Álvaro Uribe Vélez, bajo la lupa internacional by DAMG22

© MATTHIAS HERDERGEN, LUÍS GRECO Y ALAOR LEITE, SERGIO MARCHISIO © VÍCTOR MOSQUERA MARIN ABOGADOS S.A.S CARRERA 9 A 99 02 OF 408 BOGOTÁ, TELÉFONO 3099702 Diseño cubierta: Asuntos Legales / Foto portada: 123RF Impreso por: Grafiq Editores S.A.S. Primera edición: marzo, 2021 ISBN: 978-958-56585-5-4 El contenido del libro Caso Álvaro Uribe Vélez, bajo la lupa Internacional es propiedad de Víctor Mosquera Marín Abogados S.A.S. Queda prohibida su reproducción total o parcial en cualquier medio conocido y por conocerse, así como su traducción a cualquier idioma sin autorización escrita de su titular. The content of the book, Caso Álvaro Uribe Vélez, bajo la lupa Internacional is property of Víctor Mosquera Marín Abogados S.A.S; Its reproduction, total or in part, by any known of future means, and its translation to any language, is totally forbidden without previous written permission of its owner.

CO NTEN I DO

Prólogo...............................................................................................7 La Protección de la privacidad en el proceso penal: Estándares en el Derecho Internacional. Por: Matthias Herdergen ..................................................................15 Punibilidad de Álvaro Uribe Velez por los delitos de soborno en la actuación penal y fraude procesal y viabilidad de la medida de aseguramiento. Por: Luís Greco y Alaor Leite ...........54 Vulneración de garantías judiciales de Álvaro Uribe Velez en el proceso penal adelantado por la Corte Suprema de Justicia. Por: Sergio Marchisio .....................................................................106 Extracto de la demanda presentada al grupo de trabajo sobre detención arbitraria en nombre de Álvaro Uribe Vélez.............135

P RÓLOGO

n el año 2018, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inició un proceso en contra del expresidente Álvaro Uribe Vélez. Los magistrados a cargo de esta investigación, marcada por evidentes irregularidades, iniciaron este proceso en completo desconocimiento de la ley y los estándares internacionales, lo cual tuvo como consecuencia que al Expresidente le fueran vulnerados sus derechos humanos y garantías judiciales. Para iniciar el análisis de este caso, es importante conocer que, el 18 de enero de 2018, entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2018. Dicho Acto Legislativo le quitó la competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para adelantar la investigación y juzgamiento de los aforados constitucionales, y estableció que el Juez Natural de estos aforados serían las Salas Especiales de Instrucción y de Juzgamiento1. Pese a lo anterior, el 16 de febrero de 2018 y el 22 de febrero de 2018 en desconocimiento del derecho al juez natural, los magistrados de la Sala de Casación Penal, José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caballero, ordenaron investigar al Expresidente Álvaro Uribe Vélez sin tener competencia para ello. En este punto, es necesario destacar que la Corte Suprema de Justicia 1 Acto Legislativo 1 de 2018, art. 186: “ARTICULO 186. De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación. Corresponderá a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso por los delitos cometidos”.

le ocultó al Expresidente Uribe la existencia esta investigación, a pesar de que éste había solicitado en reiteradas ocasiones a la Corte que le informara si para el momento existían investigaciones pendientes en su contra. Así mismo, la Sala de Casación Penal practicó pruebas y testimonios sin la presencia del Expresidente Álvaro Uribe y su defensa. De esta forma se pretermitió el derecho a interrogar y contrainterrogar a los testigos, y especialmente de llevar testigos claves para el proceso que demostraban la inocencia del Expresidente. Adicionalmente, la línea telefónica del Expresidente Álvaro Uribe fue interceptada sin el cumplimiento de los requisitos legales que están establecidos en la ley por parte de los magistrados de la Sala de Casación Penal. Es de advertir que, durante el tiempo en que la línea del Expresidente estuvo ilegalmente interceptada, este se comunicó en múltiples ocasiones con sus abogados de confianza. En consecuencia, estas conversaciones fueron conocidas por la Sala de Casación Penal, transgrediéndose así la confidencialidad de las conversaciones abogado-cliente. El 17 de octubre de 2018, los Magistrados de la Sala de Casación Penal remiten el proceso a la Sala Especial de Instrucción. A partir de este momento, después de que la Magistrada Cristina Lombana fuera recusada, César Augusto Reyes es nombrado Magistrado sustanciador en el proceso. Es necesario mencionar que la imparcialidad del Magistrado Cesar Reyes se veía fuertemente comprometida, en la medida en que mantuvo contratos con la presidencia del Expresidente Juan Manuel Santos, específicamente con el Fondo de Programas Especiales para la Paz del Gobierno para hacer una investigación sobre los exguerrilleros de las Farc detenidos. Este dato resulta de suma relevancia dado que el Expresidente Álvaro Uribe fue el principal opositor del gobierno de Juan Manuel Santos y del proceso de paz en la Habana, Cuba. Por lo tanto, no se entiende cómo este Magistrado no manifestó dicho impedimento al momento de llevar a cabo la instrucción contra el expresidente Álvaro Uribe. Finalmente, es menester indicar que la defensa del Expresidente solicitó que las pruebas que fueron obtenidas ilegalmente fueran eliminadas del expediente, entre ellas el testimonio de Juan Guillermo Monsalve y Deyanira, testigos que NO pudieron ser contrainterrogados por la defensa del Expresidente; y, audios recolectados a través de intercep-

taciones ilegales2 . Lamentablemente, el Magistrado Reyes mantuvo estas interceptaciones ilegales dentro de dicho proceso, y basado en estas pruebas ilegalmente obtenidas, mediante acta 034 del 03 de agosto de 2020, decidió privar de la libertad al expresidente Álvaro Uribe, decisión que fue adoptada por el instructor penal del proceso y no por una autoridad judicial independiente e imparcial. De acuerdo con los hechos relatados anteriormente, se concluye que los siguientes Derechos Humanos y garantías judiciales le fueron conculcadas al expresidente Álvaro Uribe: i) Derecho a la libertad y seguridad personal; ii) Derecho a que el instructor penal y el juez sean diferentes; iii) Derecho a ser Juzgado por un juez natural; iv) Derecho a la igualdad ante los Tribunales y en los medios procesales; v) Derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial; vi) Derecho a la presunción de inocencia; vii) Derecho a disponer de los tiempos y medios adecuados para la preparación de su defensa; viii) Derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente; ix) Derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y x) Derecho a la privacidad. En vista de las mencionadas vulneraciones a los derechos humanos y las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe, la Firma Víctor Mosquera Marín recurrió a las instancias internacionales de Derechos Humanos, para poner dichas violaciones en conocimiento de organizaciones internacionales y que así estas pudieran resarcir y amparar los derechos conculcados al Expresidente. Es así, como el Relator Especial sobre la Independencia de Magistrados y Abogados en el año 2018, hizo un llamado al Estado de Colombia, al considerar que efectivamente se habían producido estas violaciones de Derechos Humanos al Expresidente Álvaro Uribe. Sin embargo, y a pesar de lo manifestado por el Relator Especial, en el año 2020 se da la privación injusta de libertad por parte del instructor penal. Todo lo expuesto llevó al equipo de defensa del expresidente Álvaro Uribe a concluir que existía la necesidad de solicitar a tres doctrinantes internacionales, independientes e imparciales de la defensa, especializados en derecho penal, derechos humanos y derechos constitucional, que revisaran el proceso llevado en contra del Expresidente. El primer doctrinante, especialista en Derecho Penal, fue el respe2

Se hicieron más de 20.000 interceptaciones ilegales al Expresidente Álvaro Uribe Vélez.

tado doctor Luis Greco, de nacionalidad brasilera, uno de los alumnos más destacados del profesor Claus Roxin, quien estudió Derecho primero en Brasil, en la Universidad Federal de Río de Janerio, después en Alemania, en donde realizó su doctorado con Roxin y se habilitó con el profesor Schünemann, en Múnich. Ha trabajado como asistente de investigación desde el año 2004 en la Cátedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Filosofía del Derecho y Sociología del Derecho con Bernd Schünemann. En julio de 2008, se graduó del Doctorado con la tesis "Vivos y muertos en la teoría criminal de Feuerbach”, la cual fue galardonada con el premio Max Weber en 2011. Actualmente, es Profesor Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Extranjero y Teoría del Derecho Penal en la Universidad Humboldt de Berlín. Adicionalmente, el doctor Greco es empleado permanente del Archivo de Derecho Penal (GA) de Goltdammer y coautor de los comentarios sistemáticos sobre el Código Penal (StGB) y el Código de Procedimiento Penal (StPO). Sus estudios y publicaciones han sido referente internacional en materia penal, y sus posturas dogmáticas han sido adoptadas en diferentes países, entre ellos Colombia. Entre sus publicaciones más destacadas se encuentra “Parte general del derecho penal”, realizada en el mes de marzo del año 2020, la cual publicó junto con su maestro Claus Roxin. El segundo doctrinante que hizo un estudio académico sobre el proceso del expresidente Álvaro Uribe fue el especialista en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el reconocido abogado italiano, Dr. Sergio Marchisio, catedrático en derecho internacional en la Universidad Sapienza de Roma, y experto en derechos Humanos. El doctor Marchisio inició su carrera académica en 1973 en las Universidades de Florence y Camerino. En 1994 fundó, y dirigió hasta 2011 el Instituto de Estudios Jurídicos Internacionales (ISGI) del CNR, realizando investigaciones de interés nacional e internacional, entre ellas "La práctica italiana del derecho internacional, serie III". Desde 2017, ha sido Director del Curso de Formación Avanzada sobre el Rol de la Mujer en los Procesos de Paz y Mediación de Conflictos para la Protección de los Derechos Humanos, en colaboración con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Cooperación Internacional. Actualmente es profesor de derecho internacional y de la Unión Europea en la Universidad UNINT y es profesor de Derecho espacial en la

Universidad Sapienza de Roma. Se desempeña como consultor legal experto para el Ministerio de Relaciones Exteriores de Italia y como delegado en varias organizaciones y conferencias internacionales. Adicionalmente, es Director del Máster de II nivel en Protección Internacional de los Derechos Humanos Maria Rita Saulle, establecido en 2001, y del Curso de Formación sobre Refugiados y Migrantes, organizado en colaboración con Caritas Roma, CIR, ACNUR, establecido en 1992. A lo largo de su carrera, ha realizado estudios jurídicos integrales, que abarcan numerosas áreas del derecho internacional y especialmente los derechos humanos. En este sentido, cuenta con más de 223 publicaciones académicas realizadas a lo largo de su vida profesional, que han sido adoptadas por organizaciones internacionales como la ONU, como base del derecho internacional y los derechos humanos. Finalmente, el especialista en Derecho Constitucional, el alemán Mattias Herdegen, también analizó las vulneraciones a los derechos humanos y a las garantías judiciales que se dieron en el marco del proceso en contra del Expresidente Álvaro Uribe. El respetado jurista , inició sus estudios jurídicos en las universidades de Heidelberg y Cambridge en 1976 y, siete años después, obtuvo su título como Doctor Juris Utriusque, con su disertación doctoral summa cum laude, titulada “Responsabilidad de la Comunidad Económica Europea por actos legislativos”. Así mismo, en el año de 1989, adquirió su título como “Dr. jur.utr. habil” y la venia legendi para Derecho Público, Derecho Internacional y Derecho Europeo en la Universidad de Heidelberg. El profesor Matthias Herdegen, como constitucionalista egresado de la Universidad de Heidelberg y del Instituto Max Planck, adquirió renombre con su Tesis post-doctoral “La libertad de conciencia y la normatividad del Derecho Positivo”, con la cual obtuvo el Premio Especial del Ministro Federal para la Ciencia con ocasión del 40º aniversario de la Ley Fundamental. De igual manera, el profesor Herdegen ha influido en el constitucionalismo colombiano, participando activamente en la construcción de la Constitución colombiana de 1991. Así también, su dogmática ha influido en el debate constitucional internacional y nacional en temas relevantes como el concepto de la dignidad humana como derecho subjetivo, el embrión y su interrelación armónica con otros valores fundamentales o el núcleo fundamental de los derechos humanos en el orden constitucional. Estos últimos conceptos se encuentran actualmente en

el centro de la doctrina constitucional y han sido adoptados en la jurisprudencia de las altas cortes. Actualmente, es Director del “Centre for International Security and Governance” (Centro de Altos Estudios de Seguridad y Gobernanza) de la Universidad de Bonn y miembro de la Comisión del Parlamento Federal derechos relativos a las Fuerzas Armadas). Cuenta con más de 200 publicaciones independientes sobre Derecho Constitucional, Administrativo, Derecho de la Unión Europea, Derecho Internacional Público y Económico Internacional. Así, estos tres juristas, de forma independiente e imparcial, en su análisis, arribaron a una conclusión clara y evidente y es que al expresidente Uribe no solamente se le violentaron las garantías judiciales reconocidas internacionalmente, sino que además encontraron que en el desarrollo de la instrucción penal la Sala de Casación Penal y el Magistrado Reyes desconocieron por completo la dogmática penal y los elementos básicos para establecer responsabilidad penal, generando un juicio injusto y arbitrario. Lo anterior, por cuanto se partió de una presunción de culpabilidad, como se evidencia en las afirmaciones realizadas por estos tres grandes catedráticos: Dr. Luis Greco: “También debemos recordar que imponer al Consultor una medida de aseguramiento porque recaba pruebas para demostrar la manipulación de los testigos que le acusan equivale a estrangular su defensa, a convertirle en un espectador pasivo de la persecución dirigida contra él y su hermano. No existe un proceso justo y más aún en un sistema que pretende ser acusatorio, cuando se criminaliza o cuando se somete a medidas de aseguramiento el ejercicio del derecho a defenderse”3. Dr. Sergio Marchisio: “Ahora, en el caso de las garantías judiciales del expresidente Uribe, hay muchos elementos que llevan a considerar la existencia de una denegación flagrante de la justicia en un procedimiento que se ha caracterizado por su contrariedad a las normas fundamentales del debido proceso”4. Dr. Matthias Herdegen: “A la luz de los estándares internacionales de derechos humanos, la interConcepto del Dr. Luis Greco. Concepto del Dr. Sergio Marchisio. “Concepto sobre la vulneración de las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe Vélez en el proceso penal seguido en su contra por la Corte Suprema de Justicia”.

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ceptación de las comunicaciones telefónicas dentro del contexto de una investigación penal significa una injerencia muy grave a la privacidad o intimidad personal, entendida como derecho fundamental. Por ende, su justificación está sometida a estrictos requisitos, tanto sustantivos como procesales. El constitucionalismo moderno comparte plenamente esta perspectiva, como lo corrobora la jurisprudencia de las cortes supremas y tribunales constitucionales de los Estados Unidos y de países europeos como Alemania y de España”5 . Por lo expuesto anteriormente, damos a conocer a la comunidad académica el concepto de estos tres expertos independientes e imparciales, conceptos enriquecedores que conllevan a dilucidar, entender y establecer las violaciones a las garantías judiciales y los derechos humanos del expresidente Álvaro Uribe Vélez, para que el lector tenga un conocimiento más acertado sobre estas. Víctor Mosquera Marín

Concepto del Dr. jur. DDr. h.c. Matthias Herdegen. “La Protección de la Privacidad en el Proceso Penal: Estándares en el Derecho Internacional”

La Protección de la Privacidad en el Proceso Penal: Estándares en el Derecho Internacional D r. jur. DDr. h .c . M atthias He r d e ge n P ro fesor de der ec h o i n t ern a c i o n a l p ú bl i c o y d e de r e c h o c on st i t uc i on al

CASO ÁLVARO URIBE VÉLEZ, BAJO LA LUPA INTERNACIONAL

Índice I.

Objeto de estudio

II. Metodología III. Bases normativas de la protección de la privacidad dentro del contexto de las interceptaciones telefónicas en procesos penales 1. Garantías en el derecho internacional 2. Garantías constitucionales: criterios para la legalidad de las interceptaciones telefónicas IV. Criterios para la interceptación de las comunicaciones telefónicas en el marco jurídico-penal 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Fundamento legal necesario en términos del carácter específico y determinado de los contenidos normativos Autorización judicial Objetivo legítimo Estricta proporcionalidad Motivación clara y razonable, fundada en sospechas sostenibles Exclusión de motivación hipotética

V. Especial protección de las comunicaciones entre abogado y poderdante VI. El problema del hallazgo accidental VII. La prohibición de utilizar los frutos de una vigilancia ilícita en el derecho constitucional comparado VIII. Jurisprudencia internacional IX. Conclusiones

Abreviaturas BVerfG

Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal Constitucional de Alemania) BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decisiones del Tribunal Federal Constitucional de Alemania) CADH Convención Americana de Derechos Humanos CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos ICC International Criminal Court (Corte Penal Internacional) PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos StPO Código de Procedimiento Penal de Alemania STS Sentencia del Tribunal Supremo de España

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I. Objeto de estudio El presente concepto analiza aspectos puntuales de la protección de la privacidad dentro del contexto de un proceso penal, tal como resulta de los estándares de derecho internacional y de los tribunales internacionales. También, se integran al análisis lineamientos del constitucionalismo moderno, a la luz de selecta jurisprudencia de altas cortes nacionales, como la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, el Tribunal Federal Constitucional de Alemania y el Tribunal Supremo de España. El carácter del presente concepto es general, reflejando el desarrollo de la jurisprudencia internacional y su nexo con criterios constitucionales. A pesar de la perspectiva abstracta y genérica, el objeto de estudio se enfoca hacia la solución de ciertos interrogantes que tienen un trasfondo concreto. Estos, a su vez, surgen de aspectos puntualmente relacionados con el proceso que tuvo su origen en la Corte Suprema de Justicia de Colombia con radicado número 52240, en particular a lo atinente a la interceptación de las comunicaciones del expresidente Álvaro Uribe Vélez y a miembros de su equipo jurídico. Es de aclarar que esta posición académica no pretende evaluar la situación jurídico-procesal del señor expresidente Uribe ni de ninguno de sus apoderados; mucho menos se intenta aquí anticipar un escrutinio jurisdiccional. Estos ámbitos se encuentran en manos de los órganos de justicia competentes de Colombia y, a futuro, muy posiblemente de instancias internacionales. Los planteamientos que inspiran el presente estudio son los siguientes: 18

1. ¿Qué lineamientos han establecido los tribunales internacionales de derechos humanos, con respecto a la importancia de respetar el derecho a la privacidad en el marco de los procesos penales? 2. ¿Cuáles son los requisitos que en virtud de la jurisprudencia de los principales tribunales de derechos humanos se deben cumplir para interceptar las comunicaciones de una persona que está siendo objeto de investigación penal? 3. ¿De qué forma interceptar las comunicaciones de una persona sin que exista orden judicial para el efecto, vulnera su derecho a la privacidad? 4. ¿Por qué en virtud de los estándares internacionales sobre el dere-

cho a la privacidad, la interceptación de las comunicaciones requiere obligatoriamente de una orden de interceptación debidamente expedida y motivada? 5. ¿Las autoridades internas tienen el deber de verificar que la línea telefónica que van a interceptar corresponde a la persona sobre la cual se expidió la respectiva orden de interceptación? ¿Cuáles son las consecuencias que sobre el derecho a la privacidad puede tener el no cumplir con dicho deber? 6. ¿Aducir un supuesto error al momento de interceptar las comunicaciones de una persona, justifica la violación a su derecho a la privacidad y que dichas interceptaciones sean utilizadas como prueba en su contra? 7.¿Si una persona es interceptada por un supuesto error, dichas interceptaciones deben ser destruidas? ¿Qué han establecido los tribunales internacionales al respecto? ¿Pueden esas interceptaciones ser usadas en un proceso en contra de la persona a pesar de que las mismas no develan ninguna actividad ilícita? 8. ¿Cómo puede impactar la violación del derecho a la privacidad sobre la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo de una persona que es objeto de interceptaciones ilegales que posteriormente son utilizadas como prueba en su contra? 9. ¿Qué relación existe entre la garantía de privacidad del secreto profesional (abogado cliente) y las garantías judiciales internacionalmente reconocidas? 10.En virtud de la jurisprudencia internacional sobre el derecho a la privacidad, ¿Es permitido interceptar las comunicaciones entre un cliente y su abogado, y utilizar las mismas como prueba en contra de la persona? 11. ¿Cuáles son los estándares fijados por los principales tribunales internacionales de derechos humanos y tribunales constitucionales con respecto a la inviolabilidad de las comunicaciones abogado-cliente? 12. ¿Interceptar las comunicaciones que una persona investigada penalmente tiene con su abogado viola el derecho a la privacidad o

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a la confidencialidad abogado-cliente? ¿Cuál es el estándar que ha establecido la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana al respecto? ¿Por qué dichos derechos son importantes a la hora de proteger las garantías judiciales? II. Metodología La metodología para la elaboración de la presente posición jurídico-académica contempla dos niveles normativos claramente definidos. En un primer plano se encuentran los tratados internacionales y otros instrumentos de carácter internacional sobre derechos humanos, mas su interpretación por parte de los respectivos tribunales internacionales. Dentro de este primer contexto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) constituyen las fuentes primarias de los estándares del primer nivel normativo. Ahora bien, para el desarrollo del ámbito de protección convencional es de vital importancia la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal de Estrasburgo) y de su contraparte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o Corte de San José). En lo referente a este entorno concreto, es relevante mencionar que la Corte IDH suele referirse a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para fundamentar sus decisiones.1 Finalmente, será considerada incluso también la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional (ICC), la cual, a su turno, hace uso de sentencias de tribunales de derechos humanos.

En segundo término, y de forma complementaria, se analizará la jurisprudencia de altas cortes constitucionales selectas en cuanto a su contribución hacia el desarrollo de parámetros internacionalmente reconocidos fuera de sus jurisdicciones locales, dentro del marco delimitado por los interrogantes planteados. Este doble enfoque se justifica en la interrelación evidente entre la normatividad internacional y las garantías constitucionales. Existe una clara tendencia en las más relevantes altas cortes nacionales de otorgar especial deferencia a tratados internacionales sobre derechos humanos y su interpretación por parte de los respectivos tribunales internacionales, en el contexto del desarrollo constitucional.2 De este modo, el Tribunal Federal Constitucional de Alemania exige una interpretación Corte IDH, Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, sentencia de 14 de noviembre (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparación, Costas), párr. 233. 2. H.P. Aust/G. Nolte (eds.), The Interpretation of International Law by Domestic Courts, 2016; E. de Wet/ H. Hestermeyer/ R. Wolfrum (eds), The implementation of international law in Germany and South Africa, 2015. 1.

de la Ley Fundamental que se ajuste al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.3 La Convención Europea adquiere así directamente un estatus cuasi-constitucional. De forma similar, la Corte Constitucional de Colombia integra la Convención Americana de Derechos Humanos a su llamado bloque de constitucionalidad. Por otra parte, la Corte IDH exige que los tribunales nacionales apliquen un “control de convencionalidad” para asegurar que el derecho interno se ajuste a los parámetros convencionales. Sumado a lo anterior, en los últimos años, la jurisprudencia internacional muestra una creciente receptividad hacia la jurisprudencia de altas cortes nacionales. Como expresión ejemplar de esta natural interacción, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hace referencia explícita a la interpretación hecha en torno al concepto de dignidad humana por parte del Tribunal Federal Constitucional alemán.4 Finalmente, no es excepcional que figuras creadas por y dentro de la jurisdicción de una alta corte nacional ganen reconocimiento casi universal. Un ejemplo muy pertinente en el contexto del presente estudio es la más que bien conocida doctrina del fruit of the poisonous tree. El enlace entre varios regímenes internacionales y la jurisprudencia constitucional de diferentes países alimenta la formación de estándares comunes que resultan tanto del derecho internacional como de una especie de constitucionalismo transnacional. Este desarrollo es notorio sobre todo en el ámbito del derecho procesal penal. III. Bases normativas de la protección de la privacidad dentro del contexto de las interceptaciones telefónicas en procesos penales 1. Garantías en el derecho internacional Múltiples instrumentos internacionales sobre derechos humanos consagran expresamente el derecho a la privacidad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU, proclama el derecho a la privacidad y prohíbe así injerencias arbitrarias en la vida privada en términos de su artículo 12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.” BVerfGE 74, 358 (370); 111, 307 (324); 128, 326 (364 s.); 148, 296 (351 s.); M. Herdegen, Europarecht, 22 e. 2020, pág. 48 ss.; M. Herdegen, Völkerrecht, 19 ed. 2020, pág. 187. 4. TEDH (Gran Sala), Vinter v. United Kingdom, demanda número 44362-04, sentencia del 9 de julio 2013, parágrafo 69 ss., 113. 3.

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En este mismo sentido, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su Art. 8, estipula que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sigue esta misma línea lógica y tutela entonces la vida privada contra invasiones arbitrarias o ilegales en su artículo 17: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” Similarmente, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone en su artículo 11:

“[...] 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” La existencia de abundantes garantías y normas teleológica y gramaticalmente muy similares en el grueso de tratados e instrumentos internacionales corrobora la tangible vigencia de un derecho universal a la privacidad, el cual protege a toda persona contra injerencias, incluso en cuanto a la recopilación de datos personales u otras informaciones dentro del marco legal de un proceso penal. Así pues, en tratándose puntualmente de injerencias a la vida privada para fines de un proceso penal, la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional ratifica tajantemente que “el derecho a la privacidad es un derecho humano interna-

cionalmente reconocido”5. El perímetro de tutela del derecho a la privacidad se extiende naturalmente también hasta la protección de la confidencialidad de las comunicaciones por vía telefónica. Como lo formula la Observación General del Comité de Derechos Humanos no. 16, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege contra “la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones” (párr. 8). De igual manera, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos siempre ha juzgado las interceptaciones telefónicas a la luz del artículo 8 del CEDH6, calificándolas como una injerencia “seria en la vida privada”7. En este mismo sentido, el Tribunal de Estrasburgo, por su parte, practica un escrutinio especialmente estricto en el contexto de escuchas para fines de la persecución penal.8 Con referencia a la jurisprudencia de este Tribunal, la Corte IDH falló en el caso Tristán Donoso v. Panamá que el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, tiene aplicación concreta también en tratándose de interceptaciones y grabaciones de comunicaciones telefónicas, ya que estas, lógicamente, no pueden aceptar trato diferenciado.9 Tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6) como la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 protegen el derecho al debido proceso, amparando así sin duda alguna también la confidencialidad de todas las comunicaciones entre abogado y representado dentro del marco de un proceso judicial; sobre todo de índole penal. En el caso puntual de las comunicaciones entre apoderaICC Trial Chamber VII, caso no. ICC-01/05-01/13, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo et. al., decisión del 29 de abril de 2016, aplicación del Art. 69(7), párr. 43. European Court of Human Rights, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights. Right to respect for private and family life, home and correspondence, 2020, §§ 208 ss. 7 European Court of Human Rights, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights. Right to respect for private and family life, home and correspondence, 2020, §§ 209 ss. 8 European Court of Human Rights, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights. Right to respect for private and family life, home and correspondence, 2020, §§ 572 ss. 9 Corte IDH, Caso Tristán Donoso v. Panamá, sentencia del 27 de enero de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 55: “El artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. La Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública [...]. Aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada 53. [53: En este mismo sentido, cfr. Eur. Court H.R., Case of Klass and others v. Germany, judgement of 6 September 1978, para. 29; Case of Halford v. the United Kingdom, judgement of 27 May 1997, para. 44; Case of Amann v. Switzerland, judgement of 16 February 2000, para. 44, y Copland v. the United Kingdom, judgement of 13 March 2007, para. 41].” 5

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do y poderdante, la interceptación telefónica está intrínsecamente relacionada con el ámbito de protección del debido proceso (fair trial). A este respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos plasma en su artículo 6 el “derecho a un proceso equitativo”: “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

[…] b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa. c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan [...]” Con base en esta normativa, específicamente siguiendo los contenidos del artículo 6, inciso 3, lit. c, el Tribunal de Estrasburgo resaltó en el caso Marcello Viola v. Italia la importancia que tiene tutelar el derecho de toda persona a comunicarse con su abogado defensor: “61. Specifically, an accused's right to communicate with his advocate out of hearing of a third person is part of the basic requirements of a fair trial in a democratic society and follows from Article 6 § 3 (c) of the Convention. If a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without such

surveillance, his assistance would lose much of its usefulness (see S. v. Switzerland, 28 November 1991, § 48, Series A no. 220). The importance to the rights of the defence of ensuring confidentiality in meetings between the accused and his lawyers has been affirmed in various international instruments, including European instruments (see Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, §§ 38-40, ECHR 2001-X).”10 En este mismo sentido, en el caso Akzo Nobel, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) adopta una postura muy similar cuando concluye que “la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario”11. A su turno, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos circunscribe las “garantías judiciales” en los términos siguientes: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; [...] g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable [...]” Por su parte, así mismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dentro del contexto de las garantías procesales contenidas en su artículo 14, resalta el derecho del procesado por un delito a “disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección” (inciso 3, lit. b). TamTEDH, Marcello Viola v. Italy, demanda no. 45106/04, sentencia del 5 de octubre de 2006, § 61. Tribunal de Justicia de la UE (Gran Sala), caso P-550/07, Akzo Nobel, EU:C:2010: 512, párr. 40, con referencia a la sentencia en el caso AM & S Europe Ltd., caso 155/79, ECLI:EU:C:1982:157, párrs. 19 y seq.

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bién, ahí mismo garantiza el derecho de toda persona a “no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” (inciso 3, lit. g). 2. Garantías constitucionales: criterios para la legalidad de las interceptaciones telefónicas El constitucionalismo moderno ha decantado garantías específicas que limitan estrictamente la interceptación de las comunicaciones telefónicas. En los Estados Unidos de América, la protección de la vida privada de acuerdo con la Cuarta Enmienda (fourth amendment) controla también la interceptación de las conversaciones telefónicas y la vigilancia electrónica. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema extiende el marco de aplicación del requisito de orden judicial previa a la interceptación de cualquier tipo de comunicaciones telefónicas, incluso cuando estas sucedan fuera del ámbito doméstico.12 La ratio decidendi para la Corte Suprema se fundamentó en la siguiente premisa: no importa dónde se encuentre una persona, ella tiene que tener siempre la plena confianza de que es libre de cualquier tipo de intromisiones arbitrarias.13 Multiplicidad de constituciones del periodo de posguerra tutelan especialmente la confidencialidad en términos generales de cualquier tipo de comunicación. Un ejemplo contundente se encuentra en el artículo 10 de la Ley Fundamental Alemana: “Artículo 10 [Secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones] (1)El secreto epistolar, así como el secreto postal y de las telecomunicaciones son inviolables. (2)Las restricciones sólo podrán ser ordenadas en virtud de una ley. Si la restricción está destinada a proteger el régimen fundamental de libertad y democracia o la existencia o seguridad de la Federación o de un Land, la ley podrá disponer que no se informe al afectado y que el recurso jurisdiccional sea reemplazado por el control de órganos y de órganos auxiliares designados por los representantes del pueblo.”

Coherentemente con los postulados normativos de más alto rango, la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional de Alemania establece una estrecha interrelación entre el control judicial de las inUS Supreme Court, Katz v. United States, 389 U.S. 347, 357-359 (1960-1967). US Supreme Court, Katz v. United States, 389 U.S. 347, 359 (1960-1967): “Wherever a man may be, he is entitled to know that he will remain free from unreasonable searches and seizures”.

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terceptaciones telefónicas, por un lado, y la dignidad humana, por el otro.14 Así, de acuerdo a la legislación procesal penal alemana, la interceptación de las comunicaciones únicamente está permitida en caso de que ciertos hechos concretos fundamenten la sospecha de la comisión de un delito grave, contenido en el catálogo del § 100a inciso 2 del Código de Procedimiento Penal de Alemania (StPO); siempre y cuando medidas menos invasivas no sean posibles para la investigación de los hechos, o para determinar la ubicación del investigado (§ 100f inciso 1 StPO). Así mismo, la orden judicial solo puede estar dirigida en contra del procesado o de un tercero que reciba comunicaciones en nombre del sospechoso o cuyo teléfono sirva al procesado para su propia comunicación. La interceptación requiere una orden judicial motivada, con excepción de los casos de urgencia, en los cuales la propia fiscalía tiene la facultad para expedir la orden. Esta requiere confirmación judicial posterior dentro de los tres días hábiles siguientes a la expedición de la orden de interceptación (§ 100e StPO). En España, el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) se pronunció sobre los estándares relativos a la imprescindible protección que blinda la relación abogado-cliente en la famosa sentencia STS 79/2012. Esta muy conocida sentencia tiene su origen en la interceptación de las comunicaciones telefónicas entre imputados presos y sus abogados defensores, ordenadas por el entonces juez Baltasar Garzón. En este caso, las resoluciones judiciales dictadas por este juez autorizaron la escucha y grabación de las comunicaciones entre los procesados cobijados con medida de aseguramiento intramural y sus defensores. Las ordenes libradas por el juez Garzón directamente permearon la confidencialidad, invadiendo así el ámbito de protección del derecho a la defensa, sin que existieran indicios que fundamentaran sospechas de que los abogados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos.15 El Tribunal Supremo concluyó entonces muy atinadamente: “El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la configuración del proceso. En este marco, los 14 15

BVerfGE 30, 1 (101 ss.). STS 79/2012, fundamentos de derecho, preliminar.

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principios de contradicción e igualdad de armas y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa, como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo podría operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado. El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24.”16 En relación con el derecho de defensa y la asistencia letrada, el Tribunal Supremo resaltó que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal”.17 Además, el alto Tribunal recuerda que el derecho a la defensa se vería enormemente afectado si el abogado no pudiese entrevistarse con su cliente ni, en consecuencia, le fuera posible recibir de él instrucciones confidenciales: “Es fácil entender que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia.”18

Como muy bien aclara el Tribunal Supremo en su providencia STS 79/2012, otros derechos intrínsecamente relacionados con el derecho a la defensa sufrirían reducciones muy sustanciales con motivo de las injerencias en la relación de confidencialidad entre un cliente y su abogado defensor, tal como el derecho a no declarar y el derecho al secreto profesional. También, es claro para el Tribunal Supremo que se genera una afectación directa al derecho a la intimidad: “La relación entre el imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una razón suficiente.”19 STS 79/2012, fundamentos de derecho, séptimo 2. STS 79/2012, fundamentos de derecho, séptimo 2.18 STS 79/2012, fundamentos de derecho, séptimo 3. 18 STS 79/2012, fundamentos de derecho, séptimo 3. 19 STS 79/2012, fundamentos de derecho, séptimo 5 16 17

En este mismo sentido, la Carta Política de Colombia en su artículo 15, por su parte, otorga rango constitucional a la necesidad que medie una orden judicial previa para la interferencia estatal en la intimidad personal, la cual es inviolable: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. [...] La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. [...]” La legislación penal colombiana desarrolla detalladamente esta garantía constitucional. En primer término, el ordenamiento procesal penal vigente la ubica dentro de los principios rectores y garantías procesales, para luego, en un segundo momento, determinar específicamente el procedimiento puntual para que las injerencias a la intimidad personal tengan validez dentro de un proceso penal. Así pues, en el artículo 14 de la Ley 906 de 2004 se reitera el mandato constitucional: “Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada. No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley. [...]” Este principio es, posteriormente, decantado en una norma concreta que determina las condiciones procesales y fácticas necesarias para interceptar cualquier tipo de comunicación. Estos requisitos se encuentran en concordancia con los postulados internacionales. Así, el artículo 235 del código de procedimiento penal colombiano fija el objeto único válido de cualquier interceptación, la forma obligatoria para su autorización, la prohibición expresa de interceptar las comunicaciones con el defensor e incluso el periodo de vigencia de la orden judicial expedida: “El fiscal podrá ordenar, con el único objeto de buscar elementos materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten mediante

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grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya información tengan interés para los fines de la actuación. [...] En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. [...] Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. La orden tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.” En casos especiales todavía tiene aplicación la normativa anterior, Ley 600 de 2000, donde se encuentra normas con contenidos muy similares a los de las normas vigentes. Estas reglas no le otorgan rango diferente a la protección a la privacidad, ni mucho menos representan una vertiente más permisiva en cuanto a otorgarle discrecionalidad al juez. IV. Criterios para la interceptación de las comunicaciones telefónicas en el marco jurídico-penal Tanto dentro de la jurisprudencia de los tribunales internacionales como en el marco del constitucionalismo moderno se han cristalizado parámetros para controlar la justificación de la interceptación de las comunicaciones, en particular dentro de un proceso penal. La observancia de este programa compuesto por requisitos para garantizar la legalidad no es negociable a la luz de los postulados del Estado de Derecho. Estos criterios se refieren a: • El fundamento legal necesario en términos del carácter específico y determinado de los contenidos normativos • La autorización por parte de un juez • La proporcionalidad de la medida • La motivación suficiente de la autorización • La exclusión de motivación hipotética

1. Fundamento legal necesario en términos del carácter específico y determinado de los contenidos normativos Como es más que evidente que la interceptación de las comunicaciones telefónicas significa una invasión grave a la vida privada y la esfera íntima de una persona, esta tiene que basarse en una ley que se caracteriza por su particular precisión quirúrgica.20 Una operación sin debida 20

TEDH, Huvig v. Francia, aplicación no. 11105-84, sentencia del 24 de abril de 1990, § 32.

autorización o una autorización en contra de los requisitos plasmados en la ley, eo ipso, viola el derecho a la privacidad y a la vida privada, tal y como lo resaltó la Corte IDH en el caso Escher y Otros vs. Brasil.21 El requisito de autorización judicial no puede dispensar de la necesidad de claridad del ámbito de la autorización y de las condiciones suficientemente determinadas para limitar la discreción del órgano competente para la expedición de la orden.22 Por su parte, el marco legal tiene que garantizar la previsibilidad de una interceptación.23 En este contexto, falta además considerar que la sola existencia de una autorización legal para efectuar la interceptación significa una amenaza y ejerce un efecto intimidatorio (chilling effect) para el goce de la intimidad privada.24 La exigencia de particular precisión legislativa también se justifica por la naturaleza clandestina de la interceptación de cualquier tipo de comunicaciones para fines de seguridad pública o de una persecución penal.25 En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó en el caso Bykov contra Rusia: “The Court has consistently held that when it comes to the interception of communications for the purpose of a police investigation, “the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence” (see Malone v. the United Kingdom, 2 August 1984, § 67, Series A no. 82). In particular, in order to comply with the requirement of the “quality of the law”, a law which confers discretion must indicate the scope of that discretion, although the detailed procedures and conditions to be observed do not necessarily have to be incorporated in rules of substantive law. The degree of precision required of the “law” in this connection will depend upon the particular subject-matter. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the Corte IDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, sentencia del 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrs. 140, 146. 22 TEDH, Huvig v. Francia, aplicación no. 11105-84, sentencia del 24 de abril de 1990, § 33. 23 TEDH, Valenzuela Contreras v. España, demanda no. 58/1997/842/1048, sentencia del 30 de julio de 1998, §§ 59, 61. 24 TEDH (pleno), Klass et al. v. Alemania, demanda no. 5029/71, sentencia del 6 de septiembre de 1978, § 41. 25 TEDH (pleno), Malone v. the United Kingdom, demanda no. 8691/79, sentencia del 2 de agosto 1984, § 67. 21

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executive – or to a judge – to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see, among other authorities, Huvig v. France, 24 April 1990, §§ 29 and 32, Series A no. 176-B; Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 56, ECHR 2000-II; and Valenzuela Contreras v. Spain, 30 July 1998, § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V).”26 Vale la pena resaltar que la Corte IDH, en su jurisprudencia sobre la prohibición de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada (art. 11 CATH) invoca, a su vez, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección de las comunicaciones telefónicas y su necesaria justificación “en una sociedad democrática” (art. 8 inciso 2 del CEDH).27

2. Autorización judicial De la naturaleza, especialmente invasiva, de una injerencia en la vida privada mediante vigilancia a una línea telefónica resulta que su autorización se efectúe, como regla general, mediante una decisión judicial.28 Este principio permite excepcionalmente que la aprobación surja de otro órgano en casos de urgencia, siempre y cuando se cuente con la ratificación judicial posterior. La legislación alemana tiene prevista esta excepcionalidad, pero dentro de un periodo de tiempo limitado. La necesaria autorización judicial es resaltada por la jurisprudencia de la Corte IDH como elemento de un régimen legal conforme a la Convención Americana.29 Dentro de los principios sobre los cuales se basa un orden democrático se encuentra la exigencia relativa a que los posibles abusos se mitiguen mediante un sistema que confía la autorización a un juez, quien funge como órgano imparcial e independiente y opera dentro del marco de un proceso bien definido. En este sentido, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resume con mucho acierto todos los aspectos que fundamentan la autorización judicial previa en el caso Zakharov. v. Russia: “Review and supervision of secret surveillance measures may come TEDH (Gran Sala), Caso Bykov v. Russia, demanda no. 4378/02, sentencia del 10 de marzo de 2009, § 78. Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, sentencia de 27 de enero de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), § 55 TEDH (pleno), Klass et al. v. Alemania, demanda no. 5029/71, sentencia del 6 de septiembre de 1978, § 56. 29 Corte IDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 132. 26 27

into play at three stages: when the surveillance is first ordered, while it is being carried out, or after it has been terminated. As regards the first two stages, the very nature and logic of secret surveillance dictate that not only the surveillance itself but also the accompanying review should be affected without the individual’s knowledge. Consequently, since the individual will necessarily be prevented from seeking an effective remedy of his own accord or from taking a direct part in any review proceedings, it is essential that the procedures established should themselves provide adequate and equivalent guarantees safeguarding his rights. In addition, the values of a democratic society must be followed as faithfully as possible in the supervisory procedures if the bounds of necessity, within the meaning of Article 8 § 2, are not to be exceeded. In a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge, judicial control offering the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure (see Klass and Others, […], §§ 55-56).”30 3. Objetivo legítimo Por ser una injerencia grave en la vida privada, cada escucha telefónica tiene que basarse en la realización de un objetivo legítimo de alto rango. En el ámbito internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos exige a este respecto que cualesquier sea el tipo de intrusiones a la vida privada, estas sirvan necesariamente para la protección de un “interés social imperativo”.31 4. Estricta proporcionalidad En términos sustantivos, el criterio más relevante es la estricta proporcionalidad de cualquier tipo de vigilancia, a la luz de su naturaleza de grave intromisión a la privacidad e intimidad personal. En el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la proporcionalidad TEDH (Gran Sala), Roman Zakharov v. Russia, demanda no. 47143-06, sentencia del 4 de diciembre de 2015, § 233. V. también TEDH, İrfan Güzel v. Turkey, demanda no. 35285/08, sentencia del 7 febrero de 2017, § 96: “La Cour rappelle que l’examen et le contrôle des mesures de surveillance secrète peuvent intervenir à trois stades: lorsqu’on ordonne la surveillance, pendant qu’on la mène ou après qu’elle a cessé. Concernant les deux premières phases, la nature et la logique mêmes de la surveillance secrète commandent d’exercer à l’insu de l’intéressé non seulement la surveillance comme telle, mais aussi le contrôle qui l’accompagne. Puisque l’on empêchera donc forcément l’intéressé d’introduire un recours effectif ou de prendre une part directe à un contrôle quelconque, il se révèle indispensable que les procédures existantes procurent en elles-mêmes des garanties appropriées et équivalentes sauvegardant les droits de l’individu. Il faut de surcroît, pour ne pas dépasser les bornes de la nécessité au sens de l’article 8 § 2, respecter aussi fidèlement que possible, dans les procédures de contrôle, les valeurs d’une société démocratique. En un domaine où les abus sont potentiellement si aisés dans des cas individuels et pourraient entraîner des conséquences préjudiciables pour la société démocratique tout entière, il est en principe souhaitable que le contrôle soit confié à un juge, car le pouvoir judiciaire offre les meilleures garanties d’indépendance, d’impartialité et de procédure régulière (Roman Zakharov, précité, § 233).” 31 CEDH, Vinci Construction et GTM Génie Civil et Services v. France, sentencia del 2 de abril de 2015, § 65. 30

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resulta del calificativo que se le otorga como elemento “necesario en una sociedad democrática” (art. 8 inciso 2 del CEDH). En el marco de su contraparte americana “art. 11 inciso 2 de la CADH”, la debida proporcionalidad es inherente a la prohibición de una injerencia “arbitraria” o “abusiva”. En esta misma dirección, al juzgar el caso Escher y Otros vs. Brasil, la Corte IDI formuló criterios para interceptaciones y escuchas de líneas telefónicas muy similares a los requisitos contenidos en el Convenio Europeo: “129. Como las conversaciones telefónicas de las presuntas víctimas eran de carácter privado y dichas personas no autorizaron que fueran conocidas por terceros, su interceptación por parte de agentes del Estado constituyó una injerencia en su vida privada. Por tanto, la Corte debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los términos del artículo 11.2 de la Convención o si es compatible con dicho tratado. Como ya se indicó […], para que resulte conforme a la Convención Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: a) estar prevista en ley; b) perseguir un fin legítimo, y c) ser idónea, necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de alguno de dichos requisitos implica que la injerencia es contraria a la Convención. 130.El primer paso para evaluar si la afectación de un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales conforme a las cuales se autoriza una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley. La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material.

131.En cuanto a la interceptación telefónica, teniendo en cuenta que puede representar una seria interferencia en la vida privada, dicha medida debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos.”32

Corte IDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

5. Motivación clara y razonable, fundada en sospechas sostenibles En general, y con mayor razón en el contexto penal, cada operación de escucha clandestina tiene que basarse en una motivación sostenible que se dirija principalmente a la verificación de sospechas, las cuales, a su vez, deben presentarse como debidamente razonables.33 Ese requisito garantiza que no se autorice la vigilancia clandestina de manera accidental, irregular o sin la debida ponderación previa.34 En el caso Escher y Otros vs. Brasil, la Corte IDH acogió el criterio de motivación sólida con argumentación racional bajo la existencia de una orden de interceptación telefónica por parte de un juez: “Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha. En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emitida sin audiencia de la otra parte, la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o la negativa de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento en cuestión.”35 En este caso puntual, la Corte IDH concluyó que la falta de un contundente análisis de todos los criterios legales y la ausencia de una motivación diligente llevan a una violación a la privacidad en términos de la Convención Americana de Derechos Humanos.36 Esta afectación es lógica a todas luces, ya que la motivación razonable y previa blinda el derecho a la privacidad en contra de decisiones autoritarias.

TEDH, Karabeyoğlu v. Turkey, § 103; TEDH (Gran Sala), Roman Zakharov v. Rusia, demanda no. 47143-06, sentencia del 4 de diciembre de 2015, § 260. 34 European Court of Human Rights, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights Right to respect for private and family life, home and correspondence, 2020, § 574. 35 Corte IDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 139. 36 Corte IDH, Caso Escher y Otros vs. Brasil, sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 140: “En detrimento de lo anterior, la jueza Khater autorizó las interceptaciones telefónicas con una mera anotación de que había recibido y visto los pedidos y los concedía, ‘R. e A. Defiro. Oficiese’. La magistrada no expuso en su decisión el análisis de los requisitos legales, ni los elementos que la motivaron a conceder la medida, ni la forma y el plazo en que se realizaría la diligencia, la cual implicaría la restricción de un derecho fundamental de las presuntas víctimas en incumplimiento del artículo 5º de la Ley No. 9.296/96.” 33

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6. Exclusión de motivación hipotética Es obvio que una autorización espontánea, expedida por fuera de la etapa de investigación de un proceso penal, constituye una violación directa y masiva de los requisitos. Esto también tiene especial validez si la autorización espontánea se encuentra instigada y motivada por una interceptación coincidencial y, en consecuencia, errónea dentro de otro proceso que investiga las conductas de otra persona totalmente diferente. Tal acto representa una injerencia “arbitraria”, incluso en términos del Artículo 11 inciso 2 de la CADH. Igualmente, la autorización de una vigilancia dirigida contra una persona supuestamente dueña (usuario registrado) de una línea telefónica, no puede justificar la intervención de esta línea telefónica, si el propietario de ella es alguien más. Mantener la operación a pesar del descubrimiento de este craso error, o usar la evidencia recolectada de esta forma, significa una grave violación al derecho a la privacidad y a la intimidad. Es una consecuencia de los criterios mencionados que motivos hipotéticos, que aparecen a posteriori, nunca pueden justificar una interceptación ya realizada, en particular si en el momento de la interceptación ni siquiera se había iniciado una investigación penal en contra del interceptado. Una motivación hipotética basada en hechos que surgieron después de haberse efectuado la interceptación, en ningún caso puede sustituir la motivación y ponderación previas esenciales para la aprobación de cualquier tipo de escucha.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, en el marco de la Cuarta Enmienda, sigue esta misma tendencia cuando concluye que ni siquiera indicios preexistentes pueden compensar la falta de la debida autorización formal.37 El Tribunal Constitucional de Alemania, por su parte, rechaza tajantemente la posibilidad de justificar una interceptación telefónica mediante indicios que podrían soportar una sospecha, siempre que estos indicios se hayan encontrado fuera del escrutinio del juez de investigación. Lo que importa únicamente son los hechos que motivaron la autorización concreta de la vigilancia. En consecuencia, resulta inconstitucional una orden de interceptación que no verifica una sospecha suficiente con base en los hechos relevantes: “Para la evaluación de la constitucionalidad de la orden de vigilancia importa únicamente lo ordenado concretamente sobre la base del 37

US Supreme Court, Agnelo v. United States, 269 U.S. 20, 33 (1925); Katz v. United States, 389 U.S. 347, 357 (1977).

examen de la sospecha por parte del juez, y no otra posible sospecha que no haya sido abarcada por la orden judicial. […] En el momento en que fue emitida la orden, el juez de instrucción no había examinado una sospecha inicial contra el denunciante. Por consiguiente, tampoco se desprende de la orden que el objetivo de la medida fuera obtener pruebas con respecto a un posible delito de blanqueo de capitales cometido por el denunciante. La medida de interceptación por medio de escucha adquiriría, con este cambio, un carácter sustancialmente diferente; no solo con respecto al acto que dio lugar a la interceptación, sino también con respecto al acusado y a su objetivo.”38 V. Especial protección de las comunicaciones entre abogado y poderdante Desde cualquier punto de vista, las comunicaciones entre abogado y cliente exigen especial protección, mucho más en el caso particular del contexto de un proceso penal. Así pues, es necesaria una muy estricta justificación para cualquier injerencia en estas comunicaciones como resultado del impacto sobre el secreto profesional, sobre la relación de confidencialidad entre abogado y cliente, y, por ende, sobre el derecho de defensa en términos del debido proceso. El constitucionalismo moderno trata las comunicaciones entre abogado y cliente como objeto de una relación privilegiada, la cual merece el más alto grado de protección. Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos resumió en el caso Swidler & Berlin v. The United States la enorme importancia de estas comunicaciones confidenciales y de su protección: “The attorney client privilege is one of the oldest recognized privileges for confidential communications. Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, 389 (1981); Hunt v. Blackburn, 128 U.S. 464, 470 (1888). The privilege is intended to encourage "full and frank communication between attorneys and their clients and thereby promote broader public interests in the observance of law and the administration of justice." Upjohn, supra, at 389. The issue presented here is the scope of that privilege; more particularly, the extent to which the privilege Bundesverfassungsgericht, 2 bvR 2094, resolución del 18 de 2007, párr. 47 (“Für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Überwachungsanordnung kommt es allein auf die konkrete Anordnung auf der Grundlage der vorgenommenen ermittlungsrichterlichen Prüfung des Tatverdachts an, nicht dagegen auf einen anderen möglichen, vom Ermittlungsrichter aber nicht angenommenen und nicht geprüften Tatverdacht. […] Der Ermittlungsrichter hatte im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses einen Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer nicht geprüft. Ebenso wenig ergibt sich dementsprechend aus dem Beschluss, dass Ziel der Maßnahme die Gewinnung von Beweisen im Hinblick auf eine etwaige Geldwäschestraftat des Beschwerdeführers wäre. Die Abhörmaßnahme erhielte durch den Austausch nicht nur der Anlasstat, sondern auch des Beschuldigten und der Zielrichtung ein wesentlich anderes Gepräge”).

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survives the death of the client. Our interpretation of the privilege's scope is guided by "the principles of the common law . . . as interpreted by the courts . . . in the light of reason and experience." Fed. Rule Evid. 501; Funk v. United States, 290 U.S. 371 (1933).”39 Igualmente, el Tribunal Constitucional de Alemania recalca que el libre y confidencial intercambio de comunicaciones entre el procesado y su defensor tiene la función de asegurar que el proceso penal no convierta al acusado en “mero objeto”, siendo esta función supremamente “importante y relevante para el respeto de la dignidad humana”.40 El mismo Tribunal ratifica la importancia del ejercicio de la abogacía de forma libre y de la completa confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y poderdante: “Corresponde al abogado, en su calidad de asesor y consejero independiente designado, prestar asistencia integral a sus clientes en el ámbito del libre ejercicio de su profesión, el cual está protegido por la primera frase del párrafo 1 del artículo 12 de la Ley Fundamental. El requisito para el cumplimiento de esta tarea es una relación de confianza entre abogado y cliente [...]. En este sentido, es importante que las actuaciones del abogado relacionadas con el suministro de información también redunden en beneficio del interés común hacia una administración de justicia eficaz y ordenada [...]. El Tribunal Constitucional Federal ha subrayado repetidamente la importancia fundamental objetiva de la "libre práctica jurídica" [...]. Este sentido objetivo- jurídico de la actividad del abogado y la relación de confianza legalmente protegida entre apoderado y poderdante se ve en todo caso afectada si, debido al riesgo que entrañan las medidas de interceptación de las comunicaciones, la relación con el cliente se encuentra cargada desde un principio de incertidumbres en cuanto a su confidencialidad. Ante la amplitud del conocimiento potencial de las declaraciones confidenciales por parte de los órganos estatales, aumenta el peligro de que incluso personas que no ostenten la calidad de sospechosos dejen de confiar en los titulares del secreto profesional para hacer valer sus intereses.”41

Lógicamente, los tribunales internacionales de derechos humanos asumen una postura similar. En el caso Tristán Donoso v. Panamá, la US Supreme Court, Swidler & Berlin v. The United States, 524 U. S. 399, 408 (1998). Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 2378/98, BVerfGE 109, 279, 322, párr. 148. 41 BVerfG, 2 BvR 2094/05, resolución del 18 de abril de 2007, párr. 49 (“Dem Rechtsanwalt als berufenem unabhängigen Berater und Beistand obliegt es, im Rahmen seiner freien und von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Berufsausübung seinen Mandanten umfas39 40

Corte IDH enfatizó que las conversaciones telefónicas entre abogado y cliente tienen que contar con un grado aún mayor de protección a la luz del secreto profesional.42 La jurisprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige una protección especial de este privilegio legal en el ámbito del artículo 8 del CEDH43, lo que implica la existencia de garantías efectivas contra cualquier abuso o arbitrariedad.44 En este mismo sentido, la Recomendación no. R (2000) 21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el libre ejercicio de la profesión del abogado reconoce abiertamente la magnitud de la protección de la confidencialidad de la relación entre abogado y cliente (Principio I.1.). Dentro de la jurisprudencia más pertinente, en el caso Michaud v. France45, las consideraciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacen eco de los argumentos de la Corte Suprema de los Estados Unidos y del Tribunal Federal de Alemania. Por su parte, el Tribunal Europeo exige claramente una “protección reforzada” para las comunicaciones entre apoderado y poderdante: “117. [The Court] has pointed out in this connection that, by virtue of Article 8, correspondence between a lawyer and his client, whatever its purpose (strictly professional correspondence included: see Niemietz, cited above, § 32), enjoys privileged status where confidentiality is concerned (see Campbell v. the United Kingdom, 25 March 1992, §§ 46-48, Series A no. 233; and also, among other authorities, Ekinci and Akalın v. Turkey, no. 77097/01, § 47, 30 January 2007; this applies, as mentioned earlier, to all forms of exchanges between lawyers and their clients). It has also said that it ‘attaches particular weight’ to the risk of impingement on the lawyer’s right to professional secrecy, “since it may have repercussions on the proper administration of justice” (see Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH, send beizustehen. Voraussetzung für die Erfüllung dieser Aufgabe ist ein Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant […]. Von Bedeutung ist hierbei, dass das von dem Datenzugriff berührte Tätigwerden des Anwalts auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege liegt […]. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach die fundamentale objektive Bedeutung der “freien Advokatur” hervorgehoben […]. Diese objektiv-rechtliche Bedeutung der anwaltlichen Tätigkeit und des rechtlich geschützten Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant wird jedenfalls dann berührt, wenn wegen der Gefahr von Abhörmaßnahmen ein Mandatsverhältnis von Anfang an mit Unsicherheiten hinsichtlich seiner Vertraulichkeit belastet wird. Mit dem Ausmaß potentieller Kenntnis staatlicher Organe von vertraulichen Äußerungen wächst die Gefahr, dass sich auch Unverdächtige nicht mehr den Berufsgeheimnisträgern zur Durchsetzung ihrer Interessen anvertrauen”). 42 Corte IDH, Caso Tristán Donoso v. Panamá, sentencia de 27 de enero de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), § 75. 43 TEDH, Kopp v. Switzerland (13/1997/797/1000), sentencia del 25 March 1998, §§ 74 ss.; Iliya Stefanov v. Bulgaria, demanda no. 65755/01, sentencia del 22 de mayo de 2008, § 38; Pruteanu v. Romania, demanda no. 30181/05, sentencia del 3 de febrero de 2015, § 49.; Lurent v. France, demanda no. 28798/13, demandas nos. 63629/10 et 60567/10), sentencia de 24 mayo de 2018, §§ 44, 45. 44 TEDH, Iliya Stefanov v. Bulgaria, demanda no. 65755/01, sentencia del 22 de mayo de 2008, § 38; Michaud v. France, demanda no. 12323/11, sentencia del 6 de deciembre de 2012, § 130. 45 TEDH, Michaud v. France, demanda no. 12323/11, sentencia del 6 de diciembre de 2012.

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cited above, §§ 65 and 66; see also Niemietz, § 37, and André and Another, § 41, both cited above) and professional secrecy is the basis of the relationship of confidence between lawyer and client (see André and Another, § 41, and Xavier Da Silveira, § 36, both cited above). 118. The result is that while Article 8 protects the confidentiality of all ‘correspondence’ between individuals, it affords strengthened protection to exchanges between lawyers and their clients. This is justified by the fact that lawyers are assigned a fundamental role in a democratic society, that of defending litigants. Yet lawyers cannot carry out this essential task if they are unable to guarantee to those they are defending that their exchanges will remain confidential. It is the relationship of trust between them, essential to the accomplishment of that mission, that is at stake. Indirectly but necessarily dependent thereupon is the right of everyone to a fair trial, including the right of accused persons not to incriminate themselves.” Consecuencia natural de este desarrollo es que las comunicaciones entre abogado y cliente, en razón a su especial confidencialidad y función vital para garantizar el debido proceso en una sociedad democrática, sin gozar de una protección absoluta, permitan sí una injerencia, empero solamente con base en un muy estricto juicio de proporcionalidad, a la luz de una ponderación extremadamente cuidadosa y pertinente de los hechos e intereses en juego.

Resulta de estos estándares que la interceptación de comunicaciones telefónicas entre apoderado y poderdante tiene que escalar una barrera sumamente alta, en términos tanto de una finalidad legítima como de una ponderación diligente entre la intrusión en esta relación de confidencialidad y un interés imperativo. En palabras del Tribunal Constitucional de Alemania, 46 el imprescindible respeto a la dignidad humana de una persona imputada o acusada, y por ende, sujeto en un proceso penal, otorga aún mayor protección a la libre comunicación entre el cliente y su abogado, dejando solamente un corredor bastante estrecho para una intervención de los órganos de persecución e investigación penal. Para la jurisprudencia alemana, la dignidad humana, los demás derechos fundamentales (como la protección de la esfera privada y la libre comunicación telefónica) y los principios del Estado de Derecho, solamente permiten una vigilancia telefónica a un abogado en casos 46

Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 2378/98, BVerfGE 109, 279, 322, párr. 148.

totalmente excepcionales, a saber: • Si se investiga un delito grave contenido en el catálogo del § 100a inciso 2 StPO, como alta traición, crímenes de lesa humanidad, homicidio, lavado de activos (§§ 100a inciso 1 no.1, 100f StPO), • y si la comisión del delito, en el caso particular, es considerada como gravosa (§§ 100a inciso 1 no. 2, 100f StPO) • siempre y cuando otras medidas menos invasivas no sean disponibles (§ 100 a inciso 1 no.3, 100f StPO). En el caso concreto de interceptaciones a la línea telefónica del apoderado, la investigación que da origen a la orden judicial tiene que estar dirigida puntualmente en contra del abogado (§§ 100a inciso 3, 100f StPO). Esta norma incluye una excepción si, sobre la base de hechos conocidos, es probable que un tercero reciba o transmita comunicaciones destinadas al acusado o procedentes de él (abogado), o que utilice su conexión o su sistema informático. En este caso también podrán ser interceptadas las comunicaciones de esa persona. De ningún modo se pueden vigilar comunicaciones que se encuentren dentro del ámbito del derecho del abogado a no rendir testimonio (§§ 100d inciso 5, 100f StPO). Tales frutos de una interceptación telefónica no pueden servir como pruebas y los datos registrados tienen que borrarse (§§ 100a inciso 5 y 2, 100f StPO). Existe una prohibición categórica de interceptar las comunicaciones de un abogado para fines de una investigación que vaya en contra de su poderdante. En opinión de la jurisprudencia alemana, tal medida viola los principios constitucionales de una defensa penal efectiva: “No es rotundamente inadmisible que la conexión telefónica de un abogado que actúa en calidad de defensor sea vigilada de conformidad con el artículo 100a del Código de Procedimiento Penal, ni que se graben las conversaciones por él realizadas y su contenido sea expuesto dentro de un proceso penal (véase BVerfGE 30, 1 <32 f.>; BGHSt 33, 347 <348>). Sin embargo, la vigilancia de la conexión telefónica de un abogado defensor no solamente es ilegal según la ley vigente, sino además es constitucionalmente inadmisible si - como en este caso - tiene como objetivo vigilar la comunicación con su cliente, siendo este último acusado de la comisión de un delito. Tal

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medida de interceptación estaría en indiscutible contradicción con la garantía legal de una comunicación oral libre de vigilancia entre el abogado defensor y el acusado en virtud del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. Esta disposición es una expresión de la garantía que sirve para asegurar una defensa penal eficaz, al blindar la relación de confianza entre el defensor y el acusado del mundo exterior y así protegerlos en contra todo tipo de perturbaciones (véase BGHSt 33, 347 <349>). La comunicación verbal libre de todo tipo de vigilancia entre el abogado defensor y su representado también tiene la importante función de garantizar que el acusado no se convierta en un mero objeto del proceso penal, aspecto fundamental para la protección de la dignidad humana (véase BVerfGE 109, 279 <322, 329>).”47 Ante tal escenario, la relación de confidencialidad se muestra altamente vulnerable frente a posibles mecanismos de vigilancia, los cuales se aprovecharían de la confianza del cliente en la libre comunicación con su abogado. La interceptación de las comunicaciones para este fin va en contravía de los estándares internacionales, pues a todas luces afecta el núcleo básico del derecho de defensa. Es, por ende, abusiva y arbitraria, en los términos del artículo 11 inciso de la Convención Americana de Derechos Humanos. Igualmente, se encuentra fuera de las exigencias legítimas de una sociedad democrática a la cuales se refiere el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 8 inciso 2.

Según la jurisprudencia alemana, incluso en el caso en que un abogado defensor se comunique con su cliente a través de la línea telefónica del cliente, la cual se encuentra bajo vigilancia, los resultados de la escucha tienen que ser excluidos como prueba en contra del cliente y se tienen que eliminar de los archivos.48

BVerfG, 2 BvR 2094/05, resolución del 18 de abril de 2007, párr. 35 (“Es ist nicht von vorneherein und in jedem Fall unstatthaft, den Fernsprechanschluss eines Rechtsanwalts, der sich als Strafverteidiger betätigt, nach Maßgabe des §100a StPO überwachen zu lassen, die von ihm geführten Gespräche aufzunehmen und deren Inhalt im Strafverfahren zu verwerten (vgl. BVerfGE 30, 1 <32 f.>; BGHSt 33, 347 <348>). Allerdings ist die Überwachung des Telefonanschlusses eines Strafverteidigers nicht nur einfach-rechtlich, sondern auch von Verfassungs wegen unstatthaft, wenn sie - wie hier - auf die Überwachung der Kommunikation mit seinem einer Katalogtat beschuldigten Mandanten abzielt. Eine derartige Abhörmaßnahme stünde in unlösbarem Widerspruch zur Rechtsgarantie des unüberwachten mündlichen Verkehrs zwischen dem Strafverteidiger und dem Beschuldigten aus § 148 StPO. Diese Vorschrift ist Ausdruck der Rechtsgarantie, die der Gewährleistung einer wirksamen Strafverteidigung dient, indem sie die Vertrauensbeziehung zwischen dem Verteidiger und dem Beschuldigten nach außen abschirmt und gegen Eingriffe schützt (vgl. BGHSt 33, 347 <349> m.w.N.). Dem unüberwachten mündlichen Verkehr zwischen dem Strafverteidiger und seinem Mandanten kommt auch die zur Wahrung der Menschenwürde wichtige Funktion zu, darauf hinwirken zu können, dass der Beschuldigte nicht zum bloßen Objekt im Strafverfahren wird (vgl. BVerfGE 109, 279 <322, 329>”). 48 Corte Federal de Justicia de Alemania, StB 8/13 resolución del 18 de febrero de 2014. 47

VI. El problema del hallazgo accidental Cuando una interceptación telefónica revela hechos y datos fuera del ámbito de la investigación concreta, se presenta un problema con respecto a dichos hallazgos accidentales. En el caso puntual de una operación de interceptación que se encuentre en curso y dentro de la cual se llegue a la escucha de una conversación entre un procesado, quien esté siendo legítimamente investigado por un delito de la suficiente gravedad, de un lado, y otra persona no vinculada a la investigación, del otro, el fruto de la operación solamente puede usarse como evidencia en un proceso penal en contra del interlocutor, si ciertos hechos de suficiente gravedad hubieran justificado la interceptación de la línea de este último ex ante. Sólo esta condición puede garantizar que el núcleo del derecho a la privacidad del interlocutor se respete, en términos de la estricta proporcionalidad. Dentro del mismo contexto específico anteriormente mencionado, los productos de la investigación pueden posiblemente justificar el inicio de investigaciones nuevas en contra del interlocutor. Sin embargo, los productos de tal investigación nunca pueden ser presentados como elementos probatorios para fines de una persecución penal en contra del interlocutor, salvo en el caso de una investigación suficientemente fundamentada en su contra y dentro del contexto de un delito de tal gravedad que justificaría una vigilancia de su propia línea telefónica. Esta es la firme postura de la jurisprudencia de las altas cortes de Alemania, ahora plasmada en la legislación49: „La opinión adoptada en la decisión impugnada, de acuerdo con la cual los hallazgos fortuitos procedentes de una medida legalmente aplicada con arreglo al artículo 100a del StPO pueden constituir la base de investigaciones ulteriores en otro proceso en contra del mismo demandante a causa de otro delito (no contenido dentro del catálogo), no es arbitraria ni tampoco vulnera principios constitucionales. La decisión impugnada corresponde a una opinión muy extendida en la jurisprudencia y la literatura científica [...]. Según este punto de vista, los descubrimientos fortuitos obtenidos lícitamente no relacionados con delitos del catálogo, no pueden ser utilizados con fines probatorios, pero sí pueden constituir el fundamento de nuevas investigaciones para obtener pruebas nuevas [...]. Esta jurisprudencia tiene en cuenta, por una parte, la protección del derecho fundamental previsto en el artículo 10 de la Ley Fundamental, al considerar que 49

§§ 479 inciso 2, 161 inciso 3 StPO.

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sólo se pueden realizar investigaciones ulteriores en los casos en que la medida sea lícita con arreglo al artículo 100a del StPO. Por otra parte, también toma en consideración el interés existente en un sistema de justicia penal eficaz.“50 Estas reglas se aplican también a conversaciones de un abogado interceptado con otra persona que no es su cliente. Caso contrario, cuando el interlocutor del abogado vigilado es uno de sus propios clientes, tal comunicación goza de protección categórica. Esto es el resultado natural de otorgarle la relevancia necesaria a la confidencialidad absoluta de las comunicaciones entre apoderado y poderdante, dentro del marco de la dignidad humana para garantizar efectiva y realmente el derecho al debido proceso. Siguiendo esta misma línea lógica, cualquier injerencia en las comunicaciones entre abogado y representado configuraría una lesión indirecta del derecho a no autoincriminarse, en su variante referida a no declarar contra sí mismo (artículo 8, inciso 2 lit. g de la CADH). En Alemania, esta protección resulta de la prohibición absoluta de librar órdenes de investigación en contra de un abogado, cuando sea previsible que los resultados de dicha medida se encuentren dentro del ámbito de protección relativo al cual el apoderado tenga derecho a negar su testimonio.51 En este caso, los datos conseguidos no pueden utilizarse y los archivos tienen que extinguirse en su totalidad y de forma inmediata.52

44 BVerfG, 2 BvR 866/05, resolución del 29 de junio de 2005: „Die in der angegriffenen Entscheidung vertretene Auffassung, wonach die Zufallserkenntnisse aus einer rechtmäßig durchgeführten Maßnahme gemäß § 100a StPO Grundlage weiterer Ermittlungen in einem anderen gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren wegen einer Nichtkatalogtat sein dürfen, ist weder willkürlich noch wird hierdurch Verfassungsrecht verletzt. Die angegriffene Entscheidung entspricht einer in Rechtsprechung und Literatur weit verbreiteten Auffassung (…). Danach dürfen rechtmäßig gewonnene Zufallserkenntnisse, die nicht Katalogtaten betreffen, zwar nicht zu Beweiszwecken verwertet werden; sie können aber Anlass zu weiteren Ermittlungen zur Gewinnung neuer Beweismittel sein (…). Diese Rechtsprechung berücksichtigt einerseits den Schutz des Grundrechts aus Art. 10 GG, indem weitergehende Ermittlungen nur in den Fällen für zulässig gehalten werden, in denen die Maßnahme nach Art. 100a StPO rechtmäßig war; andererseits wird dem Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege hierdurch Rechnung getragen).“ V. también Bundesgerichtshof (Corte Federal de Justicia de Alemania), 3 StR 342/08, sentencia de 27 de noviembre de 2011, párrs. 11 ss. 51 § 160a inciso 1, oración 1 StPO: “Es inadmisible una medida de investigación dirigida en contra [...] un abogado [...] y cuyos resultados previsibles revelen información sobre la cual el abogado tenga derecho a negarse a testificar” (Eine Ermittlungsmaßnahme, die sich gegen […] einen Rechtsanwalt […] und voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würde, über die diese das Zeugnis verweigern dürfte, ist unzulässig). 52 § 160a inciso 1 oración 2 y 3 StPO: “En cualquier caso, las informaciones obtenidas no pueden ser utilizadas. Todos registros y archivos relativos a estas actividades tienen que ser borrados inmediatamente” (“Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden. Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen”). Una excepción se aplica cuando indicios suficientes fundamentan las sospechas de que el abogado sea cómplice del cliente dentro del contexto del delito investigado (§ 160a, inciso 3 StPO). De todas maneras, una interceptación telefónica siempre tiene que limitarse a los delitos graves enumerados en la ley. 50

VII. La prohibición de utilizar los frutos de una vigilancia ilícita en el derecho constitucional comparado De vieja data, la prohibición de utilizar los frutos producto de medidas ilícitas de investigación hace parte del constitucionalismo moderno (fruit of the poisonous tree doctrine, due process exclusionary rule). En muchas jurisdicciones, sin embargo, nunca se llegó a aplicar esta prohibición de forma absoluta o categórica.53 La jurisprudencia más pertinente a este respecto es de edad bastante avanzada. Desde el caso Nardone v. United States (1939), la Corte Suprema de los Estados Unidos afirma dentro de este preciso contexto de escuchas ilícitas que: “[t]he burden is, of course, on the accused in the first instance to prove to the trial court's satisfaction that wiretapping was unlawfully employed. Once that is established -- as was plainly done here -- the trial judge must give opportunity, however closely confined, to the accused to prove that a substantial portion of the case against him was a fruit of the poisonous tree. This leaves ample opportunity to the Government to convince the trial court that its proof had an independent origin.”54 Décadas después, en el caso Mapp v. Ohio (1961), la misma Corte concluyó que: “[A]ll evidence obtained by searches and seizures in violation of the Constitution is, by that same authority, inadmissible in a state court.”55 En los Estados Unidos existen, sin embargo, una serie de excepciones a esta consolidada doctrina. Entre ellas se encuentran: (i) el descubrimiento inevitable de la evidencia por otras investigaciones ya en curso (inevitable discovery), (ii) el descubrimiento por otras fuentes (independent source) y (iii) la mitigación del impacto causal del acto ilícito sobre la evidencia obtenida (atenuation).56 Por su parte, en el Reino Unido, en el caso A v. Secretary of State for the Home Department juzgado por la Cámara de los Lores (House of Lords), al tenor del voto líder del Lord Bingham of Cornhill, se resalta Desde la perspectiva del derecho comparado Kuo-hsing Hsie, The Exclusionary Rule of Evidence, 2014; sobre el derecho americano R.M. Re, The Due Process Exclusionary Rule, Harvard Law Review 127 (2014), 1885. US Supreme Court, Nardone v. United States, 308 U.S. 338, 314 (1939). 55 US Supreme Court, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 655 (1961). 56 R.M. Re, The Due Process Exclusionary Rule, Harvard Law Review 127 (2014), 1885, 1945 ss. 53

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enfáticamente que el derecho anglosajón ha desarrollado un principio según el cual “the courts will not shut their eyes to the way the accused was brought before the court or the evidence of his guilt was obtained. Those methods may be such that it would compromise the integrity of the judicial process, dishonour the administration of justice, if the proceedings were to be entertained or the evidence admitted. In such a case the proceedings may be stayed or the evidence rejected on the ground that there would otherwise be an abuse of the processes of the court.”57

Bajo los postulados de la Ley Fundamental de Alemania, a su vez, la prohibición, o mejor, la imposibilidad de recurrir a los resultados de medidas ilícitas de investigación, depende del contexto concreto y de los principios constitucionales en juego. Esto, debido a que se ven enfrentados la protección de derechos individuales y del debido proceso, por un lado, y la búsqueda de la verdad como función (entre otras) del proceso penal, por otro lado. Naturalmente este choque impone una ponderación de los intereses involucrados y de su rango constitucional.58 Rige, sin embargo, la prohibición absoluta de no utilizar o no archivar datos resultantes de una vigilancia de comunicaciones que invada el núcleo esencial de la vida privada.59 Esta barrera absoluta se aplica a todas las medidas que en lo mínimo rocen con la dignidad humana, pues convierten al ser humano en calidad de procesado de sujeto de derechos a mero objeto del proceso.60 Por fuera del ámbito de protección del núcleo intocable de la vida privada y la relación de confidencialidad entre el imputado o acusado con su abogado, los criterios constitucionales se oponen a la utilización de informaciones que resultan de violaciones graves, intencionales o sistemáticas: “Desde el punto de vista constitucional, se requiere una prohibición del uso de materiales probatorias, si los efectos de la violación de la ley tienen como consecuencia que: el acusado se vea privado de la posibilidad de influir en el curso y el resultado del proceso; si ya no se cumplen los requisitos mínimos para una fiable investigación de la verdad; o si el uso de la información conduce a una transgresión desproporcionada a los derechos que hacen parte del derecho general de la personalidad (Persönlichkeitsrecht). Además, no puede admitirse la utilización de informaciones recaudadas violando las disHouse of Lords, A v. Secretary of State for the Home Department, [2005] UKL 71 per Lord Bingham of Cornhill, párr. 87 Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 616/13, resolución del 13 de mayo de 2015, párr. 41. 59 BVerfGE 129, 208 (2011) Rn. 220. 60 BVerfGE 109, 279 párr. 148. 57 58

posiciones legales en los casos en que ello suponga un tratamiento ventajoso para las pruebas obtenidas de manera ilícita. Por lo tanto, podrá exigirse la prohibición de la utilización de elementos probatorios en particular cuando se trate de violaciones graves, deliberadas u objetivamente arbitrarias de la ley, en las que se hayan dejado de lado de manera planeada o sistemática las salvaguardias de los derechos fundamentales (BVerfGE 130, 1 <28>; véase también BVerfGE 113, 29 <61>; 125, 260 <339 f.>)”.61 VIII. Jurisprudencia internacional Ni la jurisprudencia de tribunales de derechos humanos, ni la de otros tribunales internacionales ha desarrollado principios claramente estructurados sobre la utilización de informaciones que surgen de medidas ilícitas dentro de un proceso penal. Sin embargo, se observa una clara tendencia a prohibir los frutos de una violación a los derechos humanos que se caracterice por su gravedad, su especial arbitrariedad o por su ocurrencia sistemática. Por otro lado, las circunstancias atenuantes, como una lesión leve y no arbitraria de la ley, pueden oponerse a una exclusión total de la evidencia. Dentro de la normativa internacional, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece en cuanto a la inadmisibilidad de pruebas provenientes de una violación de los derechos humanos en su artículo 69 inciso 7 y 8 que: “No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él. 8. La Corte, al decidir sobre la pertinencia o la admisibilidad de las pruebas presentadas por un Estado, no podrá pronunciarse sobre la aplicación del derecho interno de ese Estado.” BVerfGE 109, 279 párr. 148 (“Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein (BVerfGE 130, 1 <28>; vgl. auch BVerfGE 113, 29 <61>; 125, 260 <339 f.>”).

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Un análisis de la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional indica al respecto que la Corte definitivamente es sensible a la problemática de recurrir a pruebas que se consiguieron mediante una violación de los derechos humanos.62 Además, la corte resalta puntualmente que la inadmisibilidad de las pruebas depende de un doble escrutinio a la luz del artículo 69 inciso 7 lit. a y b.63 Esto pues, a las claras, toma otra connotación cuando los materiales probatorios presentados por el Estado se enfrentan a una problemática diferente a la de la exclusión de pruebas para fines de la jurisdicción penal del mismo Estado, como la Corte concluyó en el caso Lubanga también indicando la dependencia de la Corte de la cooperación de los Estados.64 En el mismo caso se admitieron resultados de una violación del derecho nacional dentro del marco de circunstancias atenuantes que mitigan una violación grave de la vida privada.65 En el artículo 6 de la guía para el proceso del Convenio Europeo de Derechos Humanos,66 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se enfoca en la garantía del proceso equitativo para determinar la convencionalidad de la utilización de evidencia obtenida de manera ilícita. Ahí precisamente se resalta que para determinar si el procedimiento ha sido equitativo, hay que examinar si se ha respetado a cabalidad el derecho de defensa.67

En caso Bykov. v. Russia, la mayoría de los miembros del Tribunal Europeo de Derechos Humanos muestra cierta reserva en cuanto a la exclusión de informaciones para fines de un proceso penal, si la violación del derecho a la vida privada resulta del incumplimiento de normas nacionales, y si otros factores (como lo son otras informaciones disponibles) mitigaren el impacto de la violación sobre el proceso penal.68 Esta sentencia fue controvertida en el seno del mismo Tribunal. En el caso Bykov, varios jueces69 se asociaron con el voto separado del juez Loucai62 ICC Trial Chamber I, caso no. ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, decisión del 24 de junio de 2009, aplicación del art. 69(7), párrs. 39 ss; ICC Trial Chamber VII, caso no. ICC-01/05-01/13, The Proscutor v. Jena-Pierre Bemba Gombo et. al., decisión del 29 de abril de 2016, aplicación del Art. 69(7), párrs. 29 ss. 63 ICC Trial Chamber I, caso no. ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, decisión del 24 de junio de 2009, aplicación del art. 69(7), párr 41. 64 ICC Trial Chamber I, caso no. ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, decisión del 24 de junio de 2009, aplicación del art. 69(7), párr 45. 65 ICC Trial Chamber I, caso no. ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, decisión del 24 de junio de 2009, aplicación del art. 69(7), párr 46. 66 Tribunal Europeo de Derechos Humanos Guía del artículo 6 del Convenio – Derecho a un proceso equitativo (parte penal), 2014. TEDH (Gran sala), Gäfgen v. Germany. demanda 22978, sentencia del 1 de junio de 2010, § 165. 67 Tribunal Europeo de Derechos Humanos Guía del artículo 6 del Convenio – Derecho a un proceso equitativo (parte penal), 2014, § 137. 68 TEDH, Caso Bykov v. Rusia, demanda no. 4378/02, sentencia del 10 de maro de 2009, § 96. 69 Juez Costa (voto separado, para. 12) y de los jueces Judge Spielmann Rozakis, Tulkens, Casadevall and Mijović (voto separado, paras 10 ss.).

des en el caso Khan v. The United Kingdom: “I cannot accept that a trial can be ‘fair’, as required by Article 6, if a person's guilt for any offence is established through evidence obtained in breach of the human rights guaranteed by the Convention. It is my opinion that the term “fairness”, when examined in the context of the European Convention on Human Rights, implies observance of the rule of law and for that matter it presupposes respect of the human rights set out in the Convention. I do not think one can speak of a ‘fair’ trial if it is conducted in breach of the law”.70 La jurisprudencia más reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que la violación grave de un derecho humano estrechamente relacionado con la dignidad humana, como por ejemplo un mal trato en términos del artículo 3 del CEDH (tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes), justifica excluir el material probatorio.71 El Tribunal de Estrasburgo va mucho más allá cuando vincula la exclusión de pruebas a “la violación de uno de los derechos absolutos que constituyen el núcleo duro del Convención”.72 Similarmente, la Corte IDH exige excluir todo elemento de prueba que haya sido obtenido mediante tortura o trato inhumano.73 En este contexto, el Tribunal Europeo ratifica la exclusión de materiales probatorios que resulten de la violación de “normas internacionales generalmente reconocidas”, como el derecho a guardar silencio y el derecho a no contribuir a la propia incriminación.74 Esta línea jurisprudencial sugiere que una intrusión ilícita en la libre comunicación entre el procesado y su abogado conduce a la inadmisibilidad de la evidencia, pues se trata de una injerencia “en el corazón de la noción de un proceso equitativo tal como lo garantiza el artículo 6”. La Corte IDH sigue la misma lógica cuando excluye una confesión no conforme al artículo 8 inciso de la Convención Americana de Derechos Humanos.75 La garantía de libre comunicación contenida en el artículo 8 inciso 2 lit. g de la Convención Americana de Derechos Humanos, a su vez, sugiere una solución similar para pruebas que resultan en la TEDH, Khan v. The United Kingdom, demanda no. 35394/97, sentencia del 12 de mayo de 2000. TEDH (Gran Sala), Gäfgen v. Germany, demanda 22978/ sentencia del 1 de junio de 2010, § 167. 72 TEDH (Gran Sala), Gäfgen v. Germany. demanda 22978/ sentencia del 1 de junio de 2010, § 165. 73 Corte IDH, Corte IDH, Caso de Carbrera Garcá and Montiel Flores vs México, sentencia del 26 de noviembre de 2010 (Objeción Preliminar, Meritos, Reparación y Costas), párr. 166. 74 TEDH (Gran Sala), Gäfgen v. Germany. demanda 22978, sentencia del 1 de junio de 2010, § 168. 75 Corte IDH, Corte IDH, Caso de Cabrera García and Montiel Flores vs México, sentencia del 26 de noviembre de 2010 (Objeción Preliminar, Méritos, Reparación y Costas), párr. 166. 70 71

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violación de este derecho. Resulta entonces de la jurisprudencia internacional que graves violaciones a los derechos humanos elementales conllevan a la exclusión de datos y de cualquier otra evidencia para fines de un proceso penal. Esta exclusión obviamente también se aplica a investigaciones que atenten en contra del núcleo de los derechos de un proceso equitativo, tal como lo es la libre comunicación entre abogado y cliente. IX.Conclusiones 1. A la luz de los estándares internacionales de derechos humanos, la interceptación de las comunicaciones telefónicas dentro del contexto de una investigación penal significa una injerencia muy grave a la privacidad o intimidad personal, entendida como derecho fundamental. Por ende, su justificación está sometida a estrictos requisitos, tanto sustantivos como procesales. El constitucionalismo moderno comparte plenamente esta perspectiva, como lo corrobora la jurisprudencia de las cortes supremas y tribunales constitucionales de los Estados Unidos y de países europeos como Alemania y de España.

2. La naturaleza clandestina de las escuchas dentro de un proceso penal desequilibra la balanza en cuanto a la igualdad de armas del derecho de defensa y contradicción. Teniendo en cuenta las afectaciones que este desequilibrio supone para el debido proceso, tanto el régimen de derechos humanos como el constitucionalismo moderno han decantado garantías específicas que limitan estrictamente la interceptación de las comunicaciones telefónicas. 3. En particular, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos condicionan las escuchas telefónicas a la existencia de una base legal clara con requisitos altamente definidos y el estricto cumplimiento de un juicio de proporcionalidad. Además, la clara tendencia internacional insiste en el principio de autorización judicial previa, con motivación clara y razonable, fundada además en sospechas sostenibles. Tal programa de condicionalidad legal se opone radicalmente a un poder discrecional por parte del juez competente. 4. La más que evidente interrelación entre la protección a las comunicaciones privadas y la tutela de la dignidad humana relativa al

núcleo de la privacidad fundamenta la necesidad de cumplir a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos para la legalidad de cualquier tipo de interceptación a las comunicaciones del procesado. La normativa internacional y la contundente jurisprudencia al respecto guardan coherencia en este sentido en cuanto asumen como violaciones graves a los derechos fundamentales el incumplimiento de estos requisitos. En consecuencia, la aplicación y observancia de estos criterios no es de ninguna forma negociable dentro de un Estado de Derecho. 5. Este conjunto de condicionamientos legales impide que una interceptación sea posible de justificar con fundamentos hipotéticos, es decir, por medio de una sustitución de los motivos invocados inicialmente. Este programa de condicionalidad legal también excluye los cambios en los motivos durante la vigencia de la orden ya expedida. 6. Tanto el constitucionalismo moderno como los estándares internacionales de derechos humanos son enfáticos en cuanto a la naturaleza de las interceptaciones telefónicas a las comunicaciones entre apoderado y poderdante. En este caso es claro de que se trata de una injerencia agravada, pues afecta el núcleo de la relación de confidencialidad entre el defensor y su prohijado. Además, tal intrusión atenta contra los principios del debido proceso y del derecho a no autoincriminarse. 7. Las comunicaciones, por cualquier medio, entre apoderado y poderdante gozan entonces lógicamente de un blindaje aún más robusto. Si bien esta protección reforzada no es absoluta, solamente puede ser levantada con base en un estricto juicio de proporcionalidad que persiga un fin legítimo. Adicionalmente, es imperante que las sospechas y los hechos tengan que ser diligentemente ponderados frente a los intereses en juego. 8. El hallazgo accidental fruto de una operación legítima solamente puede usarse como evidencia en un proceso penal en contra del interlocutor, bajo el entendido de que hechos de suficiente gravedad hubieran justificado la interceptación de la línea de este último ex ante. En cuanto a la solución para el problema que presentan los hallazgos accidentales, los estándares del derecho constitucional alemán pueden considerarse como expresión idónea del constitucionalismo moderno. Estos, en sí mismos, reflejan y concretan los parámetros de los derechos humanos, tal y como los consagran los

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convenios europeos y americanos. 9. Descartar y eliminar todo tipo de material probatorio producto de interceptaciones a las comunicaciones que haya sido adquirido sin observancia de los requisitos para garantizar la no vulneración del derecho fundamental a la privacidad, el derecho a la defensa y el debido proceso, es la consecuencia coherente, lógica y natural de asumir la dignidad humana como base del Estado de Derecho. De otra forma se asume al sujeto de derechos como un mero objeto del proceso penal. Las excepciones al principio de no inclusión y eliminación completa de las pruebas obtenidas ilegalmente tienen que ser estrictamente limitadas a circunstancias atenuantes que excluyan tajantemente una grave lesión a los derechos humanos o fundamentales. 10. Finalmente, los estándares del Estado de Derecho, anclados en los derechos humanos y el constitucionalismo moderno, encuentran su mejor expresión haciendo eco de las muy atinadas palabras del Tribunal Supremo de España en la sentencia STS 79/2012 con relación a los necesarios límites que el Estado de Derecho le impone a la investigación penal: “[…] la pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia.”76

STS 79 /2012, fundamentos de derecho, séptimo 2.

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Punibilidad de Álvaro Uribe Velez por los delitos de soborno en la actuación penal y fraude procesal y viabilidad de la medida de aseguramiento. Por : Luís G rec o y A lao r L e ite 54

Berlín/Múnich, 26 de enero de 2020 Nos complacen los eminentes abogados Doctor Víctor Mosquera Marín y Doctor Jaime Lombana Villalba, representantes del expresidente y exsenador Álvaro Uribe Vélez (Consultor), con la solicitud de un Concepto sobre las cuestiones jurídicas que se describen a continuación (infra A.). A continuación, pasamos a exponer, sobre la base de los documentos que nos han facilitado los representantes del Consultor, las razones que fundamentan de nuestra contestación.

Luís Greco Profesor Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Extranjero y Teoría del Derecho Penal en la Universidad Humboldt de Berlín (Alemania). Habilitación en Derecho Penal por la Universidad Ludwig Maximilian de Múnich (Alemania); doctorado en Derecho y máster en la misma institución.

Alaor Leite Doctorado y máster por la Universidad Ludwig Maximilian de Múnich (Alemania), bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin. Docente asistente de la Cátedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Extranjero y Teoría del Derecho Penal de la Universidad Humboldt, Berlín (Alemania). Profesor visitante de máster y doctorado en la Universidade Federal do Paraná (Brasil, 2020).

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A.Consulta B.Hechos I.Consideraciones introductorias II. El contexto III. Hecho 1 (Carlos Enrique Vélez Ramírez) IV. Hecho 2 (Juan Guillermo Monsalve Pineda) V. Otros hechos 1. Juan Carlos Sierra Ramírez (el Tuso Sierra) 2. Maria Claudia Daza 3. Hilda Jeaneth Niño Farfán 4.Fauner José Barahona Rodríguez (Racumín) 5.Eurídice Cortes (Diana) 6.Visitas a la prisión de Combita 7. Harliton Mosquera Hernández VI. Síntesis C. Análisis jurídico I.Supuestos metodológicos. La teoría del delito como operacionalización de la legalidad penal/distinción derecho y política II. Análisis dogmático de derecho material 1. ¿Punibilidad de Diego Cadena? a) Soborno en la actuación penal (444a del Código Penal)? aa) Tipo objetivo bb) Tipo subjetivo cc) Consideraciones adicionales dd) Conclusión sobre el delito del art. 444a CP b) ¿Fraude procesal (art. 453 del Código Penal)? aa) Tipo objetivo bb) Tipo subjetivo cc) Otras consideraciones dd) Conclusión sobre el delito del art. 453 CP c) Conclusión final sobre la responsabilidad penal de Cadena 2. ¿Punibilidad del Consultor? a) ¿Autoría (art. 29 I, II CP) de los arts. 444a, 453 CP? b) ¿Participación (art. 30 CP) en los arts. 444a, 453 CP? aa) Tipo objetivo bb) Tipo subjetivo cc) Consideraciones adicionales dd) Conclusión sobre la participación c)¿Se ha omitido la responsabilidad por autoría/participación por omisión (art. 25 CP)? aa) Tipo objetivo

58 58 58 60 61 62 64 64 65 65 66 66 66 67 67 67 68 74 74 74 76 78 80 83 83 85 89 89 90 90 90 91 92 93 94 95 96 96 97

bb) Tipo subjetivo c) Conclusión final sobre la responsabilidad penal del Consultor III. Análisis dogmático del derecho procesal D. Conclusión final Respuesta a la consulta

100 101 101 102 102

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A. Consulta Sobre la base de los documentos que se nos han facilitado, cuyo contenido se resumirá más adelante (B.), el Consultor, a través de sus distinguidos abogados, nos remite la siguiente consulta: 1. Desde la perspectiva del derecho material: ¿es posible afirmar la punibilidad del Consultor de conformidad con los tipos delictivos del art. 444a (soborno en la actuación penal) y el art. 453 (fraude procesal) del Código Penal colombiano? 2. Desde una perspectiva procesal: ¿es correcto imponer al Consultor una medida de aseguramiento en el curso del procedimiento que tiene por objeto la supuesta comisión de dichos delitos? B. Hechos I. Consideraciones introductorias El presente concepto versará exclusivamente sobre cuestiones de derecho. No es función de los evaluadores, en su calidad de profesores universitarios ajenos al procedimiento, examinar cuestiones probatorias complejas y controvertidas. Con todo, el dictamen dependerá de la fijación de los hechos sobre los que versarán las consideraciones jurídico-dogmáticas. En el caso que nos ocupa, la fijación de los hechos conlleva dos dificultades: la de no tener aún, ante el tribunal competente, un escrito de acusación formalizado contra el Consultor, el expresidente y exsenador Álvaro Uribe, determinando los hechos que supuestamente lo incriminarían y posibilitando su defensa; y la de contar con una controversia significativa en relación con los múltiples hechos que adquieren relevancia en el presente. 58

En particular, existe controversia en cuanto al principal trasfondo de todo el problema, que también fue objeto del procedimiento de radicación 38.451 ante la Corte Suprema de Justicia (que retomaremos en el apartado II.): la afirmación de que el senador Iván Cepeda Castro había manipulado a los testigos para que declararan contra Álvaro Uribe y su hermano Santiago Uribe. Este hecho no se asumirá como verdadero ni como falso en estos momentos, por tres razones. La primera es que la decisión del 16 de febrero de 2018,1 que sobreseyó el caso, es de naturaleza procesal, y no decide propiamente sobre el fondo de las acusaciones; solo desestima la existencia de los supuestos del art. 331 de la Ley 600/2000, que autorizaría la apertura formal de una investigación, por lo que no se trata de una sentencia absolutoria, con pretensiones de contar con efectos de cosa juzgada material y determinar la verdad de Corte Suprema de Justicia, República de Colombia, Sala de Casación Penal, Sala de Instrucción n. 2, Ponente: Magistrado José Luis Barceló Camacho, SP245-2018, Radicación 38.451, acta No. 50, auto de 16 de febrero de 2018.

los hechos.2 La segunda es que, aunque Cepeda hubiera sido «absuelto», si no formalmente, al menos materialmente3, de las acusaciones que se vertían contra él, ello no implicaría una determinación objetiva de la denominada verdad material, puesto que la verdad del derecho procesal penal se ve mitigada por consideraciones normativas, como la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, que conducen a absoluciones o declaraciones de inocencia que no guardan relación con la verdad material. La verdad material, en el procedimiento penal, opera únicamente como una condición de la condena,4 y no es así en el caso de la radicación 38.451. La tercera razón es que la propia decisión de sobreseer el caso, curiosamente, reconoce que hubo promesa y entrega de ventajas por parte de Cepeda a Monsalve y Pablo Hernán Sierra (incluso apoyo económico al primero5), por lo que existe algo más que meros indicios de que los hechos comunicados por el Consultor al Tribunal responden a la verdad. Al menos en parte, la controversia sobre la conducta de Cepeda no se refiere a los hechos, es decir, a la concesión de ventajas a los testigos, sino a la calificación jurídica de los mismos (esas ventajas se consideran, al menos implícitamente, lícitas). Resolveremos estas dificultades de manera pragmática, adoptando la máxima de no construir el concepto sobre la base de ninguna circunstancia fáctica susceptible de controversia, sino únicamente sobre lo que podría denominarse el mínimo común denominador entre todos los litigantes. La construcción de este mínimo común denominador se basará en cuatro directrices. La primera de ellas es la lectura de una serie de documentos procesales, que puso a nuestra disposición la Defensa del Consultor.6 La segunda es la extensa documentación de la comunicación telefónica realizada a través del dispositivo del abogado Diego Cadena, no solo con el Consultor. Aunque se cuestiona la legalidad y la proporcionalidad de estas escuchas telefónicas, que, según la Defensa, ascienden a más de 22.000 conversaciones del Consultor, esto no impide que se utilice la información incluida en las mismas para comprender, en particular, la relación entre el Consultor y Cadena, y más concretamente, lo que el Consultor habría hecho (u omitido) y lo que sabía. Muchos de los hechos a los que nos referiremos, en tercer lugar, presentan la calidad procedimental o de notorios, o de conocidos Decimos «pretensión» porque la idea tradicional de que la cosa juzgada guardaría una relación íntima con la verdad (res judicata pro veritate habetur) presenta dificultades insuperables y puede considerarse anticuada (en detalle, con las referencias pertinentes, Greco, Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, Berlín, 2015, pág. 351 y ss.). 3 Véanse las consideraciones en las páginas 39 y ss. de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Barceló Camacho, Radicación 38.451 (n. 1). 4 Greco, Strafprozesstheorie (n. 2), pág. 181 y ss. 5 Véase la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Barceló Camacho, Radicación 38.451 pág. 132 y ss. 6 Estos documentos se citarán en las notas pertinentes. 2

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por los Tribunales. La cuarta y última es un principio de cautela, que llevará a entender como simplemente no probado todo aquello que no pueda ser indiscutiblemente situado en este núcleo mínimo, pero que, por otra parte, no dejará de manifestarse sobre la pertinencia jurídica de las versiones de los hechos que puedan ser contrarias al Consultor, con el fin de proporcionar un diagnóstico jurídico lo más objetivo y distante posible. Los hechos presentan un factor adicional de complejidad: hacen referencia a más de una docena de testigos, con los que, en particular, el abogado Diego Cadena habría tenido contacto. Nos centraremos en los dos testigos a los que se hace también referencia en el escrito de acusación existente contra Diego Cadena,7 a saber, Carlos Enrique Vélez, también conocido como Víctor, y Juan Guillermo Monsalve. Mencionaremos de manera mucho más breve a la mayoría de los otros testigos que constan en el proceso sobre la radicación 52.240, en el que se decretó una medida de aseguramiento contra el Consultor.

II. El contexto En febrero de 2012, el Consultor denunció ante la Corte Suprema de Justicia al entonces miembro de la Cámara de Representantes (ahora Senador) Iván Cepeda, por presuntamente haber abusado del acceso que, como miembro de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Representantes, se había permitido a varios presos, especialmente a Juan Guillermo Monsalve Pineda y Pablo Hernán Sierra García (también conocido como Alberto Guerrero o Pipintá). Cepeda no solo los habría entrevistado, sino que los habría manipulado ofreciendo varios favores a cambio de declaraciones que incriminaran al Cónsul o a su hermano, Santiago Uribe Vélez. Más concretamente: a cambio de testificaciones que afirmasen la implicación de los hermanos con el paramilitarismo en la época en que el Consultor era gobernador de Antioquía. Las denuncias de manipulación dan lugar al procedimiento radicado 38.451 ante la Corte Suprema de Justicia, contra Iván Cepeda, en la que el Consultor está calificado como parte civil. El caso se cierra con el auto inhibitorio del 16 de febrero de 2018, decisión en la que el Tribunal también ordena que se investigue al Consultor. El plazo para recurso de reposición expiraría el 23 de febrero. El 18 de febrero, el Consultor se manifestó públicamente en las redes sociales, pidiendo a «los colombianos presos » que conocieran las manipulaciones que denuncien «con apego a la ley». Así, los contactos entre Cadena, abogado del Proceso de investigación y judicialización, Formato Escrito de Acusación, Código FGN-MP02-F-03, Fecha de Emisión 20 de junio de 2017.

Consultor, y Juan Guillermo Monsalve (más detalles en el apartado IV.) comenzaron el 21 de febrero. El día 22, el abogado de Iván Cepeda, Reinaldo Villalba Vargas, denunció ante el Tribunal las conversaciones entre Cadena y Monsalve, que conllevaron la incoación, ese mismo día, del proceso de radicación 52.240, por sospecha de soborno en la actuación penal (art. 444a CP) y fraude procesal (art. 453 CP). Las elecciones al Parlamento se celebran el 11 de marzo de 2018. El 6 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia desestimó el recurso de reposición presentado por el Consultor. El 20 de julio de 2018, el Cónsul toma posesión como Senador de la República, cargo al que renuncia el 18 de agosto de 2020. Este es el contexto en el que se enmarcan los hechos que describimos a continuación. III. Hecho 1 (Carlos Enrique Vélez Ramírez) A finales de 2016, se hacen públicas las declaraciones del exparamilitar Carlos Enrique Vélez, que actualmente cumple condena en la Cárcel de Palmira, en el sentido de que habría sido contactado por Iván Cepeda para incriminar falsamente a los hermanos Uribe. El propio Vélez, antes de cualquier contacto con Cadena o el Consultor, comunica este hecho a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 1 de diciembre de 2016, en el procedimiento radicado 35.694 de única instancia. A continuación, se produce una visita de Cadena a Vélez el 18 de julio de 2017. De esa primera visita, resulta una primera carta en la que se confirman los cargos contra Iván Cepeda. La carta, escrita del puño y letra de Cadena, en papel con el membrete de su bufete, firmada por Carlos Enrique Vélez, se aporta al proceso de radicación 38.451 el 15 de agosto de 2017, en aquel momento en curso contra Iván Cepeda, por otro abogado del Consultor, Jaime Granados. El 20 de febrero de 2018 se firma una segunda carta, en esta ocasión, del puño y letra del propio Vélez, en papel con el membrete del abogado Jaime Granados Peña, que se entrega a Juan José Salazar, abogado socio de la Cadena, y que se aporta a la causa 23 de febrero de 2018. La primera carta no se admitió en el proceso.8 La segunda tampoco se admitió. A partir de octubre de 2017, Diego Cadena comenzó a realizar pagos a Vélez para que este pudiera comprar tarjetas telefónicas con el supuesto propósito de localizar a otras personas que tuvieran información sobre el caso Uribe / Cepeda (en particular, Fosforito y Racumín), para 8

Corte Suprema de Justicia, Rad. 38451, magistrado Barceló Camacho, decisión del 6 de abril de 2018, pág. 51.

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fundamentar la acusación de que Cepeda habría articulado falsos testimonios que vinculaban a los hermanos Uribe con las fuerzas paramilitares. El primer pago parece haber sido de 500.000 pesos colombianos; hasta julio de 2018, le siguieron otros pagos, como el de 100.000 pesos colombianos en enero de 2018. Existen controversias sobre el importe total: el Escrito de Acusación contra Cadena9 habla de 48 millones de pesos, la Defensa habla de aproximadamente 7 millones. La iniciativa de los pagos es siempre de Vélez; él los requiere, Cadena/Salazar están de acuerdo con ellos. Muchos de los pagos se hicieron mediante depósito en la cuenta de María Elena Vélez Ramírez, hermana de Vélez; según la Defensa, todos los pagos se hicieron de esa manera, lo que no corresponde con la versión del Escrito de Acusación contra Cadena, que habla de varios pagos en efectivo, también a otras personas.10 En julio de 2018, se realizó un depósito de 2 millones de pesos, hecho por Cadena en concepto de ayuda humanitaria, ya que Carlos Enrique y María Elena Vélez le habían dicho a Cadena que el hijo menor de Vélez requería un tratamiento médico de urgencia. A partir de agosto de 2018, la relación con Vélez se vio deteriorada. Pide más dinero, la significativa suma de 60 millones de pesos, bajo la amenaza de faltar a la verdad y perjudicar al Consultor, haciéndose manifiesta una situación que también Cadena entiende como de extorsión.

El Consultor sigue mostrándose fundamentalmente ajeno a los hechos descritos anteriormente. No existe ningún indicio, ni siquiera en las exhaustivas grabaciones de las conversaciones entre Cadena y el Consultor, que apunte a que el Consultor fuera conocedor de los pagos realizados a Vélez. Tampoco existen indicios de que ordenó a Cadena que tratara de influir para que Vélez faltase a la verdad. Los pagos llegan a su conocimiento, según la Defensa, solo el 19 de junio de 2019, en una reunión en la oficina del Congreso de la República del Consulado, donde Cadena puso dichos pagos en su conocimiento. Su reacción consiste en el repudio inmediato y espontáneo de los pagos. Existen registros de varias conversaciones telefónicas interceptadas entre Cadena y el Consultor, que versan sobre Vélez, sin ninguna mención de pagos.11 IV. Hecho 2 (Juan Guillermo Monsalve Pineda) Juan Guillermo Monsalve Pineda es un delincuente común, condeEscrito de Acusación (n. 7), pág. 3. Escrito de Acusación (n. 7), pág. 3. 11 Conversación del 10 de abril de 2018, etiqueta del audio: 1804102017007927125_1; conversación del 3 de mayo de 2018, etiqueta del audio: 1805032217008278683_1; conversación del sábado, 2 de junio de 2018, etiqueta del audio: 1806030017008726004_1; conversación del jueves, 28 de junio de 2018, etiqueta del audio: 1806281217009070425_1. 9

nado a 40 años de prisión, que cumple su condena en la prisión de La Picota. Su amigo desde hace muchos años, Carlos Eduardo López Callejas (Caliche), se puso en contacto con el diputado Álvaro Hernán Prada Artunduaga del Partido Centro Democrático, afirmando que Monsalve estaría dispuesto a retractarse de sus anteriores declaraciones contra los hermanos Uribe y revelar que Iván Cepeda le había ofrecido ventajas a cambio de dichas declaraciones. Su compañero de celda, Enrique Pardo Hasche, también pasa información en el mismo sentido al grupo del Cónsul. El 21 de febrero de 2018, es decir, dos días antes de que venciera el plazo para presentar un recurso contra la decisión de la Corte Suprema de Justicia que había cerrado el caso de radicación 38.451 contra Cepeda, López Callejas escribió un envió un mensaje de texto a Monsalve pidiéndole que grabara un vídeo con dicha retractación. Para obtener este material, un vídeo, o al menos declaraciones firmadas de Monsalve, Diego Cadena acude personalmente a la cárcel, pero no es recibido. Cabe señalar también que ese mismo día, Monsalve informó a Cepeda, por medio de whatsapp, de los intentos de contactar a parte de las personas vinculadas con el Consultor, lo que transmite a la Corte el abogado Reinaldo Villalba Vargas al día siguiente.12 Diego Cadena vuelve a la prisión el 22 de febrero y en esta ocasión sí es recibido. Pero Monsalve se muestra reticente. No solo no firma nada, sino que formula una serie de exigencias: que Cadena le ayude a cambiar de prisión, le ofrezca protección, le ayude a ser transferido al JEP, y que intervenga en su nombre en una revisión penal, para reducir su tiempo de condena. Cadena parece haber aceptado ayudar a Monsalve en todo lo posible, explicándole que no habría posibilidad de traslado a JEP, pero que analizaría la viabilidad de una revisión penal por parte de su bufete. No obstante, la petición de traslado a JEP se acaba realizando por parte de Monsalve, pero no a través de Cadena, sino de su abogado Carlos Arturo Toro López, un abogado, por cierto, vinculado a grupos de izquierda antagónicos al grupo del Consulado, el 17 de abril de 2018, pero se denegó el 28 de diciembre de 2018. Aún con el propósito de obtener el testimonio de Monsalve, Cadena vuelve a la prisión en tres ocasiones más y mantiene varias conversaciones con el compañero de celda de Monsalve, el convicto Enrique Pardo Hasche. Al parecer, Monsalve acabó redactando una carta relatando los hechos. Insiste en que la carta no se debe buscar en prisión, sino con su esposa, Deyanira Gómez Sarmiento. Cadena se reúne con Deyanira el 5 de abril de 2018, pero no se ponen de acuerdo y la carta no se en12

El documento está incluido en el proceso de radicación 52.240, pág. 220 e ss.

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trega. Por iniciativa de Deyanira, se aporta al procedimiento una carta de Monsalve, en la que acusa al abogado Diego Cadena y a Enrique Pardo de presionarle, supuestamente siguiendo las instrucciones del Consultor. La participación del Consultor en los hechos es una vez más, remota. Cadena actúa con relativa autonomía, lo que es comprensible si se piensa que, a finales de febrero, el Cónsul está en medio de una campaña política, puesto que las elecciones se iban a celebrar en pocas semanas (el 11 de marzo de 2018). Aquí también podemos recurrir a las conversaciones telefónicas entre él y Cadena, que fueron escuchadas y grabadas. En estas conversaciones, no se perciben ningún acto suyo ordenando a Cadena que ceda a las exigencias de Monsalve. El 3 de abril de 2018, más de dos meses después de la primera conversación entre Cadena y Monsalve (que tuvo lugar el 22 de febrero), el Consultor no se opuso a que Cadena se ocupara de la revisión penal de Monsalve, pero le dijo que la protección que buscaba Monsalve tendría que solicitarse a las autoridades competentes, es decir, por los cauces habituales.13 V. Otros hechos Los otros hechos sobre los que versaba el proceso de radicación 52.240 tienen menos trascendencia, por lo que recibirán un tratamiento periférico en el presente dictamen. No obstante, es importante realizar un resumen riguroso para que evitar que se critiquen las consideraciones incluidas en el presente por ser incompletas.

1. Juan Carlos Sierra Ramírez (el Tuso Sierra) El ex paramilitar, que fue extraditado a Estados Unidos por el Cónsul, vio su sentencia reducida y actualmente vive en libertad en Miami. Se hizo pública su afirmación de que Iván Cepeda le había ofrecido ventajas, particularmente asilo, a cambio de declaraciones que incriminaran a los hermanos Uribe. El Consultor solicita en la Sala de lo Penal, el 23 de marzo de 2018, en el marco del proceso de radicación 38.451, que se cite a Sierra Ramírez a declarar; la solicitud no prospera, ya que la decisión del 6 de abril de 2018 considera infundado el recurso de reposición y confirma la decisión del 16 de febrero, sin citar a Sierra Ramírez. Ante la negativa judicial, Cadena se esfuerza así por obtener una declaración o un vídeo de Sierra Ramírez, y procede de manera transparente. El 18 de julio de 2018, Cadena consultó con un abogado de su confianza, Carlos Cruz, sobre la legalidad de utilizar una carta escrita de su 13

Conversación del 3 de abril de 2018, 7:30 a.m., etiqueta del audio: 1804031417007817897_1.

puño y letra, únicamente firmada por el declarante, lo que le confirma. El 30 de julio de 2018 notificó Cadena al Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, su intención de viajar a Estados Unidos con el fin de obtener la carta, lo que pudo hacer el 1 de agosto de 2018, aportándose la carta al proceso de radicación 52.240. 2. Maria Claudia Daza Daza, secretaria del entonces senador Álvaro Uribe en la Unidad de Trabajo Legislativo, recibió en marzo de 2018 la información de que alguien, un tal Sabogal, residente en Florida, quería revelarle algo que desacreditaría a un testigo de la parte contraria a Santiago Uribe Vélez, hermano del Consulente, Juan Carlos Meneses. Daza transmite la información al Consultor, que responde afirmandole que hable con Cadena. No se oye nada más sobre Sabogal, ni se habla de ello entre el Consultor y Cadena. 3. Hilda Jeaneth Niño Farfán Niño Farfán es una antigua fiscal; en junio de 2017 perdió su puesto y su libertad como resultado de un proceso penal por delitos de corrupción. El 9 de noviembre de 2017 elaboró un documento denominado matriz de colaboración, con el fin de obtener la aplicación del principio de oportunidad, documento que contendría información sobre varios miembros de la Fiscalía, en particular la narración de una manipulación del caso 12 Apóstoles para perjudicar ilícitamente a Santiago Uribe. Al no expresar la Fiscalía interés en el documento, Niño Farfán envió la información al Consultor en abril de 2018 a través de un tercero. El Consultor le encarga a Cadena que se ocupe del asunto y hable con Niño Farfán. Cadena visita a la exfiscal en la prisión El Buen Pastor el 17 de abril de 2018, pero no obtiene ningún documento. El 23 de abril de 2018, Niño Farfán firmó una petición por escrito elaborada por su propio abogado, Edgar Torres Martínez, dirigida a Néstor Humberto Martínez, por aquel entonces, Fiscal General de la Nación, solicitando una entrevista para revelar información sobre el caso de los 12 Apóstoles. Cadena solo parece haber pedido, en una conversación telefónica el 9 de mayo de 2018, a las 6:44 P.M., ayuda para su traslado a otro centro de detención, la Escuela de Caballería, derecho que ya había sido reconocido, pero aún no se había ejecutado. Cadena no corresponde a la solicitud ni informa al Consultor sobre la misma.

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4. Fauner José Barahona Rodríguez (Racumín) El exparamilitar Barahona Rodríguez, alias Racumín, preso en la Cárcel de Combita, escribe por propia iniciativa el 21 de febrero de 2018 a la Corte Suprema de Justicia, relatando que había declarado que en septiembre o noviembre de 2015, los señores Pipintá e Iván Cepeda habían solicitado a Carlos Enrique Vélez que incriminara al Consulente por una masacre. La carta se aportó al proceso de radicación 52.240 el 23 de febrero de 2018, pero no fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia. 5. Eurídice Cortes (Diana) Eurídice Cortes es una antigua miembro de las FARC desmovilizada, que posteriormente se unió a las AUC, tras militar en el Bloque Cacique Pipintá, como comandante política. Se comunica telefónicamente el 10 de abril de 2018 con el abogado Juan José Salazar, a continuación, con el socio Cadena, prometiéndoles que enviaría un video con información sobre Pablo Hernán Sierra Guerrero, alias Alberto Guerrero o Pipintá, responsabilizándolo por haber recibido dinero de Cepeda para testificar contra el Consultor. El 11 de abril de 2018, cuando se encontraba con Cadena y Salazar, el vídeo llega a sus manos y finalmente se aporta al procedimiento 38.451 el 8 de mayo de 2018. No obstante, el vídeo no se admite por el hecho de que se aportó cuando ya se había resuelto el recurso de reposición contra el inhibitorio. Cadena le realiza dos pagos, a título de ayuda con los costes (viáticos): el primero, el 25 de abril de 2018, por valor de 300.000 pesos, el segundo, el 2 de mayo de 2018, por valor de 400.000 pesos. 66

6. Visitas a la prisión de Combita El 21 de junio de 2018, Cadena visitó la penitenciaría de Combita y obtuvo documentos firmados por varios testigos (Máximo Cuesta Valencia, Giovani Alberto Cadavid Zapata, Elmo José Mármol Torregrosa), que se aportaron el 27 de junio de 2018 al procedimiento que por aquel entonces se celebraba ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de un memorando firmado por Cadena, para apoyar la revocación del auto inhibitorio dictado a favor de Cepeda el 16 de febrero de 2018. Una de las cartas había sido redactada por Cadena, las otras, por la abogada del recluso, Doctora Angela López. Mediante auto del 24 de julio de 201814, la Sala de Instrucción No. 2 desestimó incluso considerar la solicitud de Cadena por falta de poderes para representar al Consultor. 14

Corte Suprema de Justicia, Ponente Barceló Camacho, Radicado 38451, decisión del 24 de julio de 2018.

7. Harliton Mosquera Hernández El 14 de abril de 2018, en el municipio de San Francisco, Cundinamarca, después de terminar un acto público en la campaña para la Presidencia de la República, el Consultor fue abordado por Harliton Mosquera Hernández, quien solicitó una conversación privada. Mosquera Hernández le habló de las tentativas de Cepeda. El consultor toma nota de los datos de contacto de Mosquera y los envía a Fabián Rojas y a Cadena. El 26 de abril de 2018, recabó una declaración con fines extraprocesales ante la Notaría Diecenueve Medellín. VI. Síntesis Se ha expuesto un número significativo de hechos, provenientes de varias direcciones y todos ellos coincidentes en el sentido de que había habido manipulación de los testimonios de Cepeda para incriminar al Consultor y a su hermano. En general, esta información llega al Consultor o a su representante de forma espontánea (regla). El Consultor quiere introducir esta información en los procedimientos judiciales pertinentes, recurriendo a la vía judicial, pero se le deniega su pretensión. En este contexto, Cadena procura recabar pruebas por iniciativa propia y con amplia autonomía, haciendo informes fragmentados y tardíos al Consultor, que siempre deja clara la necesidad de respetar los límites de la legalidad. C. Análisis jurídico Vamos a desarrollar nuestro análisis en tres pasos principales. El primero de ellos (apartado I.) sentará las bases teóricas y metodológicas que orientarán el razonamiento que se expondrá a continuación. Solo queremos recordar algo que es evidente de por sí, pero que a menudo se olvida: que un análisis técnico, que toma en serio los principios reconocidos que constituyen lo que se denomina últimamente la teoría del delito, no significa más que respetar aquello que confiere una legitimidad real para la acción persecutoria del Estado, que es el principio nullum crimen, nulla poena sine lege. La segunda etapa, y más larga (apartado II.) tendrá por objeto el derecho material: en ella se procederá a un análisis técnico y detallado de la punibilidad del Consultor de conformidad con lo dos dispositivos legales objeto de la Consulta. Este análisis, que prestará atención a los principios basados en la etapa anterior, deberá comenzar con la conducta de Diego Cadena (apartado 1.), como la persona más cercana a los hechos presuntamente delictivos, para pasar al Consultor en una segunda fase (apartado 2.).

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En la tercera etapa, el derecho procesal, examinaremos, de manera más sucinta, la viabilidad de la imposición de medidas de aseguramiento (apartado III.). I. Supuestos metodológicos. La teoría del delito como operacionalización de la legalidad penal /distinción derecho y política El hecho de que los criminalistas extranjeros, de origen brasileño pero enmarcados en el contexto académico alemán, se manifiesten sobre la punibilidad de una persona según el derecho penal colombiano podría generar la sospecha de que ofrecerán una respuesta de acuerdo con los sofisticados y esotéricos principios de una teoría del delito cuyas complejidades pretenden dominar. Sería como confrontar el manejo de la ley colombiana por parte de las autoridades locales de persecución con la razón inscrita en esa teoría extranjera y, con ello, crear un constreñimiento científico internacional. Lo cierto es que estas dicotomías, derecho positivo vs. teoría del delito, jurisprudencia vs. doctrina, Colombia vs. Alemania, no podrían ser más falsas. Nuestra convicción, que fundamenta el presente concepto y que en ahora buscamos hacer explícitas, es completamente diferente. Aquí demostraremos que estas falsas dicotomías sirven de cortina de humo para encubrir la única dicotomía que, de hecho, se presenta aquí: la que existe entre la política y el derecho, la fuerza y el argumento, de la que el jurista no podrá escapar, si sigue teniendo la intención de tomarse a sí mismo y ser tomado en serio como jurista (y no solo como agente político). Después de todo, la ciencia del derecho tiene conferida la noble misión de «diferenciar la ley y el poder».15 68

1. Empecemos con la primera dicotomía falsa: Derecho positivo vs. teoría del delito. Nuestro análisis tomará por supuesto en cuenta la teoría del delito en el estado de desarrollo en que se encuentra en el país donde se estudia de forma más intensa, Alemania. La teoría del delito, bien entendida, no se encuentra en una relación de indiferencia o incluso de antagonismo respecto del derecho positivo;16 debe considerarse como una estructura argumental que permite una gestión más coherente y controlable de dicho derecho positivo.17 En un Estado de Derecho que conoce el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege 15 Greco, Strafprozesstheorie (n 2), pág. 44 y ss., 116 y ss.; adoptando esta perspectiva, Leite, La lucha por una auténtica ciencia jurídico-penal (y procesal), InDret 3/2020, pág. 618 y ss. (publicación original en alemán en: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht [GA] 4/2020, pág. 273 e ss.). 16 En lo que se engañen las voces críticas, como Manrique/Navarro/Peralta, La relevancia de la dogmática penal, Bogotá, 2011; Cuerda Arnau, La función de la dogmática: (una crítica desde el diseño significativo de la acción), en: Silva Sánchez et alii (coords.), Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Montevideo, 2017, pág. 485 y ss. (para una crítica convincente, Díaz y García

(art. 29 II Constitución Política de Colombia), ningún argumento, por racional que parezca, por reconocida que sea la persona que lo formule, tiene por sí solo la facultad de encarcelar, sin que esta facultad se reconduzca a la ley, la que no significa otra cosa que el consentimiento anticipado de cada ciudadano con el ejercicio de esta facultad. No son Roxin, Jakobs o Puppe, la imputación objetiva, la prohibición de regreso o el bien jurídico, sino la ley colombiana, debatida y aprobada por los legítimos representantes del pueblo colombiano, lo que autoriza las medidas punitivas contra una persona. a) El primer paso en cualquier análisis racional de la punibilidad de cualquier persona consiste, por tanto, en tomar en serio la letra del derecho positivo vigente; en este caso, de las dos disposiciones del Código Penal colombiano cuya incidencia pasaremos a analizar, así como el marco normativo contenido en la Parte General de dicho Código. Estas disposiciones únicamente podrán aplicarse si están presentes todos, es decir, cada uno de los elementos con los que el legislador ha descrito la conducta delictiva. No es posible «saltarse» elementos, pasarlos por alto, dejar de leerlos, como si no estuvieran ahí. Tampoco es posible omitirlos o considerarlos, utilizando alguna clasificación doctrinal propuesta fuera de la ley: tal delito «es» permanente, por lo tanto...; tal delito «es» de peligro, por lo tanto. Si un delito es permanente,o de peligro, o de mera conducta, u omisivo, será una conclusión, el resultado de un esfuerzo interpretativo de los elementos de la ley, y nunca un axioma evidente. La literalidad del derecho positivo es, por tanto, el punto de partida y, al mismo tiempo, el límite máximo de interpretación; no es posible interpretar la ley, dando a sus palabras un sentido que deje de ser abarcable por las mismas.18 «Particularmente en el derecho penal democrático, no existe ningún valor que le permita extender el ‘significado posible literal’ del texto de las leyes incriminatorias o reducir el de las leyes desincriminatorias...».19 Cruzar ese umbral significa hacer una analogía contra el reo, que es inaceptable en materia penal.20 Tampoco es posible dar a los términos de la ley una interpretación equivalente a la supresión de uno de estos términos; lo que el Tribunal Conlledo, Reinvindicación de la [buena] dogmática, en: de Vicente Remesal et alii [coords.], Libro homenaje al profesor Diego-Manuel Luzón Peña, Madrid, 2020, vol. 1, pág. 129 y ss.). 17 En este sentido, fundamentalmente, Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5ª. ed., vol. 1, München, 2020, § 7 nm. 37 y ss. 18 Sobre el significado literal posible como límite máximo de interpretación, veánse, entre muchos otros, los estudios de los evaluadores Roxin/Greco, Strafrecht, § 5 nm. 28 y ss.; Greco, Analogieverbot und europarechtliches Strafgesetz (Teil 1), en: GA 2016, pág. 138 y ss. (pág. 145 y ss.); Leite, Interpretação, analogia e sentido literal possível: o exemplo da apropriação indébita de valores ou numerários (ou: réquiem a Nélson Hungria), in: Busato/Sá/Scandelari, Perspectivas das ciências criminais, Rio de Janeiro, 2016, pág. 250 y ss.; véase también Bacigalupo, División de poderes, principio de legalidad e interpretación de la ley, en: LH Luzón Peña (n. 16), pág. 1 ss. (15). 19 Fernández Carrasquilla, Concepto y límites del derecho penal, Bogotá, 3ª ed., 2014, pág. 281.

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Constitucional Federal alemán, siguiendo la doctrina de Saliger,21 denominó un «entrelaziamiento» o una «superposición» entre dos elementos de tipo penal: la prohibición de entrelaziamiento (Verschleifungsverbot), derivada del principio nullum crimen, se incumplirá cuando un primer elemento del tipo reciba una interpretación tan amplia, que haga redundante un segundo elemento.22 Pero tomar en serio el derecho positivo no significa volver a las concepciones ingenuas de un juez bouche de la loi23 o a la prohibición de la interpretación,24 sino únicamente comprender que las construcciones desarrolladas por Roxin, Jakobs y Puppe y muchos otros autores, no solo alemanes, son intentos de facilitar, estructurar, racionalizar el manejo del derecho positivo, forzando algunas cuestiones que podrían olvidarse si quien aplica la ley se limita a la literalidad de la misma, imponiendo un orden a estas cuestiones, y permitiendo así que esta actividad sea controlable y criticable. La literalidad de la ley marca el punto de partida y el límite máximo, una alternativa a la legalidad penal, sino su plena realización. En definitiva, la teoría del delito es la legalidad penal operacionalizada.

Con esto no se ignora que algunas construcciones de la teoría del delito van más allá del derecho colombiano o incluso alemán, e incluso sirven como parámetro para mejorarla o corregirla. No obstante, nuestro análisis se limitará a consideraciones que no presenten problemas de compatibilidad con el derecho positivo colombiano. No estamos analizando la punibilidad del Consultor sub specie aeternitatis, sino de conformidad con el derecho colombiano. Los espacios de libertad argumentativa que este derecho confiere son inferiores a los que ofrece el derecho alemán, puesto que el derecho colombiano está repleto de definiciones legales, incluso en la Parte General; y la legalidad es válida no sólo en la Parte Especial, sino también en la General.25 b) La legalidad penal no es un receptáculo formal, dispuesto a recibir 20 Para la prohibición de la analogía y su fundamento constitucional en Colombia véase solamente Velásquez Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Bogotá, 2018, pág. 89; véase además Roxin/Greco, Strafrecht (n. 17), § 5 nm. 26 y ss. 21 Saliger, Wider die Ausweitung des Untreuetatbestandes, in: ZStW 112 (2000), pág. 563 y ss. (570, 585); a este respecto, sobre algunas consecuencias de esa formulación, Leite, Proibição de retroatividade e alteração jurisprudencial, in: Renzikowski/Godinho/Leite/Moura, O Direito Penal e o tempo, Coimbra, 2016, pág. 43 y ss. (publicación original en alemán en: Grund und Grenzen eines Rückwirkungsverbots bei täterbelastenden Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht, GA 2014, pág. 220 y ss.). 22 BVerfGE 126, 170 (197); véase respecto a Krell, Das Verbot der Verschleifung strafrechtlicher Tatbestandsmerkmale, ZStW 126 (2014), pág. 902 y ss; más breve Roxin/Greco, Strafrecht (n. 17), § 5 nm. 79. 23 Montesquieu, De l’esprit des lois, en: Oeuvres completes, Seuil, París, 1964, pág. 527 y ss. (primera publicación 1748), Libro XI, Cap. II. 6 (pág. 589); sobre esto Schreiber, Gesetz und Richter, Frankfurt a.M., 1978, pág. 53 y ss; Dauchy, Le juge, bouche de la loi. A propos de la célèbre métaphore de Montesquieu. Nagoya University Journal of Law and Politics 256 (2014), pág. 325 y ss. 24 Beccaria, Dei delitti e delle pene, en: Firpo (coord.), Operar, Bd. I, Milán, 1984, pág. 15 y ss. (primera publicación 1764), § IV.

cualquier contenido. Las reglas de imputación contenidas en el derecho positivo colombiano, en particular en el Título III de la Parte General del Código Penal (arts. 19 y siguientes), y articuladas por la llamada teoría dogmática del delito, son, a su vez, la materialización de los principios filosóficos y constitucionales que rigen la legitimación del derecho penal. No vamos a hacer un análisis exhaustivo de estos principios;26 creemos que, por cuanto se expone a continuación, es oportuno recordar solo uno de ellos, no por casualidad uno de los más fundamentales, el principio de culpabilidad, que en el CP colombiano está expresamente reconocido en el art. 12,27 pero que se remite correctamente a la propia Constitución y a la idea de la dignidad.28 La principal implicación de este principio es la exigencia de una responsabilidad estrictamente personal, es decir, únicamente por la propia conducta, por el incumplimiento de los propios deberes, quedando prohibida una transmisión automática de la responsabilidad, en la forma en que lo hace el derecho civil.29 Las complejas reglas de autoría y participación, de las que nos ocuparemos a continuación, son una manifestación de esta exigencia de responsabilidad personalísima. El derecho civil conoce la institución de la representación, en la que las actuaciones del representante obligan al representado. Nada de esto existe en el derecho penal, que justifica la responsabilidad solo en la medida en que se cumplan, por la propia persona, los requisitos de los artículos 28 y ss. y 25 CP. 2. Con la deconstrucción de la primera dicotomía falsa, las otras dos se desmoronan: la dicotomía entre jurisprudencia vs. doctrina y Colombia vs. Alemania. a) Nada es más engañoso que la imagen generalizada de que la teoría del delito consistiría en un edificio conceptual erigido por sabios maestros desde sus bibliotecas (majestuosas o decadentes, según los gustos), con indiferencia o incluso con desprecio por la supuesta labor superficial de los «operarios» de a pie, entre los que se encontrarían, junto a los magistrados, los fiscales y los abogados. Ambos, teoría y práctica, doctrina y jurisprudencia, van de la mano, contribuyendo los dos al fenómeno jurídico desde su propia perspectiva, que complementa la del otro.30 La jurisprudencia resuelve, dentro de límites temporales muy esRoxin/Greco, Strafrecht (n. 17), § 5 nm. 41. Para una visión general, véase Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 42 y ss., 75 y ss.; monográficamente: Yacobucci, El sentido de los principios penales, Buenos Aires, 2014. 27 «Culpabilidad». Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva». 28 En el mismo sentido, para Colombia, Velásquez Velásquez, Fundamentos (b. 20), pág. 73 («obvio»); véase también Roxin/Greco, Strafrecht (b. 17), § 19 nm. 53e y ss. (con muchas otras referencias doctrinales y jurisprudenciales). 29 Roxin/Greco, Strafrecht (n. 17), § 19 nm. 53i. 25 26

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trechos, el caso singular que se le somete, del cual, por mera relación de proximidad, adquiere un conocimiento íntimo; la doctrina por su parte se libera de estos vínculos, ya que es libre tanto en la elección de los problemas como en el momento en que declarará finalizadas sus reflexiones, y se aleja del caso, dejando de percibir ciertas peculiaridades en favor de aspectos de carácter más general y trascendente. En definitiva, lo que se puede observar es que el impresionante edificio conceptual que conocemos hoy en día bajo el nombre de la teoría del delito se construyó a partir de un diálogo más que centenario con la jurisprudencia.31 Los hitos en el debate sobre la imputación objetiva fueron tanto de los pelos de cabra (RGSt 63, 211, 1929)32 y del ciclista (BGHSt 11, 1, 195833), como los artículos pioneros de Roxin en los años 60-70.34 Los hitos en el debate sobre el estado de necesidad fueron tanto Kant, Hegel, Rudolf Merkel y Lenckner,35 como la decisión de 1927 RGSt 61, 242.36

b) Por consiguiente, tampoco tiene sentido enfrentar a Colombia y Alemania. Una verdadera puesta en práctica de la legalidad incluirá tanto aspectos locales como universales. Los evaluadores reafirman su convicción y práctica de una ciencia universal del derecho penal, que dedica atención e interés a los argumentos, independientemente del país de origen.37 Esto se hace no solo en las diferentes obras de los dos autores, sino particularmente en la nueva edición de la Parte General del Tratado de Derecho Penal de Claus Roxin, de la que el primer firmante es coautor, y que por primera vez reconoce a la literatura extranjera la misma dignidad que a la alemana.38 El presente dictamen está inspirado en el mismo espíritu universalista y racionalista. Salvo que se En extensión sobre las relaciones entre la ciencia y la práctica en la teoría del delito Roxin/Greco, Strafrecht (n. 17), § 7 nm. 85g y ss, con numerosas referencias. 31 Cf. también la ilustrativa obra Sánchez-Ostíz (coord.), Casos que hicieron doctrina en derecho penal, Madrid, 2017. 32 Un fabricante de cepillos dejaba que sus empleados manejaran pelo de cabra de China que, contrariamente a las normas de seguridad, no había sido desinfectado; cuatro empleados se infectaron con ántrax y murieron. No está claro si el proceso de desinfección habría descubierto los bacilos, por aquel momento desconocidos en Europa. Véase sobre el caso, el debate de Feijoo Sánchez, en: Sánchez-Ostíz (n. 31), pág. 143 y ss. 33 Un camionero supera a un ciclista sin respetar la distancia mínima; el ciclista se asusta y cae bajo la rueda y fallece. No está claro si el hecho de haber respetado la distancia mínima habría garantizado que se salvara la vida del ciclista. 34 Mencionamos principalmente a Roxin, Pflichtwidrigkeit y Erfolg bei fahrlässigen Delikten, in: ZStW 74 (1962), pág. 411 y ss.; ídem, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Festschrift für Honig, Göttingen, 1970, pág. 133 y ss. (Ambos estudios están traducidos al español en el volumen Problemas básicos del derecho penal, Madrid, 1976, trad. Luzón Peña). 35 Kant, Die Metaphysik der Sitten, in: Kants Werke, Akademie Ausgabe, vol. VI, 1968 (primera publicación 1797), pág. 235 y ss.; Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, pág. 123 y ss. (§ 127); Rudolf Merkel, Die Kollision rechtmäßiger Interessen und die Schadensersatzpflicht bei rechtmäßigen Handlungen, Straßburg, 1895; Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, Tübingen, 1965. De forma completa sobre el estado de necesidad, ver la tesis doctoral del segundo evaluador: Leite, Notstand und Strafe, Berlín, 2019. 36 En la que se trataba de un aborto cometido por un médico para salvar la vida de la embarazada, en un contexto legal que no contemplaba expresamente esta hipótesis. 30

indique el origen, es preciso dar cuentas de cada argumento, despojarlo de supuestos velos de autoridad, ir a los detalles, poner las cartas sobre la mesa. 3. La razón de esto es simple y sólida: quienes actúan de esta manera son responsables de sus acciones, con lo que llegamos a la única dicotomía realmente relevante, entre la ley y la política, el argumento y la fuerza. La teoría del delito, como la operacionalización de la legalidad, es una garantía de una aplicación controlable y criticable del derecho positivo. Esto significa que cuando se desatiende, tenemos menos control y criticidad, menos argumentos y más fuerza. Si el derecho es algo que se opone a la arbitrariedad, al hecho contingente de la fuerza superior de quien es más fuerte, también tendremos menos derecho. En su lugar, habrá política, que, como ya se he mencionado, no es otra cosa que la lógica amigo vs. enemigo,39 la continuación de la guerra con otros medios.40 Creemos en el derecho no como una continuación de la guerra, sino como su negación, como una orden que no conoce ni amigos ni enemigos, sino sólo sujetos de derecho. El jurista que argumenta mal acaba degradandose a agente político; en lugar de la legalidad, que es en lo que todos nosotros, como ciudadanos, estamos de acuerdo, presenta subrepticiamente su particular discreción, lo que se convierte en un problema especialmente agudo cuando este jurista no solo argumenta, sino cuando, como en el derecho penal, sus argumentos son encarceladores. El problema se agrava aún más en contextos como el actual, en el que intervienen figuras públicas y en el que el derecho penal puede pervertirse como peón al servicio de las estrategias de política partidista. Solo un análisis sobrio y desinteresado, basado en el estricto respeto de la literalidad del derecho y los parámetros de racionalidad desarrollados por la tradición de la teoría del delito, permitirá superar estos peligros y diferenciar entre el verdadero derecho y política con máscara de derecho. 4. En resumen: este dictamen es un intento de llevar a cabo un análisis estrictamente jurídico, y no político, de la delicada situación en la Véase en detalle Greco, Strafprozesstheorie (n. 2), pág. 41 y ss.; además Roxin/Greco, Strafrecht (n. 17), § 7 nm. 85q y ss.; Leite, La lucha por una auténtica ciencia juridico-penal (y procesal), InDret 3/2020, pág. 618 y ss. Roxin/Greco, Strafrecht (n. 17), pág. V; elogiado tanto por Rotsch, Vom schwierigen Zustand des deutschen Strafrechts, ZIS 2020, pág. 471 y ss. (472), como por Ambos, Zukunft der deutschen Strafrechtswissenschaft?, ZIS 2020, pág. 452 y ss. (460). 39 Según la conocida definición de C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 3ª reimpresión 1963, Berlín, 1991 (original 1932), pág. 26 y ss. 40 En la famosa cita de Clausewitz, Vom Kriege, 1832, pág. 15 (Parte 1, Libro 1, Punto 1.1.) (citado sobre la base de la versión puesta a disposición por la Clausewitz-Gesellschaft en: https://www.clausewitz-gesellschaft.de/wp- content/uploads/2014/12/VomKriege-a4.pdf). 37

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que se encuentra envuelta la eminente figura del Consultor. Hay que tomar en serio el derecho colombiano, entendiendo la teoría del delito como nada más que un marco que permitirá el manejo de este derecho de una manera más controlable y, por consiguiente, más jurídica, y que pedirá una responsabilidad estrictamente personal de los implicados. II. Análisis dogmático de derecho material A continuación, procedemos al análisis de la punibilidad del Consultor, para responder a la primera pregunta. Puesto que el Consultor se encuentra a una distancia relativa de los hechos que de forma más natural podrían considerarse delictivos, no habiendo realizado, ni siquiera en teoría, ninguno de ellos por sí mismo, como autor directo (art. 29 I CP: «Es autor quien realiza la conducta punible por sí mismo...»), será imperativo comenzar por el examen de la conducta de Diego Cadena, posible autor inmediato/directo de los crímenes imputados. El Consultor puede ser, como máximo, o autor mediato (art. 29 I CP: «Es autor quien realiza la conducta punible... utilizando a otro como instrumento»), coautor (art. 29 II CP: «Son coautores quienes, mediante un acuerdo común, actúan con la división del acto delictivo, teniendo en cuenta la importancia de la contribución») o partícipe (en los términos del art. 30 CP). 1. ¿Punibilidad de Diego Cadena? El comportamiento de Cadena puede haber llevado a cabo los dos tipos penales mencionados en el Escrito de Acusación dirigido contra él41: art. 444a y art. 453 del Código Penal. 74

a) Soborno en la actuación penal (444a del Código Penal)? El dispositivo establece la punibilidad de aquel «que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente». Este tipo tiene una estructura muy simple, que ya se revela al intérprete que lo enfoca tomando en serio su literalidad. Define un objeto de acción, «dinero u otra utilidad»; una acción típica, que es «entregar o prometer»; esta acción tiene que ser practicada ante un destinatario, que es la « persona que fue testigo de un hecho delictivo»; además, tiene que haber una conexión entre la acción típica, practicada por el autor, y lo que se espera del destinatario, es decir, lo que la doctrina más 41

Escrito de Acusación (n. 7).

moderna ha venido llamando un pacto de injusto y que designaría la marca distintiva del injusto de corrupción:42 el hecho de que la conducta se practique «para que (el testigo) se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente». Por último, como elemento subjetivo, se requiere, además del dolo, que el autor actúe «en provecho suyo o de un tercero». El concepto dogmático del pacto de injusto no es más que un esfuerzo por captar el sentido del acto corrupto como un intercambio, un do ut des, algo parecido a un contrato, compuesto, como este, de dos declaraciones de voluntad, una oferta y una aceptación.43 El tipo de delito que estamos examinando criminaliza de por sí la oferta,44 independientemente de su aceptación. El derecho demuestra que se toma en serio esta estructura, ya que no penaliza ninguna entrega o promesa de ventaja a un testigo, sino que solo actúa «para» influir en el testigo para que incumpla sus deberes cívicos. Esto significa que el acto de la oferta debe presentar una tendencia o una dirección objetiva para influir en el testigo para que declare un incumplimiento de sus obligaciones. Si el testigo T, pese a haber sido amenazado de muerte por el acusado R, realiza sus declaraciones, lo que anima al filántropo F a hacerle un regalo de Navidad en reconocimiento de su valor cívico, nadie pensará en la aplicación del tipo penal del art. 444a CP, aunque se cumplan los elementos «entregar», «otra utilidad» y «a persona que fue testigo de un hecho delictivo». Lo que falta es el pacto de injusto, ya que el obsequio no podrá influir (retrospectivamente) en A para que incumpla sus obligaciones como testigo. Esta tendencia o sentido es un componente normativo del tipo penal. La figura del pacto de injusto es, pues, un ejemplo cristalino de la operacionalización dogmática de los términos jurídicos (anteriormente descrita en el apartado I.), que permite una correspondencia más perfecta entre la aplicación de la ley y los casos que realmente debe abarcar. Debemos hacer alguna precisión con respecto a los deberes del tes42 No está claro si ese elemento no estaría mejor situado en el tipo subjetivo. Como nos parece que la tendencia a influir en la acción del testigo es una cualidad ya objetiva de la acción típica, hemos optado, siguiendo el ejemplo de la doctrina más autorizada en materia de delitos de corrupción (así, para todos, Kuhlen, en: Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5ª ed., Baden Baden, 2017, § 331 nm. 82 y ss.), colocándolo ya en el tipo objetivo. 43 Sobre este concepto, como el núcleo de los delitos de corrupción, Greco/Teixeira, Aproximação a uma teoria da corrupção, en: Leite/ Teixeira (eds.), Crime e Política, São Paulo, 2017, pág. 29 y ss.; Leite/Teixeira, Financiamento de partidos políticos, en el mismo vol., pág. 135 y ss.; en la doctrina alemana, véase Schünemann, Die Unrechtsvereinbarung als Kern der Bestechungsdelikte nach dem KorrBekG, in: Festschrift Otto, Berlín, 2008, pág. 777 y ss.; y Kuhlen (como 42), con numerosas referencias. En la doctrina colombiana, encontramos los primeros esfuerzos en un sentido similar en Velásquez Velásquez, El delito de cohecho y sus manifestaciones, en: Velásquez Velásquez/Vargas Losano (eds.), Problemas actuales del derecho penal, Vol. I: 2012-2015, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2016, pág. 207 y ss. (216), que intenta transponer la teoría de la imputación objetiva a los delitos de cohecho. 44 En términos civilísticos, la entrega también puede entenderse como una oferta.

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tigo. Estos deberes son, entre otros, prestar declaración, y de prestarla veraz y completa.45 Las declaraciones tienen por objeto hechos que el testigo aprehendió por sus propios sentidos;46 y no valoraciones47. El testigo informa sobre los hechos, existentes o inexistentes, no los valora jurídicamente como relevantes o irrelevantes, lícitos o ilícitos. Al prever el tipo de artículo 444 CP, el derecho colombiano entiende implícitamente que el testigo, en cumplimiento de este deber cívico, desempeña una función pública, lo que explica que se someta a un régimen similar al de un funcionario público, protegiéndolo contra cualquier intento de influencia indebida de las personas que le ofrecen alguna ventaja. Verifiquemos por tanto si, por medio de alguno de los comportamientos descritos anteriormente (B. III., IV., V.), Cadena ha relizado la totalidad, es decir, cada uno de estos elementos que enumera la ley. aa) Tipo objetivo 1) Vemos menos dificultades en cuanto al objeto de la acción, el dinero u otra utilidad, la acción típica, entregar prometer, y los destinatarios de esa acción, los testigos. Los elementos están indudablemente presentes en el caso de Vélez, que habría recibido pagos de Cadena entre octubre de 2017 y julio de 2018. Diana recibe dos pagos de Cadena, como viáticos.

En el caso de la mayoría de los demás testigos inscritos no existen indicios de que los elementos se cumplan. A Serra Ramírez no se le prometió ninguna utilidad, ni tampoco a Daza. Niño Farfán pidió ayuda a Cadena para cambiar de prisión, pero su petición no fue correspondida ni con una aceptación. Racumín no prometió nada, ya que recurrió a la Corte Suprema de Justicia por iniciativa propia. A los presos de la prisión de Combita, en Mosquera Hernández, no se les prometió ninguna utilidad. El caso de Monsalve, se encuentra en punto intermédio entre los dos grupos; es más problemático de lo que se ha reconocido hasta ahora, tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Escrito de Acusación dirigido contra Cadena. Monsalve le pide a Cadena varias utilidades: 45 En detalle sobre los deberes de los testigos de Rogall, en: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung (SK-StPO), 5ª ed., 2018, Vor § 48 nm. 132 y ss.; más sucintamente Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29ª ed., München, 2017, § 26 nm. 10 y ss. 46 Rogall, SK-StPO (n. 45), Vor § 48 nm. 15 y ss. 47 Rogall, SK-StPO (n. 45), Vor § 48 nm. 17.

ayuda para cambiar de prisión, protección, ayuda para el traslado al JEP y la interposición gratuita de la revisión penal en su nombre. Cadena rechaza todas las solicitudes, salvo la última, la revisión penal. Al final, no «entrega» la revisión. Sin embargo, lo que no nos parece claro es que hubiera prometido el patrocinio gratuito de la revisión. Prometer significa comprometerse, obligarse (al menos de forma fáctica) a practicar determinada conducta futura; pensando, de nuevo, en términos contractuales, existe una promesa cuando uno hace una oferta, es decir, si uno anúncia algo que el receptor puede entender que se está dispuesto a cumplir. No queda del todo claro para nosotros que Cadena no estaba solo tratando de ganar tiempo, negociando, y no haciendo una oferta vinculante, como si dijera «veré lo que puedo hacer». Si la promesa de otra utilidad debe afirmarse o no, al final, deberá aclararse en las pruebas. En resumen: El análisis de una posible punibilidad de Cadena solo puede proseguir en relación con Vélez y Diana. En lo que respecta a Monsalve, existen problemas probatorios que aún no se han reconocido. En relación con las demás personas que constan en los hechos que nos han sido comunicados, falta cualquier tipo de promesa de dinero u otra utilidad. 2) No obstante, ni siquiera en relación con estos tres testigos prospera la afirmación del tipo del art. 444a CP. Esto se debe a que la presencia del elemento jurídico es extremadamente problemática «para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad». es decir, el pacto de injusto. No es casualidad que incluso en la decisión del 3 de agosto de 2020, de la Corte Suprema de Justicia, en el voto del juez César Augusto Reyes Medina,48 ni siquiera en el Escrito de Acusación contra Cadena,49 se demuestre el cumplimiento de este elemento de la descripción jurídica. Como ya se ha mencionado, Cadena habría prometido/entregado las ventajas como una oferta en el sentido de un pacto cuyo contenido habría consistido en el incumplimiento del deber cívico de los testigos; el deber aquí habría sido declarar la verdad. No obstante, no existen indicios de que Cadena hubiera ordenado a los testigos que no cumplieran con este deber. El elemento típico en cuestión solo se cumplirá si no es cierto que el senador Iván Cepeda haCorte Suprema de Justicia, Sala de Instrucción Especial, Magistrado Ponente: César Augusto Reyes Medina, radicación 52.2240, decisión del 3 de agosto de 2020, pág. 31 y ss. 49 Escrito de Acusación (n. 7). 48

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bría acudido a Vélez, Monsalve o Pipintá (hecho que fue objeto de la declaración de Diana), les habría pedido que testificaran contra el Consultor y les habría ofrecido ventajas. Como ya hemos visto (B. I., II.), esta es una cuestión muy controvertida; la resolución del caso de radicación 38.451, incoado contra Iván Cepeda, no resolvió la cuestión, ya que no estableció ninguna verdad objetiva con respecto a estos hechos. Particularmente, existen indicios sólidos de que la suspensión del proceso contra Cepeda podría haberse producido no tanto porque los hechos que le atañen no se correspondían con la verdad, sino por una valoración jurídica de dichos hechos que los entendía como no delictivos. Sin embargo, los testigos no se pronuncian sobre la valoración jurídica de ningún hecho, sino sobre su existencia. Y es un hecho, por ejemplo, que la familia de Monsalve recibió casi 13 millones de pesos colombianos de la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, cercana a Iván Cepeda. Por otra parte, es un hecho que Cepeda se encargó de la protección de Monsalve, cuya garantía se solicita a la Corte Suprema de Justicia por el propio abogado de Cepeda.50 El hecho de que estas conductas signifiquen o no un pacto de injusto es una cuestión que concierne a un elemento, como se ha visto, normativo, sobre el que el testigo no se manifiesta.

Con eso, ya se alcanza una importante primera conclusión: No es posible afirmar el cumplimiento del tipo penal del art. 444a CP por parte de Diego Cadena, por no cumplirse el elemento objetivo (normativo) del tipo «para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad», llamado por la nueva doctrina bajo el concepto de pacto de injusto. Ni Vélez, ni Monsalve, ni Diana, que fueron los únicos que recibieron alguna utilidad por parte de Cadena, debían declarar ningún hecho que no se ajuste a la verdad. bb) Tipo subjetivo En sentido estricto, se podría declarar cerrado el análisis del Art. 444a del Código Penal y podríamos centrarnos en el Art. 453 del Código Penal; la teoría del delito presenta una estructura escalonada, lo que significa que solo es necesario preguntarse por el tipo subjetivo si superamos la primera etapa, que es el tipo objetivo. Esto porque, entre otras cosas, el tipo objetivo es el objeto de referencia del tipo subjetivo. No obstante, teniendo en cuenta también que nos encontramos en una fase procesal prematura, incluso previa a un escrito de acusación contra el Consultor, es conveniente señalar aspectos adicionales, que serían relevantes si se entendiera que Cepeda no habría ofrecido nin50

El documento firmado por el abogado Reinaldo Villalba Vargas consta en el proceso de radicación 52.240, pág. 220 y ss.

guna utilidad a Vélez, Monsalve o Pipintá. El primero de estos aspectos afirma respecto del tipo subjetivo, que, como es bien sabido, está compuesto no solo de elementos especiales, en este caso, que el agente actúa «en provecho propio o de un tercero», sino también del elemento subjetivo general que es el dolo. El delito del art. 444a CP requiere dolo, sin que exista modalidad culposa. El dolo se define jurídicamente en el CP (art. 22): «La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar». El hecho de que el dolo exija conocimiento no es una propuesta doctrinal,51 sino una imposición del derecho positivo: no solo la disposición mencionada deja claro que solo existirá dolo «cuando el agente conozca los hechos constitutivos de la infracción penal»; de conformidad con el art. 32 Nr. 10 CP el «error ... de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica» excluye la responsabilidad, si fuera invencible, y permite el castigo por culpa, si fuera vencible y si existiera una disposición jurídica de punibilidad de forma culposa. La doctrina colombiana entiende correctamente este dispositivo como un reconocimiento de la figura del error de tipo.52 Esto significa que, en virtud de ambos dispositivos, no es suficiente para se cumpla el art. 444a CP, que el agente entregue o prometa una utilidad al testigo para que este falte a la verdad; será necesario, además, conozca estos elementos, es decir, también esa falsedad. Es decir, aunque Cadena hubiera pedido a Vélez, Monsalve y Diana que declararan algo que objetivamente faltara a la verdad, sería necesario que esta discrepancia se reflejara de manera subjetiva, que supiera que Cepeda no le habría ofrecido ninguna utilidad a Vélez, Monsalve o Pipintá. No existe ningún elemento en el sentido de que Cadena hubiera actuado de mala fe en ese sentido. Esto significa que, aunque se entienda que se ha alcanzado el tipo objetivo, la punibilidad de Cadena por el delito del art. 444a del CP chocará con las disposiciones de los arts. 22 y 32 Nr. 10 CP. Solo será posible afirmar una punibilidad si se ignora la clara imposición de la legalidad a favor de la conveniencia política. 51 A este respecto, véase Greco, Dolo sin voluntad, trad. E. Alemán, en: Revista Nuevo Foro Penal Vol. 13, No. 88, enero-junio 2017, pág. 10 y ss. (pág. 16 y ss.). 52 Por todos, Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 389.

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cc) Consideraciones adicionales Vemos otros problemas a los que también apuntaremos por si se diera la circunstancia de que, contrariamente a todos los elementos de que se dispone hasta ahora, se entendiera que se ha cumplido el tipo objetivo y subjetivo. Nos parece que una afirmación de la punibilidad de Cadena no puede dejar de ser controvertida con tres aspectos del caso que no vemos ni en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia ni en el escrito de acusación contra Cadena. (1) El primero de estos aspectos es que Cadena se comprometió a obtener testigos dispuestos a declarar en defensa de los intereses que patrocinaba, es decir, a ejercer el derecho de defensa del Consultor llevando a cabo lo que en particular, la doctrina sobre el proceso acusatorio denomina investigaciones de defensa.53 Mientras que en un proceso inquisitivo tradicional el descubrimiento de los hechos se confía casi exclusivamente a una autoridad judicial, un proceso acusatorio otorga a las partes una gran autonomía para presentar su versión de los hechos, su «teoría del caso», al tribunal.54 Esto significa que la búsqueda proactiva a los testigos en sí no puede calificarse de ilícita; podría incidir el art. 32 Nr. 5 CP («No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 5. Si se trata del ejercicio legítimo de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público)». Un tratamiento demasiado extensivo del delito del art. 444a CP acabaría por estrangular a la defensa, impidiéndole ejercer su derecho a presentar su versión de los hechos al tribunal, lo que no coincidirá necesariamente con lo que, al final, se entenderá como probado. 80

Así pues, habría que demostrar que Cadena excedió los límites de lo procesalmente permitido en el ejercicio de su actividad de investigación. Por esta razón, parece absurdo entender que ofrecer ayudas con los costes (viáticos) a un testigo humilde como Diana pueda entenderse como ilícito, ya que esto equivaldría a hacer que la prueba resultara inalcanzable, o someterla a costes desproporcionados (ya que la hora de trabajo del abogado que se desplaza es mucho más costosa que el desplazamiento de una persona de a pie al lugar de trabajo del abogado). Lo mismo se aplica a los primeros pagos realizados a Vélez, que estaban Sobre las investigaciones de la defensa y su importancia en un sistema acusatorio: Suraci, Le indagini difensive penale, Pisa, 2020; Buitrago Ruiz, Derecho de Defensa en la Etapa de Indagación, in: Derecho Penal y Criminología Universidad Externado de Colombia, 26 núm. 78 (2005), pág. 11 y ss.; brevemente Bernal Cuéllar/Montealegre Lynett, El Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, Tomo I, 6ª ed., Bogotá, 2013, pág. 212. 54 La diferencia entre los dos sistemas, el inquisitivo y el acusatorio, es objeto de una amplia controversia, que tratamos de evitar aquí; en detalle, Bernal Cuéllar/Montealegre Lynett, El Proceso Penal (n. 53), pág. 187 y ss.; Armenta Deu, Principio acusatorio y derecho penal, Barcelona, 1995; amplia discusión, con numerosas referencias, en Greco, Strafprozesstheorie (n. 2), pág. 69 y ss. 53

destinados a permitirle comprar tarjetas telefónicas para encontrar a los demás testigos. La defensa, que no tiene la capacidad para convocar testigos, debe convencerlos de que hablen; esto no tiene carácter delictivo, siempre que la declaración sea objetivamente verdadera. El hecho de que se trataba de un ejercicio del derecho de defensa se confirma por la forma «neutral», abierta, pública y documentada en que eligió proceder Cadena: se escribieron cartas con declaraciones de testigos, en papel con el membrete de su bufete, en ocasiones, de su puño y letra; muchos (si no todos) los pagos se hicieron por transferencia bancaria y se comunicaron a la Corte Suprema de Justicia. Por último, imaginemos que Cadena, el abogado encargado de obtener pruebas en defensa del Consultor, permaneciese inactivo ante la información obtenida, como el Escrito de Acusación parece esperar. Si actuara así, estaría ejerciendo su profesión de manera deficiente y negligente, incumpliendo incluso los imperativos de la profesión. ¿Recomendaríamos a alguien un abogado que, teniendo conocimiento de una gran cantidad de pruebas aún no incluidas en el expediente, decide omitirlas y dejar que se pierdan? (2) El segundo aspecto hace referencia a la relación con Monsalve y el resto de la relación con Vélez en lo que respecta a otros pagos, en particular la denominada ayuda humanitaria. Esta relación tiene todas las características de una verdadera extorsión o chantaje. Monsalve y Vélez, desde el principio de forma implícita, y al final abiertamente, imponen como condición de sus declaraciones que Cadena les entregue alguna contraprestación. No es casualidad que las utilidades se pagaran solamente a un pequeño número de los testigos que Cadena logró reclutar. Después de todo, Cadena no ofreció, por propia iniciativa, ninguna utilidad; fueron Monsalve y Vélez quienes las solicitaron, en una situación delicada, en la que Cadena tuvo que enfrentarse al incómodo dilema de dejar pasar la prueba o ceder a la presión. No debemos olvidar que Cadena está en busca de testigos, que ya de por sí están obligados a declarar y declarar sin faltar a la verdad. Su actitud fue ceder en lo pequeño, haciendo un gesto a Monsalve con el patrocinio, en su caso, de una revisión penal, que, por cierto, nunca se hizo; y realizando a Vélez una serie de pequeños pagos. En particular, esta ayuda humanitaria, por valor de 2 000 000 de pesos colombianos, tampoco es mayor: equivale aproximadamente quinientos dólares americanos. En el momento en que Vélez pidió una gran suma de 60

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000 000 de pesos colombianos, las relaciones terminaron. Aunque se entiende que Cadena no debería haber hecho ninguno de estos pagos, nos parece imperativo recordar que, en este caso, fue víctima de una extorsión. El tratamiento dogmático que la ley confiere a tal situación se encuentra en el Art. 32 Nr. 7 CP (estado de necesidad) o en el Nr. 8 («insuperable coacción ajena»). Debe quedar particularmente claro si el peligro que Cadena quería evitar, que los testigos perdieran sus testimonios o incluso que los testigos mintieran en perjuicio de su cliente, era «inevitable de otra manera» o «insuperable». Aun si se entiende que estos requisitos no se cumplen, que Cadena debería haberse dirigido a las autoridades competentes y haber informado de las extorsiones, existe margen de error en los elementos objetivos de la evitabilidad o la insuperabilidad de otro modo. En caso de afirmarse ese error, aplicaría una vez el art. 32 Nr. 10 CP, pero ya no en la modalidad de error de tipo, sino «error... de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad», lo que daría lugar, como mínimo, si el error se entiende como vencible, a una exclusión del dolo. Por último, debemos señalar un aspecto más, en este caso, en lo que respecta a la relación con Monsalve. A partir de la lectura de los hechos que se nos han presentado, se hace difícil disipar la sospecha de que estaba jugando un doble juego, contactando tanto a Cadena como a la «otra parte», subastando su testificación; en cierto momento, parece decidir tenderle una trampa. Es extraño, por no decir otra cosa, a los ojos de un observador extranjero, que las autoridades colombianas presentem un escrito de acusación contra Cadena por sobornar a Monsalve, cuando Cadena no hizo más que (cediendo a una extorsión) prometer algo que ni siquiera cumplió, sin hacer nada contra los que, de hecho, no solo prometieron sino que cumplieron lo que prometieron: Cabe recordar que la solicitud de adhesión a JEP se presentó por parte de Monsalve a través de su abogado Carlos Arturo Toro López, abogado vinculado a grupos de izquierda antagónicos al grupo del Consultor; y que el abogado de Cepeda presentó una solicitud, el 22 de febrero, a favor también de la seguridad de Monsalve.55 (3)

La pertinencia de este conjunto de circunstancias que finalmente mencionamos va más allá de los límites estrictos del derecho penal (principalmente material) al que el presente dictamen desea atener55

El documento está incluido en el proceso de radicación 52.240, pág. 220 e ss.

se. No obstante, no podemos dejar de observar que ponen en duda la imparcialidad con la que las autoridades fiscales colombianas están tratando a Cadena (e, indirectamente, al Consultor), y refuerzan la sospecha de que no se trata de un enjuiciamiento guiado por consideraciones jurídicas, de legalidad, sino más bien por propósitos políticos. dd) Conclusión sobre el delito del art. 444a CP No existe forma de afirmar la realización del art. 444a CP por parte de Cadena, sin que ello suponga contravenir la literalidad inequívoca del derecho positivo colombiano. Faltan elementos de tipo objetivo, particularmente el elemento «para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente»; incluso si se entendiera que este elemento estuviera presente, faltaría el dolo correspondiente. Una declaración de punibilidad tendría que rebatir además la posibilidad de que Cadena estuviera ejerciendo el derecho de la defensa a investigar, fundamental en un proceso acusatorio, así como tomar en cuenta la situación de necesidad en la que se encontraba, bajo una auténtica extorsión de Vélez y Monsalve. b)¿Fraude procesal (art. 453 del Código Penal)? El segundo delito que le atribuye el escrito de acusación contra Cadena es el de fraude procesal, previsto en el art. 453 CP. Este dispositivo impone una pena a quien «por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley». Nuevamente, nuestro punto de partida es la literalidad de la ley; las teorías y construcciones interpretativas pueden moverse en los márgenes que permite dicha literalidad, pero nunca reemplazarla, como si se tratase de castigar en base a estas teorías o construcciones interpretativas, y no a de la ley. El tipo penal incluye una acción típica, que es hacer uso de un medio fraudulento; la acción se dirige a un destinatario específico, que es un funcionario público (con competencia para dictar sentencia, resolución o acto administrativo); tiene que provocar un resultado, que es la producción de un error en un funcionario público; y tiene que presentar una tendencia objetiva (o un propósito especial56) que es obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Es cierto que el resultado se describe mediante un verbo: «induzca a error», lo que podría hacer pensar que no se trate de resultado, y sí que Si esta interpretación prosperara, el elemento se analizaría en el tipo subjetivo. En lo que respecta al contenido, esta cuestión sería de escasa importancia.

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dicho elemento designe una cualidad de la acción, su carácter fraudulento. No obstante, tal lectura iría más allá de los límites del significado literal posible y por lo tanto incumpliría el principio constitucional de legalidad. Al fin y al cabo, equivaldría a suprimir el otro elemento «por cualquier medio fraudulento», o a que este elemento, indudablemente relacionado con la acción, no fuera más que una redundancia junto al elemento «induzca a error», provocando lo que el Tribunal Constitucional Federal Alemán, recientemente, ha designado el inaceptable entrelaziamiento (Verschleifung) entre dos elementos. Como hemos visto, existe un vínculo cuando la interpretación dada a uno de los elementos del tipo acaba, fácticamente, por hacerla redundante, lo que hace que desaparezca al lado de otros elementos. Además, el hecho de que el resultado se describa aquí con un verbo no significa que no haya resultado; también el delito de homicidio se describe con un verbo, «el que matare a otro» (art. 103 CP), y nadie cuestiona que sea un delito de resultado.

Por ello, no resulta en absoluto suficiente dar más autoridad a una clasificación doctrinal, un delito «formal», «de comportamiento» o «de peligro», que a la propia literalidad de la ley. Es este error de interpretación, en contravención del principio constitucional de legalidad, el que comete explícitamente el juez de la Corte Suprema de Justicia Reyes Medina, que deriva de estas clasificaciones la ocurrencia innecesaria de cualquier error.57 No se puede interpretar el art. 453 CP, respetando la legalidad, sin exigir que se produzca un error del funcionario contra quien se dirige el fraude, como (primero) resultado típico. Lo que no es necesario es que se produzca un (segundo) resultado del error, que es obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.58 Es cierto que se trata de un delito de peligro (abstracto), ya que el funcionario no tiene que llegar a tomar la decisión contraria a la ley; pero el delito de peligro abstracto no es necesariamente un delito sin resultado.59 El delito de incendio es un ejemplo clásico del delito de resultado («que prenda fuego», art. 350 CP), pero de peligro abstracto, en el sentido de que se incrimina incluso la conducta de prender fuego a la propia cosa (la ley solo habla de «bien mueble» e «inmueble»). Por No es correcto que se trate de un «delito de mera conducta y de peligro, no de resultado», sin necesidad de «que efectivamente se engañe al servidor público» (Corte Suprema de Justicia, Reyes Medina [n. 48], pág. 41). 58 Asimismo, Castro Cuenca/Bernate Ochoa/Villamil Ramírez, Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, en: Castro Cuenca (eds.), Manual de Procedimiento Penal, Parte Especial, Volumen 2, Bogotá, 2019, pág. 466 y ss. (499), con referencias jurisprudenciales. 59 Véase con bastante precisión Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Köln etc., 2002, pág. 155; Greco, Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato, Rio de Janeiro, 2010, pág. 41. 57

último, una prueba de la correcta interpretación que aquí se propone proviene del art. 246 CP, la estafa: la conducta que se describe en este artículo es la de que «obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños», y no hay duda de que el error es un primer resultado, algo que deriva de la práctica de una acción típica que hace uso de artificios o engaños.60 Una vez hechas estas consideraciones, podemos pasar a un examen detallado del cumplimiento de cada uno de los elementos del tipo objetivo por Cadena. aa) Tipo objetivo La situación de Cadena es, en sentido estricto, aún más clara de lo que era respecto del tipo penal que hemos analizado anteriormente. Porque ahí sí se cumplían, en ciertos casos, algunos de los elementos del tipo penal del que se trataba. En lo que respecta al art. 453 CP, no solo falta el resultado típico, la producción de un error, sino también la acción típica, el uso de un medio fraudulento. (1) Conducta típica: ¿uso de medios fraudulentos? El medio fraudulento se aproxima a la acción típica del delito de estafa, que el derecho colombiano describe como el uso de «artificios o engaños», el derecho español lo describe como «engaño» (art. 248 CPesp) y que la doctrina alemana define como Täuschung, que puede traducirse como fraude o engaño. También utilizaremos el término fraude para mantener la conexión con el tipo penal del art. 453 CP. Nos interesa señalar estas correlaciones, porque la doctrina alemana desde Binding ha llevado a cabo avances relevantes en la interpretación de este elemento, que creemos que pueden ser transpuestos a la interpretación del dispositivo colombiano que estamos aplicando.61 La definición más reconocida es que el fraude se entiende como un comportamiento que es objetivamente apropiado y subjetivamente dirigido a causar un error sobre los hechos.62

Así, Casas Patiño/Castro Cuenca/Escobar Beltrán/Pabón Reverendo, Estafa, abuso de confianza y fraude con cheque, en: Castro Cuenca (n. 58), pág. 469 y ss. (pág. 476, con referencias, en la nota 8, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 16 de diciembre de 1995; de 15 de abril de 1993; y de 8 de febrero de 2001; 482 y ss.) 61 Para una cuidadosa exposición del estado actual de esta doctrina, Hefendehl, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch (MK-StGB), 3ª ed., München, 2019, § 263 nm. 61 y ss.; en lengua accesible, véase la monografía de Pastor Muñoz, La determinación del engaño típico en la estafa, Madrid/Barcelona, 2004. 62 Definición usada por la jurisprudencia alemana, por ejemplo, en BGHSt 47, 1 (5). 60

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La definición, aunque no sin dificultades,63 nos proporciona una base suficientemente sólida para seguir con nuestro análisis. En particular, señala un primer problema insuperable: el comportamiento solo configurará el fraude si el hecho que comunica no se corresponde con la verdad. Esto significa que vuelven a aparecer los problemas que hemos encontrado al analizar el art. 444a CP (encima de a] aa]). Concretamente: solo se puede hablar de fraude si la conducta de Cadena es adecuada y dirigida a hacer creer a un funcionario público, principalmente aquí, los jueces de los casos a los que estarían destinadas las declaraciones de los testigos, algo que no se corresponde con la verdad; es decir, si las diversas declaraciones, no solo de los tres testigos en los que nos hemos concentrado anteriormente debiesen contener falsedades. No se percibe que sea el caso. Particularmente, parece ser un hecho incontestable que Cepeda habló con varios de los testigos, les pidió que declararan contra el Consultor y les prometió o incluso les entregó diversas ventajas. Si la actuación de Cepeda es o no delito, esto es una discrepancia que parece hallarse en el aspecto de la valoración, lo que, sin embargo, no permite fundamentar un fraude.64 El fraude también tiene que ver con hechos, no con valoraciones. Por consiguiente, no está claro cómo pueden considerarse fraudulentas las declaraciones de los testigos, que posteriormente se introducirían en varios de los casos.

Tal vez se afirme que una declaración de un testigo completamente fiable tendría que ser espontánea, no provocada por Cadena. Esta concepción idealista no es compatible con los principios del llamado proceso acusatorio, que permite a la defensa buscar pruebas, particularmente cuando estas simplemente llegan a su conocimiento. Además, Cadena nunca trata de ocultar su participación en la obtención de muchas de las declaraciones, ya que a menudo se redactan en papel con membrete de su propio bufete. Asimismo, no siempre las actuaciones dirigidas a los funcionarios son practicadas por Cadena. En el caso de Vélez, Cadena aporta solo la primera, pero no la segunda, de las dos cartas en el proceso de radicación 38.451. La carta de Monsalve se presenta por parte de Deyanira Gómez Sarmiento, no por Cadena. En estas dos hipótesis, existe una razón adicional, independiente del contenido de las declaraciones, en el sentido de la no realización de la conducta típica del art. 453 del CP: el hecho de que no fue él quien habría realizado el dispositivo en cues63 64

Véase especialmente Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, Köln etc., 1999, pág. 93 y ss. En detalle, Hefendehl, en: MK-StGB (n. 61), § 263 nm. 89 y ss.

tión por su propia cuenta. Tendríamos que analizar la viabilidad de la coautoría, la autoría mediata o la participación; lo que no vamos a hacer en este dictamen, para no detenernos demasiado en un aspecto secundario. (2) Resultado típico: induzca a un error a un funcionario público a) En sentido estricto, podríamos calificar una vez más el análisis como cerrado, ya que no presenta ni siquiera el requisito primero y fundamental del art. 453 CP, es decir, la acción típica de fraude. Es importante continuar, ya que las siguientes dificultades son aún más evidentes y presentan una relativa independencia de la controversia inicial, sobre la actuación de Cepeda. El segundo elemento está relacionado con el resultado; como hemos visto, no puede ser «entrelazado» a la acción típica y, mediante este artificio interpretativo, quedar suprimido de facto del tipo penal. Solo se puede hablar de un error si, en la imaginación del funcionario, se forma una representación de un estado de cosas que no se corresponde con los hechos.65 La intensidad de esta representación también se debate en el delito de estafa, especialmente si esta una actitud de certeza o también se conforma con una duda.66 El error designa así un hecho psíquico, algo interno a la mente del funcionario, que, sin embargo, sigue integrando el tipo objetivo, al ser ajeno a la mente del autor. Sin embargo, al ser un hecho psíquico/interno, se imponen, en principio, las conocidas dificultades de prueba que se suelen presentar en los elementos subjetivos. Aun así, en el caso que nos ocupa, existen ciertos recursos adicionales, puramente objetivos, en los que nos podemos basar. El primero de ellos se sitúa como en la antesala del error: la ley exige que entre la conducta, el «medio fraudulento», y el resultado, el «error», exista al menos un vínculo de causalidad («induzca»);67 para que tanto el error como, más concretamente, este vínculo puedan negarse, si el medio fraudulento no llega incluso a alcanzar al funcionario. Podemos ser aún más precisos: al fin y al cabo, los funcionarios con los que tratamos aquí son los jueces de los distintos casos en los que se deben presentar los testimonios. El juez no juzga en base a su conocimiento privado; su convicción de los hechos se produce de forma pública y controlable, de 65 Casas Patiño/Castro Cuenca/Escobar Beltrán/Pabón Reverendo (n. 60), pág. 483, citando a la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de abril de 1993; Hefendehl, en: MK-StGB (n. 61), § 263 nm. 249. 66 Cf. con referencias, Hefendehl, en: MK-StGB (n. 61), § 263 nm. 271 y ss. 67 Que la inducción presuponga una causalidad es una exigencia del sentido literal posible de este término.

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conformidad con las normas del derecho procesal. De ello se desprende que solo se puede hablar de error si las informaciones fraudulentas llegaran a ser admitidas y valoradas en el proceso.

En un primer resumen: solo se puede afirmar un error, en primer lugar, si la conduta fraudulenta llegar al funcionario que debiera emitir una sentencia, resolución o acto administrativo, lo que significa, en este caso, que es imperativo que las testificaciones sean admitidas y valoradas en el proceso. Asimismo, no debemos olvidar que es necesario que el funcionario tenga su representación de los hechos alterada; y, en tercer lugar, que esta representación de los hechos no se corresponda con la realidad. b) Dicho esto, podemos volver al caso de Cadena. La comparación de los hechos con las consideraciones generales que acabamos de desarrollar demuestra que no existe error; ya sea porque las declaraciones introducidas por Cadena en los distintos procesos ni siquiera fueron valoradas, o porque no se les dio ningún crédito. No vemos ningún caso en el que una declaración introducida por Cadena haya pasado por estos tres filtros, es decir, que haya llegado a un juez, que lo creyera, y con ello creyó en algo, e en algo que no se corresponde con los hechos.

El primer grupo y, el más numeroso, de afirmaciones son las que ni siquiera se valoraron, sin haber superado así la primera criba. Este es el caso de la primera carta de Vélez;68. la carta de Barahona Rodríguez (Racumín), que se aportó al proceso de radicación 52.240 el 23 de febrero de 2018, pero no fue evaluada por la Corte Suprema; el vídeo de Eurídice Cortes (Diana), que se aportó al proceso 38.451 el 8 de mayo de 2018, cuando se decidió el recurso de reposición contra el inhibitorio. La carta de Sierra Ramírez, que se aportó al proceso de radicación 52.240, no parece que haya merecido ninguna credibilidad para la Corte Suprema de Justicia; en este caso, no superó el segundo filtro. Por último, no olvidemos que también en este elemento, «error», se incluye, en el tercer filtro, el ya conocido problema de la veracidad o no de las afirmaciones, es decir, de describirlas como hechos verdaderos o no, especialmente en lo que se refiere a la conducta de Cepeda. Porque solo se tratará de error si aquello en que llegan a creer los funcionarios no guardara correspondencia con la verdad de los hechos. 68

El segundo tampoco fue valorado; ni siquiera fue aportado al proceso por Cadena.

(3) Conclusión sobre el tipo objetivo Una vez más, la mera lectura del dispositivo en cuestión bastará para demostrar su inaplicabilidad en el presente caso. Los «medios» utilizados por Cadena no eran «fraudulentos», principalmente porque no estaban destinados a hacer creer una falsedad; ningún funcionario fue nunca «engañado». bb) Tipo subjetivo Como si las dificultades insuperables ya señaladas no fueran suficientes, también en el delito del art. 453 CP se plantean los problemas mencionados del dolo (art. 22 CP) y del error de tipo (art. 32 Nr. 10 CP). Concretamente, solo se podrá hablar de dolo si Cadena actuó a sabiendas tanto del carácter fraudulento de su conducta, es decir, de su idoneidad para provocar un error de hecho, como de la inducción de los funcionarios a ese error; en otras palabras, tendría que conocer la falsedad de los hechos que conforman el contenido de las testificaciones de los testigos que presentaría a la Corte. Cabe señalar que, por ser abogado, en el ejercicio de su cargo, existe una posición generalizada en la doctrina extranjera en el sentido de que ni siquiera la duda sobre la veracidad de los hechos bastaría, en los casos de delitos contra la administración de justicia o falsedades, para fundamentar un (eventual) dolo.69 Después de todo, el abogado no puede negar al tribunal y especialmente a su cliente un posible medio de defensa idóneo; le corresponde al tribunal valorar, en comparación con las demás pruebas, el valor concreto de cada medio de prueba. cc) Otras consideraciones Algunas de las consideraciones desarrolladas en el curso del análisis del art. 444a CP (anterior, a] cc]) son también relevantes para la punibilidad según el art. 453 CP: en particular, las relativas al derecho de defensa, que acabamos de mencionar. No se puede exigir a un abogado que presente al tribunal únicamente pruebas cuya veracidad hubiera certificado. Esto significaría convertir al abogado, de un agente de la defensa, en un aliado del juez o incluso de la acusación penal. Como consecuencia, se reconoce, como decimos, solo un límite negativo, situado en el otro extremo: el abogado tiene el deber de filtrar solo las pruebas de cuya falsedad esté seguro. No se trataba de eso; exigir de CaBGHSt 38, 345 (350); 46, 53 (55 y s.); Cramer, en: MK-StGB (n. 61), § 258 nm. 40 (en el contexto del favorecimiento personal, Strafvereitelung); Puppe/Schumann, en: NK-StGB, § 267 nm. 107, ya argumentan en el sentido de justificación, y no de ausencia de dolo (en el contexto de la falsedad documental, Urkundenfälschung). No obstante, la posición no es incontrovertible: crítica, por ejemplo Altenhain, NK-StGB, § 258 nm. 56. 69

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dena un filtrado más allá de esta situación reconocida implica un claro recorte del derecho de defensa del Consultor. La eficacia excluyente de responsabilidad de estas consideraciones puede establecerse jurídicamente, como hemos hecho anteriormente, en el art. 32 Nr. 5 CP («... se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita ...»). dd) Conclusión sobre el delito del art. 453 CP Tampoco se cumple el delito del artículo 453 del Código Penal. Además de una clara ausencia de todos los elementos principales del tipo objetivo, no puede decirse que Cadena, que cree en su versión de los hechos, actuara sabiendo que induciría a alguien a error, es decir, que actuara con el conocimiento de los elementos del tipo que requieren los arts. 22 y 32 Nr. 10 CP. Por último, en la tramitación de esta disposición penal no se tiene en cuenta en qué medida se trataba de ejercer de forma legítima el derecho de defensa (art. 32 Nr. 5 CP). c) Conclusión final sobre la responsabilidad penal de Cadena Un análisis estrictamente dogmático, y no político, de la actuación de Cadena demuestra de forma convincente que, por las conductas descritas anteriormente (B.) y que constituyen el núcleo del Escrito de Acusación dirigida contra él, no cometió los delitos de los artículos 444a y 453 del CP. Faltan elementos objetivos de ambos delitos; Cadena, que creía que actuaba en el sentido de descubrir la verdad, tampoco cumple el tipo subjetivo; existiendo elementos adicionales, particularmente el derecho de la defensa a recabar pruebas, que son completamente ignorados por la tentativa de responsabilizarlo. 90

2. ¿Punibilidad del Consultor? En sentido estricto, la opinión sobre la punibilidad del Consultor podría cerrarse en este apartado. Cadena no actuó de manera típica o ilícita; ya con este argumento, queda descartada cualquier posibilidad de participación (art. 30 CP) en su comportamiento, ya que la participación es accesoria y requiere antijuricidad de la conducta principal.70 Solo quedaría una posibilidad de responsabilidad como autor; no como autor directo, ya que el Consultor no lleva a cabo, «por sí mismo» (art. 29 I CP), las conductas de promesa o entrega de utilidades (art. 444a CP) o el uso de medios fraudulentos (art. 453 CP), ni tampoco como coautor (art. 453 CP). 29 II CP), ya que Cadena no cumple ningún tipo delictivo Art. 30 CP. «Son partícipes el determinador y el cómplice». Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad » Las cursivas son nuestras.

conjuntamente con nadie; ni tampoco actúa como autor mediato («utilizando a otro como instrumento»), ya que no existe base para afirmar que Cadena actuó o por error, o bajo coacción, o bajo un aparato organizado de poder. En cualquier caso, vamos a proseguir con nuestro análisis. Vamos a asumir, para que tenga sentido continuar, que Cadena habría cometido los dos delitos anteriormente analizados y descartados, y nos preguntaremos si, en esta coyuntura, sería posible hacer responsable penalmente al Consultor. Comenzaremos con el delito de comisión, analizando la punibilidad por autoría (en el apartado, a]), después por participación (en el apartado, b]); por último, pasaremos al delito de omisión (en el apartado, c]). Debemos recorrer este largo y arduo camino por imposición de los dos principios fundamentales del derecho penal, que hemos mencionado anteriormente (I.) y cuyas exigencias nos esforzamos por llevar a la práctica en nuestro análisis: el principio de legalidad, que establece precisamente en qué condiciones una persona que concurre con un tercero es punible; y el principio de culpabilidad, que no se conforma con una transmisión de responsabilidad de conformidad con el derecho civil. Si dentro del proceso, el comportamiento procesal del abogado, como representante, puede valer a favor y en contra del acusado,71 en el marco extraprocesal, es decir, cuando se trata de responsabilidad penal, no existe alternativa a las exigencias de los artículos 29 y ss., 25 CP, que analizaremos a continuación. a) ¿Autoría (art. 29 I, II CP) de los arts. 444a, 453 CP? Aunque se suponga que Cadena tuvo una conducta delictiva, las consideraciones que acabamos de plantear sobre la autoría directa y la autoría mediata siguen siendo válidas (art. 29 I CP). El Consultor no practicó directamente ninguna de las conductas típicas enumeradas en las dos disposiciones penales, ni se sirvió de ningún instrumento, es decir, de una persona en situación de error, coacción o bajo un aparato organizado de poder. Si supusiéramos una conducta delictiva, es decir, también típica y antijurídica de Cadena, la coautoría (art. 29 II CP) la coautoría no resultaría aplicable por la falta de estos elementos, y sí por la ausencia del Cabe señalar que ni siquiera en el curso del procedimiento se ha aceptado una atribución tan automática de los errores del abogado al demandado, véanse referencias exhaustivas a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gaede, Fairness als Teilhabe, Berlín, 2007, pág. 846 y ss.

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requisito legal de «mediando un acuerdo común». Para que se cumpla este elemento, sería necesario que el Consultor hubiera participado en la decisión de sobornar a los testigos y cometer fraude en el proceso; es decir, antes o a más tardar de forma concomitante con la comisión de las conductas delictivas. No existe ninguna base para apoyar esta afirmación. Cadena actuó de forma autónoma, libre, e informó al Consultor solo a posteriori, y, además, de forma incompleta. b) ¿Participación (art. 30 CP) en los arts. 444a, 453 CP? Queda por examinar la punibilidad del Consultor a título de participación. La disposición legal pertinente es el Art. 30 CP. «Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. »

En la legislación colombiana (como en la alemana) existen dos formas de participación: la determinación y la complicidad.72 La determinación se entiende como la contribución a la conducta antijurídica de otros que provoca, en el autor principal, la decisión de llevar a cabo el acto.73 La complicidad incluye las demás modalidades de contribución, que no influyen directamente en el proceso de toma de decisiones del autor principal, y sí sobre otras circunstancias, posibilitando o facilitando la comisión del acto principal. Cabe señalar que cualquier conducta de participación se realiza antes o, a lo sumo, de manera concomitante con el acto principal; incluso la peculiar figura de la complicidad cometida por medio de «una ayuda posterior», prevista en el Código Colombiano, presupone un «concierto previo o concomitante a la» conducta antijurídica; esto puede entenderse como complicidad psíquica, incluida en la modalidad «contribuya a la realización de la conducta antijurídica».74 En rigor, se trata de una la forma de complicidad psíquica que se ha denominado la promesa de favor personal.75 Para no prolongar el análisis más allá de lo necesario, no vamos a rea72 VelásquezVelásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 588 y ss., para Colombia; para Alemania, Schünemann/Greco, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (LK-StGB), 13ª ed., Berlin, 2021, § 26 nm. 1 e ss., § 27 nm. 1 y ss. 73 Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 591. 74 Por tanto, consideramos que los planteamientos de Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 594, son contradictorios, ya que difieren de lo que defendemos en el texto. La tercera forma de complicidad carece, en sentido estricto, de autonomía dogmática: quien, antes del hecho, promete ayudar al autor en su fuga, lo que refuerza su motivación para llevar a cabo el hecho, es punible por complicidad (psíquica) aunque no cumpla su promesa y no lleve a cabo la «ayuda posterior», en tanto ya llevó a cabo la conducta de «contribuir a la realización de una conducta antijurídica». 75 Sobre esta Schünemann/Greco, LK-StGB (n. 72), § 27 nm. 50.

lizar un análisis independiente de las formas de participación. Nuestro análisis se centrará en los elementos comunes a todas ellas, y se complementará con consideraciones específicas para cada una de las mismas. aa) Tipo objetivo 1) El primer elemento que vamos a analizar en el tipo objetivo de participación es el hecho principal, que configura el resultado que la ley exige para el delito de resultado cometido por quien participa: la realización de la conducta antijurídica (al menos en grado de tentativa).76 Ese requisito, como ya hemos visto, no se cumple, de modo que para poder continuar, tenemos que asumir que sí se cumple. 2) El siguiente requisito es una acción cualquiera de participación, que determine, es decir, que provoque en Cadena la decisión de cometer los supuestos ilícitos, o que contribuya a la ejecución de estos delitos, posibilitándolos o facilitándolos, o, por medio de un concierto previo el concomitante, como mínimo reforzando en Cadena la decisión/ motivación para llevar a cabo el hecho. Sin embargo, no se cumple nada de esto en la presente hipótesis. Más bien, al contrario: no tenemos constancia de que, entre las 22 000 conversaciones telefónicas grabadas por el Consultor, exista una sola orden o mandato dirigido a Cadena para cometer los delitos previstos en el art. 444a o 453 CP. En particular, el Consultor nunca ha dado ninguna instrucción para obtener un testimonio favorable a cualquier coste; por el contrario, su conducta siempre ha estado dirigida en el sentido de que el testimonio fuera conforme a la verdad. Por ello, no puede decirse que haya participado o contribuido a la realización del hecho principal de que un testigo «se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad» (art. 444a CP), o que sea consecuente con el uso de «cualquier medio fraudulento» (art. 453 CP). Tampoco el Consultor ordenó, asistió o aprobó previamente (ni posteriormente) los pagos y otras utilidades que Cadena prometió o entregó a algunos testigos, supuestamente cumpliendo con el art. 444a CP. Por el contrario, estas acciones se llevaron a cabo por parte de Cadena por propia iniciativa; el Consultor solo fue informado sobre ellas mucho tiempo después de que se llevaran a cabo (lo que también importará para el tipo subjetivo), y se mostró su rechazo inequívoco. A las 76

Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 591; Schünemann/Greco, LK-StGB (n. 72), § 26 nm. 38.

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peticiones de Monsalve de obtener protección, el Consultor responde, tan pronto como es informado: Monsalve, que lo solicite a las autoridades competentes. La única circunstancia sobre la que podría surgir alguna duda es la afirmación de Cadena a Monsalve de patrocinar una revisión penal. Pero como ya hemos visto, tal conducta es apenas suficiente para constituir una promesa en el sentido del Art. 444a del CP: en primer lugar, porque no sabemos hasta qué punto fue seria y fácticamente vinculante esta afirmación. En segundo lugar, el Consultor no concurrió con esta afirmación/promesa: fue informado al respecto una vez que la esta conducta ya se había llevado a cabo. La «promesa» se realizó el 22 de febrero de 2018 y el Consultor no fue informado al respecto hasta el 3 de abril. Si hubo promesa, esta no se cumplió. En tercer lugar, este tampoco la apoyó: la conversación grabada con Cadena es inequívoca en el sentido de que el Consultor se limitó a decir a Cadena que, «eso, el recurso jurídico está bien por supuesto».77 Por último, no debemos olvidar que el participante tiene que contribuir al hecho principal en su conjunto, y no solo a la realización de un único elemento que, por sí solo, es decir, sin la tendencia a orientar al testigo hacia un incumplimiento del deber, es penalmente irrelevante.

bb) Tipo subjetivo El tipo subjetivo de participación suele describirse como un doble dolo: el partícipe tiene que actuar con dolo tanto en relación con el hecho principal como con su propio hecho de participar.78 Esto significa que, aunque, se afirmara de forma, como hemos visto, errónea, el tipo objetivo de la participación, el Consultor tendría que haber actuado con conocimiento y voluntad de que se cumpliera el hecho principal, al que contribuiría con su comportamiento. Como hemos anticipado, aunque se suponga de forma errónea que Cadena estaría manipulando a los testigos y cometiendo fraude procesal, el Consultor no lo sabía. Nunca fue informado de que Cadena haría pagos a los testigos, particularmente a Vélez. Una vez más, el único elemento más delicado se refiere a la revisión penal gratuita que Cadena «promete» llevar a cabo para Monsalve. Dado que el Consultor es informado de esta supuesta promesa únicamente en un momento posterior a su realización, no se puede hablar tampoco de dolo, que debe 77 78

Conversación del 3 de abril de 2018, 7:30 a.m., etiqueta del audio ID 1804031417007817897_1. Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 590; Schünemann/Greco, LK-StGB (n. 72), § 26 nm. 57.

ser concomitante con la práctica de la conducta delictiva. Otra vez: la «promesa» se realizó el 22 de febrero de 2018 y el Consultor no fue informado al respecto hasta el 3 de abril. Dos días después, el 5 de abril, Cadena conoce a Deyanira en persona, lo que marca un deterioro de la relación con Monsalve. Esto significa que después de la conversación con el Consultor, Cadena no parece haber tenido incluso la oportunidad de reiterar la «promesa» de revisión. Por ello, no se entiende cómo el magistrado Francisco Farfán, de la Corte Suprema de Justicia, pudo afirmar un «dolo directo» del Consultor respecto de esta circunstancia.79 Lo que vemos es un manejo confuso del concepto de dolo, que revela un desconocimiento no solo de los aspectos más elementales de esta figura dogmática, sino también del propio texto de la ley colombiana (art. 22 CP): «En el dolo eventual, a la diferencia del directo, existe preponderancia del elemento cognoscitivo sobre el volitivo, y es necesario además que el resultado se produzca culposamente,...». (!).80 La supuesta autorización de la que se habla en la Aclaración de Voto (p. 12) no puede hacer retrotraerse el dolo y la participación a un acto principal que ya estaría realizado antes de que entrara en escena el partícipe. Estrictamente hablando, lo que el magistrado puede estar buscando, por una ruta dogmáticamente equivocada, que se parece más a un patrón de razonamiento civilista (representación!), no es una responsabilidad de participación comisiva, sino una responsabilidad omisiva; el Consultor, aunque fue informado, permanecería inactivo y no se habría tomado la molestia de deshacer lo que Cadena había hecho. A continuación, pasaremos a analizar si esto procede o no (apartado, c]). cc) Consideraciones adicionales Asimismo, en relación con el patrocinio gratuito de la revisión penal a favor de Monsalve, cabe señalar, por último, que el Consultor está hablando con su abogado; es decir, con alguien que ha dedicado años de su vida al estudio del derecho y que se gana la vida comercializando estos conocimientos, alguien a quien no autoriza de forma incondicional a actuar, sino solo con la condición, como mínimo, implícita de que sea de forma legal. No le corresponde a él, como Consultor, analizar la naturaleza jurídica del comportamiento de aquellos a los que paga para que se ocupen de sus problemas jurídicos, ni tampoco pagar a un seCorte Suprema de Justicia, Magistrado: Francisco Farfán, Aclaración de Voto, Radicado 52.240, auto de 3 de agosto de 2020, pág. 12, 17. 80 Corte Suprema de Justicia, Magistrado: Francisco Farfán (n. 79), pág. 20 y ss. 79

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gundo profesional para que se ocupe del primero (si es así, uno se preguntaría por qué no también un tercero para que se ocupe del segundo, y así sucesivamente). Estas consideraciones, en el delito de comisión, apuntan a la incidencia de algo así como un principio de confianza (otros hablarían de una prohibición de regreso, en el sentido de que se puede suponer que el abogado conoce y respeta los límites de su función social81), o de un error de prohibición muy probablemente inevitable. Como lo que está en juego, tras estas posibles confusiones dogmáticas cometidas por los votos de la Corte Suprema de Justicia, es de hecho una responsabilidad por omisión, esta circunstancia importará para la cuestión relativa a la posición de garante del Consultor. Volveremos más a delante a este universo de problemas. dd) Conclusión sobre la participación Aunque se entienda que Cadena actuó de manera ilegal, es imposible probar la responsabilidad del Consultor por haber participado de manera comisiva en estos supuestos actos ilícitos (y menos aún por ser autor/coautor). Cualquier participación del Consultor fue en todo caso, posterior a la comisión de los hechos por parte de Cadena, que actuó por iniciativa propia y proporcionó información de manera tardía e incompleta; con lo que resulta imposible hablar de participación: no hay participación ex post facto.

c) ¿Se ha omitido la responsabilidad por autoría/participación por omisión (art. 25 CP)? Como hemos visto, en ausencia de una participación previa o al menos concomitante del Consultor, específicamente, de una orden o instrucción emitida por él, en el comportamiento supuestamente ilícito de Cadena, no existe el menor fundamento para considerarlo responsable por participación (y mucho menos por autoría) en estos delitos. Además, observamos que, tras las aparentes confusiones dogmáticas de los votos de la Corte Suprema de Justicia, tal vez subyazca un intento de afirmar una responsabilidad por omisión. A continuación, debemos aclarar si esta vía es o no viable. Porque la responsabilidad por omisión presupone el cumplimiento de determinados supuestos de punibilidad, cuyo cumplimiento debe verificarse de forma independiente; en particular, se debe prestar atención a los requisitos del art. 25 CP. Así, vamos a asumir que Cadena actuó de forma ilícita y por cuenta 81

Sobre las dos figuras, véase solo Reyes Alvarado, Imputación objetiva, 3ª ed., Bogotá, 2005, pág. 147 y ss., 331 y ss.

propia. ¿Puede el Consultor, que no ordenó esta acción ilícita, responder por el hecho de no haberla impedido? Dejaremos abierta la cuestión de si se trataría de autoría o de participación, no tanto para eludir la difícil controversia dogmática relativa a la distinción entre las dos figuras en la omisión82, sino por el hecho de que se revelará la ausencia de requisitos comunes a ambas. Aquí también hemos optado por analizar juntos la realización (en este caso, por omisión) de los arts. 444a y 453 CP, cuando un análisis más ortodoxo recomendaría la separación. aa) Tipo objetivo83 1) El primer requisito de una responsabilidad por omisión es la producción de un resultado. Esa sería la comisión de los tipos penales de los arts. 444a y 453 CP por parte de Cadena. A pesar de que, jurídicamente, no sea el caso, esta presunción servirá de base para el resto del análisis. 2) A continuación, es necesario poder hablar de omisión; es decir, no ejercer una acción individualmente posible por parte del autor.84 En lo que respecta a esta exigencia, no vemos ninguna dificultad: de hecho, habría sido posible individualmente que el Consultor emitiera una orden del siguiente tenor «Sr. Cadena, le prohíbo que prometa cualquier uso a los testigos para falten a sus deberes, o que haga uso de cualquier declaración fraudulenta obtenida en mi procedimientos». 3) El tercer requisito es un nexo (de causalidad e imputación objetiva) entre la omisión y el resultado.85 El requisito mínimo es que la práctica de la acción individualmente posible hubiera evitado (o al menos reducido el riesgo de) producirse el resultado. Aquí comienzan a surgir dificultades insuperables. Estas dificultades se refieren principalmente al delito del artículo 444a del Código Penal. Este delito ya se consuma directamente con la oferta («entregue o prometa») y no requiere ni la aceptación por parte del destinatario de la oferta, ni mucho menos la contraprestación (incumplimiento del deber por parte del testigo). Puesto que Cadena actuó Resumen de la controversia en Schünemann/Greco, LK-StGB (n. 72), § 25 nm. 229 y ss. Véase la ilustrativa «checklist» en Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12ª ed., München, 2020, § 49 nm. 5. 84 Por todos, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 2, 2003, § 31 nm. 8 y ss., 181; Velásquez Velásquez, Fundamentos (n. 20), pág. 428 y ss. 85 Más en profundidad Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 31 nm. 37 y ss.; Greco, Problemas de causalidad e imputación objetiva en delitos omisivos impropios, São Paulo, 2018, pág. 17 y ss. 82 83

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por iniciativa propia, el delito ya se había cometido antes de que se informara al respecto al Consultor, por lo que ya no había nada que pudiera impedir. No existe causalidad con lo pasado, imputación retroactiva. La única manera de construir esta causalidad/imputación de manera que no contravenga la estructura temporal de estas categorías es postular como una «omisión original», en el sentido de que el Consultor habría tenido que llevar a cabo la conducta individual posible de emitir la orden que acabamos de describir de forma preventiva, antes de que Cadena acudiese a buscar a los testigos de la defensa: «Sr. Cadena, busque pruebas en mi nombre, pero le advierto que tiene prohibido ofrecer cualquier utilidad por para que falten a sus deberes o que usen declaraciones fraudulentas». Sin embargo, esta no es la forma de iniciar una relación saludable entre cliente y abogado, con una declaración del cliente de que cree que el abogado está dispuesto a cometer delitos. Como se puede, antes de recibir la información de que Cadena podría estar cometiendo un ilícito, se aplica el principio de confianza, según el cual cualquier ciudadano puede confiar en que los demás actúan de acuerdo con la ley, salvo elementos concretos en contrario, excluyéndose así la imputación objetiva. En resumen: en relación con el delito del art. 444a CP supuestamente cometido por Cadena, faltan o el nexo causal, o el nexo de imputación (principio de confianza) entre la omisión y el resultado.

4) Sin embargo, el núcleo del delito por omisión (impropia) es la posición de garantía, prevista en el artículo 25 CP. Para que el Consultor sea responsable de la omisión de impedir el comportamiento (supuestamente) ilícito de Cadena, es imperativo que el primero sea garante de la legalidad de las acciones de Cadena. Sin embargo, tal conclusión es indefendible, y ello por dos razones, una más profunda, relacionada con los fundamentos teóricos de la posición de garante, la otra ya relacionada con el derecho positivo colombiano. Vamos a comenzar con el primero. En línea con la teoría material de las posiciones de garantía,86 estas se subdividen en dos grandes grupos. En el primero de ellos, trata de protegerse un determinado bien jurídico contra las lesiones y amenazas, independientemente de su origen; en este sentido, se habla de garantes de protección.87 Un ejemplo claro a)

En detalle, con más referencias, Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1971, pág. 276 y ss.; Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 6 y ss., 17 y ss. 86

es el guardaespaldas en relación con el protegido.88 El segundo grupo comprende a los garantes a los que se confía no tanto la integridad de un bien como el control de una fuente de peligro; el término más extendido es el de garantes de la vigilancia.89 Un ejemplo paradigmático es el del dueño de un perro;90 imaginemos que el dueño de un rottweiler no interviene cuando se da cuenta de que está a punto de atacar al pomerania de su vecino. Parece claro que en el caso del Consultor no se trata de afirmar que tendría el deber de proteger la administración de la justicia colombiana o cualquiera de los bienes protegidos por las disposiciones de los arts. 444a y 453 CP; la pregunta solo puede referirse a la existencia o no de un deber de controlar o vigilar a su abogado como fuente de peligro. No es de extrañar que el ejemplo paradigmático del garante de la vigilancia sea el propietario del animal. Los deberes de vigilancia más naturales se refieren a las cosas; cuando tienen por objeto el comportamiento de otras personas, lo normal es que se trate de una compensación por algún déficit de responsabilidad,91 como en el caso del padre en relación con los hijos menores,92 o el médico psiquiatra que atiende a un paciente peligroso.93 En el caso que nos ocupa, sería un deber vigilar a una persona plenamente responsable. Existe un sector doctrinal que niega terminantemente la existencia de los deberes de este contenido, refiriéndose a un principio de autorresponsabilidad;94 nosotros no aceptamos esta posición categórica,95 pero reconocemos la naturaleza excepcional de los deberes destinados a frenar los peligros derivados del comportamiento de otra persona responsable. La principal excepción que debe admitirse es la responsabilidad del llamado dueño del negocio (Geschäftsherrenhaftung);96 sin embargo, no es tanto una responsabilidad de vigilar el comportamiento de un tercero responsable como una responsabilidad de vigilar la fuente de peligro que es la Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 33 y ss. Freund, MK-StGB (n. 61), § 13 nm. 173. Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 107 y ss. 90 Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 114. 91 Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 127 y ss. 92 Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 127 y ss. 93 Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 131. 94 Hsü, Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer Handlungen seiner Angestellten?, Pfaffenweiler, 1986, pág. 241 y ss.; Spring, Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung, Hamburgo, 2009, pág. 166 y ss.; Beulke, Der “Compliance Officer” als Aufsichtsgarant?, Festschrift Geppert, Berlín, 2011, pág. 23 y ss. (28 y ss.). 95 Véase Greco, Dominio de la organización y el llamado principio de autorresponsabilidad, trad. Carrión Díaz, en: Reflexiones sobre el derecho penal, Lima, 2019, pág. 53 e ss.; Greco/Assis, O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa, in: Greco/Leite/Teixeira/Assis, Autoria como domínio do fato, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2014, pág. 81 e ss. (114). 96 Panorama em Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 133 y ss.; idem, Geschäftsherrenhaftung für Personalgefahren, Festschrift für Beulke, Heidelberg, 2015, pág. 239 y ss. 87 88 89

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propia empresa.97 Esto explica tanto la limitación del alcance de esta posición de garante a los llamados delitos referidos a la empresa,98 que son los delitos en los que se realiza el potencial lesivo inherente a la actividad empresarial, como el hecho de que la figura no pueda trasladarse al contexto actual, en el que se trata únicamente de la relación entre cliente y abogado, en la que este no actúa en modo alguno dentro de una estructura peligrosa capitaneada por aquel. Ser un investigado no es dirigir una empresa. Además, la relación entre el abogado y el cliente no es una relación de subordinación; el abogado es un profesional liberal que presta servicios con total autonomía y en un plano de igualdad con el cliente, y que no está obligado por las directrices que este le indica. Es mucho más que un mero procurador. Como consecuencia de estas consideraciones, no procede la afirmación de una posición de garante de un cliente con respecto al comportamiento del abogado. Fundamentar aquí una posición de garante significa convertir al cliente en controlador de un abogado, como si el abogado fuera un subordinado dentro de una empresa, un paciente bajo tratamiento psiquiátrico o un rottweiler.

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b) Pero, aunque no se quisiera reconocer la evidencia de las consideraciones dogmáticas que acabamos de desarrollar, estas son, en rigor, innecesarias, ya que es el propio derecho positivo colombiano el que cierra de antemano cualquier puerta a la responsabilización del Consultor por los tipos penales de los arts. 444a y 453 CP por omisión. En su apartado, el Art. 25 CP dispone: «Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales». Aunque el bien jurídico protegido por los arts. 444a y 453 CP pueden ser objeto de debate, es indiscutible que no se tratará ninguno de los bienes enumerados por el Art. 25. bb) Tipo subjetivo Las consideraciones anteriormente planteadas sobre el nexo de imputación objetiva prejuzgan, además, la inexistencia de dolo, al menos en lo que respecta al delito del Art. 444a CP, ya que el Consultor conoce el comportamiento supuestamente indebido de Cadena únicamente en 97 Roxin, Strafrecht II (n. 84), § 32 nm. 137; idem, FS Beulke (n. 96), pág. 98 y ss.; Weigend, LK-StGB, 13ª ed., Berlin, 2020, § 3 nm. 56. Un razonamiento alternativo se basa en el derecho del superior a dar órdenes al subordinado en una relación laboral (Weisungsrecht), así Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 5ª ed., München, 2017, nm. 357; estos fundamentos tampoco llevan a admiitir la posición de garantía del cliente en relación con el abogado, que no es precisamente su subordinado. Amplio debate sobre otras teorías en Demetrio Crespo, Responsabilidad penal por omisión del empresario, México D.F., 2017, pág. 108 y ss. 98 Weigend, LK-StGB (n. 97), § 3 nm. 56; Greco/Assis (n. 95), pág. 114 e s.; Demetrio Crespo, Responsabilidad (n. 97), pág. 146 e ss.

un momento posterior a su ejecución; por lo que, a lo sumo, habría un dolo posterior, que no es verdadero dolo. c) Conclusión final sobre la responsabilidad penal del Consultor Es sencillamente imposible fundamentar jurídicamente, sobre la base de los hechos anteriormente descritos (B.), cualquier responsabilidad por omisión del Consultor, no solo porque los principios dogmáticos de la omisión impropia vuelven imposible la postulación de un deber del cliente de vigilar una supuesta fuente de peligro que sería su abogado, sino también por la propia literalidad del art. 25 del CP, que restringe la posición de la garantía a la protección de un catálogo bastante reducido de bienes individuales. III. Análisis dogmático del derecho procesal Por último, llegamos a la dimensión procesal, que también es objeto de la presente consulta: ¿es posible imponer al Consultor una medida de aseguramiento, en un proceso relativo a los delitos que acabamos de examinar? La base legal para responder a esta pregunta es el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de Colombia: «El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia». Contrariamente a lo que hemos hecho hasta ahora, no vamos a ofrecer un análisis completo, elemento por elemento, de la extensa regla de ley, ni nos vamos a extender en vuelos teóricos sobre la naturaleza y los supuestos de legitimidad de las medidas de aseguramiento,99 sino

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que nos vamos a limitar a lo esencial, que ya está predeterminado por las consideraciones de derecho material desarrolladas anteriormente. El elemento esencial está constituido por el elemento «se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga». Las consideraciones anteriormente desarrolladas, que parten de un núcleo de hechos no controvertidos e incluso admiten, ad argumentandum, versiones de hechos contrarias a los intereses de la defensa, demuestran de manera concluyente que el imputado, es decir, el Consultor, no puede ser ni autor ni parte de ninguna conducta delictiva, por razones de derecho. Por lo tanto, no es posible, según el artículo 308 del CPP, imponerle medidas de aseguramiento. También debemos recordar que imponer al Consultor una medida de aseguramiento porque recaba pruebas para demostrar la manipulación de los testigos que le acusan equivale a estrangular su defensa, a convertirle en un espectador pasivo de la persecución dirigida contra él y su hermano. No existe un proceso justo y más aún en un sistema que pretende ser acusatorio, cuando se criminaliza o cuando se somete a medidas de aseguramiento el ejercicio del derecho a defenderse. D. Conclusión final Respuesta a la consulta Oferecemos un sucinto resumen de las conclusiones a las que hemos llegado: 102

I. En base a los hechos anteriormente descritos (B.), Cadena no cumplió el tipo del art. 444a CP, - principalmente porque el dinero u otras utilidades que entregó o prometió no estaban destinados a que algún testigo «faltara a la verdad», estando ausente ya el tipo objetivo; - y, aunque se entiende que el elemento se ha realizado, actuó con la creencia de que buscaba la verdad, por lo que carecía del elemento cognitivo del dolo, legalmente exigido (art. 22, art. 32 Nr. 10 CP). - Además, estaba realizando investigaciones defensivas, fundamentales en un proceso de estructura acusatoria, que plantean la cuestión En este sentido, en lengua accesible, Pujadas Tortosa, Teoría general de medidas cautelares penales, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2008; véase también Greco, O inviolável e o untcável no direito processual penal, in: Wolter, O inviolável e o intocável no direito processual penal. Reflexões sobre dignidade humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal, Madri/São Paulo, 2018, pág. 21 y ss. (29 y ss.), utilizando preferentemente la expresión «intervención en derecho fundamental». 99

de la incidencia del art. 32 Nr. 5 CP (ejercicio de un derecho), - y reaccionó a una extorsión de parte de algunos testigos, lo que, si no autoriza la aplicación del art. 32 Nr. 7 (estado de necesidad) u 8 CP, al menos hace que se excluya el dolo por incidencia del art. 32 Nr. 10 CP. Tampoco se cumple art. 453 del CP, porque - el elemento «medio fraudulento» está ausente, en tanto las testificaciones aportadas al proceso por parte de Cadena no contenían falsedades; - aunque lo tuvieran, nunca les dieron crédito los magistrados, por lo que también falta el elemento del tipo «induzca a error». - Por consiguiente, también está ausente el dolo, en su elemento cognitivo (art. 22, art. 32 Nr. 10 CP), ya que Cadena creía actuar en el sentido de revelar la verdad. - Y, por último, su actividad se muestra también como un ejercicio del derecho de defensa (art. 32 Nr. 5 CP). II. Lo mismo se aplica al Consultor: el análisis revela que, sobre la base de los hechos mencionados, no es punible ni por el art. 444a ni por el art. 453 del Código Penal. - No es ni autor, ni directo, ni mediato, porque no ha llevado a cabo las conductas típicas de los dos dispositivos por su propia mano, ni valiéndose de un instrumento (art. 29 I CP); - Tampoco es coautor, ya que falta el «acuerdo común» (art. 29 II CP). - Tampoco procede la participación (art. 30 CP), ya que falta el principal hecho antijurídico; - además, Cadena actuó por iniciativa propia, rindiendo cuentas solo en un momento posterior y de forma incompleta, de modo que no hay ni determinación, ni contribución, ni el concierto previo o concomitante, requeridos por el art. 30 CP. - Estas carencias en el tipo objetivo tienen también su reflejo en el subjetivo, lo que resulta aún más si recordamos que el Consultor fue informado de las actividades de Cadena, en ocasiones, meses después de que estas se hubiesen realizado; faltando así el denominado dolo doble del partícipe. - Por último, no se puede hablar de responsabilidad por omisión, principalmente porque el cliente no es garante por vigilancia de su abogado y porque el art. 25 CP limita la posición de garante a una lista estricta de bienes jurídicos distinta del caso que nos ocupa. Así finaliza el análisis dogmático. Este demuestra, sin saltos y de forma controlable, que los hechos narrados no conducen a la responsa-

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bilidad penal de Cadena ni del Consultor, por los delitos previstos en los arts. 444a y 453 del CP. La mayoría de las conclusiones a las que se ha llegado ya se derivan del propio texto del derecho positivo colombiano, que, en un sistema que conoce el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, es el límite máximo de cualquier interpretación. Una reflexión dogmática basada en el respeto de la legalidad y de la culpabilidad personal revela que no es posible, desde una perspectiva jurídica, responsabilizarlos; y que incluso si Cadena hubiera cometido algún delito, lo que, como vemos, no es el caso, el Consultor, al que únicamente se informó al respecto con posterioridad, no podría ser considerado responsable. Una vez analizados los hechos presentados, es difícil no suponer en la presente persecución un intento de imposibilitar, por medio de la criminalización y la imposición de medidas de aseguramiento, el ejercicio del derecho a la defensa por parte del Consultor, para rebajarlo a un mero espectador pasivo de una persecución política disfrazada de procedimiento judicial. Así pues, podemos retomar a las cuestiones abordadas inicialmente: “1. Desde la perspectiva del derecho material: ¿es posible afirmar la punibilidad del Consultor de conformidad con los delitos del art. 444a (soborno en la actuación penal) y el art. 453 (fraude procesal) del Código Penal colombiano?».

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R: No. Ni siquiera Diego Cadena comete ninguno de los dos delitos (C. II. 1.); e incluso si se afirmara que sí, el Consultor fue informado de los hechos cuando estos ya estaban concluidos, por lo que es imposible fundamentar su responsabilidad a título de autoría o participación, por comisión o por omisión. «2. Desde una perspectiva procesal: ¿es correcto imponer al Consultor una medida de aseguramiento en el curso del procedimiento que tiene por objeto la supuesta comisión de estos delitos?». No. Es imposible «inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga» (Art. 308 CPP). Concluimos el análisis jurídico. El resto es política.

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Vulneración de garantías judiciales de Álvaro Uribe Velez en el proceso penal adelantado por la Corte Suprema de Justicia. Por : Sergio Marc h is io

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Concepto sobre la vulneración de las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe Vélez en el proceso penal seguido en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Se me ha pedido de elaborar un concepto en el que dictamine si las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe Vélez han resultado vulneradas en el proceso penal seguido en su contra por la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose en particular a los siguientes puntos: 1. ¿La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al haber asumido competencia para investigar al expresidente Uribe Vélez sin ser ella la competente en virtud de la legislación interna vigente, acto legislativo 01 de 2018, vulneró su derecho al juez natural? ¿Qué alcance tiene el derecho al juez natural como garantía judicial? 2. ¿Qué garantías judiciales del expresidente Uribe Vélez vulneró la Sala de Casación Penal al haberle mantenido oculto el proceso mientras practicaba un gran número de pruebas en su contra? ¿Este ocultamiento del proceso constituyó una violación al principio de igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, en los términos del artículo 14?1 del PIDCP? ¿Por qué? 3. ¿De qué forma se vulneraron las garantías judiciales al expresidente Uribe Vélez al no permitirle contrainterrogar a los testigos de cargo? ¿Se vulneró el principio de igualdad de armas al no permitirle a la defensa del expresidente Uribe Vélez interrogar a los testigos de cargo? 4. ¿Cuáles son los estándares internacionales con respecto al derecho a interrogar a los testigos de cargo? 5. ¿Se violó alguna garantía judicial del expresidente Uribe Vélez por haber interceptado sus comunicaciones sin orden judicial? 6. En virtud de los estándares internacionales sobre garantías judiciales, ¿Es permitido interceptar las comunicaciones entre abogado y cliente, y utilizar las mismas como prueba dentro del proceso? 7. ¿De qué forma la Sala Especial de Instrucción vulneró las garantías judiciales del expresidente Uribe Vélez por haberlo privado de su libertad basada en las interceptaciones ilegales de sus comunicaciones, los testigos que no pudieron ser contrainterrogados y las demás pruebas practicadas por magistrados que no tenían competencia para investigarlo?

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8. Qué garantías judiciales se vulneraron por el hecho de que los magistrados cuya imparcialidad objetiva estaba seriamente comprometida en ningún momento se declararon impedidos y decidieron la medida de detención preventiva del expresidente Uribe Vélez? ¿Cuáles son los estándares internacionales con respecto a la imparcialidad objetiva del juzgador? 9. ¿Se vulneró alguna garantía judicial al haber impuesto al expresidente Uribe Vélez medida de detención preventiva más de 9 meses después de la indagatoria, a pesar de que la legislación interna establece que el término máximo para el efecto son 10 días? 10. ¿No cumplir con los principios internacionalmente reconocidos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, vulnera el derecho a la presunción de inocencia o alguna otra garantía judicial? 11. ¿Qué garantías judiciales se vulneraron al expresidente Uribe Vélez al haber sido su mismo instructor penal quien lo privó de la libertad sin que dicha medida sea susceptible de un control judicial independiente e imparcial? *****

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Después del examen detallado de los aspectos jurídicos y de los hechos que se produjeron en el periodo de 16 de febrero de 2018 hasta el 18 de agosto de 2020 con relación al proceso penal a carga del (en aquel entonces) Senador Álvaro Uribe Vélez por la Corte Suprema de Justicia de la Republica de Colombia, he podido llevar al siguiente concepto, que dictamina en ciencia y consciencia sobre la cuestión de la vulneración de las garantías judiciales del expresidente. 1. ¿La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al haber asumido competencia para investigar al expresidente Uribe Vélez sin ser ella la competente en virtud de la legislación interna vigente, acto legislativo 01 de 2018, vulneró su derecho al juez natural? ¿Qué alcance tiene el derecho al juez natural como garantía judicial? Los hechos relevantes con respecto al asunto de la vulneración de las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe Vélez, se han desarrollados en un periodo de tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 2018 y el 18 de agosto de 2020, cuando el expresidente renuncio’ a su condición de congresista. En este lapso temporal se produjeron varios

acontecimientos, los cuales tienen que ser evaluados desde el punto de vista jurídico, al fin de determinar si constituyeron violaciones de las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe Vélez. Estas garantías se refieren, consideradas en su conjunto, al derecho al debido proceso, reconocido como derecho humano fundamental. Se trata, pues, de uno de los más fundamentales derechos humanos en el campo procesal, respecto al cual se ha incluso discutido, en un famoso fallo de la Corte de Justicia de la Unión europea, si se trate de un derecho incluido entre aquellos derechos que forman parte del núcleo duro de derechos protegidos por normas imperativas del derecho internacional. A este respecto, la sentencia de dicha Corte en el asunto Kadi de 3 de septiembre de 2008 es pertinente. Sin embargo, y aunque el autor de este dictamen estime la respuesta a esa cuestión afirmativa, no resulta prioritario para nuestros fines entrar aquí en el relativo debate jurisprudencial. Lo que sí es importante subrayar, es que el derecho a un juicio equitativo forma parte de los derechos fundamentales del ser humano que están garantizados tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Numerosas constituciones nacionales lo consagran, empezando por la Constitución política de Colombia (2016). En su Artículo 29 se halla el principio de que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y, por lo tanto, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, se añaden algunos fundamentales principios coligados, come los de la aplicabilidad preferente de la ley favorable, de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado, del derecho a un debido proceso público y a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra, y de la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Disposición análoga se encuentra en el Artículo 111 de la Constitución italiana de 1948, como reformada en 1999, lo cual debuta con la frase “La giurisdizione italiana si attua mediante il giusto proceso regolato dalla legge” y continúa listando los derechos específicos que se relacionan a la actuación del debido proceso. Podemos afirmar, entonces, que el derecho al debido proceso constituye una situación jurídica subjetiva estructural y común a los ordenamientos jurídicos de los Estados

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democráticos, de los cuales forma parte integrante e imprescindible. Al mismo tiempo, el derecho a un proceso equitativo está consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos, y, en particular, en las convenciones universales y regionales sobre la protección de derechos fundamentales. Al respecto cabe señalar que la Republica de Colombia ha ratificado el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966, adoptado por la Ley colombiana n. 74 de 1968, y la Convención americana de derechos humanos ratificada el 28 de mayo de 1973. Los principios del debido proceso constituyen parte central también de estos instrumentos internacionales. El Artículo 14, párrafo 1, del Pacto de los derechos civiles y políticos de 1966 establece que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

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Repite más o menos el mismo concepto el Artículo 8 de la Convención americana sobre derechos humanos, relativo a las garantías judiciales: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” En otros términos, las reglas de derecho internacional de los derechos humanos vigentes a nivel regional americano corresponden a aquellas vigentes a nivel universal. Asimismo, y pasando a otro ámbito regional con larga tradición en este sector, el Artículo 6 del Convenio europeo sobre derechos humanos y libertades fundamentales de 1950, garantiza el derecho a un proceso equitativo y dispone, al párrafo 1, que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.

Tratase, pues, de normas internacionales bien establecidas, de alcance jurídico parecido, y aceptadas por la gran mayoría de las naciones democráticas, que han conformado a ellas sus proprios sistemas jurídicos internos, conformemente a los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, por los cuales, respectivamente, “Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Además, las convenciones sobre derechos humanos contienen a menudo, según la jurisprudencia de la Corte internacional de justicia, obligaciones de carácter solidario, en el sentido que sus violaciones interesan a todos los Estados miembros de la comunidad internacional, y no solo los Estados a los cuales pertenecen las víctimas. En este contexto, las primeras cuestiones jurídicas que surgen a la atención en el asunto de las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe son aquellas que se refieren a la vulneración del derecho al juez natural, debido a la incompetencia de los magistrados que iniciaron el procedimiento penal a carga del expresidente. Los hechos son de dominio público y por lo tanto la referencia a ellos se limitará a lo indispensable. Sin embargo, para apreciar los aspectos jurídicos pertinentes al caso, es fundamental hacer referencia a la modificación de la Constitución Política que intervino en la Republica de Colombia el 18 de enero de 2018, mediante el Acto Legislativo n. 01 de 2018. Es sabido que esta reforma constitucional ha revestido trascendencia superior, en cuanto ha conformado el ordenamiento jurídico colombiano a los principios universalmente reconocidos en los países democráticos relativos al derecho a la impugnación y a la garantía de la doble instancia. Además, el Acto de 2018, al establecer, entre otros, que de los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención (Articulo 186 de la Constitución política), ha paralelamente modificado el reparto de las competencias al interior de la Corte Suprema sobre investigación, acusación y juzgamiento de los congresistas, para adecuar el ordenamiento colombiano a los principios internacionales sobre derechos fundamentales relativos a las garantías judiciales.

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Desde la promulgación de la Ley constitucional n. 1 de 2018, corresponde en efecto a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia a los miembros del Congreso por los delitos cometidos. Además, contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procede el recurso de apelación, el conocimiento del cual corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Creándose la Sala Especial de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia, se estableció entonces que, a partir de la promulgación de la Ley, el 18 de enero de 2018, ésta tendría competencia exclusiva de instrucción penal, es decir, para utilizar el lenguaje de los mencionados convenios internacionales, la substanciación de cualquier acusación de carácter penal sobre los miembros del Congreso. Esta legislación sobre la organización de la jurisdicción interna a la Corte Suprema relativa a los asuntos judiciales de los congresistas ha modificado en consecuencia también el juez competente para la sustanciación de acusaciones penales formuladas contra el expresidente Uribe (delitos de soborno de testigos en actuación penal y fraude procesual). La vulneración del derecho al juez natural del expresidente Álvaro Uribe Vélez deriva entonces primeramente de la actuación de la Sala de Casación penal, la cual, no obstante, la reforma constitucional y la creación de la Sala Especial de Instrucción Penal, el 16/22 de febrero de 2018 ordenó dos veces investigar al expresidente. 112

La primera decisión, de 16 de febrero de 2018, se generaba dentro del inhibitorio en favor de otro congresista, en contra del cual Álvaro Uribe había presentado una denuncia seis años antes. El magistrado ponente decidió en efecto enviar copia de dicha decisión a la Sala de Casación Penal, para que se investigase la responsabilidad del expresidente Uribe, acusado de soborno y fraude procesal por supuestamente haber determinado la manipulación de testigos que hizo su abogado. Sorprende pues que, a pesar del nuevo reparto de competencias, y de la institución por Ley constitucional de la nueva Sala Especial de Instrucción Penal, el 16 de febrero de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque habiendo sido despojada de su competencia desde más de un mes, haya ordenado investigar a Álvaro Uribe.

El 22 de febrero de 2018, un magistrado de la Sala de Casación Penal, mediante providencia judicial, dictó por segunda vez orden de investigación contra Álvaro Uribe Vélez, que origino’ el proceso con radicado 52.240, adelantado en única instancia. Estas decisiones tuvieron como consecuencia la violación, de un lado, de las garantías de competencia introducida por la reforma constitucional, y, de otro lado, de la garantía de imparcialidad, por cuanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia asigno’ el conocimiento de dicha investigación a los mismos magistrados. La cuestión se ha puesto entonces de saber si existía una justificación a la iniciación por parte de la Sala de Casación Penal del procedimiento a carga de Álvaro Uribe, debido al hecho que la Ley n. 1/2018 había establecido para su entrada en vigor el mismo día de su promulgación y no había estipulado un periodo transitorio, ni normas inter temporales. Cuáles que sean las opiniones al respecto, no parece admisible sostener que la Sala de Casación Penal conservaba su competencia, mientras se designaban los magistrados de las salas especiales. La postura generalizada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue en efecto en el sentido de que ella había conservado competencia para no paralizar la administración de justicia hasta el efectivo funcionamiento de las salas especiales. Esta postura se quilifica en efecto contraria al derecho al debido proceso y ala competencia el juez, haciendo inicuamente soportar al procesado las demoras y negligencias del Estado para garantizar sus derechos. Finalmente, el 24 de julio de 2018, los magistrados de la Sala de Casación penal resolvieron abrir investigación y ordenar vincular mediante indagatoria al expresidente Uribe, quien solo en este momento tuve conocimiento del proceso en su contra. El día siguiente, el Senador Álvaro Uribe Vélez solicitó a los magistrados de la Sala de Casación Penal que le fueran expedidas copias de la totalidad del proceso, las cuales desde entonces han sido entregadas. El 30 de julio de 2018, el abogado de la víctima formuló recusación a los magistrados, por no aplicar la reforma constitucional 01 de 2018 participando al proceso 52.240 y por haberle mantenido oculto el proceso al expresidente y su defensa. El 27 de agosto sucesivo, de 2018, la recusación fue rechazada.

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Solamente el 17 de octubre de 2018, los magistrados remitieron el proceso 52.240 a la competente Sala Especial de Instrucción, conformada por magistrados diferentes. Se ha aclarado, pues, que la Sala de Casación Penal era incompetente de acuerdo con la legislación colombiana vigente en aquel entonces, debido al referido cambio intervenido, poco más de un mes antes, en la Constitución Política por medio del Acto legislativo 01 de 2018. A partir de esa fecha, pues, la nueva Sala tenía competencia exclusiva sobre la substanciación de acusaciones de carácter penal contra los miembros del Congreso, incluido el senador Uribe. De aquí surge la primera vulneración de los derechos fundamentales y de las garantías judiciales del expresidente Álvaro Uribe, que se ha substanciado en una violación de su derecho al juez natural, que representa un principio general común a todos los sistemas jurídicos de las sociedades democráticas.

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Según el, ninguna persona puede ser desviada del juez natural preestablecido por la ley. No cabe duda de que entre las normas que garantizan la justicia efectiva de un procedimiento penal, se sitúa en primer plan este principio fundamental. Una noción, la de juez natural, aparecida por primera vez en el artículo 17 de la ley revolucionaria francesa sobre ordenamiento judicial de 1790. Para respetar este principio básico del Estado de derecho, es necesario que el juez natural preexista al hecho que es llamado a juzgar. Tratase de una norma elemental; por lo tanto, la existencia de un juez natural no es un asunto que debe darse por sentado. En cualquier ordenamiento jurídico sometido al imperio de la ley, el juez natural es lo que la ley determina antes de que surja la controversia sobre la que este juez es llamado a decidir. En el caso Uribe, el juez natural era, bajo la reforme de 2018, la Sala Especial de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cabe señalar que este derecho constituye una garantía para todos los ciudadanos, los cuales conocen en anticipo antes cual juez se encontrarán en caso de ser involucrados en un procedimiento penal. En el pasado, sobre todo durante los regímenes dictatoriales, no era así: a menudo, se instituían tribunales ad hoc para juzgar determinados casos jurídicos. No es un caso si el principio del juez natural se combina con el otro principio básico de los Estados de derecho, según el cual no

se pueden instruir tribunales especiales o jueces extraordinarios. El derecho al juez natural es también necesario al fin de garantizar el equilibrio absoluto del juicio. El núcleo esencial de la garantía de la cual hablamos reside en la necesidad que la ley constituya un orden preciso de competencias para juzgar, no siendo suficiente la sola predeterminación legislativa de una competencia general. Esta norma de carácter organizativo se traduce también en el derecho fundamental de cada uno de los ciudadanos de no ser desviado de su juez natural y de poderlo conocer preventivamente. En muchas constituciones nacionales este principio se encuentra consagrado en las partes relativas a los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos (así en al Artículo 25 de la Constitución italiana del 1948), aunque se trate de un derecho fundamental que los Estados tienen que reconocer a todas las personas, no solo a los ciudadanos, que se encuentran bajo su jurisdicción, según la evolución progresiva del derecho internacional de los derechos humanos. La competencia no solo debe ser fijada sin alternativas exclusiva e inmediatamente por la ley que determina la competencia a juzgar, sino además necesariamente antes de la instauración de la res iudicanda. Como consecuencia, la garantía de la imparcialidad del juez penal es efectiva si la individuación del juez competente se realiza antes e independientemente de cada controversia. Juez natural preconstituido por la ley es, pues, una expresión de síntesis cuya enorme carga axiológica permea el conjunto de mecanismos procesales que determinan la competencia, fundados en reglas que deben connotar un sistema privado de cualquier ámbito de discrecionalidad. Una vez definida la atribución de la función jurisdiccional a la orden judicial, las normas sobre competencia prevén a la distribución al interior de la organización judicial. La categoría de la competencia, entonces, nace como exigencia de actuación de la jurisdicción en el caso concreto e indica el conjunto de normas jurídicas mediante las cuales el legislador define los criterios de atribución de la cognición de los hechos entre diferentes órganos jurisdiccionales. El derecho al juez natural constituye un instrumento esencial de tutela del derecho a la certeza legal, según la cual quien juzgará no será un juez creado a posteriori en relación con el hecho ya acaecido.

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En el caso del expresidente Uribe, la decisión de la Sala de Casación Penal ha conllevado la sustitución del juez preconstituido por la ley, con vulneración del principio de “naturalidad” que en el procedimiento penal asume carácter totalmente particular. Se ha violado su derecho al juez natural y, por lo tanto, su derecho a un proceso equitativo, reconocido, como ya hemos indicado, por el derecho internacional de los derechos humanos tanto general como particular. Reiteramos al respecto que el Artículo 14, párrafo 1, del Pacto de los derechos civiles y políticos de 1966 hace referencia expresa al derecho que tiene toda persona a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella. Repite el mismo concepto el Artículo 8 de la Convención americana sobre derechos humanos, relativo a las garantías judiciales, donde se refiere al derecho de la persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. En el mismo sentido se pronuncia el Artículo 6 del Convenio europeo sobre derechos humanos.

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Como lo ha claramente expresado la Corte europea de los derechos humanos en la sentencia de 12 de julio de 2007 del asunto Jorgic v. Alemania (párrafo 64): “La «Ley» mencionada por el artículo 6.1 comprende en particular la legislación relativa al establecimiento y a la competencia de los órganos judiciales. En consecuencia, si teniendo en cuenta la legislación interna un Tribunal no es competente para juzgar a un acusado, no es ‘establecido por la Ley’ en el sentido del artículo 6.1”. En el caso del expresidente Uribe los principios del juez natural y del tribunal competente han sido violados patentemente. Y, como se ha subrayado, no vale la justificación según la cual las salas especiales todavía no habían sido instituidas, en cuanto la previsión de la reforma de 2018 no eran self-executing y necesitaban medidas ulteriores para que el nuevo reparto funcionase. Tal argumentación equivaldría a poner a carga del titular del derecho vulnerado las consecuencias de una situación cuya responsabilidad recaía totalmente sobre el Estado, frente a la exigencia de asegurar la aplicación de derechos tan fundamentales como lo son aquellos del

juez natural y de ser oído por un tribunal competente establecido por la ley, parte indisponible del derecho al debido proceso. 2. ¿Qué garantías judiciales del expresidente Uribe Vélez vulneró la Sala de Casación Penal al haberle mantenido oculto el proceso mientras practicaba un gran número de pruebas en su contra? ¿Este ocultamiento del proceso constituyó una violación al principio de igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, en los términos del artículo 14?1 del PIDCP? ¿Por qué? Otro aspecto que se refiere a la vulneración de las garantías judiciales del expresidente Uribe es la falta de cualquiera información y/o notificación del reparto del proceso al investigado o a su abogado defensor por parte de la Sala de Casación Penal. Además, del 22 de febrero al 7 de noviembre de 2018, los magistrados de esa Sala practicaron numerosas pruebas, incluyendo interrogatorios a testigos de cargo, sin informar, notificar y convocar al abogado defensor de la víctima. Resulta que el 23 de febrero de 2018, la Sala de Casación Penal interrogó un testigo sin la presencia de la víctima o su defensor. Sin embargo, los magistrados sí permitieron que el congresista denunciante y sus abogados tuvieran conocimiento del proceso 52.240 y se les permitió participar en estas diligencias, mientras que para la víctima y su abogado el proceso permanecía oculto. Finalmente, el expresidente Uribe Vélez solo tuvo conocimiento del proceso en su contra el 24 de julio de 2018, cuando los magistrados de la Sala de Casación penal resolvieron abrir investigación y ordenar vincularlo mediante indagatoria. Es legítimo, pues, preguntarse si existía en derecho la posibilidad de ocultar al sospechado la fase de investigación previa. Los procedimientos penales constan de dos etapas: las investigaciones preliminares y el juicio. Quien es acusado de haber cometido un delito, tiene el derecho a ser informado del objeto de las acusaciones, a hacer declaraciones en relación con tales acusaciones o a negarse a hacer declaraciones; el derecho a saber que sus declaraciones pueden ser utilizadas en su contra; el derecho a la asistencia de un abogado defensor; el derecho a reunirse con el abogado defensor en privado; el derecho a ser interrogado en presencia de su abogado; el derecho a asistir a la audiencia para la solicitud de una orden de arresto en su contra; el derecho a presentar pruebas.

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Si en algunos ordenamientos existen excepciones en el sentido de prever la ocultación de algunos aspectos de la investigación previa, cabe señalar que la Corte constitucional de Colombia ha determinado que no es posible ocultar el proceso al sindicado en cualquier etapa, incluida la investigación previa, porque esto constituiría una violación al derecho de defensa. La sentencia C – 127 del 2 de marzo de 2011 ha dictado sin lugar a equívocos que : “…la posición de la Corte ha sido unívoca, consistente y sólida, en el sentido de sostener que, a luz de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna, de manera que debe entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la actuación penal, incluida por supuesto la etapa preprocesal, conocida como investigación previa, indagación preliminar o simplemente indagación”. Con lo cual, cabe aclarado en el ordenamiento colombiano no existe legalmente justificación para ocultarle el proceso a la persona que está siendo investigada y que tal ocultamiento, cuando se produce, constituye en sí mismo una grave vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa. En efecto, las consecuencias de las actuaciones de la Sala de Casación Penal consistentes en el mantener oculto el proceso y colectar mientras tanto un gran número de pruebas en contra del expresidente Uribe son, desde el punto de vista de la vulneración de las garantías judiciales, múltiples. 118

Primeramente, se evidencia una vulneración del principio de la igualdad de todas las personas antes los tribunales de justicia, principio fundamental del derecho internacional de los derechos humanos y principio común a los sistemas jurídicos de los Estados de derecho. La valorización en los últimos anos de la necesidad de tratar el procedimiento penal en las formas públicas como requisito de un proceso equitativo es un producto de la evolución de los derechos humanos internacionales. Varias disposiciones internacionales incluyen, entre los derechos fundamentales del individuo, el derecho a la igualdad antes los tribunales y al tratamiento público de los procedimientos penales, a comenzar del Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Esta disposición dispone que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Siguen los Artículos 14, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 6, párrafo 1, de la Convención europea sobre derechos humanos. Se trata de un principio establecido de manera general y ordinaria, de modo que se prevé la posibilidad de deroga solo cuando se producen situaciones superiores, cuya protección exige, por el contrario, la ocultación del procedimiento. 3. ¿De qué forma se vulneraron las garantías judiciales al expresidente Uribe Vélez al no permitirle contrainterrogar a los testigos de cargo? ¿Se vulneró el principio de igualdad de armas al no permitirle a la defensa del expresidente Uribe Vélez interrogar a los testigos de cargo? EL derecho a contrainterrogar a los testigos a cargo se coloca en el ámbito del principio de igualdad de armas como de otros requisitos de procedimiento dentro del debido proceso. La igualdad de armas entre la acusación y la defensa es una parte esencial de un juicio justo. Esto requiere que cada parte tenga la oportunidad de defender sus razones en condiciones que no la desventaja en relación con la otra parte. Hay varias decisiones de la Corte europea de derechos humanos en las cuales el concepto de igualdad de armas es reconocido como una de las características del más amplio concepto de debido proceso. A cada parte se le debe pues conceder una razonable oportunidad de presentar su caso en condiciones que no la coloquen en desventaja vis-à-vis de la parte adversa. Si el requisito de igualdad de armas exige que exista un justo equilibrio entre las partes, el derecho correspondiente implica la oportunidad de que las partes tengan conocimiento de todos los elementos y puedan contra impugnar todas las pruebas o documentos presentados, a fin de poder influir en la decisión del tribunal. El principio del contradictorio es un corolario de la igualdad de armas. En muchos casos, cuando hay vulneración, como en el caso de las garantías judiciales del expresidente Uribe, se infringen ambos preceptos. La vulneración del principio de igualdad de armas se ha realiza-

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do como consecuencia de las restricciones de su derecho de defensa, y de las graves iniquidades sufridas en relación con ello. El derecho al contradictorio en un procedimiento penal implica que se le otorgue a la acusación y a la defensa la oportunidad de tener conocimiento e de contra deducir con respecto a los argumentos y a las pruebas presentadas por la parte adversa. Esto exige que la autoridad investigadora revele a la defensa todas las evidencias que se encuentran en su poder, ya sean exculpatorias o contra el investigado, lo que en el caso del expresidente Uribe no se ha producido. Dentro de estas iniquidades figura la discriminación de trato entre los testigos de la acusación y de la defensa, la falta de ostensión de las pruebas a la defensa, privada de la oportunidad de contra deducir. La intención de la violación del principio de igualdad de armas es siempre de influir de manera perjudicial a una parte en la sentencia del tribunal. La equidad procesal exige a lo contrario que ambas partes tengan la oportunidad de formular cualquier comentario que consideren apropiado. Si el procedimiento no permite a una parte de participar correctamente y de conformidad con el principio de igualdad de armas ante el tribunal, se produce automáticamente una violación del mencionado derecho sancionado por las convenciones internacionales y los sistemas nacionales de los Estados democráticos. Una vez más, la igualdad de armas entre acusación y defensa se presenta como uno de los aspectos fundamentales del derecho al juicio equitativo. 120

A este respecto, procede señalar que en el caso Uribe no parecen haber existido razones de interés general que hayan justificado el ocultamiento de las pruebas al conocimiento de la defensa. Por el contrario, la adopción de medidas de este tipo no se ha ajustado a los requisitos de los procedimientos contradictorios, al principio de la igualdad de armas y no ha tomado todas las garantías necesarias para la protección de los intereses del investigado. Sin embargo, la obligación de conocer las pruebas pertinentes no es un derecho absoluto. De hecho, en los procedimientos penales, diferentes tipos de intereses pueden competir para equilibrarse con los derechos del investigado, como, por ejemplo, el de la seguridad nacional, o la necesidad de proteger a los testigos que están en riesgo de represalias, o el de mantener la confidencialidad de las técnicas de investi-

gación adoptadas por la policía judicial durante la investigación. En algunos casos puede ser necesario no dar a conocer ciertas pruebas a la defensa para proteger los derechos fundamentales de otra persona o para proteger un interés público importante. No obstante, sólo pueden considerarse admisibles, con respecto al principio de igualdad de armas y al derecho al debido proceso en una sociedad democrática, restricciones que sean estrictamente necesarias. Además, para garantizar un juicio equitativo para el investigado, es necesario que cualquier dificultad encontrada por la defensa debido a una limitación de sus derechos esté suficientemente equilibrada por garantías procesales específicas adoptadas por la autoridad judicial. Y no aparece que en el caso Uribe la autoridad judiciaria haya contrabalanceado los hándicaps de la defensa a través de otros procedimientos. En realidad, los testigos de la acusación y de la defensa no han sido tratados de la misma manera, habiendo aquellos de la acusación disfrutado realmente de un papel privilegiado. El desconocimiento del principio de igualdad de medios procesales se produjo porque se ha realizado una situación de clara desventaja entre las partes. En materia de presentación de pruebas, puede decirse que, aunque las convenciones internacionales no reglamenten el régimen de pruebas como tal, y por lo tanto la admisibilidad de pruebas y su apreciación incumben, en principio, al derecho nacional y a las jurisdicciones nacionales, sin embargo, el carácter equitativo del procedimiento debe apreciarse teniendo en cuenta su conjunto y, especialmente, la manera en que se han recopilado las pruebas. Por lo tanto, es necesario asegurar, conforme a los estándares internacionales, que los medios probatorios sean presentados de manera que garanticen un proceso equitativo. 4. ¿Cuáles son los estándares internacionales con respecto al derecho a interrogar a los testigos de cargo? Los estándares internacionales referentes al derecho de defensa exigen, por regla general, que se dé al acusado la oportunidad de contradecir e interrogar los testigos en su contra, en todas las fases del juicio. Este principio está confirmado por varias reglas convencionales vinculantes y otras prácticas internacionales que se refieren a las llamadas garantías mínimas del acusado. A nivel universal, cabe señalar el Artículo 14, párrafo 3, del Pacto de

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1966 sobre derechos civiles y políticos, según el cual, durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “e) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. El Artículo 8, párrafo 2 d), de la Convención americana sobre derechos humanos incluye dentro de las garantías mínimas a las cuales toda persona tiene derecho durante el proceso, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Así, el Artículo 6, párrafo 3 d), del Convenio europeo de derechos humanos establece que, antes de que un demandado sea condenado, todas las pruebas deben formarse y ser llevadas a juicio durante una audiencia pública. Entre los derechos mínimos de los cuales debe gozar el acusado se hallan: el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.

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Según los estándares internacionales el término "testigos" incluye tanto a los coacusados, como a las personas ofendidas, así como a expertos y consultores. El principio se aplica también a las pruebas documentales. El objetivo esencial de esta previsión es la completa igualdad de armas en materia. Lo que realmente necesita es que el procedimiento considerado en su conjunto, incluso el modo de presentación de las pruebas, haya revestido un carácter equitativo. Hay dos requisitos más que están incluidos en el principio general. En primer lugar, el derecho de defensa está restringido de manera incompatible con los requisitos impuestos por el derecho al debido proceso si una condena se basa únicamente, o en una medida determinante, en las declaraciones de un testigo al que el acusado no ha tenido la oportunidad de haber cuestionado durante el juicio. En segundo lugar, cuando una condena se basa únicamente, o decisivamente, en declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido la oportunidad de examinar o haber examinado, tanto en la fase de las investigaciones preliminares como en la fase de la vista, el derecho de defensa podría comprimirse hasta el punto de hacer incompatible todo

el proceso con las garantías judiciales del debido proceso (la llamada "regla de prueba única o decisiva"). Aún más, la no participación de los testigos en el proceso debe estar respaldada por una justificación adecuada, que debe examinarse antes que cualquier otra consideración relativa a la decisión del criterio. Si un testigo no asiste a la audiencia, existe la obligación de determinar si dicha ausencia está justificada. En efecto, los estándares interaccionales exigen, come se ha dicho, que las autoridades tienen que adoptar todas las medidas necesarias para que el acusado pueda examinar los textos en su contra. Esto implica que todas las pruebas tomadas en condiciones en las que no se puede garantizar el derecho de defensa en su medida normal deben ser tratadas con extrema precaución. Las reglas internacionales en la materia tienen como fin lo de garantizar la total igualdad de armas entre las partes. Las excepciones son posibles, en cuanto no vulneren el derecho de defensa. En el caso de las garantías judiciales del expresidente Uribe no se ve de qué manera estas excepciones pudieran invocarse como justificación del tratamiento que se le reservó. 5. ¿Se violó alguna garantía judicial del expresidente Uribe Vélez por haber interceptado sus comunicaciones sin orden judicial? Entre el 7 de marzo y 9 de abril de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó mantener interceptada la línea telefónica del expresidente dentro de un proceso judicial en el cual Álvaro Uribe nada tenía que ver y sin orden judicial para efectuar dicha interceptación. Las pruebas recogidas gracias a esas interceptaciones no fueron excluidas del procedimiento, como requerido por el expresidente, y por lo tanto siguen manteniendo sus efectos en el procedimiento a carga de la víctima. Como se desprende del pertinente interrogatorio, el funcionario analista quien escucho’ las conversaciones de Álvaro Uribe durante cerca de un mes, del 7 de marzo al 9 de abril de 2018, cuando se dio’ cuenta de que el numero interceptado no era de la persona indicada, sino del expresidente Uribe, alertó a sus superiores del error y sugirió la cancelación. A pesar de que no existía alguna orden judicial que autorizaba escuchar a Álvaro Uribe, solo el 4 de abril de 2018 se ordenó la cancela-

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ción de la interceptación, la cual se mantuvo de forma efectiva hasta el 9 de abril de 2018. La forma irregular en la cual se dilató todo el proceso de cancelación de la interceptación telefónica lleva a considerar no convincentes las justificaciones prospectadas de que se trató de un error, de una circunstancia imprevista e insuperable. Los estándares internacionales sobre garantías judiciales no permiten interceptar las comunicaciones entre abogado y cliente, y utilizar las mismas como prueba dentro del proceso. Entre los derechos al debido proceso se sitúa el derecho de cada persona a una asistencia legal practica y efectiva que conlleva también el derecho de comunicarse sin interferencias indebidas con un defensor de elección. En efecto, el Artículo 14, párrafo 3 b), del Pacto de 1966 contiene dos elementos relacionados con el principio de igualdad de armas: el primero se refiere al tiempo y a las facilidades adecuados para la preparación de la defensa; y el segundo al derecho del acusado a comunicarse con el abogado de su propia elección. Este derecho es particularmente importante en las etapas previas al juicio después de un cargo penal, cuando el acusado es más vulnerable a las consecuencias perjudiciales de su negación.

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Como establece el Artículo 8, párrafo 2, de la Convención americana de 1969, entre las garantías mínimas se halla el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse con el libre y privadamente. Le hace echo el Artículo 6, párrafo 3 c), de la Convención europea, por el cual todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. A continuación, se pueden también mencionar las reglas mínimas en materia de tratamiento de los detenidos adoptadas por el Consejo de Europa en 1973, cuyo artículo 93 se refiere a las relaciones entre el detenido y su abogado, dejando claro que el primero debe poder preparar y remitir al segundo instrucciones confidenciales. Asimismo, el Acuerdo europeo relativo a las personas que participan a los procedimientos antes la Corte europea de derechos humanos de 1996 especifica, al artículo 3, párrafo 2 c), que el derecho a la defensa implica que estas personas tienen derecho de comunicarse con un abogado “sin ser escuchado por ningún otro más”.

6. En virtud de los estándares internacionales sobre garantías judiciales, ¿Es permitido interceptar las comunicaciones entre abogado y cliente, y utilizar las mismas como prueba dentro del proceso? El derecho a una asistencia legal efectiva incluye, inter alia, el derecho de comunicar privadamente con su proprio defensor. Como las cortes y los órganos de derecho humanos han señalado varias veces, dicho derecho seria notablemente debilitado si el abogado fuese incapacitado a conferir con su cliente y a recibir informaciones confidenciales. Solo en casos excepcionales las cortes internacionales han considerado legitimo limitar los contactos entre el defensor y el proprio asistido detenido. En todo caso, cualquiera limitación impuesta en las relaciones entre le defensor y el cliente, implícita o explicita, nunca debe comprometer la efectividad de la asistencia a la cual el acusado tiene derecho. Según la jurisprudencia de la Corte europea de derechos humanos, que en este sentido refleja una regla internacional bien establecida, la interceptación de conversaciones telefónicas entre el cliente y el defensor constituye una posible violación del requisito de efectividad de la defensa. En el caso Zagaria c. Italia, que presenta evidentes analogías con el caso de las interceptaciones telefónicas de las comunicaciones del expresidente Uribe, la Corte europea de derechos humanos ha fallado, con sentencia de 27 de noviembre de 2007, sobre el recurso dirigido por el ciudadano Vincenzo Zagaria contra la República italiana, en base al artículo 34 de la Convención europea. El demandante alegaba en particular que la interceptación de una conversación con su defensor había violado sus derechos a un proceso equitativo, a la defensa y al respecto de sus comunicaciones. El recurrente invocaba el Artículo 6 del Convenio sobre proceso equitativo, que reconoce a los acusados algunos derechos mínimos, y, entre ellos, el derecho a la defensa. La Corte ha subrayado que las exigencias del derecho por el acusado de comunicar con su abogado fuera del alcance de escucha de tercios se halla dentro de las exigencias elementales de un proceso equitativo en una sociedad democrática. Si un abogado no pudiese entretenerse con su cliente sin vigilancia y recibir instrucciones confidenciales su asistencia perdería mucho de su utilidad. Una vez más, el acceso de un acusado a su abogado puede ser sometido a restricciones por razones válidas. El punto es si en cada caso a la

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luz del conjunto del procedimiento la restricción va a privar el acusado de un proceso equitativo. En facto, habida cuenta del lugar eminente que ocupa el derecho a una buena administración de la justicia en una sociedad democrática, cada medida que restrinja los derechos de la defensa debe ser absolutamente necesaria. En el caso referente al expresidente Uribe, la interferencia no tenía fundamento jurídico, considerando que el Artículo 146bis de las disposiciones de ejecución del CPC establece lo siguiente "el defensor presente en la sala del tribunal y el acusado pueden consultarse confidencialmente, utilizando los instrumentos técnicos apropiados”. Por consiguiente, al escuchar la conversación telefónica de Uribe con su abogado, la autoridad judicial violó la regla de confidencialidad a la base del derecho a las comunicaciones entre el acusado y su abogado. Como en el caso Zagaria ante la Corte europea, la Sala de Casación Penal no dio’ ninguna justificación válida para tal conducta, y se limitó a invocar escuchas involuntarias o circunstancias imprevistas. En ambos casos, no puede concluirse que la interferencia de la conversación fuera "absolutamente necesaria".

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Por la Corte europea, la capacidad de un acusado para dar instrucciones confidenciales a su defensor en el momento en que se discute su caso y las pruebas se presentan ante el tribunal de los méritos son un elemento esencial del juicio equitativo. Por consiguiente, en el caso que nos interesa la escucha de conversaciones telefónicas del acusado con su abogado vulneró el derecho del interesado a ejercer efectivamente el derecho de defensa. Por ende, la consecuencia de la ilegitima colección de pruebas gracias a interceptaciones telefónicas entre el acusado y su abogado debería ser la imposibilidad de utilizarlas como pruebas dentro del procedimiento. 7. ¿De qué forma la Sala Especial de Instrucción vulneró las garantías judiciales del expresidente Uribe Vélez por haberlo privado de su libertad basada en las interceptaciones ilegales de sus comunicaciones, los testigos que no pudieron ser contrainterrogados y las demás pruebas practicadas por magistrados que no tenían competencia para investigarlo? El 4 de agosto de 2020, los medios de comunicación en Colombia dieron a conocer que la Sala Especial de Instrucción había decidido privar de la libertad al expresidente Uribe, con imposición de medida de

aseguramiento de detención preventiva como presunto determinador de los delitos de soborno de testigos en actuación penal y fraude procesual. Así mismo, la víctima fue reducida a arresto domiciliario por la Sala Especial de Instrucción Penal, es decir por quien cumplía el rol de investigador y acusador. Esto sin que la víctima o su defensa hubiesen sido informados de la decisión en su contra. Por lo tanto, otro aspecto relevante en materia de garantías judiciales del expresidente Uribe es lo que se refiere a la medida de aseguramiento. Según la ley procesal colombiana aplicable, después de realizada la indagatoria, la Sala de Instrucción Penal contaba con 10 días para para determinar si se hacía necesaria una medida de aseguramiento o si se le iba a respetar al sindicado el derecho a defenderse en libertad. La medida se conformò a un procedimiento inquisitivo establecido en la Ley 600 de 2000 en virtud de la cual quien instruye la causa penal puede privar de la libertad al aforado en cualquier momento por sólo indicios que considere graves, sin tener que someter dicha decisión a un juez independiente e imparcial. En este contexto, lo único disponible era el recurso de reposición el mismo funcionario, cuya decisión no se podía apelar. La ley de 200 fue derogada por la ley 906 de 2004, que instauró en Colombia un régimen acusatorio acorde con los estándares internacionales de derechos humanos, y que, luego de la reforma del Acto Legislativo 01 de 2018, se actualizó el proceso con dos instancias para los aforados. El 18 de agosto de 2020, Álvaro Uribe renunció irrevocablemente a su condición de congresista, para que su caso pasara de la Corte Suprema de Justicia a la Fiscalía. Debido a este cambio, el 10 de octubre una juez de control de garantías ordenó la libertad inmediata de Álvaro Uribe Vélez, para enfrentar el proceso por fraude y manipulación de testigos. Regresando ahora a la actuación de la Sala Especial de Instrucción, los parámetros de evaluación son una vez más los que presiden a la tutela de los derechos fundamentales. Según un principio general, si la autoridad investigadora tiene una buena razón para sospechar que alguien ha cometido un delito, esta persona puede ser retenida bajo sospecha de un delito y debe ser interrogado inmediatamente por la autoridad investigadora. Si está claro durante la investigación que no hay razón para la detención, debe ser puesto en libertad inmediatamente. Si, al contrario, se estima de que el acusado debe ser detenido para evitar que escape de la investigación o cometa otros delitos, la autoridad

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investigadora debe solicitar una orden de arresto al juez, quien decide si confirmar el arresto. La autoridad investigadora está obligada a informar el acusado de los motivos de la detención y a informarle de sus derechos y obligaciones. El documento sobre el estado de detención tiene que indicar la base jurídica de la detención y las circunstancias del delito del que se sospeche. La autorización de detención sólo puede ser emitida por el tribunal. En el caso del expresidente Álvaro Uribe Vélez, queda aclarado que la Sala Especial de Instrucción ordenó la detención preventiva basando su decisión sobre bases de las cuales ya se ha demostrado la incompatibilidad con el derecho al debido proceso para corresponder dichas bases a vulneraciones de otras garantías judiciales. A través de las interceptaciones ilegales de sus comunicaciones, se vulnero’ el derecho a comunicar con el abogado de elección de manera confidencial, y al impedir la contra interrogación de los testigos y la producción de las pruebas practicadas se transgredí el derecho a la igualdad de armas. 8. Qué garantías judiciales se vulneraron por el hecho de que los magistrados cuya imparcialidad objetiva estaba seriamente comprometida en ningún momento se declararon impedidos y decidieron la medida de detención preventiva del expresidente Uribe Vélez? ¿Cuáles son los estándares internacionales con respecto a la imparcialidad objetiva del juzgador?

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El derecho al debido proceso consagrado en el derecho internacional, en las convenciones internacionales y en los derechos internos de las sociedades democráticas, exige que el juicio se celebre ante un tribunal no solo constituido por la ley, sino también independiente e imparcial. Existe un estrecho vínculo entre los conceptos de independencia e imparcialidad, que deben ser evaluados como requisitos conjuntos. Se exige que el órgano jurisdiccional sea independiente de las demás competencias del ordenamiento jurídico nacional, es decir, del poder ejecutivo y del legislador, y de las partes interesadas. Hay varios criterios para la evaluación de la independencia y de la imparcialidad. Para determinar si se puede decir que un tribunal es "independiente", se deben tomar en cuenta aspectos como el procedimiento de nombramiento de sus miembros y la duración de su mandato, y la existencia de garantías suficientes contra la presión externa.

La imparcialidad, a su vez, suele dar lugar a la ausencia de prejuicios o preconcepciones, destinados a determinar la convicción personal o el interés de un magistrado en juzgar un caso específico; el tribunal tiene entonces que ofrecer garantías tales como eliminar cualquier duda legítima sobre su imparcialidad. Debe aún considerarse que la falta de independencia y imparcialidad va a menudo de la mano con el ocultamiento del procedimiento, lo que confirman las circunstancias del caso Uribe. Si se consideran los casos examinados por el Comité de los derechos civiles y políticos del Pacto de1966, se desprende que, de los tres requisitos esenciales, competencia, independencia e imparcialidad, la independencia y la imparcialidad son más frecuentemente objeto de las decisiones de este órgano. El Comité mismo ha indicado que el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial es un derecho absoluto que no puede sufrir ninguna excepción. Cabe también señalar, como guía en la materia, la Resolución 23/6 del Consejo de Derechos Humanos sobre Independencia e Imparcialidad del Poder Judicial, los Jurados y Asesores y la Independencia de los Abogados, de 19 de junio de 2010. Según los estándares internacionales relativos al principio de imparcialidad judicial, este requisito tiene dos aspectos. Siempre deben distinguirse el aspecto subjetivo – vinculado con el fuero interno del sujeto o sujetos llamados a ejercitar la función de juez – y el objetivo, encargado de verificar la existencia de suficientes garantías para excluir cualquier duda legitima en esta materia. Con relación al primer aspecto, se trata de identificar la eventual existencia de intimas y profundas convicciones en cuanto susceptibles de influir en la decisión que el juez debe adoptar; en tal caso, la imparcialidad se presume hasta prueba en contrario. Hay dos situaciones posibles en las que la falta de imparcialidad del juez puede destacarse, como la primera tiene carácter funcional y se refiere, por ejemplo, al ejercicio de diferentes funciones por parte de la misma persona en el mismo procedimiento (lo que pasó en el caso Uribe), o a la presencia de vínculos jerárquicos u otros vínculos con una persona implicada en el procedimiento; el segundo es el de carácter personal resultante de la conducta del juez en un caso específico. Los jueces no deben permitir que su juicio sea influido por perjuicios personales, ni albergar preconcepciones sobre el caso concreto que se

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les ha sometido, ni actuar de manera que promuevan indebidamente los intereses de una de las partes en detrimento de la otra. El tribunal también debe parecer, ante un observador razonable, imparcial. En el caso del procedimiento en contra del expresidente Uribe hay varios elementos que sustentan la conclusión de la falta de imparcialidad de los magistrados. Cuando, el 22 de febrero de 2018, se procedió al reparto del proceso para investigar al exmandatario, correspondiéndole el número de expediente 52.240, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia asignó en efecto el conocimiento de dicha investigación a los mismos magistrados que habían ordenado efectuar la investigación contra el expresidente. Dichos magistrados, con la orden de investigación, ya habían exteriorizado su posición desfavorable hacia él. El 30 de julio de 2018, el abogado de la víctima formuló recusación a los magistrados al evidenciarse una violación al principio de imparcialidad subjetiva que impedía a los magistrados de esta Sala participar del proceso 52.240; y vulneración al principio de imparcialidad objetiva por haberle mantenido oculto el proceso al expresidente y su defensa.

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No es por caso si el 3 de septiembre de 2018, el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados de la Oficina del Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, Diego García Sayán, dirigió una comunicación al Gobierno de Colombia llamando a su “atención urgente” el proceso judicial adelantado contra el expresidente Álvaro Uribe Vélez. En particular, el Relator Especial expresó su preocupación por la falta de garantías en dicha investigación judicial. 9. ¿Se vulneró alguna garantía judicial al haber impuesto al expresidente Uribe Vélez medida de detención preventiva más de 9 meses después de la indagatoria, a pesar de que la legislación interna establece que el término máximo para el efecto son 10 días? La cuestión de la vulneración de las garantías judiciales del expresidente Uribe Vélez como consecuencia de la imposición de la medida de detención preventiva debe ser evaluada a la luz de la legislación colombiana y de las normas internacionales sobre restricciones a la libertad personal. Por supuesto, ambas perspectivas son conexas. Los principios que rigen la privación preventiva de la libertad en el procedimiento pe-

nal constituyen elementos fundamentales en el marco de la protección de las garantías judiciales de las personas acusadas tanto nel el derecho interno como en el derecho internacional de los derechos humanos. En los ordenamientos jurídicos democráticos, el imputado se presume inocente en tanto no se declare su culpabilidad mediante sentencia judicial en firme y la medida de detención preventiva mantiene carácter excepcional. El derecho a la libertad no es un derecho absoluto, y puede ser objeto de restricciones, pero su restricción requiere conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad. Según la jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos la libertad del imputado debe ser la regla general, mientras las medidas privativas de libertad deben respetar el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática . La Convención americana sobre derechos humanos se ocupa en efecto de lo referente a la detención preventiva en su artículo 7, relativo al derecho a la libertad personal. Se dispone al respecto que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados contrayentes o por las leyes dictadas conforme a ellas, y que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. Para que se cumplan los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y de manera que la detención sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Ahora, en el caso Uribe, la decisión judicial no fundamento’ y acredito’ la existencia de indicios suficientes que permitiesen suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona y que la detención fuese estrictamente necesaria. No había elementos para determinar que el acusado hubiera impedido el desarrollo del procedimiento o eludir la acción de la justicia. 10. ¿No cumplir con los principios internacionalmente reconocidos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, vulnera el derecho a la presunción de inocencia o alguna otra garantía judicial?

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La Convención americana sobre derechos humanos es uno de los instrumentos internacionales más claro en establecer que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Así recita su Artículo 8, párrafo 2, incorporando un principio que constituye un fundamento de las garantías judiciales. Ello es importante puesto que, el principio de la presunción de inocencia protege, entre otros derechos fundamentales, la libertad individual, por tal motivo se exige que la misma solo puede limitarse si resulta estrictamente necesario. Además, la medida privativa tiene que ser proporcional e idónea. La detención no debe vulnerar los límites de los derechos fundamentales de la persona, y no puede ser irrazonable o desproporcionada. En caso contrario, se realizan violaciones patentes tanto de la libertad individual como de las normas del debido proceso. En el caso del expresidente Uribe, la detención no apareció’ ser ni necesaria, ni proporcionada, ni razonable. El expresidente no representaba en efecto un riesgo futuro para la justicia, ni podía obstruir el normal desarrollo del proceso. No había razones, pues, para que el derecho de la libertad individual debiese ceder ante el efectivo ejercicio de la justicia y el peligro de obstrucción a la justicia.

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11. ¿Qué garantías judiciales se vulneraron al expresidente Uribe Vélez al haber sido su mismo instructor penal quien lo privó de la libertad sin que dicha medida sea susceptible de un control judicial independiente e imparcial? Hemos ya subrayado que el derecho internacional de los derechos humanos establece que nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias, ni podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. Además, toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho de ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Las convenciones internacionales reconocen al unísono a toda persona que sea privada de la libertad en virtud de detención o prisión el derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la breve-

dad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. En otros términos, el contacto con la autoridad judicial es una de las garantías fundamentales de la persona alcanzada por una medida coercitiva de carácter preventivo. La traducción ante el tribunal expresa, al mismo tiempo, que las connotaciones de un derecho, el del detenido, se considerarán incluso no disponibles y, por lo tanto, indispensables, y de una obligación correspondiente para las autoridades del Estado. Las obligaciones asociadas al derecho contribuyen en llenar la garantía en cuestión de un contenido preciso, representado, entre otros, por la garantía de ser juzgado en un tiempo razonable o de ser liberado durante el mismo período. Si el derecho al control de la legalidad de la detención es uno de los derechos humanos fundamentales, la revisión de la detención debe ser rápida. El control judicial inmediato de la detención es una importante salvaguardia contra los tratamientos a la persona que ha sido detenida. Por eso, las normas de las convenciones internacionales sobre derechos humanos limitan estrechamente en sentido temporal la exigencia del reexamen judicial de la legitimidad de la medida impuesta (así el Artículo 5, párrafo 3, de la CEDH). El objetivo es lo de evitar un grave debilitamiento de una garantía procesal en detrimento de la persona y el riesgo de menoscabar la esencia misma de los derechos a la libertad personal y la defensa. Estas normas no obligan a los Estados contratantes a prever un doble grado de competencia en materia de libertad personal, pero sí obligan a un sistema de control sobre la legalidad de la detención que tenga determinadas características. En primer lugar, el recurso debe ser eficaz y accesible, con una disciplina suficientemente cierta, y concretamente utilizable. En segundo lugar, debe dirigirse a un órgano jurisdiccional que debe cumplir los requisitos de independencia e imparcialidad. La asignación de control a un juez hace necesario que el procedimiento siga las garantías y procedimientos procesales típicos del debido proceso. Por último, el recurso debe permitir verificar la legalidad de la detención, es decir, todas las condiciones no sólo formales, sino también relativas a la sustancia de las medidas coercitivas esenciales para la re-

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gularidad de la detención. No tenemos de olvidar que determinados elementos pueden dar lugar a una negación flagrante de la justicia. Estos incluyen la prisión preventiva, sin acceso a un tribunal independiente e imparcial para revisar las razones de la detención. Lo que precisamente ocurrió en el caso de la detención domiciliaria del presidente Uribe ordenada por unos magistrados sin que fuese disponible ningún control de legitimidad. Hasta cuando el expresidente no demitió de su estatuto de congresista, fue el mismo instructor penal quien lo privó de la libertad y dicha medida no fue susceptible de control judicial independiente e imparcial, con vulneración de los derechos a la libertad personal, a un juicio en libertad, al debido proceso y a la defensa. Conclusiones El criterio comúnmente aplicado para determinar si un procedimiento penal cumple los requisitos de equidad es si el procedimiento ha sido manifiestamente arbitrario o equivale de otro modo a una denegación de justicia, o más bien el tribunal ha fallado en su deber de independencia e imparcialidad. Ahora, en el caso de las garantías judiciales del expresidente Uribe, hay muchos elementos que llevan a considerar la existencia de una negación flagrante de la justicia en un procedimiento que se caracteriza por su contrariedad a las normas fundamentales del debido proceso. Roma, 25 de enero de 2021 134

Prof. Dr. Sergio Marchisio catedrático de derecho internacional en la Universidad Sapienza de Roma

EXTRACTO DE LA DEMANDA PRESENTADA AL GRUPO DE TRABAJO SOBRE DETENCIÓN ARBITRARIA EN NOMBRE DE ÁLVARO URIBE VÉLEZ. Presentado por la firma Víctor Mosquera Marín Abogados S.A.S. I.

VIOLACIÓN AL DERECHO AL JUEZ NATURAL (INCOMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA):

Del año 2005 al 2010, en Colombia se registraron reiterados y notorios episodios públicos de enfrentamientos y enemistad grave de forma personal e institucional entre el gobierno del entonces Presidente Álvaro Uribe Vélez – Rama Ejecutiva (Electo del 2002 al 2006 y reelecto 2006 al 2010) y la Corte Suprema de Justicia – Rama Judicial. Dichas agresiones trascendieron de meras acusaciones y calificaciones verbales al escenario judicial, donde ambas partes se denunciaron penal y disciplinariamente. Este grave enfrentamiento es reconocido y evidenciado en la sentencia condenatoria proferida por la Corte Suprema de Justicia contra dos ex funcionarios del gobierno del Ex Presidente Álvaro Uribe Vélez “Estos hechos, en lo que atañe a la Corte Suprema de Justicia, no pueden ser desligados de la realidad que vivía el país para finales del año 2007, pues en esos momentos existía un público y notorio enfrentamiento del Presidente de la República con el Alto Tribunal”.

2. El 18 de enero de 2018, el Estado de Colombia modificó su Constitución Política1 mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2018 y creó la Sala Especial de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia, estableciendo que a partir de esa fecha, ésta tendría la competencia exclusiva de instrucción penal, es decir, la “substanciación de cualquier acusación de carácter penal” sobre los Congresistas, incluyendo al Senador y ex Presidente de Colombia Álvaro Uribe Vélez, en adelante la víctima de detención arbitraria. Ello implicaba que, a partir de esa fecha, esa función dejaba de ser de la Sala de Casación Penal y se trasladaba a una Sala nueva creada a partir de la vigencia de la Ley y conformada por Magistrados distintos. 3. El 20 de julio de 2018, el ex presidente Álvaro Uribe Vélez, elegido presidente de la República de Colombia en 2002 y reelegido en 1. Acto Legislativo No. 01 de 18 de enero de 2018 (Ver anexo 22).

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2006, senador para el periodo 2014-2018 como senador más votado; tomó, por segunda vez consecutiva, posesión de su cargo como Senador de la República de Colombia por el partido político Centro Democrático, esta vez para el período 2018-2022, convirtiéndose así en el Senador más votado en la historia del país2 con más de 875.554 votos de los colombianos. Por su parte, el partido político Centro Democrático obtuvo 2,501,995 votos al Congreso de la República, por lo que hoy cuenta con 19 senadores y 32 representantes a la cámara3. 4. El 16 de febrero de 2018, es decir, seis (6) años después de que la víctima presentara denuncia en contra de otro congresista; tres de los Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caballero- resolvieron, sin tener competencia para ello debido a la reforma constitucional mencionada en el párrafo 2, abstenerse de abrir investigación; y por el contrario, ordenaron investigar a la víctima de esa denuncia inicial. 5. El 22 de febrero de 2018, sin tener competencia para ello por la razón expuesta anteriormente, el magistrado José Luis Barceló de la Sala de Casación Penal, mediante providencia judicial, dictó por segunda vez orden de investigación penal contra la víctima.

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6. Ese mismo día, es decir, el 22 de febrero de 2018, se procedió al reparto del proceso para investigar a la víctima, correspondiéndole el número de expediente 52.240, violando de esta forma la garantía de competencia introducida por la reforma constitucional, y transgrediendo la garantía de imparcialidad, por cuanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (quien no tenía competencia para ello) resolvió asignarle el conocimiento de dicha investigación a LOS MISMOS MAGISTRADOS que habían ordenado efectuar la investigación contra la víctima, quienes con la orden de investigación ya habían exteriorizado (prejuzgado) su posición desfavorable hacia él4. 7. Así mismo, resulta llamativo el hecho de que la Sala de Casación Penal 2. Diario El Espectador: Álvaro Uribe obtuvo la votación más alta del Senado. Disponible: https://www.elespectador.com/elecciones2018/noticias/politica/alvaro-uribe-obtuvo-la-votacion-mas-alta-del-senado-articulo-743877 3. https://www.semana.com/nacion/articulo/centro-democratico-la-mayor-bancada-del-nuevo-congreso/576061 4. Exteriorizó su posición en contra, en el auto de 16 de febrero de 2018 mediante el cual resolvió declarase inhibida y ordenó investigar al ex Presidente Uribe (Ver Anexo 2).

de la Corte Suprema de Justicia nunca haya informado y/o notificado a la víctima o a su abogado defensor del reparto del proceso. 8. Del 22 de febrero de 2018 al 7 de noviembre de 2018, estos Magistrados incompetentes, practicaron un sin número de pruebas, incluyendo interrogatorios a testigos de cargo, sin informar, notificar y convocar al abogado defensor de la víctima; lo cual implica que ni la víctima ni su abogado pudieron interrogarlos5 o participar de las diligencias. 9. En ese sentido, debe indicarse que el mismo 22 de febrero de 2018, el Magistrado José Luis Barceló Camacho resolvió abrir investigación previa y dispuso la práctica de pruebas, entre ellas escuchar la declaración de un supuesto testigo. Sobre esta actuación, la víctima y sus abogados tampoco fueron informados y/o notificados. 10. El 23 de febrero de 2018, la Sala de Casación Penal interrogó un testigo sin la presencia de la víctima o su defensor, teniendo en cuenta el ocultamiento de este proceso. 11. Sin embargo, los Magistrados incompetentes sí permitieron que el denunciante y sus abogados tuvieran conocimiento del proceso 52.240 y se les permitió participar en estas diligencias, mientras que para la víctima y su abogado el proceso continuaba oculto. 12. El 28 de febrero de 2018, los Magistrados incompetentes de la Sala de Casación Penal resolvieron la práctica de dos (2) pruebas más, entre ellas ampliar la prueba testimonial practicada el 23 de febrero, para lo cual fijaron fecha para el 6 de marzo de 2018. Esta actuación, tampoco le fue informada o notificada a la víctima y sus abogados, para quienes se mantenía el proceso oculto. 13. El 28 de febrero de 2018, los Magistrados incompetentes de la Sala de Casación Penal comisionaron a RCTV6, un organismo que hace parte de la Rama Ejecutiva, para adelantar los procedimientos técnicos necesarios para determinar el contenido de algunas de las interceptaciones efectuadas en el marco del proceso 52.240. Esta ac5. En las siguientes fechas se practicaron testimonios y/o se ordenó la práctica de los mismos, sin que dichos testimonios pudieran ser objeto de contradicción por la defensa: 23 de febrero de 2018 (Ver Anexo 5), 28 de febrero de 2018 (Ver Anexo 9), 6 de marzo de 2018 (Ver Anexo 10, 11 y 12), 23 de abril de 2018 (Ver Anexo 13), 25 de abril de 2018 (Ver Anexo 15), y 15 de mayo de 2018 (Ver Anexo 19). 6.La RTVC es una entidad Estatal, vinculada al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y que NO tiene competencia para adelantar funciones de policía judicial, como las encargadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema.

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tuación resulta completamente ilegal en la medida en que la RCTV no cuenta con funciones de policía judicial y en Colombia sólo la policía judicial puede adelantar labores técnicas en un proceso judicial y es una entidad que no podía dar garantías de independencia e imparcialidad, al estar supeditada a la rama Ejecutiva (recuérdese que en este momento el ex presidente Álvaro Uribe Vélez era el principal líder de la oposición del gobierno de turno presidido por Juan Manuel Santos7). Como si fuera poco, inexplicablemente la anterior labor terminó siendo realizada por la señora Tatiana Duplat, funcionaria del RCTV, que además de no ser competente para ello, no se declaró impedida a pesar de ser una reconocida enemiga en redes sociales del ex presidente Álvaro Uribe Vélez8. 14. El 6 de marzo de 2018, se llevó a cabo la ampliación de la prueba testimonial dentro del proceso 52.240, y durante el transcurso de la misma, el Magistrado incompetente José Luis Barceló dispuso la práctica de otro testimonio para ese mismo día. Todo ello, nuevamente, sin enterar a la víctima o sus abogados.

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15. Entre el 7 de marzo y 9 de abril de 2018, el ámbito de la privacidad de la víctima fue invadido de forma arbitraria, manteniéndose sus efectos hasta el día de hoy, ante la negativa de excluir dichas pruebas, conforme a que la Sala incompetente de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, liderada por el Magistrado José Luis Barceló, mantuvo interceptada la línea telefónica de la víctima SIN QUE MEDIARA ORDEN JUDICIAL PARA EFECTUAR DICHA INTERCEPTACIÓN, pues la misma fue efectuada dentro de un proceso judicial en el cual la víctima nada tenía que ver, pero que estaba adelantando convenientemente el Magistrado José Luis Barceló. 16. El 23 de abril de 2018, el Magistrado incompetente José Luis Barceló, dentro del proceso 52.240 resolvió la práctica de nueve (9) pruebas testimoniales adicionales, fijando el 25 de abril para llevar a cabo las 2 primeras, y continuó ocultando deliberadamente el proceso a la víctima y a su defensa. 17. El 25 de abril de 2018, se llevaron a cabo dos (2) pruebas testimoniales en el proceso 52.240, una vez más de manera oculta a la víctima 7.De conformidad con el artículo 316 de la ley 600 de 2000, es a los funcionarios de policía judicial a quienes corresponde la práctica de pruebas técnicas y demás diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. 8. Disponible en: https://www.lafm.com.co/politica/polemica-entre-uribe-rtvc-y-tatiana-duplat-por-los-audios-que-investiga-la- corte

y a su defensa; lo cual implica que, por ende, no se haya podido contrainterrogar o controvertir a los testigos. 18. El 4 de mayo de 2018, la víctima, mediante derecho de petición (derecho fundamental en Colombia), solicitó a la Sala de Casación Penal que le informara cuáles investigaciones estaba adelantando dicha Sala en su contra. No obstante, el 8 de mayo de 2018, la referida Sala dio respuesta al derecho de petición presentado, adjuntando una relación de 32 procesos, pero ocultando el proceso de única instancia 52.240. 19. El 7 de mayo de 2018, el Magistrado incompetente, José Luis Barceló dentro del proceso 52.240 resolvió la práctica de ocho (8) pruebas nuevas, actuación que al igual que las anteriores le fue ocultada al ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez, y a su abogado defensor. 20. El 10 de mayo de 2018, el periodista Gonzalo Guillén publicó un artículo periodístico en el que reveló, gracias a una filtración, que el ex Presidente Álvaro Uribe Vélez estaba siendo investigado por el Magistrado José Luis Barceló, detallando con increíble precisión varias de las actuaciones adelantadas por este Magistrado, las cuales no se conocerían oficialmente por la víctima ni sus abogados sino hasta julio de 2018. 21. El 15 de mayo de 2018, en el proceso 52.240 se llevó a cabo recepción de testimonio, actuación también ocultada a la víctima y a sus abogados. 22. El 27 de junio de 2018, con ocasión de una publicación efectuada por un medio de comunicación, la víctima, con el objetivo de poder ejercer su derecho a la defensa, le solicitó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que se le informara: i) si estaba siendo investigado dentro del proceso 52.240 y ii) que en caso afirmativo se le permitiera acceder al expediente y rendir versión libre. 23. A esta solicitud de información nunca se le dio respuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 24. El 24 de julio de 2018, los Magistrados José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caba-

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llero, a pesar de no tener competencia para ello9, resolvieron de forma contraria a la Constitución Política (norma política de carácter superior en Colombia, que establece la competencia para investigar Senadores, como en este caso), abrir investigación (instrucción) y citar a indagatoria a la víctima.

25. Así las cosas, se tiene que desde el 22 de febrero de 2018 y hasta el 24 de julio de 2018 (durante más de cinco meses) los Magistrados incompetentes, José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caballero, mantuvieron oculto el proceso a la víctima y a sus abogados, privándolo así de su derecho de defensa y contradicción, y de la posibilidad de controvertir y contrainterrogar la gran cantidad de pruebas practicadas durante ese periodo de tiempo, pruebas que a la larga serían el soporte de la injusta detención arbitraria en la que hoy se encuentra el Senador Uribe Vélez. 140

26. El 24 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin competencia y de forma ilegítima, ordenó vincular mediante indagatoria10 al ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez, es ahí y sólo ahí que se le da a conocer el proceso en su contra. En dicho auto también se ordenó la práctica de 31 testimonios, dentro de los que se destaca el de los señores Juan Guillermo Monsalve y Deyanira, testimonios que la Sala de Casación ya había tomado sin la presencia de la defensa, y también se ordenó el testimonio de dos de los abogados del ex Presidente y actual Senador Álvaro Uribe Vélez, a pesar de que los mismos estaban protegidos por el secreto profesional. 9 Ver Acto Legislativo No. 01 de 2018 (Anexo 22). 10. Colombia, Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, artículo 333: “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal.”Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0600_2000_pr007.html#333

27. En la noche del 24 de julio de 2018, en el programa radial “Hora 20” en el que el tema central era el llamado a indagatoria del ex Presidente Uribe, se presentó un hecho insólito en el que el Magistrado José Luis Barceló, de manera directa, estableció comunicación con uno de los panelistas, quien tuvo que salirse del programa para atender la llamada del Magistrado que le comentó aspectos relacionados con el proceso, y al cabo de la conversación le envió un mensaje por la aplicación “Whatsapp” advirtiéndole al panelista que el ex Presidente Uribe estaba sintiendo “pasos de animal grande”. 28. El 25 de julio de 2018, el ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez solicitó a los Magistrados de la Sala de Casación Penal que le fueran expedidas copias de la totalidad del proceso, las cuales desde entonces han venido siendo entregadas convenientemente de manera fragmentada e incompleta. 29. El 30 de Julio de 2018, los Magistrados incompetentes señalaron como fecha de práctica de pruebas el 10 de agosto de 2018 y finalizando el 30 de agosto del mismo mes; así mismo, se fijó como fecha de indagatoria para la víctima el 3 de septiembre de 2018. 30. Estas fueron las actuaciones realizadas por los funcionarios incompetentes: FECHA

ACTUACIÓN

LA ADELANTÓ

COMPETENTE

22 de febrero de 2018

Asume Competencia

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

22 de febrero de 2018

Apertura de Investigación Previa y Decreto de Pruebas

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

23 de febrero de 2018

Toma Declaración de Testigo

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a Través de Magistrada Comisionada

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

6 de marzo de 2018

Amplía Declaración de Testigo

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a Través de Magistrada Comisionada

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

6 de marzo de 2018

Decreta Declaración de Testigo

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

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6 de marzo de 2018

Toma Declaración de Testigo

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a Través de Magistrada Comisionada

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

23 de abril de 2018

Decreta Escuchar Versión Libre de Representante

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

23 de abril de 2018

Decreta Tomar Declaración de 9 personas

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

25 de abril de 2018

Toma Declaraciones

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a Través de Magistrada Comisionada

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

15 de mayo de 2018

Toma Declaración

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a Través de Magistrada Comisionada

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

24 de julio de 2018

Llama a Indagatoria a Senador y Representante y Decreta otros Testimonios

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Sala Especial de Instrucción (A.L. 01/2018, Art. 1)

31. El 30 de julio de 2018, el abogado de la víctima formuló recusación a los Magistrados incompetentes, por no aplicar la ley vigente, esto es la reforma constitucional 01 de 2018, al evidenciarse una violación al principio de imparcialidad subjetiva que impide a los Magistrados de esta Sala participar del proceso 52.240; y vulneración al principio de imparcialidad objetiva por haberle mantenido oculto el proceso al ex Presidente y su defensa11; y a su vez, posteriormente se solicitó la nulidad de todo lo actuado y exclusión probatoria por ser recaudado por Magistrados incompetentes12. 32. El 27 de agosto de 2018, los Magistrados Incompetentes José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caballero, resolvieron la recusación rechazándola. 33. El 17 de octubre de 2018, los Magistrados incompetentes José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caballero, remiten el proceso 52.240 a la Sala Especial de Instrucción, Sala que sí era competente para conocer de cualquier investigación penal contra la víctima, conformada por Héctor Javier Alarcón, Francisco Javier Farfán, Cristina Eugenia Lombana, César Augusto Reyes, Marco Antonio Rueda y Misael Fernando Rodríguez. 11. Cuaderno principal original N°2. Folios 247 - 293. 12. Cuaderno principal original N°5. Folios 75-163.

34. El 2 de noviembre de 2018, la Sala Especial de Instrucción nombra como sustanciadora a la Magistrada Cristina Lombana. 35. El 1 de abril de 2019, el abogado del denunciante interpone recusación contra la Magistrada sustanciadora. Posteriormente, el Magistrado Cesar Reyes, a quien corresponde analizar la recusación, la da por probada y somete a la Sala Especial de Instrucción Penal el proyecto de decisión para apartar a la Magistrada del conocimiento del caso. Por esta razón, el 10 de mayo de 2019 la Sala Especial de Instrucción Penal separa a la Magistrada Lombana del conocimiento del caso y nombra al Magistrado Cesar Reyes como nuevo instructor de dicha causa, pese a que éste fue quien decidió sobre la recusación y tomó una decisión en favor de quien la interpuso. 36. El 18 de febrero de 2019, la Sala Especial de Instrucción Penal, Sala competente, niega las solicitudes de nulidad y exclusión probatoria de la defensa de la víctima13, decisión que fue recurrida por la defensa14. 37. El 31 de julio de 2019, la Sala Especial de Instrucción Penal, resolvió el recurso de reposición negándolo y manteniendo la decisión15. 38. El 14 de agosto de 2019, la Sala Especial de Instrucción Penal en cabeza del Magistrado sustanciador Cesar Reyes, reanudó la práctica probatoria señalando fechas para practicar testimonios, y estableció el 8 de octubre de 2019 como día para realizar la indagatoria contra la víctima. 39. De lo anterior, es importante destacar que la Sala Especial de Instrucción, no fijó fecha para que se volvieran a practicar los testimonios en los que no había estado ni la víctima ni su defensa, es decir, los practicados del 22 de febrero de 2018 al 24 de julio de 2018, pese a que en el auto de llamamiento a indagatoria se había establecido la ampliación del testimonio de estas personas para que la defensa de la víctima pudiera interrogarlas, interrogatorios que para la defensa de la víctima resultaban fundamentales, en la medida que los mismos fueron los que iniciaron el proceso y a su vez fueron escuchados por la Sala de Casación Penal sin la participación del procesado o su defensa; y a pesar de ser decretados como testigos 13. Cuaderno principal original N°6. Folios 99 a 147. 14. Cuaderno principal original N°6. Folios 155-156. 15. Cuaderno principal original N° 8. Folios 146 al 194.

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para que la defensa pudiera interrogarlos, la Sala Especial de Instrucción cercenó esa posibilidad, no practicando dichas pruebas. 40. Insólitamente, a quienes sí se les fijó fecha y hora para declarar en el proceso en contra de la víctima fue a dos de sus abogados, los Doctores Jaime Lombana y Diego Cadena, quienes no tendrían por qué declarar en el proceso en virtud del privilegio y garantía de privacidad Abogado-Cliente. 41. Del 14 de agosto al 8 de octubre de 2019, el único Magistrado presente en la práctica de testimonios fue Cesar Augusto Reyes; quien interrogó a los testigos y dirigió cada diligencia judicial. 42. El Magistrado Cesar Augusto Reyes, ordenó a los abogados de la víctima no referirse en público respecto al proceso, ni descubrir las pruebas favorables o el resultado de los testimonios y sus contrainterrogatorios, pues de hacerlo incurrirían en sanción de arresto o multa. 43. El 23 de septiembre de 2019, la Sala Especial de Instrucción le tomó declaración a uno de los abogados de la víctima, el Doctor Diego Cadena, forzándolo a declarar sobre su labor profesional como abogado de la víctima, en total desconocimiento de la garantía de privacidad que otorga el secreto profesional. Esta declaratoria tuvo una duración de más de 8 horas, por lo cual tuvo que ser suspendida y posteriormente reanudada el día siguiente, es decir el 24 de septiembre, en una nueva jornada de más de 6 horas de duración. 144

44. El 8 de octubre de 2019, el ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez rindió su indagatoria en la que durante poco más de 5 horas, contestó todas las preguntas que le formuló el Instructor, dando explicaciones basadas en pruebas de por qué era inocente de las acusaciones de las que lo sindicaban. Es de destacar que el Magistrado Instructor empleó dentro de la indagatoria (i) las interceptaciones ilegales a la línea telefónica del ex Presidente Uribe, (ii) la declaración que se vio forzado a dar su abogado, (iii) y las pruebas que fueron deliberadamente ocultadas por el Magistrado en carpetas reservadas. 45. La ley procesal colombiana aplicable a la víctima, establece que después de realizada la indagatoria, la Sala de Instrucción Penal contaba con 10 días para resolver la situación jurídica, esto es, para determi-

nar si se hacía necesaria una medida de aseguramiento o si se le iba a respetar al sindicado el derecho a defenderse en libertad16, y señala que antes de esa definición de la situación jurídica, su defensa puede presentar alegatos justificando la falta de necesidad de una detención preventiva. Lo anterior, en los siguientes términos: “Situación jurídica Artículo 354. Definición. La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Subrayado Declarado Inexequible por la Sentencia de la Corte Constitucional 620 de 2001. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha” (negrilla y subrayado fuera del texto). 46. El 9 de octubre de 2019, la Sala de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia, hizo comparecer a la víctima a sus instalaciones y le impuso, mediante acta de compromiso, la obligación de notificar con antelación todo desplazamiento fuera del país o cambio de domicilio. 47. El 31 de octubre de 2019, el abogado de la víctima presentó oportunamente, dentro del término establecido por la ley interna -ley 600 de 2000, artículo 354-, los alegatos previos a la resolución de la situación jurídica del ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez. Vale recalcar que en estos alegatos se solicitaba a la Sala Especial 16 Colombia, Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, artículo 354. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/ basedoc/ley_0600_2000_pr008.html#354

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de Instrucción, que se abstuviera de imponer medida de aseguramiento. 48. En dicho escrito se incorporó un capítulo específico, en el que se detallaban las razones por las cuales no se cumplían los presupuestos probatorios sustanciales de fondo que exige el artículo 356 de la ley 600 de 2000 para que procediera la imposición de una medida de aseguramiento. Así mismo, se explicó de manera rigurosa los motivos por los cuales no se satisfacían los requisitos de necesidad para que procediera la imposición de una medida de aseguramiento, establecidos en los artículos 3, inciso 2 y 355 de la ley 600 de 2000, especialmente los siguientes: 1) porque se había garantizado de forma diligente la comparecencia, no sólo en este proceso judicial sino en todos los demás que se adelantan ante la Corte Suprema de Justicia; 2) porque no estaba en peligro la prueba, debido a que la gran mayoría se había recaudado y asegurado, inclusive el mayor acervo probatorio consistente en pruebas testimoniales y documentales habían sido practicadas en los meses que se le había ocultado el proceso a la víctima; y 3) porque no existían elementos para sospechar que la víctima pudiera afectar a la comunidad, asegurando que incluso La víctima “lejos de ser un agresor de la sociedad, ha sido su representante, su aliado y su servidor. No en vano ha sido elegido una y otra vez a ocupar cargos del más alto nivel político – Gobernador, Senador y dos veces Presidente de la República”.

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49. En el escrito dirigido a la Sala de Instrucción Penal, también se hacía un análisis de otras medidas alternativas menos agresivas que la detención preventiva, conforme a los estándares internacionales en especial las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), y se sostuvo sobre el particular: “(…) en caso tal que la Corte estime llegar a un nivel distinto, es necesario que contemple, por el principio de favorabilidad antes descrito, que debe descartar fundadamente la posibilidad de aplicar alguna de aquellas medidas que resultan menos agresivas que la restricción de la libertad. Se trata de una variada y amplia estipulada en literal B. del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, que describe las siguientes medidas no privativas de la libertad:

“1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica. 2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada. 3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe. 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho. 5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez. 6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares. 7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa. 8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas. 9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria””. 50. El 23 de abril de 2020, en un proceso diferente al de la víctima, la Magistrada Cristina Lombana (compañera de Sala del Magistrado Reyes) informa a la defensa que le había solicitado al Magistrado Cesar Reyes, quien es el instructor en el caso de la víctima, que le informara ¿cuál era su relación con la esposa del Senador Iván Cepeda?, quien es el denunciante y parte civil en el proceso 52.240, ya que en medios de comunicación se sostenía que entre ellos existía un vínculo de amistad producto de haber trabajado juntos para la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Así mismo, la Magistrada Lombana informó a la defensa, que este interrogante no sólo no fue resuelto por el Magistrado Reyes, sino que él dispuso retirar dicha solicitud del proceso sin informarle a las partes. Esta actuación, inevitablemente genera serias suspicacias sobre su actuar, y evidencia claramente la ausencia de imparcialidad del Magistrado Reyes en el proceso 52.240, que se llevaba a cabo contra la víctima, pues su estrecha relación con el denunciante y su conducta, permiten inferir que su juicio se encuentra sesgado.

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51. El 28 de julio de 2020, más de 9 meses después de que se realizara la indagatoria, es decir habiendo excedido ampliamente el plazo de 10 días para resolver la situación jurídica, se filtró a los medios de comunicación que se estaba debatiendo por parte de Sala Especial de Instrucción el proyecto de la decisión con la cual resolvía la situación jurídica de la víctima. 52. El 30 de julio de 2020, los medios de comunicación informaron que a pesar de que la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia sesionó por varias horas, no se pudo lograr un consenso. Llama la atención que desde esta fecha los medios ya afirmaban que “el extenso documento quedó en manos de los magistrados Francisco Javier Farfán Molina, Marco Antonio Rueda Soto, Misael Fernando Rodríguez Castellanos y el presidente de esa Sala, Héctor Javier Alarcón Granobles” (Énfasis agregado), dando a entender que los medios ya conocían el texto de la decisión cuando el ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez y su defensa aún no conocían el mismo. 53. El 4 de agosto de 2020, en las horas de la mañana, la defensa de la víctima, le solicitó a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia que nombrara a un conjuez en remplazo de la Magistrada Cristina Lombana, quien fue retirada del conocimiento del caso, para así completar los seis integrantes de la Corporación para que pudieran adoptar una decisión en derecho sobre su defendido.

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54. El 4 de agosto de 2020, el mismo día, pocas horas después de que la defensa de la víctima pidiera que se nombrara un Conjuez, los medios de comunicación en Colombia dieron a conocer que la Sala Especial de Instrucción había decidido privar de la libertad al ex presidente Uribe Vélez; esto sin que él o su defensa hubiesen sido informados de la decisión en su contra. 55. El 4 de agosto de 2020, en las horas de la tarde (desde las 2 pm hasta las 6 pm) el abogado de la víctima nuevamente acudió a las instalaciones de la Sala de Instrucción a ser notificado de la decisión, y la Secretaria General le informó que aún no había una determinación sobre el particular; razón por la cual, optó por esperar hasta pasadas las 5 pm (hora del cierre laboral de dicha Entidad), sin que le fuera notificada ninguna decisión. 56. Sin embargo, llama la atención que el 4 de agosto de 2020, en horas de la noche, la Sala Especial de Instrucción emitió el comunica-

do de prensa 15/20, mediante el cual informó que había decidido imponerle medida de aseguramiento a la víctima, determinación adoptada desde el 3 de agosto de 2020. En este documento, los Magistrados dejaron claro que supuestamente habían valorado todo el acervo probatorio, dejando explícito que dentro de la decisión se tuvieron en cuenta las interceptaciones telefónicas (a pesar de que las mismas se constituyen como prueba ilícita), y que su eje medular habían sido los testimonios que la víctima o la defensa no pudieron interrogar. 57. El 4 de agosto, un reconocido medio de comunicación, emitió una nota periodística donde se revela la trayectoria profesional de los Magistrados que decidieron imponerle la medida de aseguramiento a la víctima, dentro de los cuales resaltan dos que, a pesar de tener su imparcialidad comprometida, no manifestaron los impedimentos y decidieron la imposición de medida de aseguramiento; estos son: 1) Héctor Alarcón Granobles, quien antes de ser electo Magistrado de la Sala de Instrucción era el magistrado auxiliar de Fernando Castro Caballero, uno de los tres Magistrados que usurpó la competencia para investigar al ex Presidente Uribe y que contribuyó activamente a que no se respetaran los derechos del procesado; y 2) Misael Rodríguez Castellano, quien antes de ser Magistrado de la Sala de Instrucción fue el Fiscal que realizó la investigación contra altos funcionarios del gobierno del ex Presidente Uribe Vélez y por los cuales se generó un choque entre la Corte Suprema de Justicia y el ex Presidente Uribe Vélez, esto aunado a lo dado a conocer por la Magistrada Lombana. 58. El 05 de agosto de 2020, el abogado de la víctima se presentó en la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema Justicia, con el propósito de notificarse de la decisión y conocerla, descubriéndosele una providencia con una extensión de 1.554 páginas, que había sido proferida desde el 03 de agosto de 2020; lo cual implica que nuevamente se le había ocultado de forma deliberada una decisión trascendental a la víctima y a su defensa, y que el máximo órgano de la justicia penal en Colombia, se preocupa más por ejercer su labor de forma mediática, que por proteger los derechos humanos de quien se encuentra incurso en la actuación penal. 59. En el acta 034 del 03 de agosto de 2020, que resuelve dictar deten-

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ción preventiva sin intervención judicial contra la víctima, la Sala Especial de Instrucción: 1). No establece por qué otras medidas menos restrictivas y agresivas, distintas a la pérdida de la libertad de forma preventiva, no son adecuadas y eficaces17. 2). No se hace un análisis de la necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la medida impuesta.

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3). En igual sentido, la Sala Especial de Instrucción no se pronuncia (ignora por completo) sobre los argumentos presentados por la defensa de la víctima en el escrito del 31 de octubre de 2019, en donde señalaba las razones por las cuales no se cumplían los presupuestos probatorios sustanciales de fondo exigidos por el artículo 356 de la ley 600 de 2000, para que procediera la imposición de una medida de aseguramiento; y se evidenciaba que los requisitos de necesidad para que procediera la imposición de una medida de aseguramiento no se cumplían, artículos 3, inciso 2 y 355 de la ley 600 de 2000. Lo anterior, especialmente porque: 1) se había garantizado de forma diligente comparecencia no solamente en el proceso judicial sino en todos los que se adelantan ante la Corte Suprema de Justicia, 2). No estaba en peligro la prueba, porque la gran mayoría se había recaudado y asegurado, inclusive el mayor acervo probatorio consistente en pruebas testimoniales y documentales habían sido recaudadas en los meses que se le había ocultado a la víctima el proceso, y 3) no existían elementos para sospechar que la víctima pueda afectar a la comunidad. Así mismo, la Sala de Instrucción tampoco resolvió la solicitud que se le realizó sobre la imposición de otras medidas alternativas menos agresivas que la detención preventiva, conforme a los estándares internacionales, en especial las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad. 4. La detención preventiva se basa en el quántum punitivo de los supuestos delitos por los cuales va a ser juzgado, lo que contradice el estándar establecido por el grupo de trabajo sobre la detención arbitraria: “Sin embargo, claramente en este asunto concurre la primera exigencia de orden objetivo que hace imperioso se proceda a resolver la situación 17Rodrigo Uprimny “Un enfoque constitucional de la detención de Uribe” https://www.elespectador.com/opinion/un-enfoque-constitucional-de-la-detencion-de-uribe/

jurídica, en la medida que los delitos por lo que se está investigando tienen prevista en la ley una pena de prisión cuyo mínimo excede de cuatro años”. 5.La decisión de detención preventiva, más pareciera una sentencia anticipada, no solamente por su extensión, sino porque en ese documento se hace un análisis de las pruebas para establecer que las conductas fueron cometidas por la víctima y se desechan arbitrariamente sus versiones, así como las pruebas que puedan demostrar inocencia. Adicionalmente, y como si lo anterior no fuera suficiente, la víctima debe afrontar una nueva situación y es que los testigos que concurrieron al proceso y declararon en su favor, por orden de la Sala de Instrucción, van a ser objeto de una investigación penal. Todo lo anterior, ocurre en un proceso en el que la víctima no ha sido oída y vencida en un juicio. 60. Adicionalmente, la víctima debió afrontar el hecho de que los integrantes de la Sala de Instrucción Penal tomaran una decisión adversa sin estudiar y conocer su proceso, pues es evidente que en 7 días no pudieron leer un proyecto de decisión de 1.554 hojas y confrontarlo con los más de 36 cuadernos, que tienen más de 10.000 folios, y las más de 80 horas de grabaciones. Debemos recordar que ellos no participaron directamente en la práctica de los testimonios y los correspondientes contrainterrogatorios. 61. Así mismo, la víctima fue reducida a arresto domiciliario por la Sala Especial de Instrucción Penal, es decir por quien cumple el rol de investigador y acusador, esto conforme a un procedimiento inquisitivo establecido en la Ley 600 de 2000, que fue derogada por la ley 906 de 2004, que instauró en Colombia un régimen acusatorio acorde con los estándares internacionales de derechos humanos. Sin embargo, esa ley 600 se mantuvo para los aforados constitucionales, lo cual implica que en primer lugar, ellos continuarían siendo juzgados en única instancia (recordemos que luego de la reforma del Acto Legislativo 01 de 2018 se actualizó el proceso con dos instancias para los aforados); y segundo, manteniendo la disposición en virtud de la cual quien instruye la causa penal puede privar de la libertad al aforado en cualquier momento por sólo indicios que considere graves, sin tener que someter dicha decisión a un juez independiente e imparcial, con la gravedad que sólo procede el recurso de reposición, es decir, resuelve el mismo funcionario y no se puede apelar la decisión que limita sus derechos.

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62. Dentro de la decisión que impone la detención preventiva, se pudieron identificar 104 manifestaciones por parte de la Sala Especial de Instrucción, en las cuales se resolvieron las dudas razonables en contra de los investigados, se hacen meras conjeturas o especulaciones para justificar las presunciones de culpabilidad y afirmaciones que muestran claramente cómo se hicieron constantemente juicios de valor para desacreditar a los testigos que declararan a favor de los investigados. 63. La base probatoria para reducir a la víctima a arresto domiciliario, se basó en los testimonios y pruebas recaudadas antes del 24 de julio de 2018; es decir, que se emplearon pruebas ilícitas como las interceptaciones telefónicas y testimonios que no pudieron ser contrainterrogados por la defensa de la víctima. Así mismo, ha sido práctica constante de la Sala Especial de Instrucción, mantener un número de pruebas bajo reserva sin que la defensa de la víctima pueda conocerlas a tiempo, tanto así que a la fecha se desconoce cuántos cuadernos reservados se mantienen ocultos. 64. El 10 de agosto de 2020, El Ombudsman de Colombia, Defensor del Pueblo, declaró que la víctima debería defenderse en libertad18.

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65. Recientemente fue dado a conocer a la opinión pública, que el magistrado instructor Cesar Reyes, quien dispuso la detención preventiva de la víctima, tenía un claro y evidente conflicto de intereses para adelantar el proceso 52.240, en virtud del cual debía haberse declarado impedido Ex officio de conocer del caso contra la víctima, situación que fue ocultada por el magistrado instructor a las partes procesales. 66. En efecto, en julio de 2016, antes de ser magistrado, César Augusto Reyes Medina a través de su empresa “Nueva Justicia y Litigación Oral Consultores” fue contratado por el gobierno del entonces presidente de Colombia, Juan Manuel Santos Calderón, con un multimillonario contrato de más de 570 millones de pesos (150.000 USD), para realizar una asesoría sobre el acuerdo de paz que se adelantaba en ese momento entre la guerrilla de las FARC y el gobierno de Colombia. 18 El defensor del Pueblo Carlos Alfonso Negret Mosquera, aseguró que el expresidente y senador Álvaro Uribe Vélez, debería enfrentar el proceso por presunta obstrucción a la justicia, en libertad. Link: https://www.rcnradio.com/politica/es-mejor-que-todos-los-ciudadanos- se-defiendan-en-libertad-defensor-del-pueblo-sobre-caso

67. Lo anterior resulta de enorme relevancia, pues mientras que el denunciante y parte civil en el proceso 52.240 fue uno de los principales promotores de las negociaciones de paz con las FARC19, el ex presidente Álvaro Uribe Vélez, ha sido el principal opositor del acuerdo de paz con las FARC, habiendo efectuado innumerables críticas a la forma en que se desarrollaron las negociaciones entre el grupo terrorista de las FARC y el gobierno, las cuales, tal y como lo denunció en su momento el ex presidente Uribe, terminaron dejando a dicho grupo criminal en la impunidad total y sin reparar a sus miles de víctimas. 68. Prueba del conflicto de intereses que recaía en el magistrado instructor César Augusto Reyes, es que tan solo algunos meses después de la celebración del señalado contrato entre él y el gobierno del entonces presidente Juan Manuel Santos, el partido Centro Democrático, en cabeza del ex presidente Álvaro Uribe Vélez, lideró la campaña por el “NO” en el marco del plebiscito promovido por el gobierno nacional, el cual tenía por finalidad refrendar los acuerdos entre las FARC y el gobierno del presidente Santos20. Gracias a la campaña adelantada por la víctima y el Centro Democrático ganó el NO en el plebiscito, resultado que fue desconocido por el presidente Santos manteniendo los acuerdos con la guerrilla de las FARC, a pesar del rechazo de la mayoría. 69. Es importante señalar que, de la Empresa del magistrado César Reyes “Nueva Justicia y Litigación Oral Consultores”, también hacía parte el señor Fernando Jiménez Montes, actual magistrado auxiliar del despacho del magistrado César Reyes. 70. Según ha sido revelado recientemente en un Informe de la Agencia de Periodismo Investigativo (API), algunos días antes de ser elegido como magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en una actuación claramente irregular, César Augusto Reyes habría simulado vender las acciones de su Empresa por valor de $5.500.000 pesos (1.463 USD), a su hija Gabriela Reyes Sánchez, una joven estudiante de apenas 19 años de edad (Ver Prueba 42). Al mismo tiempo, el ahora magistrado auxiliar Fernando Jiménez Montes hizo lo propio cediendo sus acciones por $5.000.000 pesos (1.330 USD) a un señor de nombre Harry Fernando Mora Mayorga. 19 Ver: https://www.losirreverentes.com/los-aliados-del-cartel-ii-ivan-cepeda/ 20 Ver: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-37537187

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71. Estos graves acontecimientos, junto con lo relativo al millonario contrato celebrado con el gobierno Santos, no fueron dados a conocer por el magistrado César Augusto Reyes Medina a las partes procesales o a sus compañeros de Sala y, por el contrario, los mismos habían permanecido ocultos por el magistrado. Ello a pesar de que estos hechos comprometían seriamente la imparcialidad objetiva del magistrado instructor. 72. Llama poderosamente la atención que el magistrado César Augusto Reyes, al momento de resolver la recusación presentada contra la magistrada Cristina Lombana, haya destacado enérgicamente la necesidad de garantizar la imparcialidad objetiva del juzgador, y sin embargo, no haya usado esos mismos argumentos para decidir declararse impedido en un caso en el que existen contundentes y numerosas pruebas de su falta de imparcialidad objetiva, junto con la de los funcionarios de su despacho: “innegable para la Sala es que el funcionario judicial imparcial actúa en las causas con una doble condición: desde su subjetividad, careciendo de todo prejuicio o especial animosidad respecto de las partes y de la Litis (…) y; desde una objetiva condición apreciada por un observador razonable, que no alberga duda, temores legítimos (objetivamente justificados) o fundadas sospechas de parcialidad del funcionario, condición que, precisa la Sala, se mide sobre hechos concretos, verificados, que autorizan a dudar o sospechar de la parcialidad, aspectos que una vez constatados, conllevarían a la sustracción del conocimiento del asunto por parte del operador judicial del caso concreto”. (Énfasis agregado). 154

73. Otro hecho que deja en evidencia la absoluta falta de imparcialidad de los funcionarios encargados de adelantar el proceso 52.240, es que el 17 de enero de 2019 el magistrado instructor César Augusto Reyes, a pesar de saber que el ex presidente Uribe Vélez fue el principal opositor del gobierno Santos, decidió designar en su despacho como “Profesional Especializado Grado 33”, precisamente a la ex asesora del Alto Comisionado para la Paz del Gobierno Santos, Elsa Margarita Galera Gélvez. 74. Lo anterior resulta de relevancia toda vez que la señora Galera Gélvez, tenía completamente comprometida su imparcialidad, pues además de haber trabajado para el gobierno Santos en la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, fue precisamente ella la supervisora del multimillonario contrato celebrado entre la

Empresa del magistrado Reyes y el Gobierno Santos. 75. En suma a lo anterior, a pesar de que en virtud de su evidente cercanía con el gobierno Santos, la imparcialidad objetiva de la señora Galera Gélvez estaba absolutamente comprometida, el magistrado instructor Cesar Reyes no tuvo ningún reparo en designarla en reiteradas oportunidades para adelantar labores dentro del proceso 52.240. 76. Según ha podido comprobarse, la señora Galera Gélvez fue designada para la realización de al menos 5 diligencias judiciales dentro del proceso seguido contra el ex presidente Uribe Vélez, pese a lo cual en ningún momento se declaró impedida. 77. Esto a pesar de que, sumado a los graves hechos ya relatados, la señora Galera Gélvez ha mostrado en redes sociales en reiteradas oportunidades su animosidad y odio hacia el ex presidente Uribe Vélez. 78. Como si todo lo anterior fuera poco, la señora Galera Gélvez, según se puede observar en el libro “EXPERIENCES, CONTRIBUTIONS, AND RECOGNITION: WOMEN IN THE PEACE PROCESS IN HAVANA”, fue participe en el proceso de paz con las FARC como delegada del gobierno de Colombia, junto con la señora Pilar Rueda, esposa del senador Iván Cepeda21, quien participó en el proceso de paz como asesora en cuestiones de género, derechos de la mujer y justicia. 79. Por otra parte, otro de los magistrados que tiene fuertemente comprometida su imparcialidad objetiva es el magistrado auxiliar Fernando Jiménez Montes. Después de haberse desempeñado durante varios años como socio del ahora magistrado César Augusto Reyes en su empresa “Nueva Justicia y Litigación Oral Consultores”, el señor Fernando Jiménez Montes fue nombrado por éste, el 11 de octubre de 2018, como su magistrado auxiliar.22 Esto en un flagrante y grosero desconocimiento de la normativa interna, en virtud de la cual la elección de los funcionarios públicos debe darse por su idoneidad, mas no por un vínculo de amistad con su elector. 80. Según se ha dado a conocer, previo a estos hechos, específicamente el 11 de julio de 2014, el ahora magistrado auxiliar Fernando Jiménez 21El senador Iván Cepeda es el denunciante y parte civil dentro del proceso seguido contra el ex presidente Uribe y el Congresista Prada Artunduaga. 22 Ver: https://www.lafm.com.co/judicial/magistrado-auxiliar-del-despacho-de-cesar-reyes-tuvo-contrato-con-fiscalia-de-eduardo

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Montes, siendo socio de la Empresa del señor Cesar Reyes, celebró un multimillonario contrato por un valor de $ 334.080.000 (88.917 USD) con la Fiscalía General de la Nación, liderada en ese momento por el Fiscal General Eduardo Montealegre. 81. Esta situación deja en evidencia el grave conflicto de intereses que recae en el ahora magistrado auxiliar Fernando Jiménez Montes, toda vez que tanto el ex fiscal General Eduardo Montealegre, como el ex vice fiscal General Jorge Perdomo fueron testigos de cargo dentro del proceso 52.240 y la Sala Especial de Instrucción les dio completa credibilidad a sus testimonios, desconociendo el vínculo contractual que existió entre el magistrado auxiliar Fernando Jiménez y el ex fiscal General Eduardo Montealegre. 82. Así por ejemplo, en su testimonio, el ex fiscal General Eduardo Montealegre señaló lo siguiente en contra del ex presidente Uribe Vélez: “En concreto respecto a la acusación que le formula Juan Carlos Sierra Ramírez a través de esas misivas enfáticamente señala que: “jamás he mandado un mensaje de esa naturaleza, eso es absolutamente falso y jamás con menos razón con Juan Carlos Giraldo, yo lo que quiero destacar señor Magistrado, es que aquí lo que se estaba construyendo por parte de la defensa de ÁLVARO URIBE y de Santiago Uribe, es, era un gran montaje, pero en mi contra, y del vice fiscal Jorge Perdomo. Quién está detrás de ese montaje, lo único que sé es que ese montaje ha sido utilizado por la defensa de ÁLVARO URIBE, en los casos en los cuales se está investigando la familia Álvaro, a la familia URIBE VELEZ, y ÁLVARO URIBE”. 156

83. Así mismo, en uno de los apartes del auto de la Sala Especial de Instrucción del 3 de agosto de 2020, se lee lo siguiente: “(…) lo anterior no conduce indefectiblemente a poder afirmar como se pretende un presunto complot de parte de los referidos congresistas y de la Fiscalía representada en el doctor Montealegre y el doctor Perdomo Torres en contra del senador URIBE VÉLEZ, cuanto menos cuando enfáticamente y bajo la gravedad del juramento afirman que las aseveraciones escritas de Juan Carlos Sierra “El Tusó’ son absolutamente falsas, entre otras cosas por cuanto el señor ex Fiscal General de la Nación informa que las investigaciones en contra de ÁLVARO URIBE VELEZ y su hermano no surgieron en su administración”. (Énfasis agregado). 84. Por si fuera poco, recientemente el ex Fiscal General Eduardo Mon-

tealegre y el ex vicefiscal Jorge Perdomo solicitaron constituirse como víctimas dentro del proceso 52.240, por lo cual desde entonces han participado en las audiencias en contra del ex presidente Uribe Vélez. 85. Es pertinente señalar que aunque algunos medios de comunicación han preguntado, tanto al ex Fiscal General Eduardo Montealegre como al magistrado auxiliar Fernando Jiménez Montes si ha existido alguna relación entre ellos dos o si se conocían con anterioridad, ambos funcionarios se han negado a responder dichas inquietudes23, lo que refuerza las sospechas con respecto a su falta de imparcialidad objetiva. 86. En ese orden de ideas, es evidente que el magistrado auxiliar Fernando Jiménez Montes, tenía el deber de haber informado a las partes procesales o a sus compañeros de Sala, sobre su relación con el entonces Fiscal General Eduardo Montealegre, situación que comprometía su imparcialidad objetiva, pese a lo cual convenientemente prefirió ocultarla. 2. PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA PÉRDIDA DE LA LIBERTAD DE LA VÍCTIMA: 87. El 18 de agosto de 2020, en vista de las constantes violaciones a sus derechos y garantías procesales por parte de la Corte Suprema de Justicia, el ex presidente Álvaro Uribe Vélez, se vio obligado a renunciar a su condición de Senador de la República. Al respecto, el ex presidente manifestó que: “La medida de aseguramiento con detención domiciliaria, con la violación de ocho garantías procesales, interceptaciones ilegales y dolosas, también a uno de los abogados, filtraciones selectivas a adversarios políticos y periodísticos en lugar de publicar todo el expediente, detenido por inferencias, sin pruebas directas, sin recibir varias declaraciones, con compulsa a testigos a favor, sin que mis abogados hubieran podido contra interrogar, con el magistrado que advertía de posible auto incriminación para ayudar a la contraparte a esconder mensajes, anulan cualquier expectativa de poder regresar al Senado, institución en la cual procuré ser cumplido y aportar con estudio a los diferentes temas”.

23 Ibídem.

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88. De esta manera, el ex presidente sacrificó sus derechos políticos, perdiendo al mismo tiempo su fuero constitucional buscando que el proceso fuera trasladado a la justicia ordinaria y que así se le garantizará ser juzgado por un juez independiente e imparcial en el sistema penal de la Ley 906 de 2004, y no como venía sucediendo en el sistema de la Ley 600 de 2000, en el cual el instructor penal, es decir la Sala Especial de Instrucción, conservaba una facultad judicial y redujo a la víctima a detención preventiva y, conforme con la ley, éste no tenía la posibilidad de recurrir la decisión ante un juez o tribunal independiente o imparcial. 89. En efecto, es estándar y práctica internacional que las funciones de los jueces y de los fiscales se encuentren separadas y que toda forma de detención debe ser ordenada por un juez, estándar que sí se cumple en el sistema penal de la Ley 906 de 2004, en el cual, previa solicitud por parte de la Fiscalía General de la Nación es el Juez de Control de Garantías quien decide sobre la medida de aseguramiento. 90. De esta manera, la decisión del ex presidente Álvaro Uribe de renunciar a su curul en el Congreso y, al mismo tiempo, renunciar así a sus derechos políticos para que el proceso fuera trasladado a la Ley 906 de 2004 tenía por objeto buscar que al ex presidente le fueran garantizados sus derechos y garantías judiciales, los cuales habían sido constantemente vulnerados por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, quienes ordenaron su detención arbitraria. 158

91. Es importante señalar que, al haber la víctima renunciado a su calidad de aforado constitucional y ser ahora la norma procesal aplicable a su caso la ley 906 de 2004, se hacía imperativo ordenar inmediatamente su liberación, toda vez que había desaparecido la base legal que justificaba dicha detención24. 92. Pese a lo anterior, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 31 de agosto de 2020, dispuso remitir el caso a la Fiscalía General de la Nación, reconociendo haber dejado de ser competente para adelantar el proceso. Sin embargo, la Corte Suprema omitió de manera injustificada y arbitrariamente devolver la libertad al expresidente Uribe Vélez. Esto a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ya había reconocido en 24 La base legal venía dada por la ley 600 de 2000, pero al haber el ex presidente Uribe renunciado a su condición de aforado constitucional, dicha base legal ya no es aplicable.

su jurisprudencia que la diligencia de indagatoria no podía equipararse con la formulación de imputación de la Ley 906 de 200425 y que, por lo tanto, en virtud de esta Ley, una persona solo puede ser detenida preventivamente si así lo dispone un juez de control de garantías y previa imputación de cargos (diligencias estas que no se han realizado en el caso del expresidente Uribe). 93. Una vez el proceso contra la víctima fue remitido por la Corte Suprema de Justicia a la Fiscalía General de la Nación, la defensa de la víctima solicitó a la Fiscalía proceder a decretar su libertad inmediata, dado que no existía base legal alguna que justificara su detención. 94. El 4 de septiembre de 2020 la Fiscalía General de la Nación, en un solo párrafo, rechazó la solicitud de libertad interpuesta por la defensa de la víctima, aduciendo que la solicitud se debía dirigir a un juez de control de garantías: “Esta petición será rechazada por improcedencia legal, en virtud a que dentro del sistema penal acusatorio, las decisiones sobre el particular deben ser conocidas y decididas a petición de parte en audiencia preliminar por el juez competente, un juez de control de garantías (…)”. 95. En vista de lo manifestado por la Fiscalía, el 16 de septiembre de 2020, en audiencia llevada a cabo ante la Juez 30 de Control de Garantías, se solicitó disponer la liberación inmediata de la víctima en razón a que el proceso penal aplicable en su caso es el contenido en la Ley 906 de 2004. A pesar de la necesidad apremiante de tomar una decisión cuanto antes sobre la libertad de la víctima, la Juez 30 de Control de Garantías no tomó ninguna decisión sobre su detención preventiva y en su lugar dispuso suspender la audiencia hasta el día 22 de septiembre. 96. El 22 de septiembre de 2020, la Juez 30 de Control de Garantías decidió que, si bien el proceso debía regirse bajo la Ley 906 del 2004 y manifestó ser competente para resolver las actuaciones del proce25 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 46589 del 16 de marzo de 2016, Mg. Ponente José Leónidas Bustos; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 48042 del 7 de febrero de 2017, Mg. Ponente Eugenio Fernández Carlier; Corte Suprema de Justicia, Radicado 43211 Providencia SP 554-3 del 2015 del 29 de abril de 2015; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 27518 del 28 de noviembre de 2007, Mg. Ponente Julio Enrique Soacha Salamanca; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 29338 del 8 de octubre de 2008, Mg. Ponente Alfredo Gómez Quintero; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 29872 del 30 de octubre de 2008, Mg. Ponente Julio Enrique Soacha Salamanca; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 24300 del 23 de marzo de 2006, Mg. Ponente Álvaro Orlando Pérez Pinzón; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 52507 SP 4792 del 7 de noviembre de 2018, Mg. Ponente Patricia Salazar; Corte Suprema de Justicia, Sentencia 52901 SP 3329 del 9 de septiembre de 2020, Mg. Ponente Patricia Salazar

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so, incluida la solicitud de libertad de la víctima, aun así no ordenó su libertad y, en su lugar, dispuso remitir el caso a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para que fuera esta la que decidiera quién es el competente para resolver la solicitud de libertad. Todo esto a pesar de que fueron los mismos magistrados instructores con funciones de fiscales de la Corte Suprema de Justicia quienes decidieron imponer una medida de aseguramiento arbitraria e ilegal al ex presidente Álvaro Uribe Vélez y quienes lo obligaron a renunciar a sus derechos políticos al considerar que no sería juzgado con plenas garantías por un juez independiente e imparcial. 97. El 2 de octubre del 2020, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se reunió para discutir el conflicto elevado por la Juez 30 de Control de Garantías. Sin embargo, suspendió sesión sin tomar ninguna decisión respecto al caso del ex presidente Álvaro Uribe. Como consecuencia, la Corte Suprema, otra vez, continuó vulnerando los derechos del ex presidente Álvaro Uribe, postergando aún más, de manera caprichosa, la decisión respecto a la solicitud de libertad de la víctima quien continuaba ilegalmente privado de su libertad.

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98. El 5 de octubre de 2020, se reanudó la sesión en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. La Sala ratificó que el proceso debía llevarse bajo la Ley 906 de 2004 y, al mismo tiempo, que la Juez 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá era competente para conocer la solicitud de libertad presentada por la defensa del ex senador Álvaro Uribe Vélez. Desde que la Juez 30 elevó el conflicto de competencia a la Corte Suprema de Justicia y ésta última resolvió el conflicto pasaron 13 días más en los que la víctima tuvo que permanecer arbitrariamente privado de su libertad. 99. El 8 de octubre de 2020, la Juez 30 de Control de Garantías reanudó la audiencia en el proceso en contra del ex presidente Álvaro Uribe. En esta audiencia, tanto la Fiscalía General de la Nación, como el Ministerio Público, solicitaron la libertad del expresidente Álvaro Uribe Vélez. En efecto, el fiscal Gabriel Jaimes solicitó ante la Jueza la libertad del exsenador Álvaro Uribe Vélez, señalando que los actos procesales de la indagatoria y la imputación tienen implicaciones distintas en el proceso penal y manifestando también que "la forma de vinculación realizada por la Corte afecta el debido proceso". 100.De igual manera, el 8 de octubre de 2020, durante la audiencia, la defensa del expresidente Álvaro Uribe sostuvo que la víctima de-

bía ser puesta en libertad, en la medida en que “En un proceso de la ley 906 del 2004 como el que nos ocupa, no es posible adelantarlo sin un requerimiento del Fiscal General de la Nación o su Delegado y de manera residual de las víctimas cuando así ocurre excepcionalmente en un ámbito o una audiencia que presupone ya la imputación como dije, ante el Juez de control de Garantías y quien es ese Juez Constitucional de Control de Garantías. No puede ser reemplazado ese Juez Constitucional de Control de Garantías por ningún otro funcionario.”. Todo esto argumentado que quien dio la orden de detener arbitrariamente al expresidente no fue un juez, sino un magistrado de la Corte Suprema de Justicia ejerciendo funciones de fiscal, manifestando que “Es claro bajo la ley 600 del año 2000 que el competente para definir situación jurídica o en los casos que ocurra es el Fiscal que es su instructor, que es Juez y parte y en los casos que tiene aforado Constitucional, el Magistrado y la Sala. Instructora de la Corte Suprema Justicia. Pero bajo la ley 906 del 2004 la detención preventiva como medida de aseguramiento y cualquiera otra medida de aseguramiento no es competencia de la Fiscalía, no es competencia del instructor, no es competencia del investigador, no es competencia del Juez de conocimiento; es competencia de un Juez Constitucional que es el Juez de Control de Garantías.” 101.Sin embargo, ese día, no fue posible que la jueza tomara una decisión al respecto, como consecuencia de las tácticas dilatorias que utilizó el exfiscal Eduardo Montealegre, quien, a pesar de las advertencias de la Juez habló por más de una hora y media, con el fin de prolongar la detención arbitraria e ilegal del expresidente Uribe. 102.El 10 de octubre de 2020, la Juez 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías ordenó la libertad del ex presidente Álvaro Uribe, luego de haber durado prácticamente dos meses (59 días) privado de la libertad ilegalmente por parte de la Corte Suprema de Justicia y después de que el ex presidente Álvaro Uribe se hubiera visto obligado a renunciar a sus derechos políticos, como Senador de la República, en vista de las múltiples vulneraciones a sus derechos y garantías procesales. Entre el momento en el que la Corte Suprema de Justicia omitió arbitrariamente devolver la libertad al expresidente Uribe Vélez por haber éste renunciado a su calidad de aforado constitucional, y el momento en el que finalmente el ex presidente recuperó su libertad, pasaron cuarenta (40) días. Durante esos 40 días la víctima estuvo detenida sin que existiera base legal alguna que justificara dicha detención, observándose así una prolongación indebida de la perdida de la libertad.

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103. A pesar de la Juez 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías sustentó su decisión de acuerdo con lo establecido en la Ley y en la jurisprudencia, su decisión fue apelada por la defensa del senador Iván Cepeda. 104.El 6 de noviembre de 2020, el Juzgado 4 Penal del Circuito resolvió en segunda instancia la apelación presentada por la defensa del Senador Iván Cepeda. El juez mantuvo la decisión de la Juez 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías sobre mantener la libertad del expresidente Álvaro Uribe, en la medida en que para el juez el único actor procesal con la autoridad legal para solicitar la medida de aseguramiento en la Ley 906 del 2004 es la Fiscalía General de la Nación y que, hasta el momento en el proceso esta no la ha solicitado, por lo tanto una determinación en sentido contrario resultaba violatoria de los derechos fundamentales del expresidente Álvaro Uribe.

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105.De igual manera, el Juzgado 4 Penal del Circuito manifestó, en relación a la medida de aseguramiento que ordenó la Corte Suprema de Justicia y que se mantuvo de manera ilegal y arbitraria a pesar de que el proceso había hecho tránsito de la Ley 600 de 2000 a la Ley 906 de 2004, que de continuar con esta “se traduciría en una infracción directa de la precitada cláusula constitucional pues en el marco constitucional de la Ley 906 de 2004 la definición de la procedencia de la medida cautelar no compete al mismo órgano instructor, máxime, cuando es claro que le asistencia funciones judiciales mínimas en comparación con las que le asistían en el marco de la Ley 600 de 2000. Ahora bien, una privación de la libertad en contravía a los parámetros que la misma carta superior establece al respecto indefectiblemente enervaría una privación inconstitucional de la libertad por violación directa del derecho superior consagrado en el artículo 28 en cabeza el procesado. En síntesis, se estaría ante una violación directa de la Constitución y una vulneración directa del derecho fundamental de libertad del procesado.” De esta manera, se demuestra que desde el momento en que el proceso hizo tránsito de la Corte Suprema de Justicia a la Fiscalía General De la Nación se debió haber ordenado la libertad del expresidente Álvaro Uribe Vélez, ya que su privación de la libertad injusta y arbitraria había sido decidida por los magistrados instructores y no por el Juez de Control de Garantías, en clara violación de la Ley y la Constitución colombianos.

3. VIOLACIÓN A LAS GARANTÍAS JUDICIALES DE LA VÍCTIMA POR LA INTERCEPTACIÓN ILEGAL DE SUS COMUNICACIONES CON SU ABOGADO: 106.Entre el 7 de marzo de 2018 y el 9 de abril del mismo año, el ámbito de la privacidad de la víctima fue invadido de forma arbitraria, manteniéndose sus efectos hasta el día de hoy ante la negativa de excluir dichas pruebas, debido a que la incompetente Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, liderada por el Magistrado José Luis Barceló, mantuvo interceptada su línea telefónica sin que mediara orden judicial para efectuar dicha interceptación, pues la misma fue efectuada dentro de un proceso judicial en el cual la víctima nada tenía que ver, toda vez que dicho proceso se surtía contra el ex Congresista Nilton Córdoba Manyoma dentro del radicado 51.699, y no contra el Senador Uribe Vélez. 107. Esta grave y flagrante violación a las garantías judiciales de la víctima sólo pudo saberse cuando finalmente la defensa tuvo acceso al expediente del proceso 52.240, ya que en el mismo obraban como prueba una serie de interceptaciones telefónicas al número celular de la víctima, las cuales habían sido ordenadas por los Magistrados incompetentes, José Luis Barceló Camacho, Luis Antonio Hernández Barbosa y Fernando Alberto Castro Caballero de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 108.En el proceso de radicado 51.699 estaba siendo investigado un congresista, el Representante a la Cámara por el Departamento del Chocó, Nilton Córdoba Manyoma. En desarrollo de este proceso se ordenó la interceptación de los celulares de esta persona. 109.Con ocasión de las interceptaciones a las comunicaciones del señor Nilton Córdoba, entre el 7 de marzo y 9 de abril de 2018 el ámbito de la privacidad de la víctima, ex Presidente, Senador y para ese entonces principal líder de oposición, es invadido y agredido de forma arbitraria por parte de la autoridad pública y sus efectos se mantienen en el tiempo, conforme a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien era incompetente para desarrollar investigaciones, liderada por el Magistrado José Luis Barceló, tuvo también interceptada de forma ilegal, la línea telefónica (317xxxxx19) perteneciente a la víctima, toda vez que no mediaba orden judicial para la interceptación de la línea telefónica del señor Álvaro Uribe Vélez ya que este no era sujeto procesal en el mencionado proceso.

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110.El 28 de marzo de 2018 el investigador Oscar Álvarez Muñoz, investigador que realizó la interceptación ilegal al teléfono de la víctima en el proceso de radicado 51.699, presentó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, informe 11-224771FGN-CTI-SCT-SO sobre la interceptación de dos teléfonos dentro del proceso de radicado 52.240. 111. En dicho informe el investigador informó sobre una llamada ocurrida el 3 de marzo de 2018 entre uno de los números intervenidos y el celular 317xxxxxx19; esto evidenciando que la Corte Suprema de Justicia conocía que el número interceptado en el radicado 51.699 pertenecía al ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez.

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112. Se pone de presente ante el Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria, que durante el periodo de la interceptación ilegal de comunicaciones contra el señor Álvaro Uribe Vélez, en Colombia la víctima era el principal líder de oposición; se adelantaba la campaña política para las elecciones parlamentarias2627, al igual que estaba prevista la consulta para la elección del candidato28 presidencial del partido Centro Democrático; partido al que pertenece el señor Álvaro Uribe Vélez, quien por ese entonces adicionalmente ostentaba la calidad de candidato al Senado y a la postre terminaría convirtiéndose en el senador más votado en la historia del país29. Esto sumado a que una (1) semana después de haber iniciado la ilegal interceptación, iniciaba la campaña electoral para la presidencia de la República de Colombia30. De igual manera, durante este tiempo el ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez también registro múltiples llamadas a sus abogados de confianza, esto es, los señores Jaime Enrique Granados Peña, Jaime Lombana Villalba, Diego Cadena y Víctor Mosquera Marín. 113. El 2 de abril de 2018, a las nueve (9) de la mañana, el investigador asignado para las labores de interceptación ilegal de la línea del ex Presidente y Senador Uribe Vélez, radicó ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia informe parcial con fecha del 26 Diario El Tiempo: Así registraron la jornada electoral los medios internacionales. Disponibleen: https://www.eltiempo.com/elecciones-colombia-2018/congreso/elecciones-2018-congreso-colombia-en-medios-internacionales- 192760 27 Revista Semana: Álvaro Uribe Vélez se consolida como el gran elector. Disponible en: https://www.semana.com/nacion/articulo/ alvaro-uribe-velez-el-gran-elector/560661 28 Noticias Caracol: Iván Duque y Gustavo Petro, ganadores de las consultas interpartidistas a la Presidencia. Disponible en: https:// noticias.caracoltv.com/colombia-decide-2018/ivan-duque-y-gustavo-petro-ganadores-de-las-consultas-interpartidistas-la- presidencia 29 Diario El Espectador: Álvaro Uribe obtuvo la votación más alta del Senado. Disponible: https://www.elespectador.com/elecciones2018/noticias/politica/alvaro-uribe-obtuvo-la-votacion-mas-alta-del-senado-articulo-743877 30 Diario El Tiempo: Carrera por la presidencia: queda un pulso de 8 semanas. Disponible en: https://www.eltiempo.com/elecciones-

28 de marzo de 2018, en el que dio cuenta de los resultados obtenidos, sugiriendo cancelar la orden de interceptación, en razón a que “para la investigación el usuario de la misma no corresponde al objetivo predeterminado”. 114. El 4 de abril de 2018, el Magistrado José Luis Barceló de la Sala de Casación Penal, dentro del radicado 51.699, en vez de cancelar y eliminar las interceptaciones y grabaciones de la línea telefónica de la víctima, dispuso el traslado del referido informe parcial al proceso de radicado 52.240, adelantado en contra de la víctima, con el malintencionado objetivo de hacer valer la interceptación ilegal como prueba dentro del mismo. 115. El 9 de abril de 2018, el Magistrado de la Sala de Casación Penal, José Luis Barceló, le solicitó con carácter urgente al director del CTI copia espejo del DVD con el resultado de las ilegales interceptaciones a la línea telefónica de la víctima. 116. Como quedó demostrado en el Hecho 1, la víctima no tuvo conocimiento de que estaba siendo investigado dentro del proceso 52.240 sino hasta el 24 de julio de 2018, fecha para la cual la Sala de Casación Penal, a pesar de no tener competencia, resolvió inconstitucionalmente abrir investigación (instrucción) y citarlo a indagatoria. 117. El 25 de julio de 2018, la víctima solicitó a los magistrados de la Sala de Casación Penal le fueran expedidas copias de la totalidad del proceso de única instancia de radicado 52.240, las cuales le fueron entregadas paulatinamente en los días subsiguientes . 118. A comienzos de agosto de 2018, y contando con el expediente en su totalidad, los defensores de la víctima, pudieron establecer que en los cuadernos reservados obraban como prueba, distintas interceptaciones telefónicas que habían sido ordenadas por la Sala de Casación Penal antes de que el ex Presidente y Senador Uribe Vélez fuera vinculado al proceso. 119. En efecto, al observar el auto del 1 de agosto de 2018, se dieron cuenta que la línea telefónica (317xxxxx19) del ex Presidente y Senador Uribe había sido interceptada por parte de la Sala de Casación Penal DENTRO DE OTRO PROCESO, esto es, el proceso de única instancia No. 51.699.

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120. El 23 de agosto de 2018, la defensa de la víctima solicitó a la Sala de Casación Penal le fuera informado: a) En relación con el proceso de única instancia No. 51.699: (i) Desde qué fecha la Sala de Casación Penal adelantaba este proceso y en qué etapa procesal se encontraba; (ii) A qué Magistrado y Sala de Instrucción le había correspondido el conocimiento del mismo; (iii) Quién fungía como denunciante o si éste se derivaba de una compulsa de copias; (iv) Contra qué aforado o aforados se adelantaba este radicado; y (v) Qué delitos o hipótesis delictivas se investigaban. b) Sí la Sala de Casación Penal lo investigaba dentro del proceso de única instancia No. 51.699, y en caso afirmativo, que se le permitiera acceder al expediente. c) Por qué razón, conforme se informaba en el numeral 4 del auto del 1 de agosto de 2018, dictado dentro del proceso 52.240, su teléfono celular (317xxxxx19) había sido interceptado dentro del radicado de única instancia No. 51.699. d) Cuántas investigaciones adelantaba la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en su contra como Senador de la República, solicitando además especificar el número de radicación, el Magistrado al que le correspondió por reparto, el supuesto delito investigado y el nombre del denunciante.

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121. El 29 de agosto de 2018, la Sala de Casación Penal pretendió contestar el derecho de petición radicado, limitándose a comunicar que la investigación previa adelantada bajo el radicado 51.699 se seguía en contra del Representante a la Cámara, Nilton Córdoba Manyoma, y NO contra el ex Presidente y Senador Álvaro Uribe Vélez. De tal modo, que la Sala de Casación Penal se escudó en que lo solicitado tenía carácter de reservado, negando así la información solicitada. 122. El 4 de septiembre de 2018, nuevamente la víctima, solicitó a la Sala de Casación Penal le fuera dada respuesta completa y de fondo respecto del derecho de petición presentado el 23 de agosto de 2018, puntualmente en lo que tenía que ver con su tercer interrogante, esto es: “Por qué razón, conforme se informaba en el numeral 4 del auto de 1 de agosto de 2018 dictado dentro del proceso 52.240, su teléfono celular (317xxxxx19) había sido interceptado dentro del radicado de única instancia No. 51.699”. 123. En este sentido, el ex Presidente Álvaro Uribe Vélez argumentó que sus inquietudes eran justificadas, teniendo en cuenta que sus ga-

rantías fundamentales estaban siendo afectadas por cuenta de esa actuación, teniendo derecho a conocer cuáles eran los motivos fundados por los cuáles se había ordenado interceptar su teléfono dentro de la investigación previa No. 51.699, y poniendo de presente a la Sala de Casación Penal los siguientes interrogantes: “Si no estoy siendo investigado por que la Corte me intercepta en ese radicado? ¿Qué razones justifican tal proceder?”. 124.El 10 de septiembre de 2018, la Sala de Casación Penal mediante oficio 36791 contestó que dentro del proceso de única instancia 51699 había cometido un supuesto error al interceptar la línea telefónica (317xxxxx19) perteneciente al ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, justificándose en que elnúmero (317xxxxx19) era el que tenía aparentemente registrado por parte de la Sala de Casación Penal como dato de contacto del Representante a la Cámara investigado, el señor Nilton Córdoba Manyoma. Estableciéndose así, que la Sala de Casación Penal en ningún caso buscó al operador móvil correspondiente para que le suministrara los celulares del señor Nilton Córdoba Manyoma, de tal modo que extrañamente terminó interviniendo la línea de una persona ajena a dicho proceso. 125. El 17 de septiembre de 2018, el abogado de la víctima, solicitó al Procurador General de la Nación la designación de una agencia especial, en atención a las irregularidades presentadas en el proceso de única instancia 52.240, entre ellas la interceptación ilícita de la línea telefónica privada de la víctima. 126. El Magistrado José Luis Barceló, en su doble calidad de Magistrado Sustanciador y Presidente de la Corte Suprema de Justicia, trató de justificarse por esta grave vulneración al derecho a la intimidad del ex Presidente y Senador Álvaro Uribe, indicando que “el número telefónico en el que aparece Nilton Córdoba, se entendía que era el contacto para enterarlo de los asuntos que cursan en contra de él” . 127. El 18 de septiembre de 2018, el Representante a la Cámara, Nilton Córdoba, manifestó ante los medios de comunicación: “Es totalmente falso que yo le haya dado ese teléfono a la Corte”. 128.El 10 de octubre de 2018, se presentó denuncia penal en contra de las personas involucradas en la interceptación contra la víctima. En dicha denuncia se puso de presente que “es evidente que el señor OSCAR ÁLVAREZ MUÑOS pudo establecer, desde el mismo

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momento en que se inició la interceptación, que el abonado celular NO correspondía a NILTON CÓRDOBA MANYOMA sino al doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, esto por ser tal vez la persona más pública y conocida del país, tener una voz reconocible por cualquier colombiano y por la forma en la cual sus interlocutores se refieren a él (PRESIDENTE, ÁLVARO, DR. ÁLVARO, SENADOR, ETC)” . 129.Dentro de la investigación por la denuncia penal interpuesta por los abogados de la víctima, el investigador Oscar Álvarez Muñoz aseguró haber informado a los funcionarios del despacho del Magistrado José Luis Barceló que la persona que estaban interceptando no era el congresista, Nilton Córdoba Manyoma, sino que se trataba del congresista y ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, sin embargo su comunicación fue desentendida y se continuó con la interceptación ilegal contra la víctima. “FISCAL: ¿Durante el desarrollo de la interceptación le orientaron nuevamente respecto de cuál era el objetivo de interceptación? Durante el desarrollo de la interceptación. No previamente, sino durante el desarrollo. OSCAR HUMBERTO ÁLVAREZ MUÑOZ: No. No Doctor porque ya en ese... en esos días, yo sabía que debía ponerle atención a que no era A, sino B. Y sí, lo que puedo garantizar es que se informó que no era A, sino B. Eso sí lo tengo bien clarito. FISCAL: Reiteramos la pregunta. ¿Usted le informó de esa situación en desarrollo de la interceptación a qué funcionarios? OSCAR HUMBERTO ÁLVAREZ MUÑOZ: A los funcionarios, Clara López como Gerente del Caso, Gerente Investigadora. Y al Doctor Iván Cortes”. 168

130. A pesar de la evidente ilegalidad de las interceptaciones a la línea telefónica del ex Presidente Uribe Vélez, el 18 de febrero de 2019 la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia negó la solicitud de nulidad efectuada por la defensa del Senador Uribe, decisión que es recurrida por la defensa, pese a lo cual fue confirmada por la misma Sala de Instrucción el 31 de julio de 2019. En otras palabras, la Corte Suprema de Justicia convalidó la vulneración a las garantías judiciales del ex Presidente Uribe Vélez, toda vez que en lugar de retirar del expediente del proceso 52.240 las interceptaciones ilegales efectuadas en su contra, ha aceptado dichas interceptaciones como prueba válida dentro del proceso31.

31 Cuaderno principal original N°6. Folios 99-147.

4. PREOCUPACIÓN EXPRESADA POR EL RELATOR ESPECIAL SOBRE LA INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS Y ABOGADOS POR LA VIOLACIÓN A LAS GARANTÍAS JUDICIALES DEL EX PRESIDENTE ÁLVARO URIBE VÉLEZ: 131. El 3 de septiembre de 2018, el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Diego García Sayán, dirigió una comunicación llamando a la “atención urgente” del Gobierno de Colombia frente al proceso judicial adelantado contra el ex Presidente Álvaro Uribe Vélez. 132. En particular, el Relator Especial expresó su preocupación por la falta de garantías en dicha investigación judicial: “Quisiera expresar preocupación respecto de las alegaciones que indicarían que en el caso del Sr. Uribe Vélez se habría incurrido en: a) vulneración al debido proceso por haber sido conocido su caso por juez no competente habiéndose invadido la competencia de la Sala Especial de Instrucción; b) vulneración de la igualdad en el proceso penal al negársele acceso al expediente y, en consecuencia, a interrogar testigos de cargo; c) falta de imparcialidad de la SCP; d) restricción de acceso a la doble instancia, y; e) quebrantamiento del principio de la igualdad ante los tribunales”. 133. Así mismo, el Relator Especial, teniendo en cuenta los hechos acaecidos en el caso del ex presidente Álvaro Uribe Vélez, le recordó al Gobierno de Colombia las obligaciones que le asisten a Colombia en materia de garantías judiciales, en virtud del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: En relación con las alegaciones, quisiera llamar la atención del Gobierno de su Excelencia sobre las normas fundamentales enunciadas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, que consagra el principio de igualdad ante la ley y el derecho de toda persona a acceder a un tribunal competente, independiente e imparcial. El PIDCP exige que los Estados adopten medidas que garanticen expresamente la independencia del poder judicial y el libre ejercicio de la función de los abogados. En su observación general Nº 32, el Comité de Derechos Humanos afirma que “los abogados deben poder asesorar y re-

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CASO ÁLVARO URIBE VÉLEZ, BAJO LA LUPA INTERNACIONAL

presentar a las personas acusadas de un delito de conformidad con la ética profesional establecida, sin ninguna restricción, influencia, presión o injerencia indebida de ninguna parte. En relación con los hechos expuestos es pertinente recordar que Colombia se adhirió a la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 28 de mayo de 1973, entrando la misma en vigor el 18 de julio de 1978. En este sentido, el artículo 8.1 de la Convención, dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 5. DISCRIMINACIÓN CONTRA LA VÍCTIMA: A CONGRESISTAS INVESTIGADOS POR DELITOS MÁS GRAVES SÍ SE LES HA PERMITIDO PERMANECER EN LIBERTAD: 134.El 31 de mayo de 2018 el también congresista León Fredy Muñoz Lopera fue capturado en el Aeropuerto Internacional de Rionegro, Antioquia, por haber sido sorprendido con estupefacientes32. 135. Por estos hechos se inició un proceso penal en contra del congresista Muñoz Lopera por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, delito que es sancionado en Colombia con una pena de 128 meses (casi 11 años) a 360 meses (30 años) de prisión33. 170

136. A pesar de la gravedad del delito endilgado al congresista Muñoz Lopera, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de dictarle medida de aseguramiento al considerar que el señor Muñoz Lopera no tenía antecedentes penales o disciplinarios, y que no existía peligro de fuga, ya que el congresista había mostrado su disposición a acudir a las diferentes citaciones judiciales que le habían efectuado durante el proceso. 137. Gracias a esta decisión, se protegió el derecho a la presunción de inocencia del congresista Muñoz Lopera, permitiéndosele ejercer 32 Disponible en: https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/leon-fredy-munoz-fue-detenido-con-cocaina-en- aeropuerto-de-rionegro-225198 33 El artículo 376 del Código Penal colombiano contempla una pena para este delito de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

su defensa en libertad y, además, se le dio la oportunidad de continuar ejerciendo con normalidad su labor como Congresista de la República, con lo cual se salvaguardaron tanto sus derechos políticos, como los de sus electores. 138.Inexplicablemente, en el caso del ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, contrario a lo ocurrido con el congresista Muñoz Lopera, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, en forma discriminatoria, cercenó su derecho a la presunción de inocencia y demás garantías judiciales, privándolo arbitrariamente de su libertad, a pesar de que la víctima no cuenta con antecedentes penales o disciplinarios, y ha mostrado su constante y completa colaboración con todos y cada de los llamados que le ha hecho la justicia. Así mismo, se ignoraron por completo los derechos políticos de su inmenso electorado, pues debemos recordar que el Senador Uribe Vélez es el más votado de la historia de Colombia. 139. Además, cabe señalar que los delitos que le están siendo endilgados a la víctima son de una menor gravedad que el delito presuntamente cometido por el congresista Muñoz Lopera, por lo cual no existe una justificación objetiva y razonable que permita explicar por qué a este último sí se le respeta la presunción de inocencia, mientras que a la víctima se le transgrede dicha garantía judicial34. 140.Otro ejemplo que demuestra la discriminación y el trato inequitativo que está sufriendo la víctima, es el caso del guerrillero de las FARC, alias Jesús Santrich, entonces Congresista de la República, quien para el año 2019, estaba siendo investigado por la Fiscalía por los delitos de narcotráfico y concierto para delinquir, delitos que sumados tienen una pena de hasta 36 años de prisión, y que fueron cometidos con posterioridad a la firma del acuerdo de paz entre el gobierno de Colombia y las FARC. 141. A pesar de la gravedad de los delitos endilgados a Jesús Santrich, su historial criminal35, y el evidente riesgo de fuga, la Corte Suprema de Justicia el 29 de mayo de 2019 ordenó la liberación de Santrich36, quien días atrás había sido capturado por la Fiscalía General de la Nación precisamente para evitar su fuga. Esta decisión supuesta34 Tanto el delito de soborno en la actuación penal como el de Fraude procesal tienen una pena de entre 6 a 12 años de prisión. (Código Penal, artículos 444-A y 453). 35 Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=CSq9Mxm_vNQ 36 Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2019/05/29/comunicado-03-19-sala-penal-corte-suprema- dispone-libertad-de-jesus-santrich/

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mente tenía como finalidad respetar las garantías judiciales del señor Santrich. 142.Teniendo en cuenta lo expuesto, no se entiende por qué en el caso de una persona que es sindicada de delitos más graves; que sí representa un peligro para la sociedad; que sí tiene antecedentes penales; que sí tenía riesgo de fuga, y que nunca mostró el más mínimo grado de colaboración con la justicia, la Corte Suprema de Justicia sí respeta la presunción de inocencia permitiendo a la persona ejercer su defensa en libertad, mientras que en el caso de la víctima, quien goza del más alto prestigio y reconocimiento social al haber sido dos (2) veces Presidente de la República de Colombia y ser actualmente el Senador más votado en la historia del país, la Sala de Instrucción de la Corte Suprema transgrede flagrantemente su derecho a la presunción de inocencia y demás garantías judiciales privándolo arbitrariamente de su libertad.

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Álvaro Uribe Vélez, bajo la lupa internacional

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