LOS ELEMENTOS VALORATIVOS DE LA ANTIJURIDICIDAD PENAL Y EL ERROR EN LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

LOS ELEMENTOS VALORATIVOS DE LA ANTIJURIDICIDAD PENAL Y EL ERROR EN LOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Fernando Vázquez‑Portomeñe Seijas1

Sumario: I. Consideraciones previas. II. El error sobre los elementos que remiten a la ilegalidad o injusticia de la conducta. III. El error sobre las cláusulas de autorización del hecho. IV. Bibliografía.

I. Consideraciones previas

La existencia de tipos penales con lo que la doctrina alemana denominó en su momento elementos valorativos globales de la antijuridicidad (“gesamtatbestandwertendes Merkmal”) concita desde hace tiempo la atención de la literatura técnica. La opinión dominante los presenta como tipos en los que no es posible describir un hecho que tenga un pleno sentido de injusto antes de proceder a la valoración de su antijuridicidad, que es precisamente a lo que remitirían los mencionados elementos (SCHLÜCHTER, 1983; RUDOLPHI, 1993; WESSELS, 1997; BAGICALUPO, 1998; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 2008; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2016). En el del delito de extorsión del parágrafo 253 StGB, modelo sobre el que ha trabajado la doctrina alemana, por ejemplo, el legislador no podría describir un acto de constricción a terceros dirigido a que hagan, toleren u omitan alguna acción sin incluir en la descripción del comportamiento una mención directa a la antijuridicidad, a la desaprobación del hecho por el ordenamiento jurídico en su totalidad. Para complementarlos, el juez

1 Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela.

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deberá acudir al examen de características positivas de la antijuridicidad formuladas de modo incompleto en el tipo: se trata de tipos “’abiertos’ a la concreción intensiva por medio de interpretación”, en palabras de JAKOBS (1997). Tanto la determinación de los elementos individuales que deben incluirse en la categoría de los elementos valorativos de la antijuridicidad como el esclarecimiento de la función que desempeñan en la estructura de los tipos son objeto de un amplio debate, ya no sólo teórico o sistemático, sino -y fundamentalmente- político-criminal. La razón para ello es que de la solución que se adopte con relación a la pertenencia de tales elementos al tipo o a la antijuridicidad surgirán consecuencias jurídicas muy distintas en el ámbito de la teoría del error y de la participación (PORTILLA CONTRERAS, 1990; CÓRDOBA ROBA, 2013; ROXIN, 2014). Ello se hace especialmente visible teniendo presentes las diversas teorías formuladas por la doctrina sobre las consecuencias del error de prohibición. Como es sabido, con arreglo a la teoría del dolo la imputación subjetiva requiere que el dolo del autor abarque el carácter antijurídico de la conducta con un conocimiento idéntico -actual- al que debe predicarse para los restantes elementos que configuran el tipo. La teoría de la culpabilidad, por el contrario, concibe el dolo como un dolo natural, que no requiere para su constatación el conocimiento de la antijuridicidad. Dicho conocimiento halla su ubicación sistemática en una categoría distinta a la de la tipicidad, la culpabilidad. Por eso, al independizarse del conocimiento propio del dolo, el conocimiento de la antijuridicidad ya no tendrá que ser actual, sino que basta que sea potencial. La teoría del dolo propugna un tratamiento uniforme del error, esto es, al margen de su calificación como error de tipo o de prohibición. En todo caso determinará la exclusión o la atenuación de la culpabilidad, según se trate de un error vencible o invencible. Para la teoría de la culpabilidad, en cambio, las repercusiones de uno u otro tipo de error van a ser bien distintas. El error de tipo excluirá el dolo y sólo dejará subsistente, en su caso, una responsabilidad por imprudencia. El error de prohibición no alterará la calificación del delito como doloso, sino que repercutirá en una categoría distinta a aquélla en que se ubica el dolo: la culpabilidad. Esta vendrá atenuada o excluida, dependiendo de que fuera vencible o invencible. A la teoría de la culpabilidad es, precisamente, a la que, a juicio de un amplio sector de la doctrina, responden los contenidos del art. 14 del CP, que diferencia, en efecto, entre el tratamiento del error sobre los elementos integrantes del tipo (art. 14. 1º CP) y el error sobre la antijuridicidad de la conducta (arts. 14. 3º CP) (BACIGALUPO, 1997; CEREZO MIR, 1998; LUZÓN PEÑA, 2016). El primero, de ser vencible, excluye el dolo, dejando subsistente la responsabilidad por imprudencia. El segundo excluye la culpabilidad o, en caso de vencibilidad, la atenúa en uno o dos grados. El legislador ha extendido así al error de prohibición evitable el antiguo régimen de consecuencias jurídicas previstas para las eximentes incompletas.

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Adoptando como marco para la discusión ese tratamiento legal diferenciado del error de tipo y de prohibición, las repercusiones de la ubicación de los elementos valorativos aquí considerados en el nivel de la tipicidad o de la antijuridicidad serán trascendentales. Si se sostiene que se trata de elementos pertenecientes a la antijuridicidad, el error que recaiga sobre ellos será siempre un error de prohibición, de forma que el autor será castigado, caso de que fuese vencible, por el tipo doloso con una pena inferior por la atenuación de la culpabilidad. Además, con arreglo a la opinión dominante, la suposición errónea de la existencia de este elemento dará lugar a un delito putativo impune. En cambio, si a dichos elementos se les reconoce la naturaleza de elementos del tipo, el error que se refiera a ellos dará lugar a un error de tipo, con independencia o no de su vencibilidad, y la conducta sólo será punible si el delito admite la comisión imprudente. La suposición errónea de dicho elemento dará lugar, asimismo, a una tentativa inidónea. Pero los efectos del tratamiento del error sobre estos elementos en sede de tipicidad o antijuridicidad también se dejan sentir en la teoría de la participación. De aceptarse la primera opción, de la vigencia del principio de unidad del título de imputación se seguirá que la hipotética impunidad del autor se extendería a los posibles partícipes. Por el contrario, si el tratamiento que se propone es el del error de prohibición, al permanecer inalterado el tipo de injusto y venir alterada sólo la culpabilidad del autor, la responsabilidad de los partícipes no se vería afectada en lo más mínimo. En las páginas que siguen se realizarán algunas consideraciones sobre la problemática general del error que recae sobre esta clase de elementos y las especificidades que la misma pueda presentar en el ámbito de los delitos de corrupción y contra la Administración Pública, en general. Al tratarse de tipos penales que suponen de alguna manera un “forzamiento” del control de la legalidad administrativa, poseen numerosos elementos de contenido valorativo o normativo cuya comprensión o interpretación, aún filtradas por la perspectiva que proporciona el bien jurídico autónomamente seleccionado por el legislador penal, no puede hacerse de espaldas a la normativa administrativa. Ello hace de las normas que disciplinan los delitos de los funcionarios públicos contra la Administración Pública normas tautológicas, que sólo pueden hacerse coherentes por integración por medio de otras normas de comportamiento escritas o no escritas (PUPPE, 1983; BACIGALUPO, 1983). Especialmente en este ámbito delictivo, por lo tanto, como indica GARCIA ARAN (1990), el error sobre esa clase de elementos puede configurarse como un caso límite entre el error de tipo y el de prohibición, en la medida en que los mencionados elementos sirven para la definición de la conducta y, al mismo tiempo, exigen una valoración a partir de lo dispuesto en normas jurídicas. Por lo demás, parece claro esos problemas político-criminales que están en la base de cualquier toma de posición dogmática sobre el tratamiento del error se agudizan aún más cuando la opción por

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la calificación del error en que pueda incurrir el autor como error de tipo o de prohibición en condicionante absoluto de la punibilidad o impunidad de la conducta. Eso es lo, como veremos, sucede en los delitos del Título XIX del Código penal español.

II. El error sobre las remisiones a la ilegalidad o injusticia de la conducta

Entre los elementos valorativos de la antijuridicidad la mejor doctrina española ha distinguido tradicionalmente dos clases de conceptos típicos a los que correspondería un tratamiento jurídico diversificado (MUÑOZ CONDE, 1989; CEREZO MIR, 1998; CÓRDOBA RODA, 2013; LUZÓN PEÑA, 2016). Así, en primer lugar, habrán de considerarse las remisiones que pueda hacer el tipo a la ilegalidad o a la injusticia de la conducta y que vendrían precisadas por la imposibilidad de que el resto de los elementos de la descripción típica fundamentase de por sí positivamente la antijuridicidad del comportamiento (BACIGALUPO, 1985; MUÑOZ CONDE, 1989; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, 1995; CEREZO MIR, 1998; CÓRDOBA RODA, 2013; LUZÓN PEÑA, 2016). En orden al tratamiento del error sobre las mismas, la tesis mayoritaria en España es quizá la sostenida por JESCHECK / WEIGEND (2002) en Alemania. Con arreglo a ella, además de añadir la valoración global o total del hecho que en los tipos comunes viene reservada al juicio de antijuridicidad, esas referencias desempeñan una función descriptiva del tipo. El error sobre las mismas no será, entonces, siempre de tipo ni siempre de prohibición, sino que dependerá del aspecto sobre el que recaiga. Si lo hace sobre el ámbito fáctico que denotan esos elementos normativos, esto es, los hechos y las cosas con sus correspondientes características relativas al bien jurídico, deberá admitirse un error sobre un elemento del tipo. Si el error recae sobre la valoración que surge de aquellas circunstancias fácticas, deberá admitirse la existencia de un error de prohibición (BACIGALUPO,1997; CEREZO MIR, 1998; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 2002; LUZÓN PEÑA, 2016; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 2016). MIR PUIG (1974) ejemplificaba esta construcción sobre el tipo del art. 472 del Código Penal Texto Refundido de 1973, referido al delito de matrimonios ilegales. La ley aludía a ciertos impedimentos o prohibiciones de contraer matrimonio de cuya concurrencia -apuntaba- dependía la total antijuridicidad del matrimonio mismo. “Pues bien, en el impedimento de impotencia la base de la valoración es el hecho físico de la impotencia y la valoración en sí mismo consiste en su consideración de impedimento. Aquel hecho pertenece al tipo, esta valoración a la antijuridicidad”. A LUZÓN PEÑA (2016), por su parte, se debe un acabado desarrollo de la misma en el ámbito de los delitos contra la Administra-

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ción Pública. Por regla general -explica- la realización de un tipo penal conlleva la perturbación antijurídica de bienes jurídicos, resultando verdaderamente excepcional que la concurrencia de una causa de justificación excluya el carácter de antijurídica de dicha perturbación. En los tipos con elementos valorativos de la antijuridicidad, en cambio, la regla general vendría dada porque la realización de los restantes elementos del tipo no signifique todavía una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, o incluso no llegue a afectar a bien jurídico alguno, mientras que la excepción sería que por causa de alguna infracción adicional de normas la conducta devenga antijurídica. Así sucedería, por ejemplo, en la prevaricación administrativa consistente en dictar resolución “injusta” o en los impuestos “no autorizados por las leyes o corporaciones” que los funcionarios públicos ordenen pagar: “En principio serán perfectamente normales o incluso en ciertos casos obligatorias las conductas de dictar sentencias o resoluciones por parte de jueces o funcionarios... o de que los funcionarios competentes exijan impuestos para el Estado o entes públicos”. Esas conductas no afectarían a bienes jurídicos, o al menos no antijurídicamente, salvo que se realicen con injusticia (en la resolución) o con falta de autorización (en los impuestos). Esta propuesta de solución de los problemas de error sobre los elementos de valoración global del hecho ha sido, no obstante, objeto de crítica por otro sector doctrinal, que califica estas cláusulas como auténticos elementos normativos del tipo. Esta es la opinión de GOMEZ BENITEZ (1984), quien indica que, puesto que sin el elemento de la ilegalidad global del hecho éste carece de la más mínima relevancia social, es lógico pensar que el dolo del sujeto deba captar también ese elemento para realizar el hecho típico. En el ejemplo utilizado por MIR PUIG, el dolo -escribe GOMEZ BENITEZ- no está referido sólo a “contraer segundo o ulterior matrimonio”, sino también a hacerlo “ilegalmente”. Por ello, si el que contrae segundo matrimonio creyese erróneamente que su anterior matrimonio está legítimamente disuelto yerra ya sobre el tipo, no simplemente sobre la antijuridicidad de lo que hace. Ese es asimismo el criterio interpretativo que exponen OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO (1986). Los elementos típicos que obliguen al juez a formular juicios de valor de carácter general constituirán, según ellos, características del tipo determinables con arreglo a los métodos regulares de interpretación, “si bien en ocasiones resultarán conflictivas en orden a las exigencias del principio de legalidad penal”. Por consiguiente, al no ofrecer particularidades extraordinarias respecto a los que ordinariamente se califican con elementos normativos del tipo, deberán ser abarcadas por el dolo del autor y el error que recaiga sobre ellas será un error de tipo. Pero han sido MUÑOZ CONDE y BACIGALUPO ZAPATER quienes con una mayor gama de argumentos han rechazado la opción interpretativa consistente en disociar las bases fácticas del juicio de valor y el juicio de valor mismo. Según MUÑOZ CONDE (1989) para la solución que deba darse al problema del error debe partirse de la importancia que tienen estos elementos

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en la caracterización del hecho típico. Se trata -subraya- de elementos determinantes de la tipicidad concreta del delito en cuestión, lo que se demuestra por el dato de que sin su presencia el hecho mismo carecería de importancia jurídico-penal. El error sobre las mismas (en su conjunto y no descomponiéndolas) deberá ser tratado, por lo tanto, como un error sobre el tipo, ya que el dolo debe referirse a todos los elementos integrantes del tipo. Pero a esa misma conclusión obligaría, asimismo, el respeto del carácter secuencial de las categorías del delito, “pues si éstas tienen algún sentido, éste no es otro que el de ir resolviendo progresivamente en cada escalón o fase lo que es propio de cada una de ellas”; y lo que ocurre respecto de estos elementos es que el desconocimiento del ámbito fáctico que denotan (los datos de hecho o la normativa aplicable) lleva aparejado ya el desconocimiento de la forma de contrariedad al Derecho que expresan (la cualificación normativa del elemento valorativo de la antijuridicidad). Si ello es así, señala, no habrá que esperar a tratar en el ámbito de la culpabilidad (error de prohibición) lo que ya puede ser tratado (y excluido) en el ámbito de la tipicidad. Esos supuestos deben tratarse, pues, como errores sobre el tipo que aun siendo vencibles fundamentarían responsabilidad penal únicamente en caso de ser punible en el delito la comisión imprudente. Sobre este extremo, MUÑOZ CONDE indica que el riesgo que podría entrañar la laguna de punibilidad que determina la impunidad de la comisión imprudente puede ser obviado si se tiene en cuenta que la mayoría de estos elementos referidos a la antijuridicidad se emplean en la descripción de tipos de delitos en los que sus posibles sujetos activos son funcionarios públicos y personas obligadas, por su función o cargo, a comprobar cuidadosamente los límites de su deber. Con ello, “la excusa de negligencia o descuido se vuelve contra ellos y aumenta aún más la sospecha de una actuación dolosa, por lo menos con dolo eventual”; pero, y en segundo lugar, la impunidad de los supuestos claramente excedentes de la imputación por dolo eventual tampoco parecería inadecuada desde el punto de vista político-criminal. En esos casos bastaría con la aplicación de otras medidas sancionatorias menos gravosas y estigmatizantes para los ciudadanos que, además, resultan ser más ágiles y eficaces que las penales propiamente dichas. Para BACIGALUPO (1985), el punto central de la discusión se alcanza en el terreno de la concepción misma de la responsabilidad penal en estos casos. Si estos casos se juzgan como un error de tipo, se deberá excluir el dolo en todos los casos, independientemente de que el error provenga de la falta de diligencia del autor o no. El sujeto sólo podrá ser castigado si el legislador ha previsto la modalidad culposa y si su error procedía de un comportamiento imprudente. Por el contrario, desde la perspectiva que proporciona el tratamiento del error sobre los elementos valorativos de la antijuridicidad como error de prohibición, el dolo no se vería afectado por el error sobre estos elementos y la punibilidad sólo vendría excluida si el error es invencible. La respuesta referente a dónde

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debe ponerse el acento depende en su opinión de cuál de las soluciones permite una mejor distribución de los riesgos de la vida social: “y, en este sentido, no cabe duda de que la posición minoritaria presupone una distribución más acertada porque exige al autor un mayor cuidado frente a las consecuencias de su acción respecto de otras personas o de los bienes jurídicos de otras personas”. En los estudios sobre el Derecho penal de la función pública la atención se ha concentrado preferentemente sobre el elemento normativo “injusticia” del tipo de la prevaricación, cuya ubicación sistemática ha sido decidida por la doctrina más reciente tomando en consideración las alternativas expuestas, en particular, la tesis que defiende su consideración como un elemento de valoración global del hecho y, por tanto, que la cualidad del error dependerá del presupuesto objetivo o subjetivo sobre el que recaiga. En las líneas que siguen pondré de relieve las principales interpretaciones ofrecidas con relación a dicho elemento. Es importante destacar, en cualquier caso, que en las figuras del Título XIX aparecen cláusulas próximas a aquel: se hace referencia a que el funcionario nombre o dé posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran lo requisitos establecidos para ello y a sabiendas de su ilegalidad (art. 405), promueva, dirija u organice el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público (art. 409), revele secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deben ser divulgados (art. 417), solicite o reciba dádiva o promesa por realizar un acto contrario a los deberes inherentes al ejercicio del cargo (art. 419), realice una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos (art. 441). Con relación a ellas podrán hasta cierto punto trasladarse las interpretaciones que se sostengan a propósito de la cláusula “injusticia” en el delito de prevaricación (MIR PUIG, 1996). Una consideración en profundidad de esta cuestión exigiría un análisis individualizado de cada una de las cláusulas, lo que no corresponde a este estudio. En sus exposiciones, GONZALEZ CUSSAC y ROLDAN BARBERO tratan el error sobre la injusticia como error de tipo, reclamando expresamente la aplicabilidad de la construcción de MUÑOZ CONDE. GONZALEZ CUSSAC (1997) señala que procediendo de tal forma se salvan los inconvenientes derivados del principio de vigencia y se posibilita el juego de las causas de justificación: “una resolución es justa o injusta según se haya o no respetado el sistema de fuentes y se hayan o no aplicado las técnicas de interpretación adecuadas, lo cual no significa aún, que sea o no conforme a Derecho”. ROLDAN BARBERO (1993) identificaba razones político-criminales para sustentar dicha solución atendiendo al marco normativo de la prevaricación en el Código Penal Texto Refundido de 1973. Si se tratase como error de prohibición, caso de ser éste vencible, explicaba, habría que aplicar, según su art. 6 bis a), la regla del artículo 66 del Código Penal Texto Refundido de 1973, atenuándose la pena en uno o dos grados con respecto a la del delito doloso. En cambio, si se tratase como error de

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tipo vencible, de acuerdo con lo establecido en dicho precepto, quedaría abierta la posibilidad de aplicar el tipo imprudente de la prevaricación del artículo 358. 2. Como quiera, sin embargo, que en dicho precepto la pena por la imprudencia era la misma que para el dolo, la calificación como error de prohibición privilegiaría, por una parte, al funcionario negligente y, por otra, evitaría la subsunción del hecho en el tipo que regulaba exactamente lo que el funcionario había realizado: dictar una resolución injusta por negligencia inexcusable. Mantenían también, con anterioridad a la entrada en vigor del CP de 1995, que la injusticia era un elemento normativo del tipo y no una característica de la antijuridicidad OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO y MARTINEZ PEREZ, sin plantearse en ningún caso, la posibilidad de tratamiento diferenciado a partir de la teoría de los elementos de valoración global del hecho. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO (1980) resolvía la problemática del error y del convencimiento que el funcionario tuviese acerca de la justicia o injusticia de la resolución sobre la base de la consideración de aquélla como un elemento del tipo y en los términos que siguen. El error vencible sobre la justicia de la resolución impedía afirmar que la resolución ha sido dictada “a sabiendas” de su injusticia, pero no sería obstáculo para afirmar que, si el funcionario podía salir de ese error poniendo el cuidado, la diligencia o la atención exigibles al menos cuidadoso, diligente o atento de los funcionarios y la injusticia de la resolución era manifiesta había cometido un delito del artículo 358. 2º del Código Penal Texto Refundido de 1973. Si el funcionario dictase, a su vez, una resolución objetivamente injusta con la total convicción de que había adoptado una decisión ajustada a derecho, presentes los elementos objetivos del tipo, existiría un defecto con relación a la característica, también típica, “a sabiendas”, que imposibilitaría la imputación del delito del párrafo primero del precitado artículo 358; y ello tanto si la equivocada convicción de estar actuando conforme a la legalidad proviniese de un error invencible, cuanto si se derivase de un error que pudo haberse evitado poniendo la diligencia debida. Esta última posibilidad ofrecería la alternativa de imputar el delito del párrafo segundo del artículo 358 si la diligencia omitida fuese la aludida por la “negligencia o ignorancia inexcusable” a que se refería dicho párrafo segundo del artículo 358. Si no fuese así, tampoco el error vencible daría lugar a punición a título de prevaricación. Finalmente, si el funcionario estuviese convencido de estar dictando una resolución objetivamente injusta, pero en realidad decidiese en forma objetivamente correcta, se estaría ante un supuesto de “error al revés” impune. MARTINEZ PEREZ (1991) consideraba que la creencia errónea de estar dictando una resolución objetivamente injusta debía tratarse como un supuesto de error “inverso” o “al revés” sobre un elemento del tipo, esto es, como un delito putativo impune. Los comentaristas al actual art. 404, con la excepción de GONZALEZ CUSSAC, apenas se han detenido en esta problemática. Muy sintéticamente aluden a la injusticia de la resolución calificándola de elemento de normativo

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del tipo VIRTO LARRUSCAIN (1997), MORALES PRATS / RODRIGUEZ PUERTA (2016) y ORTS BERENGUER (1996), apuntando este último las dificultades teóricas para un error vencible en el funcionario que dicta una resolución injusta: “En primer lugar, si se trata de un error interpretativo, no atribuible a negligencia o ignorancia inexcusables, no podrá ser tildado el acto de arbitrario y, por ende, no habrá prevaricación. Si se hubiera dictado la resolución, siendo consciente el funcionario de su desconocimiento de la materia o de su desidia, más bien se estaría ante un supuesto de dolo eventual”. En mi opinión, la opción dogmáticamente correcta -la propugnada por MUÑOZ CONDE- aboca a la existencia de lagunas de punibilidad que el legislador hubiera debido evitar. Creo, además, que la opción por la solución del error de prohibición -la dogmáticamente incorrecta- no carece de fundamento material desde una perspectiva estrictamente político-criminal. Teniendo presente el significado que en ese mismo terreno debe atribuírsele al dato de que la punibilidad del error dependa de su vencibilidad o invencibilidad, para operar una adecuada delimitación de la responsabilidad penal por errores de prohibición en el ámbito de la actividad de los funcionarios públicos bastaría con prever la posibilidad de una atenuación de la pena para el error vencible, como sucede en el párrafo tercero del artículo 14 CP. Trataré a continuación de dar cuerpo a estas ideas. En el actual derecho positivo, dada la supresión de la modalidad imprudente, el desconocimiento de la injusticia, valorada como un elemento normativo jurídico, excluye totalmente el dolo (tanto si es vencible como invencible), si se trata conforme a las reglas de error de tipo. Como indica gráficamente VIRTO LARRUSCAIN (1997), el sistema vigente sólo deja dos alternativas: o el funcionario y autoridad sabían o conocían la ilegalidad, no apareciendo entonces problemática la apreciación de dolo directo; o no, y entonces, aunque actúe con imprudencia o ignorancia inexcusable, sus conductas se inscribirán dentro de los márgenes permitidos por el ordenamiento jurídico. Esta opción político-criminal ha sido defendida por GONZALEZ CUSSAC (1997) y MORALES PRATS / RODRIGUEZ PUERTA (2016). La abrogación de la prevaricación imprudente no puede considerarse -insisten estos autores- como una “huida del Derecho penal”, por cuanto los límites de incriminación responden a la necesidad de fortalecer la seguridad jurídica y, de cualquier modo, la despenalización parcial de conductas de prevaricación no deja al ciudadano inerme frente a ilegalidades debidas a conductas imprudentes del funcionario, puesto que extramuros del Derecho penal quedan expeditas otras vías para obtener la revocación del acto administrativo, la indemnización de los posibles perjuicios causados o incluso la sanción disciplinaria del funcionario. OCTAVIO DE TOLEDO (1996), por el contrario, hace evidentes las reservas con que debe apelarse a la subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal a la hora de justificar la despenalización de “resoluciones afectadas de la injusticia más evidente (‘manifiestamente

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injustas’); producidas con tan mínimo cuidado (es decir, con la máxima imprudencia: ‘negligencia o ignorancia inexcusables’)...; y dictadas, de ordinario, por profesionales (‘funcionarios públicos’), entre los que están los de mayor nivel, o por quienes ostentan responsabilidades políticas (‘autoridades’)”. Personalmente comparto este último punto de vista. Atendida la actual configuración del art. 404, la existencia del dolo requiere que el funcionario conozca que la resolución es injusta, esto es, que la emita a sabiendas de su oposición a la ley y al ordenamiento jurídico. El desconocimiento del carácter injusto de la decisión por parte del autor de la prevaricación parece, sin embargo, difícilmente disculpable, atendidos los especiales conocimientos que debe poseer el funcionario. El legislador solicita la subsunción de la resolución en la normativa aplicable de los profesionales cualificados que en el ámbito de la Administración Pública tienen precisamente encomendada la tarea de subsumir conceptos en normas jurídicas, los funcionarios públicos específicamente competentes para resolver asuntos administrativos. Las normas de la prevaricación se dirigen, por lo tanto, a funcionarios especiales. Su desconocimiento de las normas que determinan la calificación de la resolución como injusta o la negligencia en su aplicación no debería saldarse en un privilegio de impunidad. “El funcionario sabe -debe saber- cuál es su ámbito competencial y dentro de él como debe procederse”, escribe ORTS BERENGUER (1996). La adopción del sistema de numerus clausus en el tratamiento de la imprudencia y la abrogación de la modalidad imprudente de la prevaricación situará a los tribunales ante la alternativa de dejar sin castigo conductas injustas y reprochables, aunque no dolosas, o de castigarlas a título de un dolo inexistente, bien tendiendo a una mayor criminalización a título de dolo eventual, bien decantándose hacia la apreciación de error de prohibición en caso de duda de si el supuesto era constitutivo de error de tipo o de prohibición vencible. Sobre la primera consecuencia perniciosa del nuevo sistema ha llamado la atención, de nuevo, VIRTO LARRUSCAIN (1997), en opinión de la cual “con el nuevo Código la imposibilidad del tipo imprudente puede llevar a forzar la modalidad de dolo eventual para incluir como dolosas ese tipo de conductas que si no quedarían impunes”. Sobre la segunda, pueden traerse a colación las advertencias de SILVA SANCHEZ (1997) sobre la línea de actuación de las Audiencias Provinciales -inclinándose por apreciar un error de prohibición- a propósito del error sobre los elementos normativos del tipo de contenido jurídico. Ambas tendencias deben integrarse, en cualquier caso, en el capítulo de los efectos negativos de la decisión legislativa de limitar la aplicación del tipo de la prevaricación a los supuestos de conocimiento positivo de la injusticia. De querer preservar la existencia de un límite valorativo entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario de los funcionarios públicos habrá que recordar, en primer lugar, que el tipo imprudente de prevaricación del art. 358 del Código Penal Texto Refundido de 1973 exigía que la injusticia fuese manifiesta, con lo

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que el error referido a la misma podía considerarse con carácter general como vencible, tanto si el desconocimiento obedecía a actuaciones negligentes como si se debía a ignorancia; pero, además, es que la negligencia e ignorancia que debían ser inexcusables, concepto que la literatura interpretaba en el sentido de que el autor habría podido salir de su error. En el CP derogado, por lo tanto, sólo los errores invencibles sobre el elemento típico “injusticia no manifiesta” eran determinantes de la impunidad, aunque pudieran dar lugar a indemnización con base en la responsabilidad patrimonial del Estado. Ese tratamiento legal no suponía un incremento en los riesgos de la intervención estatal, sino por el contrario, la limitación de la responsabilidad de funcionario en torno a su auténtico grado de culpabilidad (OCTAVIO DE TOLEDO, 1980). Sería correcto dogmáticamente (al resolverse el error sobre la injusticia como un error de tipo), y más justo político-criminalmente. La existencia de inconvenientes político-criminales para la aceptación de la tesis de MUÑOZ CONDE en el ámbito de los delitos de los funcionarios públicos, como los acabados de exponer, había sido asimismo reconocida por PORTILLA CONTRERAS (1990). Traer al terreno de los delitos contra la Administración pública las reflexiones realizadas por este autor al hilo de su estudio sobre el tipo de la detención ilegal practicada por funcionario público introduce, sin embargo, un nuevo argumento en el debate. PORTILLA indicaba que de acuerdo con el procedimiento que proponía MUÑOZ CONDE debería afirmarse la impunidad del funcionario que, conociendo y queriendo la realización del contenido de los elementos valorativos de la antijuridicidad, sólo llegase a poseer un conocimiento potencial de la misma, al no admitir el Código Penal, por lo general, formas culposas de comisión de estos delitos. De esta forma -concluía- se privilegia al funcionario hasta tal punto que se contradice la finalidad de la propia teoría del error “orientada a las consecuencias” formulada por aquel autor, el llegar a ser “una teoría dogmática que sirva tanto para la interpretación del Derecho penal como para su crítica”. Con las palabras de PORTILLA vienen en consideración, pues, las hipotéticas ventajas -e inconvenientes- que conllevaría resolver el error sobre los elementos valorativos de la antijuridicidad con arreglo a las reglas previstas para el error de prohibición. En ese ámbito, las teorías de la culpabilidad equiparan -en orden a su tratamiento y consecuencias jurídicas- los casos en que el sujeto posee conciencia actual de la antijuridicidad y aquellos otros en que por error vencible falta dicha conciencia. Ese postulado ha sido, como es sabido, objeto de importantes reservas. A dicha equiparación se le ha achacado, ante todo, su significado esencialmente pragmático, esto es, el obedecer a la idea de garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico frente a la inseguridad que podrían provocar un número “excesivo” de absoluciones e importantes “lagunas” de punibilidad. Concebir el injusto prescindiendo de la relación entre el destinatario de la norma y la norma misma, dice MIR PUIG (1994), no se compadece con una concepción

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del Derecho adecuada a la idea de Estado democrático, “como diálogo entre el Estado y el ciudadano”. Valorar, por el contrario, la posibilidad y gravedad del injusto en función de la posibilidad e intensidad de la oposición al mensaje normativo, supone reconocer al destinatario de la norma como interlocutor con el que hay que contactar para decidir si hay infracción y de cuya actitud subjetiva frente a las normas hace depender la gravedad de dicha infracción. Todo ello favorece, concluye MIR, la opción político-criminal por la teoría del dolo. Con MIR, un sector de opinión entiende que la discusión sobre la conveniencia de adoptar la teoría de la culpabilidad para el tratamiento del error de prohibición vencible en el ámbito del llamado Derecho penal administrativo debería resolverse en sentido negativo. Al ser lo injusto administrativo meramente formal, sólo cuando el autor conociese la prohibición de la conducta por una norma jurídica podría tener conocimiento de lo injusto material del hecho. Por ello, el fracaso en el conocimiento de la antijuridicidad debería dar lugar únicamente a una responsabilidad por culpa o imprudencia, siempre que existiera la correspondiente figura delictiva culposa (TORÍO LÓPEZ, 1980; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, 1999). ROMEO CASABONA (1981) y CEREZO MIR (1985) suscriben, sin embargo, otro punto de vista. La adhesión del legislador a la teoría de la culpabilidad en la regulación del error de prohibición no es censurable -sintetiza CEREZO- por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque no existe una diferencia cualitativa, sustancial, entre el ilícito penal y el administrativo (uno y otro se integran de conductas dotadas de una relevancia ético-social, económica o política mayor o menor); y en segundo lugar, porque no es cierto que sólo cuando el sujeto conozca la prohibición por la norma jurídica puede conocer lo injusto material del hecho. “Esto sería así únicamente en aquellos pocos preceptos cuya existencia, pero no su contenido, está fundamentado materialmente”. En Alemania la equiparación del error vencible de prohibición con la plena conciencia de la antijuridicidad en el terreno del Derecho penal especial y del derecho de contravenciones es expresamente defendida por JESCHECK / WEIGEND (2002). Procede recordar -señala- que en el terreno del Derecho penal especial y del Derecho de contravenciones hay mayores exigencias en el deber de informarse para quienes pertenecen a aquel sector de la vida al que corresponde la regulación especial. Si, pese a todo, se vulnera culpablemente la obligación especial, tampoco la pena atenuada del delito doloso resultará por lo general injusta. En apoyo de esa misma conclusión, puede recordarse también que para un importante sector de la doctrina actual la capacidad de comprobar la situación jurídica no sólo se da cuando el autor ha tenido una duda sobre la antijuridicidad, sino también cuando el autor no tiene dudas, pero sabe que actúa en un ámbito en el que existe una regulación específica. RUDOLPHI (1993) en esa línea excluye la disculpa del error en los casos de acciones realizadas dentro de un ámbito de actividades especialmente reguladas sobre la base de la “culpabilidad por la conducta vital”. Para JAKOBS

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(1997), finalmente, la responsabilidad del autor por defecto de conocimiento de la antijuridicidad en relación con normas que regulan un ámbito vital en el que ha actuado durante un tiempo considerable -por ejemplo, las normas que regulan su actividad profesional- sólo podría faltar si aquél presenta un “déficit de socialización”, al pertenecer, por ejemplo, a una cultura diversa. En tales casos -indica- se trataría de una situación similar a la de la inimputabilidad. La aceptación de estos postulados autoriza a una crítica a los criterios de imputación subjetiva en el delito de prevaricación de funcionarios. Desde los propios argumentos que servirían para defender la opción del error de prohibición, cabe afirmar que con la solución legislativa vigente se favorece la desidia de los funcionarios públicos que, al ver disculpado su desconocimiento de la normativa aplicable a los asuntos objeto de su competencia, se despreocuparán de sus deberes jurídicos en el futuro. La tesis de que la negligencia inexcusable excluye el dolo no es, quizá, por lo tanto, político-criminalmente deseable como postulado general.

III. El error sobre las cláusulas de autorización

Junto con los anteriores elementos normativos, una parte de la doctrina española ha detectado, sin embargo, la presencia en determinados tipos penales de otra clase de elementos de contenido asimismo manifiestamente normativo pero que aluden a la no concurrencia de una -concretamente la relativa al cumplimiento de un deber o al ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo- o la totalidad de las causas de justificación previstas por el Código penal. Cláusulas de este tipo serían la ausencia de autorización legítima para coaccionar del art. 172 CP, la actuación fuera de los casos permitidos por la ley del delito de detención practicada por funcionario público del art. 167 CP, la inexistencia de título o causa legítima para el ejercicio de actos propios de autoridad o funcionario del delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 CP. Como puede verse, la naturaleza jurídica de algunas de estas referencias es doblemente polémica, puesto que, como ha quedado reflejado, otro grupo de autores las engloban en el primero de los grupos en que se dividen los elementos valorativos globales de la antijuridicidad. La razón última por la que el legislador introduce estos elementos normativos del tipo es conflictiva en la literatura penal española, que se había ocupado especialmente en la interpretación de las cláusulas “sin estar legítimamente autorizado” e “ilegalmente”, previstas en los delitos de coacciones (art. 496) y en los de detenciones ilegales (art. 184) del Código Penal Texto Refundido de 1973. La opinión más extendida sostiene que la interpretación y comprensión de estas referencias normativas no precisa de la configuración de una nueva institución dogmática. En estos casos, explica LUZON PEÑA (2016), el tipo describe una

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perturbación relevante y en principio indebida de bienes jurídicamente protegidos, pero por su posible mayor frecuencia de aparición se menciona expresamente la excepción de la ausencia de concretas causas de justificación. Si en los elementos valorativos de la antijuridicidad se operaba una remisión a todo el Derecho para fundamentar positivamente la antijuridicidad de la conducta por vez primera, está clase de elementos lo hacen a las causas de justificación para exceptuar la antijuridicidad ya indiciariamente afirmada por el tipo. Esta clase de elementos normativos intervendrían así a modo de reclamo de la atención del juez sobre el significado del delito y sobre la cautela con que debe examinar la correspondencia del hecho realizado en el caso concreto al modelo legal de la infracción. En consecuencia, el error sobre los mismos deberá conceptuarse -y tratarse como un error sobre las causas de justificación. Esta misma opinión puede encontrarse también en quienes ven en la inclusión de la figura del delito de coacciones de la cláusula “sin estar legítimamente” una referencia expresa y supérflua a la posible concurrencia de la causa de justificación del art. 20. 7ª o de todas las causas de justificación (DÍEZ RIPOLLÉS / GRACIA MARTÍN, 1997). En otro sentido, TORIO LOPEZ (1977) ha preconizado el tratamiento de la cláusula “sin estar legítimamente” del art. 496 del Código Penal Texto Refundido de 1973 como elemento normativo-jurídico del tipo. La interpretación que propone invierte los términos de la tesis más difundida en la literatura penal española en relación con dicho elemento. Considerar que la cláusula evoca la posible concurrencia de una causa de justificación presupondría gravar con la tipicidad -apunta- todo menoscabo de la libertad de obrar causado mediante violencia, incluso cuando se trata de órganos en el ejercicio de la coacción estatal. La tipicidad, en cambio, debe ser objeto de fundamentación especial en este delito: el intérprete debe verificar valorativamente las propiedades materiales de la acción realizada para establecer si debe estimarse reprobable a la vista del fin perseguido por el autor. Lo que según la doctrina dominante es un elemento negativo del tipo, conducente a que la antijuridicidad se determine sólo con verificación de que no concurren causa de justificación reguladas legalmente en el artículo 21, pasa a ser según TORIO un elemento positivo del tipo. El juez deberá comprobar positivamente que la conexión entre la conducta y el fin al que se dirige es socialmente censurable, es decir, que no puede estimarse como medio justo para la consecución de un fin socialmente aprobado. Esta opinión -subraya- se compadece con el sentido lingüístico divergente de la cláusula “sin estar legítimamente autorizado” del art. 496 y el concepto “el que obra en el... ejercicio legítimo de un derecho”, o hipótesis correlativas a las del número 11 del artículo 8º del CP. La conclusión lógica de este entendimiento le lleva a afirmar que en ausencia de la cláusula la conducta vendrá sustraída ab initio al juicio sobre la tipicidad y que no será posible suscitar en el tipo del art. 496 la cuestión de la ulterior concurrencia de una causa de justificación. La tesis de TORIO fue inmediatamente recibida por GARCIA PABLOS DE MOLINA (1983). También

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ZUÑIGA RODRIGUEZ (1993) resuelve en el tipo la problemática concerniente al error sobre el elemento “ilegalidad” del art. 184 del Código Penal Texto Refundido de 1973, remitiéndose expresamente a la propuesta sistemática de MUÑOZ CONDE a la que hemos hecho alusión anteriormente. BUSTOS RAMIREZ (1983) y PORTILLA CONTRERAS (1990), finalmente, introducen la categoría dogmática de los elementos de valoración global del hecho para definir y tratar dogmáticamente la referencia “ilegalmente” del delito del artículo 184 del Código Penal Texto Refundido de 1973. Por esa vía, consideran las características materiales del hecho como pertenecientes al tipo, en tanto que la valoración de la conducta correspondería al momento de la antijuridicidad, abriéndose camino en el primer caso el error de tipo y en el segundo el de prohibición. En uno de los preceptos del Título XIX la punibilidad de la conducta se hace depender de que el funcionario carezca de una autorización oficial. Se trata de la cláusula “sin la debida autorización”, utilizada para adjetivar y completar la descripción de las conductas del artículo 415: que el funcionario acceda o permita acceder a documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo. En estos casos surgirá la cuestión de si la autorización oficial constituye un elemento normativo del tipo configurado de forma negativa, de modo que con la concurrencia de la autorización desaparecería el tipo mismo, o si representa una causa de justificación, que serviría exclusivamente para excluir la antijuridicidad del hecho. Parece claro que la posición que se sostenga ante este problema será consecuencia de la teoría del tipo que se mantenga. Quiere decirse con ello que resolverlo en uno u otro sentido carecerá de relevancia práctica si se acepta la teoría de los elementos negativos del tipo y la pertenencia al tipo “negativo” de los presupuestos de hecho de las causas de justificación. Como es sabido, con consecuentemente con la misma, el planteamiento que se defienda sobre los elementos valorativos de la antijuridicidad se extenderá a todo elemento del que dependa la antijuridicidad del hecho, incluidas por supuesto esas referencias supérfluas a la ausencia de causas de justificación. Esta es la opción de MIR PUIG (1981) y LUZON PEÑA (2016). Proceder así tendría la ventaja -dice MIR- de reconocer que todos los elementos mencionados implican la “valoración global del hecho” y no obligaría a restringir este concepto a sólo una parte de los elementos que poseen el mismo significado. Distintas serán las consecuencias de considerar como elementos valorativos de la antijuridicidad sólo aquellas características que la condicionan positivamente y no obstan a la posible concurrencia de causas de justificación, pues en ese caso quedarán al margen de la tipicidad los elementos que entrañen la ausencia de causas de justificación; y de seguirse la teoría estricta de la culpabilidad, dominante quizá en nuestro país, la responsabilidad por una actuación en la creencia errónea de la presencia de los presupuestos objetivos de una

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causa de justificación no se abordaría conforme a los criterios previstos para el error de tipo, sino, en todo caso, como un error de prohibición (CEREZO MIR, 1982; COBOS GÓMEZ DE LINARES, 1987; MUÑOZ CONDE, 1989; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 2008). Desde estas últimas premisas, que aquí aceptamos, resulta sencillo entender el cuidado que debe ponerse en analizar si expresiones como la que vamos a comentar contienen elementos normativos del tipo, a complementar por otras disposiciones, o sólo reclaman la atención del juez sobre la posible concurrencia de causas de justificación. Sobre la cláusula de la “ausencia de autorización” del funcionario público que incurre en infidelidad en la custodia de documentos se han pronunciado, muy someramente, POLAINO NAVARRETE (1997), PAZ RUBIO (1997) y CREMADES MORANT (1997). Para el primero constituye “una característica típica que efectúa una específica advertencia o llamamiento de atención sobre el deber jurídico de custodia del objeto material que corresponde al funcionario público y sobre las limitaciones de las facultades del mismo, que le impiden tener acceso al conocimiento documental, así como posibilitar el conocimiento a terceros”. Para el segundo constituye una cláusula genérica de justificación incluida en el tipo y alusiva al ejercicio del cargo o de un derecho. El error sobre ella, dice CREMADES MORANT, supondría la atipicidad. La doctrina dominante, como se ha indicado, se orienta en el sentido de atender a lo que el precepto persiga. Si se tratase de una acción socialmente útil o, al menos valorativamente neutra, la actuación del funcionario contra la habilitación del Estado pertenecería al tipo de injusto, en el sentido de que fundamentaría el injusto específico de la figura. Si se acepta, en cambio, que el acceso a documentación secreta significa de por sí la realización de una conducta peligrosa para el bien jurídico institucional del funcionamiento de la Administración Pública al servicio de los fines que le son propios, la autorización constituirá una causa de justificación, de forma que deberá realizarse una adecuada ponderación de los intereses implicados. Teóricamente ésta debería ser la postura correcta. El art. 415 CP se refiere a ámbitos de actividad pública en los que el acceso a la información viene limitado no sólo a los particulares sino también a la generalidad de los funcionarios, a excepción de aquellos cuyo conocimiento venga justificado por las necesidades del servicio. Si la transparencia debe ser la regla general de actuación en la esfera administrativa, el secreto, escribe REBOLLO VARGAS (1996), “debe entenderse como un mecanismo excepcional al sistema no ya para ocultar la actuación de los poderes públicos sino para garantizar precisamente su funcionamiento cuando otros medios no son los adecuados”. El conocimiento del contenido de un documento secreto por sujetos no legitimados para ello redunda, entonces, en la reducción de la eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines propios, pues la calificación como secreto responderá precisamente a la necesidad de que no trascienda más allá de lo estrictamente necesario para el desempeño de funciones públicas. La no concurrencia de una

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autorización competente recae, por lo tanto, sobre una conducta de por sí generalmente desvalorada: el acceso o el permitir el acceso a documentos secretos. Prueba de ello es que, según señala CREMADES MORANT (1997), el caso más frecuente es el de infidelidad cometida por funcionarios de correos, a quienes los artículos 14 y 15 de la Ordenanza Postal de 19 de mayo de 1960 y el artículo 28 del Reglamento de Servicio de Correos de 14 de mayo de 1964 imponen taxativas obligaciones al respecto. Reproducir con relación a tal norma el esquema dogmático normal de la justificación penal implicaría aceptar que “acceder” o “consentir el acceso” son conductas generalmente típicas -y por ello disvaliosas que devendrían justificadas, sin embargo, al concurrir determinadas proposiciones permisivas. En el delito que viene aquí en consideración, sin embargo, la conducta descrita por la norma corresponde a una clase de conductas que un funcionario público viene habilitado para realizar en ejercicio legítimo de su cargo y que, por consiguiente, por sí mismas carecen del significado valorativo de la tipicidad. Reducir el significado interpretativo de la expresión “sin la debida autorización” a una supérflua llamada de atención sobre la concurrencia de una causa de justificación significa desconocer lo que la misma verdaderamente presupone: la existencia de un ámbito de actividad, delimitado por normas extrapenales, en el que los funcionarios públicos pueden interceptar de forma legítima la correspondencia. Y en ese ámbito no concurre una causa de exclusión del injusto típico, por mediar el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho ordenados o habilitados por el Derecho administrativo; sino un elemento específico del tipo de injusto negativamente formulado y cuyo alcance habrá que determinar indagando en las distintas fuentes normativas de las que surgen habilitaciones para “quebrantar” la correspondencia. Esas fuentes son, fundamentalmente, los artículos 416 y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 38 y 44 letra e) del Real Decreto 1324/1995, de 28 de junio, que establece el Estatuto de Personal del Centro Superior de Información de la Defensa, 13 de la Ley de Secretos Oficiales y 5.5 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Privada del elemento valorativo de la antijuridicidad, la tipicidad en sí misma, por lo tanto, carecería de toda significación jurídica, precisamente por su homogeneidad con situaciones de legitimidad. El significado valorativo que le es propio le viene proporcionado, en consecuencia, por la ausencia de la autorización “debida”. Esta representa un verdadero límite exegético del delito. No se añade al tipo como un elemento externo dotado de eficacia negativa, esto es, la de excluir la antijuridicidad con arreglo a un criterio genérico de ponderación de bienes jurídicos. Lo que provoca su concurrencia es, directamente, la exclusión del tipo del delito, al ser inmediatamente inherente al mismo (ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 1993; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, 1995). Eliminado de la formulación literal de la norma del artículo 415, la figura se vaciaría de toda construcción lógica. Sería absurdo referir como hecho ilícito el que un sujeto

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legítimamente, por la situación jurídica en la que se encuentra, puede perpetrar. Si en el presupuesto del delito existe dicha situación de legitimidad, habrá de especificarse que el hecho adquiere el correspondiente significado jurídico-penalmente relevante en tanto cuanto excede de ese ámbito de autorización. En estos términos, cabe indicar que el significado de la cláusula de autorización es completamente distinto del sentido que tienen las causas de justificación. No se trata de que en el caso concreto los principios generales de ponderación de bienes jurídicos provoquen que venga a menos una prohibición penal. Lo que ocurre es que la prohibición se ha establecido ya teniendo presente la existencia de proposiciones permisivas, esto es, circunscribiéndola abstractamente ya -con carácter general- para ciertos sujetos especiales y en razón a la relación especial en que éstos se hallan con el bien jurídico protegido (ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 1993). De ahí que la existencia de la acción típica requiera, en los términos que expone CARBONELL MATEU (1982), de la concurrencia de un elemento negativo del tipo que no opera como una causa de justificación y en defecto del cual la conducta será directamente atípica, esto es, no existe a efectos jurídico-penales valor ni desvalor alguno. La literatura ha identificado desde hace tiempo estos fenómenos de convergencia de las causas de justificación como elementos negativos del tipo. KAUFMANN (1977), en particular, señalaba que toda prohibición de carácter especial contiene indirectamente una autorización para que aquellos sujetos que no presentan las características del autor de la norma especial puedan realizar el acto prohibido. Pero que también era posible que la autorización se concediese directamente, de tal manera que un determinado grupo de personas quedase excluido de una prohibición. Ese caso se daría, por ejemplo, cuando, por razones objetivas, se impusiese una prohibición que excepcionase de su ámbito de vigencia a determinadas clases de personas: “por ejemplo, está prohibido conducir automóviles a todos aquéllos que no tengan carnet de conductor”. En estos casos, escribe KAUFMANN, no se trata, en realidad de una autorización y, mucho menos, de una causa de justificación. La autorización es aquí sólo expresión de la falta de un deber concreto. Desde el punto de vista dogmático, se trata simplemente de una limitación negativa del sujeto normativo, es decir, de un “elemento negativo del autor”. Lo que sucede en dichos tipos es que el sujeto activo viene caracterizado por el hecho de no tener determinadas características. Mediante este tipo de autorizaciones, que no son causas de justificación, las normas generales se convierten en especiales. Y continúa: “Por tanto si no basta excluir de una prohibición a un grupo de personas caracterizado de determinada manera, para crear, en sentido dogmático, una proposición permisiva”, no tiene sentido hablar aquí de relaciones regla-excepción entre los juicios de tipicidad y antijuridicidad. Se trata, concluye, de simples medidas de técnica legislativa dirigidas a determinar la materia de prohibición.

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La configuración del elemento de la ausencia de autorización como elemento normativo del tipo parece correcta, pues, en lo que afecta al tipo del art. 415 CP. Conviene tener presente, en primer lugar, que, en el sentido apuntado por TORÍO LOPEZ (1977), la supresión de las palabras “sin la debida autorización” modificaría radicalmente el sentido del tipo objetivo, y ello aún cuando se pretendiese abandonar una concepción formal del tipo. Habría de llegarse a la conclusión de que el acceso a documentos secretos en los supuestos expresamente habilitados por la ley para ello sería típico, sin atender a ningún género de consideraciones ulteriores. De no concurrir dicha cláusula vendrían equiparados supuestos muy distintos, lo que menoscabaría la función selectiva del tipo. En otro sentido, como apunta VIVES ANTON (1977), la lectura del mismo en términos de una causa de justificación supondría que el legislador habría tipificado conductas que por regla general no deberían ser constitutivas de delito, empleando, por lo tanto, una inadecuada técnica legislativa. Por último, con la consideración de estos elementos en la antijuridicidad en el marco de la justificación se desnaturalizaría la función de las causas de justificación, de forma que la norma autorizadora operaría del mismo modo en aquellos casos donde la conducta es inicial y definitivamente acorde con el ordenamiento jurídico que en aquellos otros donde sucede lo contrario. Así delimitado el plano de la tipicidad, la imputación por dolo implicará necesariamente que el sujeto se represente también la desviación de la conducta que ha realizado de las condiciones materiales y jurídicas en las cuales habría devenido legítimo, esto es, su conocimiento de que no la ha puesto en práctica en los modos, con las formas y en los casos establecidos por la ley. A la errónea suposición de concurrencia de las circunstancias que permitirían inscribir el hecho dentro del ámbito de actividad legítima propios del cargo que ostenta deberá dispensársele el mismo tratamiento que al error sobre los elementos normativos del tipo. Con ello, al ser el delito del art. 415 CP únicamente compatible con el título de imputación doloso eximirá de responsabilidad penal tanto en su modalidad de error invencible como en la de vencible. ROLDAN BARBERO (1994) había sostenido la misma opinión al hilo de su comentario sobre la cláusula “sin las debidas atribuciones” del art. 192 del Código Penal Texto Refundido de 1973, a la que entiendo que cabe reconocer igual valor y significado. Esta tesis es asimismo compartida, con carácter general, por BUSTOS RAMIREZ (1994). En su opinión, cuando sobre el sujeto pesan deberes especiales, las menciones en la tipicidad de las causas de justificación -BUSTOS se refiere a los términos “causa legítima” del art. 320 e “ilegal” del art. 483 del Código Penal Texto Refundido de 1973- vienen a señalar que determinadas circunstancias, que en otro caso serían causas de justificación, ahora son de atipicidad. La consideración del ejercicio legítimo del cargo como un elemento normativo del tipo vertido en la cláusula “sin la debida autorización” del art. 415 responde a un verdadero principio estructural de los delitos especiales de

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posición jurídica. Se trata de delitos caracterizados por su específica técnica de tipificación. Es el desarrollo de la función pública, con el contenido de facultades y de obligaciones correlativos a ella, lo que fundamenta el tipo y da carácter a la conducta, que se integrará en todo caso de un ejercicio defectuoso de la misma. La exigencia de que cada sector del ordenamiento jurídico sea coherente con los restantes comporta la necesidad de que la descripción de las conductas típicas de los sujetos definidos por un estatuto jurídico extrapenal se haga en términos tales que signifiquen una extralimitación, por parte del agente, de la esfera de potestades y deberes que le incumben. No podrá ser tipificada, pues, una conducta de lesión del bien jurídico que constituya a su vez la actuación de una facultad o el cumplimiento de un deber jurídicos (LANGER, 1972; FIORELLA, 1985). La conformidad de la conducta a las normas de habilitación o autorización constituye, por lo tanto, un límite constante de las conductas típicas de todos los delitos de los funcionarios públicos. No es admisible descoordinación alguna entre lo que la norma penal prohíbe y lo que las normas extrapenales consienten u ordenan con relación al bien jurídico protegido, so pena de tener reconocer que el ordenamiento entra en contradicción consigo mismo. En el artículo 415 ese límite es objeto de una explícita mención en la descripción típica, diferenciándose así, formalmente, del que describe la prevaricación (el 404) y de los que responden a la estructura de este, que incluyen referencias normativas que únicamente aluden al objeto de la conducta típica (la injusticia de la resolución, la ilegalidad del nombramiento, lo indebido del impuesto). Atentamente observada, en efecto, la referencia “sin las debidas atribuciones” parece aplicar una suerte de juicio negativo global sobre un hecho ya completamente tipificado en todos sus extremos, incluyendo conceptualmente una causa de justificación a modo de elemento normativo del tipo negativamente formulado. Su sentido es el de condicionar la tipicidad del hecho como un todo unitario, en su globalidad, y hacerlo precisamente a la existencia de una infracción de las normas jurídicas que regulan la realización de esa clase de hechos. El comportamiento descrito, consistente en acceder a documentación secreta, reviste relevancia jurídico-penal únicamente en tanto en cuanto no se haya efectuado en ejercicio legítimo de un cargo administrativo. Esta construcción de la cláusula de autorización del artículo 415 no implica, sin embargo, la imposibilidad de escindir la conducta típica de su antijuridicidad. Considerarla como elemento del tipo no significa incluir en él la valoración total del hecho, es decir, la antijuridicidad formal. De ser así habría que reconocer que el tipo tendría un contenido mayor que el que permite la teoría de la culpabilidad, ya que la conciencia de la antijuridicidad se convertiría en presupuesto de la adecuación típica, y el juicio de la antijuridicidad no resultaría una consecuencia sino un elemento de la realización del tipo. Ello, como ha puesto de manifiesto ROXIN (2014), sólo puede concordar con la teoría del dolo, pero no con las teorías de la culpabilidad que se caracterizan por consi-

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derar que el dolo es independiente de la conciencia de la antijuridicidad formal y que, como se ha indicado, informan la regulación del error en el Código penal español. La existencia de una autorización con arreglo a las normas que regulan el ejercicio de la función pública a la que el tipo concede relevancia integrará, ciertamente, el límite previsto por el art. 20. 7 del Código penal, pero el hecho que realiza el tipo no es un hecho definitivamente calificable como ilícito, no justificado ni justificable, pues cabe la posibilidad de que concurra posteriormente una causa de justificación (el estado de necesidad, por ejemplo) (BUSTOS RAMIREZ, 1983; PORTILLA CONTRERAS, 1990). Tratándose de las referencias a la injusticia o la ilegalidad del objeto de la conducta (el nombramiento, la resolución, el impuesto) no existirán, en cambio, al menos teóricamente, extraordinarias dificultades para su diferenciación de las autorizaciones excepcionales que suponen las causas de justificación y calificar a éstas como la justificación de la infracción de los deberes jurídicos realizada por el sujeto activo al realizar la conducta típica. Con todo, no puede perderse de vista que el injusto específico de todos los tipos penales con elementos especiales de la autoría viene delimitado por su previa ponderación con el conjunto de derechos, facultades y deberes que de los que el sujeto activo es titular por consecuencia de la situación jurídica extrapenal (administrativa, civil, procesal) en que se halla. En el caso de los delitos de los funcionarios públicos, cada uno reclama la instrumentalización de una de las situaciones jurídicas de poder o deber incluidas en el abanico de facultades y prerrogativas a que hace relación el complejo jurídico que representa la relación de función pública. La posibilidad de que concurra la causa de justificación del ejercicio legítimo del cargo se restringe entonces a los supuestos en que exista alguna situación jurídica de cumplimiento de un deber o desarrollo de un poder jurídico diverso de aquel que por sí mismo integra ya el medio comisivo típico. Así ocurre con el deber profesional de denuncia que el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala para “los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público”. Podrá discutirse la inclusión de esa situación jurídica de deber en la causa de justificación del ejercicio legítimo del cargo o en la del cumplimiento de un deber (SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, 1995), pero parece claro que se trata de un deber que, correspondiendo al funcionario por su condición de tal, carece de relevancia a los efectos de integrar la tipicidad del artículo 417. Como destaca REBOLLO VARGAS (1996), el funcionario viene situado así en la tesitura de hacer frente a dos obligaciones distintas, a una verdadera colisión de deberes en el ordenamiento jurídico español. Este modelo de integración entre la situación jurídica reclamada por el tipo y la que pudiera actuar como causa de justificación es extensible a los restantes delitos contra la Administración Pública, puesto que todos obtienen su contenido material, el momento esencial de su estructura en tanto delitos del cargo, únicamente a través de la integración de un deber o un poder derivado de la condición jurídica

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del funcionario y que resultan instrumentalizados en cada caso para dar forma a la conducta típica y agredir de forma especialmente disvaliosa el bien jurídico.

IV. Bibliografía

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