LA REFORMA PENAL ESPAÑOLA DE 2015 EN MATERIA DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS: ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

LA REFORMA PENAL ESPAÑOLA DE 2015 EN MATERIA DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS: ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

María Castro Corredoira1

1. Introducción

– Situación nacional . Desde hace algún tiempo, desafortunadamente, la corrupción viene ocupando en España un papel importante, pues se ha convertido en una cuestión a la orden de día. De este modo y, por supuesto, pasando a la primera línea, ha venido copando gran atención social y mediática, sobre todo, algunos de los casos más sonados, como NOOS o ERE. Como consecuencia de ello, en la actualidad se muestra como una de las principales preocupaciones de la sociedad española, tal y como revela el barómetro del CIS en los últimos años2 .

Percepción de la corrupción por la sociedad española en 2015

En. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Sept. Oct. Nov. Dic. 2015 2015 2015 2015 2015 2015 2015 2015 2015 2015 2015 55.5 48.5 50.8 48.6 50.8 47.1 43.7 39.5 39.4 40.1 38.8 Fuente Barómetro CIS.

1 Universidade de Santiago de Compostela. 2 No obstante, es cierto que, desde el momento de aprobación de la reforma penal de 2015, aparentemente, dicha preocupación ha ido descendiendo, dando paso a otras como la economía o la problemática de Cataluña. Fuente: Barómetro del CIS. Disponible en: http://www.cis.es/cis/ export/sites/default/Archivos/Indicadores/documentos_html/TresProblemas.html

Corrupção. Atas das Conferências Internacionais. p.083 - p.097

Percepción de la corrupción por la sociedad española en 2016

En. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Sept. Oct. Nov. Dic. 2016 2016 2016 2016 2016 2016 2016 2016 2016 2016 2016 39.2 47.5 44.0 47.8 46.7 44.9 43.4 36.6 37.6 36.1 36.7 Fuente Barómetro CIS.

Percepción de la corrupción por la sociedad española en 2017

En. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Sept. Oct. Nov. Dic. 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 2017 33.8 37.3 44.8 42.0 54.3 49.1 45.3 38.0 28.3 31.5 31.7 Fuente Barómetro CIS.

Percepción de la corrupción por la sociedad española en 2018

En. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Sept. Oct. Nov. Dic. 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 35.1 38.7 34.5 38.3 39.6 39.2 38.5 25.2 30.5 29.4 24.7

Fuente Barómetro CIS.

Percepción de la corrupción por la sociedad española en 2019

En. 2019 Feb. 2019 Mar. 2019 Abr. 2019 May. 2019 Jun. 2019 Jul. 2019 Ag. 2019 Sept. 2019

Oct. 2019 24.7 23.1 33.3 31.5 26.2 25.7 25.1 25.1 21.2 18.4

Fuente Barómetro CIS. Nov. 2019

– A nivel europeo . No se trata, por el contrario, de un problema que arraigue únicamente en España. Tal y como puso de manifiesto el Eurobarómetro de 20133, la corrupción es un auténtico reto para Europa. Esta encuesta destacó que más de las tres cuartas partes de los europeos (76%) tienen la convicción de que la corrupción se encuentra muy extendida y, más de la mitad (56%) consideran que, en su país, la corrupción ha ido in crescendo en los últimos años. Por otra parte, uno de cada doce europeos (lo que supone un 8%) afirmó que, durante el último año, había presenciado o vivido en primera persona un caso de corrupción, lo cual resulta realmente alarmante. La situación y la percepción social sobre este problema ha llevado a los Estados a adoptar todo tipo de medidas e iniciativas en los últimos años, con

3 Disponible en: https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/anti-corruption-report_en

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la doble finalidad de prevenir y castigar la corrupción. En ese primer Informe sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea publicado por la Comisión Europea se expuso la situación de la corrupción en cada uno de los Estados miembros, describiendo las medidas adoptadas y proponiendo mejoras. En este sentido, también se puso de manifiesto que, tanto la naturaleza como el nivel de corrupción difieren entre los diferentes Estados Miembros, como también lo hacen las medidas adoptadas en aras a su erradicación. Por otra parte, los Informes de Transparencia Internacional son sumamente reveladores. Nótese al efecto que, en el año 2007, España ocupaba el puesto número 27 en el ránking de corrupción por países, empeorando notablemente en años sucesivos (puesto número 59 en el año 2013 y puesto número 60 en el año 2014). En la actualidad, según los datos obrantes en relación a 2018, España ocupa la posición 41 de 180, por lo que se observa una nueva tendencia que apunta a una tímida mejoría. Sin embargo, es de reseñar que el nivel de corrupción pública percibido se sitúa en el 58%, lo que resulta bastante revelador.

– A nivel internacional . Tratándose de un problema de gran entidad, no es de extrañar que afecte de manera transversal a todas las sociedades. Por este motivo, su carácter universal ha propiciado la promulgación de diversos instrumentos por parte de diferentes organismos e instituciones, en colaboración también con organizaciones no gubernamentales y empresas transnacionales. Son de destacar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, la Convención nº 173 de Derecho penal del Consejo de Europa sobre la Corrupción de 1999, el Protocolo contra la Corrupción de la Comunidad de Desarrollo Sudafricano de 2005 o la Convención de la Unión Africana sobre la Prevención y la Lucha contra la Corrupción de 20034 . En definitiva, el conglomerado de actuaciones e iniciativas internacionales en la lucha contra la corrupción ocupa un papel fundamental en la cuestión que aquí nos atañe, pues las reformas legislativas operadas por el legislador en los últimos tiempos han venido condicionadas, en gran medida, por los instrumentos internacionales5 .

4 Vid. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., “Corrupción pública y globalización: Una mirada a la regulación del tráfico de influencias en los instrumentos internacionales anti-corrupción”, en

Dereito: Revista xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. 26, nº 1, 2017; ARGAN-

DOÑA, A., “La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y su impacto sobre las empresas internacionales”, IESE Bussines School-Univerisdad de Navarra, Documento de Investigación nº 656, Octubre 2006, disponible en: https://media.iese.edu/research/pdfs/DI-0656.pdf ;

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., “La respuesta penal internacional frente a la corrupción.

Consecuencias sobre la legislación española”, Estudios de Deusto, vol. 63, nº 1, 2015. 5 A excepción, únicamente, de los delitos de financiación ilegal de partidos políticos. Vid. sobre

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2. Breve apunte sobre los delitos de corrupción

Comúnmente se viene entendiendo por corrupción el abuso de poder con el fin de obtener una ventaja ilegítima o indebida (patrimonial o de otro tipo) en beneficio particular (ya sea el suyo propio o de un tercero)6. Se integran, aquí, figuras tanto de corrupción pública como de corrupción privada. No obstante, no existe una definición unívoca de lo que ha de considerarse como corrupción. Ni siquiera las Naciones Unidas han integrado una en su Convención de 2003. Por el contrario, el organismo optó por integrar un listado de conductas que los Estados parte deberían tipificar en sus respectivos Código Penales como delitos de corrupción. En este listado se observan figuras que se identifican con algunas de las tipificadas en el marco de la corrupción, como es el caso de la malversación; el tráfico de influencias (art. 18); el enriquecimiento ilícito (art. 20); el abuso de funciones (art. 19); el soborno (activo) y la extorsión (soborno pasivo), tanto en la función pública como en el sector privado. En el caso concreto del Código Penal español de 1995 (en adelante, CP), tampoco se observa un concepto unívoco de corrupción7. Con la reforma operada mediante la Ley Orgánica 5/2010 se comenzó a emplear dicha nomenclatura para calificar y castigar la corrupción entre particulares del artículo 286 bis CP8 .

ello MAROTO CALATAYUD, M., “Financiación ilegal de partidos políticos”, en QUINTERO

OLIVARES, G. (dir .), Comentario a la reforma penal del 2015, Thomson Reuters Aranzadi,

Madrid, 2015, donde señala que “La introducción de este tipo penal responde a intereses político criminales diferentes de los que han presidido en la última década las sucesivas reformas de los delitos relacionados con la corrupción. Mientras que en estos últimos ha tenido una relevancia importante la aprobación de un buen número de instrumentos internacionales en materia de corrupción y la presión de organismos internacionales, salvo por la meritoria actividad del

GRECO, la regulación de la financiación ilegal de partidos ha quedado relegada a la categoría de cuestión fundamentalmente nacional, al margen del alcance de estos instrumentos. Con algunas salvedades (por ejemplo, el tímido artículo 7.3 de la Convención de Naciones Unidas contra la

Corrupción) los numerosos convenios anticorrupción aprobados en los años 90 y principio del siglo XXI evitaron este delicado aspecto. El motor de la reforma en España, ha sido, por tanto, el recrudecimiento de los escándalos relativos a la financiación política, en una etapa política en la que la erosión de las estructuras del bipartidismo parece haber alcanzado una dimensión cualitativamente distinta.” Sobre el GRECO, vid. www.coe.int/greco. 6 Vid. RASILLO LÓPEZ, P., “Los delitos de corrupción tras la reforma del Código Penal por la LO 1/2015”, Revista de Jurisprudencia, Sección Tribunal, 15 de octubre de 2016. 7 Vid. entre otros, TERRADILLOS BASOCO, J. M., “Corrupción, globalización y Derecho Penal

Europeo”, en DEMETRIO CRESPO, E.; VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., “Corrupción pública y globalización…”, cit . 8 Cfr. art. 286 bis CP ubicado sistemáticamente, originalmente, en el Capítulo XI del Título XIII, relativo a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los consumidores.

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Con posterioridad, la reforma legislativa introducida mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal (en adelante, LO 1/2015), siguiendo el propio tenor de su Preámbulo9, creó una nueva Sección dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II. Dicha Sección fue rubricada “Delitos de corrupción en los negocios”, donde se incluirían los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, ya se tratare de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero. Con todo, no se recogió ninguna mención expresa a los delitos de corrupción pública o política10, a pesar de que se mantiene la tipificación de inequívocos delitos de corrupción pública como los fraudes, las exacciones ilegales, la malversación, el cohecho, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos o los abusos en el ejercicio de su función. No obstante, dichas figuras delictivas se integran en los delitos contra la Administración Pública. A partir de la reforma de la LO 1/2015, siguiendo a Rasillo López11, los delitos de corrupción quedaron ordenados de la manera en que a continuación se detalla. En primer lugar, los que tradicionalmente han sido considerados delitos de corrupción, esto es, los delitos de cohecho, malversación, los fraudes y exacciones ilegales, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función se integran, sistemáticamente, en el Título XIX del Código Penal, relativo a los “Delitos contra la Administración pública”. En segundo lugar habría que aludir a los delitos de corrupción en los negocios, sistematizados en la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Código Penal. En él, como señala la reforma de la LO 1/2015, se incardinan los delitos de

9 Vid. inciso XVIII del Preámbulo de la LO 1/2015, donde se apunta que “Esta modificación se aprovecha también para introducir algunas mejoras técnicas en la regulación de estos delitos que tienen por objeto garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. En el caso de la regulación del cohecho transnacional, se modifica su marco penal, y se solucionan las dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las que regulan el cohecho en el Código Penal. Con esta finalidad, se precisa que la norma solamente dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código, si bien se dispone que, en todo caso, se impondrá la pena de prohibición de contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública. La regulación se completa con la inclusión de un tipo agravado aplicable en los casos de especial trascendencia y, en el caso del cohecho, la remisión a la nueva definición funcional de funcionario público introducida en el nuevo artículo 427”. 10 Vid. RASILLO LÓPEZ, P., “Los delitos de corrupción …”, cit .; MAGRO SERVET, V., “Praxis de la respuesta judicial ante los delitos de corrupción política”, Diario La Ley, nº 8557, Sección

Doctrina, 9 de junio de 2015. 11 Ibid .

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pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, ya se trate de corrupción en el sector privado, o bien de corrupción de un agente público extranjero. En tercer lugar, se introdujo un nuevo Título XIII bis12, en el que se reguló, por primera vez, los delitos relativos a la financiación ilegal de los partidos políticos (concretamente, en los artículos 304 bis y 304 ter). Además de todas estas figuras encontramos otras que, sin ser propiamente conductas típicas de corrupción, sí se encuentran estrechamente relacionadas con dicho fenómeno. Es el caso de los delitos urbanísticos y los delitos contra la ordenación del territorio13 . Otra figura que mantiene una fuerte relación con las conductas de corrupción es el delito de blanqueo de capitales. Así lo reseña la propia Convención de las Naciones Unidas sobre Corrupción, que prevé su penalización en su artículo 2314 .

12 El título XIII bis del Libro II introducido por el número ciento sesenta y tres del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del

Código Penal. 13 Dichos delitos fueron objeto de fuertes modificaciones en la reforma penal de 2010.

Sobre esta estrecha vinculación de los delitos urbanísticos y de ordenación del territorio con la corrupción son ciertamente esclarecedores los Informes Globales de Corrupción elaborados por

Transparencia Internacional. En este sentido, el Informe de 2005 concluyó que “ningún otro sector en España tiene la corrupción tan arraigada como el de la construcción”. Por su parte, el

Informe de 2007 apuntó que “la multiplicación de escándalos vinculados a la corrupción urbanística están reforzando la imagen cínica de la ciudadanía sobre los gobernantes, contribuyendo a deslegitimar las instituciones democráticas”. 14 Vid. art. 23 de la Convención: “1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, la disposición, el movimiento o la propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. 2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes, como mínimo, una amplia gama de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención; c) A los efectos del apartado b) supra, entre los delitos determinantes se incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado

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Con todo, la realidad social es tan cambiante que exige que la legislación se reforme constantemente. Así se observa en materia de corrupción, pues frente a las tradicionales concepciones, las formas modernas conectan aspectos tan diversos como los mercados financieros, la política, el crimen organizado y la corrupción, lo que se traduce, en consecuencia, en que en muchas ocasiones la propia normativa devenga ineficaz por no encajar las conductas en ninguno de los tipos descritos en el Código Penal. Conscientes de esta ineficacia, los instrumentos e iniciativas -tanto comunitarias como internacionales- se están centrando, en los últimos tiempos, en articular estrategias y medidas orientadas a la recuperación del dinero y de los bienes vinculados a esas actividades que interconectan mercados, política, crimen organizado y corrupción15 .

3. Reforma penal de 2015: delito de corrupción en los negocios

La Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (en adelante, DM), impuso a los Estados Miembro, entre otras, las obligaciones de prevenir y perseguir muy especialmente algunas formas de corrupción16. En cumplimiento de este y otros mandatos (tanto comunitarios como internacionales) España traspuso esta normativa con la LO 5/2010, incorporando al elenco de ilícitos el delito de corrupción en el sector privado, más en concreto, en el art. 286 bis CP. De conformidad con lo expresado con esta primera redacción de 201017, con este precepto se trata de

Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí; d)

Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de ésta; 22 e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplican a las personas que hayan cometido el delito determinante.” 15 Vid. en este sentido Convenio de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención de la

OEA y Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. 16 El objetivo central de esta DM consistía en que tanto la corrupción activa como la pasiva en el sector privado fuesen constitutivas de infracción penal en todos los Estados miembro. 17 El art. 286 bis CP, incorporado al Código Penal a través del inciso septuagésimo cuarto de la LO 5/2010, quedó redactado, en su primera versión, en los términos que a continuación se recogen:

“1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena

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proteger y blindar la “competencia justa y honesta” y “las reglas de buen funcionamiento del mercado”18. Por tanto, el bien jurídico protegido por el art. 286 bis CP serían las reglas de la competencia. La LO 1/2015 volvió sobre este precepto e introdujo varias modificaciones al efecto. Baste señalar el cambio más significativo por visible: se modificó la rúbrica de la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII, que pasó a denominarse “Delitos de corrupción en los negocios”. En dicha Sección se incardina el delito de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas. En este sentido, se aglutinaron, en esta Sección, los sobornos en el sector privado y aquellos que supongan la corrupción de un agente público extranjero, a cuyo fin se trasladó el artículo 445 CP – relativo a la corrupción en las transacciones económicas internacionales- al nuevo artículo 286 ter CP19 . En el marco de estos cambios normativos se aprovechó la coyuntura para incorporar otras modificaciones, de manera que se creó un art. 286 quáter CP20 en el que se tipifican los tipos agravados en relación a la corrupción en los negocios (aunque, como veremos, con algunas especialidades) y corrupción en las transacciones económicas comerciales (arts. 286 y 286 bis CP).

3.1. Art. 286 bis CP: delito de corrupción en el sector privado

Este precepto articula el delito de corrupción en el sector privado con una redacción muy similar a la del delito de cohecho, siguiendo además su esquema

de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. 4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales.” 18 Así lo declara el propio Preámbulo de la reforma. 19 Cfr. art. 286 ter CP. 20 Cfr. art. 286 quáter CP.

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en la descripción de la acción típica21. En consecuencia, se habla del art. 286 bis CP como una suerte de “cohecho entre particulares”22, regulando tanto la corrupción pasiva, esto es, la solicitud o aceptación de un beneficio por parte de determinadas personas en el ámbito de una sociedad; como la corrupción activa: quien promete, ofrece o concede el beneficio. El objeto del ofrecimiento, concesión, promesa o aceptación ha de consistir, necesariamente, en ventajas o beneficios injustificados, de cualquier naturaleza. Ese ofrecimiento, concesión, promesa o aceptación ha de producirse en el marco de relaciones entre entidades privadas y en concepto de contraprestación, para que se favorezca, indebidamente, al sujeto activo o a un tercero, frente a otros “en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales”23 . Con todo, el precepto también alberga algunas diferencias respecto al delito de cohecho. Baste señalar que no se castigan las mismas conductas, pues en relación a la corrupción pasiva únicamente se punen las conductas que tengan como finalidad favorecer a alguien en la contratación de bienes o servicios. Por otra parte, el objeto del soborno ha de ser un “beneficio o ventaja no justificados”. El legislador de 2015 podría haber aprovechado la ocasión para concretar, definir y acotar dicha expresión, pues suscita importantes dudas tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial24. En este sentido, entre otros, Encinar del Pozo25, han apuntado lo conveniente de identificar la expresión “no justificada” con el concepto de “ventaja indebida” recogido en la DM 2003/568/JAI. Otro de los cambios sustanciales de la reforma de 2015 que merece un breve apunte es la supresión de la expresión “incumplimiento de las obligaciones”. Dicha expresión, incluida en la propia definición de corrupción privada de la DM 2003/568, daba lugar a serias dificultades interpretativas. Con su supresión, el legislador ha optado por perfilar un precepto que castiga la competencia desleal. En otro sentido, por cuanto refiere a los sujetos activos del delito, en lo que atañe a la corrupción activa, puede tratarse de cualquier persona, incluido el propio empresario, aunque el precepto no alude a él en ningún momento. Pién-

21 Vid. RASILLO LÓPEZ, P., “Los delitos de corrupción …”, cit . 22 Ibid . 23 Esta expresión sustituyó la anterior, que hablaba de la “adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”. Como vemos, la redacción anterior era mucho más amplia, de manera que permitía abarcar cualquier clase de contratación de bienes o servicios aunque no fuesen prestados por profesionales en sentido estricto. Sobre esta cuestión, vid.

PUENTE ABA, L. M, “Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP)”, en GONZÁLEZ CUSSAC,

J. L. (dir.), Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015. 24 En este sentido, tal y como apunta Rasillo López, la cuestión pasa por determinar si es posible, en sí la dádiva o beneficio recibido. Vid. RASILLO LÓPEZ, P., “Los delitos de corrupción …”, cit . 25 Vid. ENCINAR DEL POZO, M. A., El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios,

Ed. Aranzadi, Navarra, 2016.

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sese al efecto que la redacción actual únicamente habla de “empresa mercantil o sociedad”, mientras que la redacción anterior hablaba de “una empresa mercantil o sociedad, asociación, fundación u organización”. Por tanto, se ha producido una importante restricción en el tenor del precepto, aunque lo que realmente es llamativo es la ausencia, una vez más, de alusión expresa al empresario26 .

3.2. Art. 286 bis aptdo. 4: delito de corrupción en el deporte

El apartado 4º del artículo 286 bis tipifica, de manera específica, la corrupción en el mundo del deporte. El bien jurídico protegido de este delito especial se centra en la competición deportiva cuando hay intereses económicos en juego. Puede afirmarse, por tanto, que no se protege cualquier competición deportiva, sino exclusivamente de aquella en la existan intereses económicos27 . La conducta típica es la del art. 286 bis CP, consistiendo la ventaja o el beneficio en la alteración o la predeterminación del resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva. Como delito especial, por razón de los sujetos activos, únicamente podrán serlo los “directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como los deportistas, árbitros o jueces”. El tenor original de esta figura, del año 2010, especificaba que las competiciones debían tener carácter “profesional”. Sin embargo, en 2015 dicha redacción sufrió una importante reforma, por cuanto refiere a ser “de especial relevancia económica o deportiva”. Qué ha de entenderse por especial relevancia económica o deportiva es una cuestión que sí aparece definida expresamente en el propio precepto, rezando el tenor que a continuación se reseña: “Se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.”

26 Ibid. Si con la redacción actual del precepto el legislador se ha decantado por articular una figura orientada a la protección de la competencia y se ha abandonado un modelo centrado en el incumplimiento de las obligaciones o deberes de lealtad, parece que difícil justificación pueda tener la ausencia de referencia al empresario. 27 Vid. RASILLO LÓPEZ, P., “Los delitos de corrupción …”, cit .

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Con todo, dichas líneas merecen alguna aclaración. Así, en primer término, por cuanto refiere a la competición de especial relevancia económica es óbice realizar dos apuntes. El primero de ellos, relativo a qué ha de entenderse por “la mayor parte de los participantes”. A este respecto se viene admitiendo que se trate de la mitad más uno, como mínimo, para apreciar esa “mayor parte” o mayoría28. El segundo hace referencia a que el hecho de que se contemple como competición deportiva “de especial relevancia económica” aquella en la que se perciba “algún tipo de retribución”, sin especificar unos umbrales mínimos o unas características o elementos que deban concurrir en ese tipo de retribución supone una ampliación, por cuanto da cabida a deportistas no profesionales que perciban retribución (del tipo de que sea). En segundo término, por cuanto refiere a que la competición deportiva sea de especial relevancia deportiva, como bien apunta Rasillo López, nos encontramos ante una norma penal en blanco, pues remite a la calificación como competición deportiva de máxima categoría en el calendario deportivo anual aprobado por la Federación deportiva del deporte que corresponde. Ello se traduce en que, en virtud del caso concreto, habrá que recurrir a otras normas, como la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, el RD 1835/1991, de 20 de diciembre, de Federaciones deportivas españolas y Registro de Asociaciones Deportivas, los Estatutos Federativos que correspondan y los calendarios deportivos publicados con carácter anual.

3.3. Art. 286 ter: delito de corrupción en las transacciones económicas internacionales

Tal y como se apuntó con anterioridad, una de las principales reformas de 2015 consistió en un cambio de ubicación sistemática del delito de corrupción en las transacciones internacionales29. Con anterioridad a la reforma se encontraba en el Título XIX relativo a “Delitos contra la Administración pública”,

28 Sobre corrupción en el deporte, vid., entre otros, PUENTE ABA, L. M., “Corrupción en el deporte (arts. 286 bis 4 y 286 quáter in fine)”, en GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dir.), Comentarios a la

Reforma del Código Penal de 2015, cit .; IBARS VELASCO, D., “Corrupción en el deporte”, en

QUITERO OLIVARES, G., Comentario a la Reforma…, cit . 29 Dicha figura fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico-penal, entre los delitos contra la Administración del Estado (art. 445 CP) en el año 2000, con la Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero. Con ello se dio cumplimiento a las obligaciones adquiridas por España al ratificar el

Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones internacionales, de 17 de diciembre de 1997. Sobre este delito, vid. por todos PUENTE

ABA, L. M., “Corrupción en las transaciones económicas internacionales (art. 286 ter CP)”, en

GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dir.), Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2015.

Corrupção. Atas das Conferências Internacionais. p.083 - p.097

pasando ahora a la Sección 4ª del Título XIII, relativo a los “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. No es esta reforma casual, sino que responde a una cuestión vinculada al bien jurídico protegido por el tipo30 . Podría decirse que nos encontramos ante un bien jurídico protegido plural o pluriofensivo, pues se entiende que tanto responde a la protección de las relaciones económicas internacionales como al funcionamiento de la Administración. Por tanto, la cuestión parece mayormente vinculada a la concreción o determinación de cuál de esos valores es más relevante a la protección que brinda el precepto. Con todo, existen importantes discrepancias doctrinales por cuanto refiere a la reubicación sistemática del delito. Por una parte, autores como Berdugo de la Torre31 consideran desafortunada esta modificación dada la extensión del concepto de funcionario público del art. 427 CP. Por el contrario, otros como Puente Aba32 apoyan esta decisión del legislador, por entender que se aviene, en mayor medida, a las premisas del Convenio de la OCDE. En cualquier caso, la reforma más importante ha consistido en la supresión de la expresión “extranjeros o de organización internacional”. Por el contrario, la nueva redacción del precepto dispone que “a los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los determinados por los artículos 24 y 427”. Con este cambio se ha producido una importante ampliación. Con vinculación directa a dicha reforma se produjo otra que es otra cuestión fuertemente debatida a nivel académico. Con la nueva redacción del art. 286 ter se ha introducido una regla de alternatividad en materia concursal. Por último, cabe mencionar el endurecimiento punitivo introducido por la reforma, que ha elevado la pena de prisión en su umbral inferior, pasando de 2 a 3 años33 .

3.4. Art. 286 quáter: subtipos agravados

El art. 286 quáter acoge una penalidad agravada para los casos en que los ilícitos cometidos revistan una especial gravedad, describiendo cuatro casos en los que se entiende que esa especial gravedad concurre: a) cuando el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado; b) cuando la acción del autor no sea meramente ocasional; c) que se trate de hechos cometidos en el seno de una

30 Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., “La respuesta penal internacional frente a la corrupción...”, cit. 31 Ibid. 32 Vid. PUENTE ABA, L. M, “Corrupción en los negocios…”, cit . 33 Ello parece responder a las exigencias del Convenio de la OCDE. Cfr. Art. 3 Convenio OCDE.

La reforma penal española de 2015 en materia de corrupción en los negocios: algumas consideraciones generales María Castro Corredoira

organización o grupo criminal; d) que el objeto del negocio verse sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad. Por otra parte, en relación a la corrupción en el deporte, el art. 286 quáter también recoge dos supuestos de especial gravedad: a) cuando tengan como finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; y b) cuando sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal clasificada como profesional o en una competición deportiva internacional. Por tanto, parece que estos dos últimos supuestos de competición deportiva (profesional estatal o deportiva internacional) se encuentran excluidos del tenor del art. 286 bis aptdo.4, pues se recogen aquí como supuestos específicos de especial gravedad. Para todos estos casos el legislador ha previsto la imposición de la pena en su mitad superior, arbitrando la posibilidad de que se pueda llegar a imponer la superior en grado.

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