrados foram realizados com a conivência do referido agente político.

3. MARK SANDRO SORPREZO DE ALMEIDA era o Chefe de Gabinete quando o restaurante de seus familiares ganharam a licitação para o fornecimento de marmitas. E passou para o cargo de Secretário de Finanças durante a vigência do contrato, sendo responsável pela determinação dos pagamentos ao restaurante, que recebia diretamente em sua conta o valor determinado para pagamento pelo então Secretário. Assim, mesmo tendo ciência de que as referidas pessoas jurídicas pertenciam a seus parentes, apesar de seu poder de ingerência sobre o ato, devido ao cargo por ele exercido, manteve-se inerte, permitindo que aquelas contratassem com o Município, beneficiando, assim, seus familiares em detrimento do interesse público. Mais grave é a informação trazida pela nova proprietária do estabelecimento, ou seja, que MARK SANDRO SORPREZO DE ALMEIDA sempre foi o contador da empresa, estando à frente do restaurante, tendo com ele negociado sua venda (em período de vigência do contrato com a prefeitura). Ressalte-se que em documentos do próprio certame, em nome do restaurante, consta o logotipo do escritório de contabilidade deste requerido (v. fls. 750 do Procedimento Preparatório). Também contou aquela testemunha em seu depoimento que foi Mark quem acompanhou a fase de transição para os novos proprietários, não tendo participação de sua esposa ou irmã. Concluindo, MARK SANDRO SORPREZO DE ALMEIDA saiu do quadro societário da empresa poucos meses antes da abertura da licitação, tendo dela conhecimento pois era Chefe de Gabinete. Incluiu no quadro

societário sua irmã e sua esposa, cuja administração era exercida indiretamente pelo requerido (segundo depoimento contido nos autos). Passando ao cargo de Secretário de Finanças manteve os contratos, sendo o responsável direto pelos pagamentos.

IV – DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A tripartição das funções conhecida usualmente como tripartição dos poderes é instituto que ocorre desde os tempos mais remotos, sendo um dos pilares essenciais do atual Estado Democrático de Direito, no qual cada função possui certa autonomia administrativa funcional, mas sempre pautada nas garantias constitucionais pertinentes ao tema. Nesse sentido, o Ministério Público possui importante papel no controle desses atos, sendo relevante citar os dizeres de Carlos Roberto Jatahy que versa que “a história do Ministério Público está vinculada à evolução do Estado Moderno e à construção do aparelho estatal, notadamente às atividades relacionadas com a prestação da Justiça. Sendo o Ministério Público uma instituição voltada para a proteção da sociedade no Estado brasileiro, instituído pela nova ordem constitucional, indispensável iniciar seu estudo reflexivo com uma digressão histórica, para melhor compreensão do contexto onde esta se encontra no Estado Democrático de Direito, de seus valores e de sua finalidade”1.

JATAHY, Carlos Roberto H. O Ministério Público e o Estado Democrático de Direito: Perspectivas Constitucionais da Atuação Institucional. Rio de Janeiro – Lúmen Juris, 2007, p.147

O controle pelo Poder Judiciário dos atos emanados pela Administração Pública é algo pacífico no ordenamento jurídico, tanto é que resultou na edição da súmula nº 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Logo, ainda que o ato administrativo seja discricionário, o mesmo pode ser revisto e analisado pelo Poder Judiciário, nas circunstâncias que forem necessárias, conforme o caso em tela, por se tratar de ação que resultou em violação de princípios. Celso Antônio Bandeira de Mello versa sobre o tema da seguinte forma: “ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer lítigio de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita a legalidade ou a consonancia das condutas públicas com

atos

normativos

infralegais,

quer

que

atina

constitucionalidade delas. Nesse míster, tanto anulará atos inválidos, como imporá a Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis” 3

No que tange a limitações ao Poder Discricionário, a moderna doutrina, sem qualquer exceção, tem consagrado a limitação do poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem,

Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500 acesso em 01/04/2015 3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 20 edição, São Paulo, Editora Malheiros p.108

sendo que um dos fatores de verificação dos motivos inspiradores da conduta é se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, havendo no mínimo, fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e consequente desvio de finalidade4.

V-

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

QUE

ATENTA

CONTRA

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A Lei nº 8.429 promulgada no ano de 1992, apenas 04 anos após a elaboração da Constituição Federal, ainda não possui ampla eficácia em nosso meio, quer seja pela morosidade do Judiciário ou pela própria omissão dos órgãos competentes para sua aplicação. O fato é que são poucos os casos em que ocorre a devida punição ao administrador que comete um dos atos elencados no referido diploma legal, o que gera a sensação de impunidade por grande parcela dos administradores. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Desde logo, convém salientar que o ato de improbidade por violação de princípios da administração, não possui a necessidade de gerar prejuízo ao erário tampouco causar enriquecimento ilícito. Vejamos: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 4

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25º edição, São Paulo, Editora Altas, 2012, p.50

INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. Se não houver lesão, ou se esta não restar demonstrada, o agente poderá ser condenado às demais sanções previstas no dispositivo como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a impossibilidade de contratar com a administração pública por determinado período de tempo, dentre outras. 4. In casu, face a inexistência de lesividade ao erário público, bem como pela natureza de "pequeno potencial ofensivo" do ato impugnado, incabível a incidência de qualquer das penalidades descritas no art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa. 5. Recurso especial provido”. (REsp 714.935/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25.04.2006, DJ 08.05.2006 p. 182)

No presente caso, os requeridos, por meio sua ações fora de sintonia com o ordenamento jurídico, praticaram uma série de atos que merecem a reprovação do Poder Judiciário, sob pena de ocorrer chancela dos mesmos! Ao contratar a empresa de uma pessoa com vínculo direto com a administração pública ocorreu uma afronta clara aos princípios da moralidade e da impessoalidade, princípios basilares do nosso ordenamento jurídico. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua princípio da seguinte forma: “princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, que compõe o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência deles, exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”5.

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo – 15º Edição – São Paulo, Malheiros- 2012.

O referido conceito transmite uma ideia da importância dos princípios no ordenamento jurídico e, no que tange ao direito administrativo, não poderia ser diferente, visto que diversas situações existentes nesse ramo não são possíveis de dirimir sob a letra fria da lei, sendo necessária a aplicação dos princípios. Sendo assim, pode-se aferir que os princípios cumprem duas funções básicas no Direito, quais sejam, a função hermenêutica e a integrativa, sendo que na primeira utilizam-se os princípios como forma de esclarecimento sobre o dispositivo em análise, já na segunda função ocorre o preenchimento de lacunas existentes em decorrência da limitação legal. A Constituição Federal, em seu artigo 37, enumera cinco princípios básicos na relação existente entre a administração pública e o particular. Contudo, convém ressaltar que esse rol não é taxativo e sim exemplificativo, uma vez que as relações sociais são dinâmicas, evoluindo com o passar do tempo e o Direito não pode ficar estático perante essas mudanças, possuindo o papel de acompanhá-las. Primeiramente,

convém

salientar

dois

supraprincípios

defendidos por grande parte dos administrativistas, dentre eles menciona-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os quais são: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público6. Essa classificação foi feita para servir de base para o surgimento de qualquer norma ou até mesmo de um novo princípio que deve sempre respeitar e se pautar nesses dois supracitados.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Direito Administrativo – 24 Edição – São Paulo – ATLAS, 2011, p.61

A supremacia do interesse público sobre o privado deriva da relação de hierarquia e subordinação existente entre o Estado e o particular, visto que aquele representa os interesses da coletividade, que devem ser mais importantes que os interesses de cada indivíduo. Dessa forma, o Estado possui uma série de mecanismos para efetuar o cumprimento dos direitos coletivos em detrimento dos direitos individuais. Além da supremacia, previamente explicada, torna-se necessária uma análise da indisponibilidade do interesse público sobre o particular, o que consistente em defender a tese de que os agentes públicos não são donos dos interesses por eles defendidos, visto que são interesses da coletividade. A indisponibilidade constitui uma importante forma de limitação ao autoritarismo do administrador, uma vez que, por mais que ele possua as prerrogativas públicas, o supraprincípio em análise gera uma limitação de seus atos, proibindo aqueles que venham a ferir o interesse público, sob pena de nulidade e desrespeito à previsão constitucional. Após uma análise da macroestrutura principiológica, torna-se de real importância que cada princípio previsto no artigo 37 seja devidamente analisado,

fim

possibilitar

maior

entendimento

dos

seus

desdobramentos. No que tange ao princípio da legalidade, convém um destaque ao artigo 5º da Constituição Federal que em seu inciso II dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O referido artigo está previsto dentro do rol dos direitos e garantias fundamentais, considerado cláusula pétrea e como tal deve ser respeitada e cumprida em nosso sistema jurídico.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Conforme já exposto a legalidade é algo inerente ao Estado de Direito, visto que a lei limita a atuação do administrador à medida que só se pode fazer aquilo que a lei permite, diferentemente do que ocorre na relação entre particulares, o qual impera o princípio da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo que a lei não proíbe. Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo brasileiro resume a diferença entre a liberdade privada e a liberdade pública da seguinte forma: “Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração pública só é possível fazer o que a lei autoriza”.

Ora, na relação do agente público com a lei ocorre a subordinação, com a condição de uma norma geral proibitiva implícita, uma vez que a falta de regra específica atrai a incidência de um comando proibitivo genérico, diferente do direito privado, o qual ocorre uma norma geral permissiva implícita, visto que a ausência de norma específica está tacitamente regulada como permissão genérica. Na sequência do artigo 37 existe o princípio da impessoalidade que, nas palavras de Alexandre Mazza, consiste em estabelecer um dever de

imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações e privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa . Hely Lopes Meirelles tece comentários sobre o tema ao dizer que o princípio da impessoalidade “nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”. Não obstante, a impessoalidade também possui importante papel na destinação da atuação dos agentes públicos, que jamais deve ser direcionada ao particular e sempre ao Estado, vedando uma vinculação entre determinada ação com

determinado

administrador,

isso

desdobra

nos

casos

responsabilidade civil, uma vez que é sempre o Estado que irá responder por possíveis danos ao particular e só depois irá realizar a ação de regresso em face do administrador, na forma da lei. Dessa forma, pode-se aferir que o princípio da impessoalidade se desdobra no subprincípio da vedação da promoção pessoal dos agentes ou autoridades, que por sua vez também possui relação com o princípio da publicidade, que será objeto de análise posteriormente. Sendo assim, esse princípio nos informa que o administrador, no seu âmbito de atuação, deve sempre visar o interesse público e pautar seus atos sob a égide critérios objetivos, com escopo de evitar possíveis ligações entre os atos e a figura do próprio administrador, algo que infelizmente ainda ocorre muito em nosso país.

Nos dias de hoje, vive-se uma grande crise referente à moralidade e isso se reflete na administração pública, pois as pessoas estão deixando de confiar em seus administradores, por uma série de atos que transgridem os mandamentos morais, algo que não devia ocorrer já que estamos diante de princípios constitucionais. Nesse contexto de corrupção e impunidade, insta salientar a Lei nº 8429/92 que busca coibir os denominados atos de improbidade administrativa, que se dividem em atos que causam enriquecimento ilícito, atos que ferem princípios da administração pública e atos que importam prejuízo ao erário. Logo, constata-se que esse diploma legal constitui mais uma das ferramentas necessárias para coibir a crescente ordem de imoralidade que assola o nosso país. VI

IMPOSSIBILIDADE

CONTRATAÇÃO

ESTAÇÃO

GOURMET RESTAURANTE LTDA Conforme constatado por meio das investigações da Comissão Especial de Inquérito, denominada “CPI das Marmitas”, bem como pelos demais meios de provas, restou-se constatado que a empresa que se sagrou vencedora possuía como sócia proprietária a esposa do Secretário de Finanças na época dos fatos, o terceiro requerido. Ora, verifica-se que o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, por meio do Prejulgado n. 09i, reafirmou a extensão dos efeitos da Súmula Vinculante 13, do Supremo Tribunal Federal, para o campo das licitações. A fim de visualizar in concreto a aplicação do referido entendimento, transcreve-se o acórdão n. 2745/10, proferido pelo Tribunal Pleno do TCE-PR, referente ao processo/consulta nº 228167/10, no qual houve a vedação da

participação e contratação de empresa da qual conste como sócio cotista ou dirigente,

cônjuge,

companheiro,

parente

linha

reta

colateral,

consanguíneo ou afim de servidor em cargo efetivo ou em comissão na entidade licitante:

ACÓRDÃO Nº 2745/10 - Tribunal Pleno Consulta. Licitação. Participação e contratação de empresa da qual consta como sócio cotista ou dirigente, cônjuge, companheiro, parente em linha reta ou colateral, consanguíneo ou afim de servidor em cargo efetivo ou em comissão na entidade licitante. Impossibilidade. Interpretação da Súmula Vinculante 13 do STF. Relatório O Prefeito do Município de Arapongas, Sr. Luis Roberto Pugliese consulta este Tribunal sobre tema relativo à Lei de Licitações, notadamente sobre o inciso III, do art. 9º. A consulta dirige-se à possibilidade de contratação de empresa, mediante processo licitatório na qual figure no quadro societário cônjuge, companheiro ou, ainda, parente de servidor ou ocupante de cargo em comissão da pessoa jurídica contratante. O Procurador Municipal respondeu ao questionado pela impossibilidade no caso de o servidor ser sócio ou gerente da empresa. Em relação ao cônjuge, parente ou afim de servidor, reputou possível a participação, desde não apresentem relação com membros da comissão licitante, pregoeiro habilitado ou servidor lotado nos órgãos encarregados da contratação. A Coordenadoria de Jurisprudência e Biblioteca acostou o Prejulgado 09, desta Casa, que trata da aplicabilidade da Súmula 13 do STJ, sobre nepotismo. A Diretoria de Contas Municipais concluiu nos exatos termos que seguem. “a) o prejulgado n.º 9 deste Tribunal proíbe a contratação, pela pessoa jurídica integrante da Administração Pública, de cônjuges, companheiros ou parentes na linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de autoridades ou

servidores comissionados da própria pessoa jurídica, além das empresas de que referidos indivíduos sejam sócios, dirigentes ou empregados; b) estão de fora da proibição os cônjuges, companheiros e parentes de servidores de pessoas jurídicas distintas da contratante. Também estão de fora da proibição os cônjuges, companheiros e parentes de servidores efetivos da pessoa jurídica contratante, inclusive dos servidores que cumulam funções gratificadas na Administração, além das empresas de que tais sujeitos façam parte; c) nos termos do art. 9.º, caput, da Lei n.º 8.666/93, é vedada qualquer participação na licitação, ainda que indiretamente, de servidor da pessoa jurídica contratante. A regra vale tanto para servidores efetivos quanto para servidores comissionados e, com ainda maior razão, vale também para as autoridades da pessoa jurídica. Assim, será indevida qualquer contratação com cônjuge, companheiro ou parente em qualquer grau de servidor da pessoa jurídica contratante ou empresa integrada por referidos sujeitos, se existir qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entres os indivíduos ou a empresa integrada por eles e o servidor (art. 9.º, § 3.º, da Lei n.º 8.666/93), ainda que formalmente não declarado. Comprovada a prática, eventual contrato com essas características firmado com o Poder Público deverá ser reconhecido nulo, e medidas deverão ser tomadas para punição dos responsáveis e recomposição do erário.” O Ministério Público junto ao Tribunal utilizou-se do Prejulgado 09, desta Casa, que a seu turno interpretou a Súmula Vinculante 13, do STF, sobre nepotismo para dar o deslinde ao tema. Segundo o Parquet, a proibição em relação à participação do cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, com autoridade contratante ou ocupantes de cargos de direção e assessoramento, deriva da interpretação da Súmula 13, já referida. Ainda, nos termos do MPjTC não haveria impedimento em relação aos servidores de outros órgãos ou entidades contratantes, por força do contido no inciso III, do art. 9, da Lei de Licitações, o que se estenderia aos cônjuges, parentes, companheiros e afins. Desta forma, assim conclui o Procurador:

“....pela impossibilidade de empresa participar de licitação se o sócio, cotista ou dirigente for servidor do órgão licitante, ou cônjuge, companheiro, parente em linha reta e colateral, consanguíneo ou afim de servidor público do órgão ou entidade licitante, que nele exerça cargo em comissão ou função de confiança, seja membro da comissão de licitação, pregoeiro ou autoridade ligada à contratação.” Voto Após análise do feito, resta concluir que a razão acode ao Ministério Público junto ao Tribunal. A interpretação a ser dada, deve ser calcada no princípio da moralidade administrativa

probabilidade

favorecimento

pode

desacreditar

procedimento, o que incidiria na nulidade do mesmo. Assim, não é possível a contratação de empresa na qual o cônjuge, parente em linha reta e colateral companheiro e afim apresentem relação com servidor da unidade contratante. Já esta regra, não se aplica se o servidor estiver lotado em outra entidade, conforme se depreende do inciso III, do art. 9º, da Lei de Licitações. Assim, o voto é para que se responda à consulta nos exatos termos do Parecer 6532/10 do MPjTC. VISTOS, relatados e discutidos, ACORDAM OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Conselheiro CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES, por unanimidade, em: Responder à Consulta formulada pelo prefeito do Município de Arapongas, Sr. Luis Roberto Pugliese, nos exatos termos do Parecer 6532/10, do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas. Votaram, nos termos acima, os Conselheiros NESTOR BAPTISTA, HEINZ GEORG HERWIG, FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES e CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES e os Auditores JAIME TADEU LECHINSKI e CLÁUDIO AUGUSTO CANHA. Presente o Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, LAERZIO CHIESORIN JUNIOR. Sala das Sessões, 2 de setembro de 2010 – Sessão nº 31.

CAIO MARCIO NOGUEIRA SOARES Conselheiro Relator HERMAS EURIDES BRANDÃO Presidente (grifos nossos)

O Tribunal de Contas da União, por sua vez, segue o mesmo entendimento,

que

pode

ser

extraído

Acórdão

Plenário

018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013, cuja emenda segue transcrita ipsis litteris: “A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação. Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor

da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de

fraudar o procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário).

Especificamente

relação

participação

parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido "praticada na condição de sócio da empresa

e não como gestor de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão

licitação,

ressaltou

que

"esses

responsáveis

tiveram

conhecimento de que a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário”

Ora, a esposa do Secretário de Finanças do Município era sócia da empresa vencedora, o que acaba por violar o princípio da moralidade, o qual é conceituado por Calil Simão: o que podemos afirmar é que a moralidade administrativa como agente principiológico limitador da atividade estatal tem alcance muito mais amplo que os atos desonestos ou desleais, a ponto de atingir atos honestos, porém imorais, no âmbito da Administração Pública. José dos Santos Carvalho Filhoii, por sua vez, explicita que o princípio da moralidade “impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.” Já o princípio da impessoalidade, segundo o autor acima referidoiii, “objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto,

representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.” Acerca do referido princípio complementa Calil Simão iv “significa que a atividade estatal, por buscar o bem comum, deve ser revestida de generalidade quanto à formação dessa vontade. Ou seja, a atividade do Estado deve voltar-se sempre à coletividade, nunca a determinado membro. Não podemos deixar de ressaltar também que esse dever decorre do regime democrático adotado.” Prova disso, é que o Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário que analisava lei municipal que proibia a contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, explicitou que tal lei se coaduna com os princípios constitucionais impessoalidade e da moralidade administrativa. Veja-se: Ementa:

DIREITO

LICITAÇÃO

CONSTITUCIONAL

CONTRATAÇÃO

PELA

ADMINISTRATIVO.

ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG.

VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM

COMISSÃO.

SUPLEMENTAR

DOS

CONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIOS.

RECURSO

COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIO

PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão

função

confiança,

bem

como

dos

servidores

empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. (STF RE: 423560 MG , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 29/05/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012) (grifo nosso)

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao se pronunciar no REsp 1.245.75-65-MG, cujo relator foi o Ministro Mauro Campbell Marques proferiu a seguinte decisão, em 28 de junho de 2011: ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

CARTA-

CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA. QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 2. Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos arts. 4º, 11 e 21 da Lei n. 8.429/92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a contratação de empresa cujo quadro societário conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na espécie, a teor do fracionamento indevido do objeto licitado e dos diversos favorecimentos pessoais ocorridos.3. Resumidamente, foram os seguintes os argumentos da instância ordinária para afastar o pedido de condenação por improbidade administrativa formulado pelo recorrente com base no art. 11 da Lei n. 8.429/92: (a) realização de licitação prévia para a contratação; (b) inexistência de prejuízo ao erário; e (c) não-comprovação de dolo ou má-fé dos envolvidos. Trechos dos acórdãos recorridos. 4. Como se observa, os fatos estão bem delimitados pela origem no acórdão da apelação, que foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o que está sujeita a exame nesta Corte Superior é a simples qualificação jurídica desse quadro fático-probatório, não sendo aplicável, pois, sua Súmula n. 7.5. Em primeiro lugar, é de se afastar o argumento (b), retro, porque pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o

qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008. 6. Em segundo lugar, acredito que a análise do argumento (a) está essencialmente ligada ao enfrentamento do argumento (c). 7. Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que, isoladamente, o simples fato de a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das empresas vencedora da licitação não constitui ato de improbidade administrativa. 8. Ocorre que, na hipótese dos autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia - conforme consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era inadequada para promover a contratação pretendida, em razão do valor do objeto licitado. 9. Daí porque o que se tem, no caso concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma proposta de condenação por improbidade administrativa com fundamento único e exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro societário da empresa contratada. 10. No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei n. 8.429/92 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do dolo, da má-fé.11. Na verdade, na hipótese em exame - lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos para os recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos, de per se, não configurariam em tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 12. O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação

inadequada, por vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração do elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a incidência.13. Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real.14. Recurso especial provido.

Diante do exposto, a contratação pelo Município de Rolândia da pessoa jurídica Estação Gourmet Restaurante LTDA apresenta-se imoral e impessoal, uma vez que as Sras. Marilu Sthenia Longuin e Patrícia Sorprezo de Almeira eram, respectivamente, esposa e irmã do Secretário Municipal de Finanças, o Sr. Mark de Almeida, sendo que o mesmo permaneceu como contador da empresa, mesma após futura alienação, ou seja, continuou dentro da administração da empresa. VII - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO E RESSARCIMENTO DOS DANOS Embora tenha cessado o contrato administrativo decorrente dos pregões presenciais nº 065/2009, nº 078/2010, nº 070/2011, verifica-se a necessidade da declaração de nulidade dos referidos certames no que se refere ao ato de homologação e adjudicação em relação à empresa ESTAÇÃO GOURMET, bem como dos respectivos contratos. O art. 49 da lei n. 8666/93 prevê a anulação do procedimento licitatório em caso de ocorrência de ilegalidade:

Art. 49. A

autoridade

competente

para

aprovação

procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1o A

anulação

procedimento

licitatório

por

motivo

ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do Art. 59 desta Lei. § 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do Art. 59 desta Lei. § 3o No

caso

desfazimento

processo

licitatório,

fica

assegurado o contraditório e a ampla defesa. § 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Quanto ao ressarcimento dos valores, ensina Hugo de Nigro Mazzilli em sua obra “A defesa dos interesses difusos e coletivos em juízo, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pag. 202: (...) Ainda que pronta a obra, entregue o fornecimento ou prestado o serviço, se impassível de convalidação o ato, se impassível de convalidação o ato praticado, impõe-se a devolução. Não estaremos diante do chamado enriquecimento sem causa. Isso porque o prestador do serviço, o fornecedor ou executor da obra serão indenizados, na medida em que tiverem agido de boa-fé. Entretanto, a autoridade superior que determinou a execução sem cautelas legais,

provada sua culpa 9º erro inescusável ou o desconhecimento da lei, deverá, caso se negue a pagar espontaneamente, em ação regressiva indenizar o erário por sua conduta ilícita. O patrimônio enriquecido, o da comunidade e nunca o da Administração (...). Portanto, além da imposição das sanções pela prática do ato de improbidade administrativa, devem os atos de homologação e adjudicação do procedimento licitatório nº 065/2009, nº 078/2010, nº 070/2011 referentes à pessoa jurídica ESTAÇÃO GOURMET e, consequentemente, o contrato administrativo ser declarados nulos, devendo os valores recebidos serem devolvidos.

VIII – DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO A “CPI das Marmitas”, como ficou conhecida no Município, tinha como escopo principal apurar as irregularidades que ocorreram decorrentes dos fatos narrados acima. Porém, infelizmente a mesma acabou sem apresentar maiores conclusões e medidas necessárias.7 No que tange à oitiva da Sra. Fabiane Aparecida Brickman, disse que sua mãe é a proprietária no papel, mas ela que administra; Que adquiriu o estabelecimento em 12/03/2012, data posterior à polêmica das marmitas; Que só sabia que tinha uma licitação com a prefeitura; Que não foi passado a quantidade de fornecimento mensal; Que entregava para a área de Saúde, e tinha uma comanda com número de marmitas; Só vinha requisição no dia do trabalhador e campanha de vacina, sendo que no dia a dia não havia essas requisições; Que tinha um faturamento cerca de 30 mil reais/mês, sendo 7

Disponível em http://www.jornalderolandia.com.br/detalhe-noticia.php?noticia=relatrio-aponta-e-cpi-dasmarmitas-arquivada acesso em 01/09/2015

que após assumir caiu para 20 mil; Que quando a prefeitura saiu deu um baque no orçamento; Que quando a esposa do ex-secretário de finanças do Johnny trabalhava o lucro era bem maior; Que alguns funcionários da prefeitura iam lá e compravam e tomava as notas como marmita; que o Assessor de imprensa almoçava lá; Que a Prefeitura não tinha controle sobre quem ia lá; Que ouvia boatos que as marmitas eram de qualidade ruim tendo dificuldades de angariar clientes; Que o próprio Mark continuou sendo contador e orientou a não mudar o nome da Estação Gourmet; Que durante o período de transição umas 5 ou 6 pessoas diariamente iam lá; Que havia um arredondamento para cima das marmitas; Que quando tinha um cardápio diferente cobrava-se uma marmita a mais; Que após assumir parou com essas trocas de marmitas; Que acredita ser uma prática habitual transformar os alimentos comendo lá e trocar por marmita. Com relação ao Sr. Sérgio Tupan, Secretário dos Serviços Públicos (2009 – Julho de 2011), o mesmo disse que as marmitas eram necessárias, pois as Equipes de Trabalho se deslocavam até a área rural, precisavam de marmitas; outra equipe é do piche, que não pode se deslocar, em decorrência do piche ser um material quente; Que era o responsável para comprar as marmitas por telefone, podendo passar para a Secretaria; Que o Cavalo – Nilton Olinto, Pedro Eletricista, Motorista de Caminhão quebrado iam retirar as marmitas, não podendo afirmar se assinavam ou não as marmitas; Que a Secretaria tinha em torno de 59 funcionários; Que a Equipe do Tapa Buraco comia todo dia marmita que estava trabalhando; Que nunca ultrapassou 30 marmitas por dia; Que considera as marmitas e refrigerantes dentro da normalidade da Secretaria; Que o Restaurante não entregava a Marmita, tendo um funcionário que ir buscar; Que não acha 5000 marmitas em um ano um número muito grande.

O Sr. Nilton Cavalo afirma que trabalhou em 2009 na Secretaria de Infra Estrutura até abril de 2012; Que pegava as marmitas e levava para os que precisavam; Que quem fazia os pedidos era alguém da Secretaria, sendo que o mesmo só pegava e levava. Toninho Conte, um dos Secretários Municipais, ao ser perguntando o motivo de a grande quantidade de marmitas serem oriundas da Secretaria de Serviços Públicos, disse que as marmitas eram distribuídas pelo Nilton Cavalo, sendo solicitadas pela funcionária Marta. Além disso, o referido Secretário contou que várias pessoas comeram no próprio pátio da Prefeitura, ou seja, não apresentando a real necessidade de comer em decorrência do serviço, conforme alegado pelo município na tentativa de se eximir de sua responsabilidade. Por fim, alguns funcionários do Secretário Toninho Conte garantiram que a qualidade das marmitas não era das melhores, sendo que em alguns momentos disse para os mesmos irem comer em casa, caso desejassem, sendo interpelado pelo então vereador José de Paula que ressaltou o alto valor das marmitas em comparação com a baixa qualidade fornecida. Mark de Almeida, Marilu e Johhny Lehmann conseguiram liminar judicial a fim de não ter o áudio das respectivas oitivas gravados, o que apenas reforça a ideia de que existem irregularidades e as mesmas merecem ser punidas por esse órgão judicial, sob pena da sensação de impunidade se perpetuar. Porém, foi realizada a oitiva de Mark de modo sigiloso, o qual esclareceu as informações nos seguintes termos: Quando foi perguntado quem tinha poder para gravar as notas de empenho referente às marmitas, foi informado que no começo era só a Secretaria de Fazenda, sendo posteriormente passada referida competência para todos os secretários, com o escopo de dar celeridade. Ao ser perguntado se tinha ciência da qualidade das marmitas informou que não tinha

conhecimento de tal tema, assim como não soube informar se as marmitas eram retiradas aos domingos. Com relação à Sra. Marilu Sthenia Longhuin, a mesma não soube informar a marca do refrigerante fornecido nem a quantidade máxima; que as entregas eram feitas no setor de saúde por meio de telefone e as dos serviços públicos eram retiradas por funcionários da própria prefeitura, sendo principalmente o Sr. Nilton Cavalo e Pedro Eletricista que fazia a retirada das marmitas. O Prefeito na época, Sr. Johnny Lehmann não foi ouvido por força de decisão judicial que o desobrigou a comparecer a referido local. Por fim, constata-se que a CPI foi encerrada, embora existisse uma série de documentações que comprovassem as irregularidades na compra e manejo das marmitas. IX – DO PEDIDO e REQUERIMENTOS Em face do exposto, requer o Ministério Público: I – o recebimento da petição inicial, processando-se o presente feito sob o rito ordinário, com a ressalva do §7º do artigo 17 da Lei 8.429/92; II – A citação dos requeridos para que ofereçam resposta à presente ação, com as cautelas dos artigos 285 e 172, § 2º, do Código de Processo Civil, sob pena de revelia. III – A produção de todas as provas permitidas, especialmente documentais, periciais, testemunhais, cujo rol será oportunamente apresentado e os depoimentos pessoais dos requeridos na audiência de instrução e julgamento, sob pena de confissão e oitiva de testemunhas, cujo rol será ofertado oportunamente; IV – Seja certificado pelos Cartórios Cível e Criminal desta Comarca sobre

eventuais inquéritos policiais, ações ou condenações por improbidade e de antecedentes criminais dos requeridos; VI – Finalmente, seja julgada procedente a presente demanda, a fim de: a – Declarar nulos os atos de homologação e adjudicação do procedimento licitatório consistente nos Pregões Presenciais nº 065/2009, nº 078/2010, nº 070/2011, no que se refere à pessoa jurídica ESTAÇÃO GOURMET ME e o respectivo contrato administrativo, bem como a dispensa de licitação referente aos pagamentos n. 000722 e 001437 e seu respectivo contrato. b – Condenar os requeridos a devolverem, solidariamente, ao erário o dinheiro gasto ilicitamente na forma dos arts. 5º, 6°, 7° e 16, da Lei nº 8.429/92 e art. 942 e seguintes do Código Civil; c - Condenar os requeridos JOÃO ERNESTO JOHNNY LEHMANN e MARK SANDRO DE ALMEIDA, nas sanções do art. 12, inciso III, c.c. art. 11, caput, inciso I c.c. art. 3º

da Lei nº 8.429/92, naquilo que for aplicável e

justo e independentemente do ressarcimento do prejuízo causado. VII. Ao final, seja a decisão comunicada ao Cadastro Geral de Fornecedores e Licitantes dos Estados do Paraná, informando os referidos órgãos sobre a proibição de os requeridos em participarem de qualquer licitação. VIII – Condenar os requeridos no ônus da sucumbência processual, nas custas e na verba honorária a serem recolhidas ao Estado, em conta da ProcuradoriaGeral de Justiça, nos termos do art. 3º, XV, da Lei Estadual nº 12.241, de 28.07.98, DJE de 03.08.98. IX – Sejam aplicadas aos requeridos também as demais penalidades previstas na Lei de Improbidade, quais sejam, multa civil, proibição de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e suspensão dos direitos políticos, nos termos do artigo 12, III da Lei nº 8429/92 DO VALOR DA CAUSA Atribui-se à causa o valor de 155.587,83 (Cento e cinquenta e cinco mil e quinhentos e oitenta sete reais e oitenta e três centavos)

Rolândia, 3 de setembro de 2015 LUCIMARA SALLES FERRO PROMOTORA DE JUSTIÇA

Disponível em www.tce.pr.gov.br/servicos_publicacao.aspx?pub=577265

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ªed. São Paulo: Atlas, 2013, pags. 21/22 iii Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ªed. São Paulo: Atlas, 2013, pags. 20/21 iv

Calil, Simão. Improbidade Administrativa: teoria e prática. J.H. Mazuno: Leme/SP, 2011, pag 185