REVISTA AGORA 3 Y 4 by UIGV DERECHO

ร GORA REVISTA

DERECHO

NยบS 3 Y 4

ÁGORA REVISTA DE DERECHO Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Años III-IV, Nºs 3 y 4

Julio 2002 – Julio 2004

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

ÁGORA REVISTA

DERECHO

DIRECTOR Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

CONSEJO CONSULTIVO Luis Romero Zavala Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones Nelly Calderón Navarro Fiscal de la Nación Víctor García Toma Magistrado del Tribunal Constitucional Gastón Soto Vallenas Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones Martín Belaunde Moreyra Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Vladimir Paz de la Barra Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Jorge Basadre Ayulo Ex Vice Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima COMITÉ EDITOR Carlos Briceño Puente Roberto Rojo Zerpa JEFE DE REDACCIÓN Juan Carlos Centurión Portales

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Av. Arequipa 3610, 3º piso Lima 27, PERÚ Teléfono: 441 0374 / 422 0924 y 4212267 (Anexo 106) Fax: 422 0924 e-mail: facderecho@uigv.edu.pe web: www.uigv.edu.pe

Hecho el Depósito Legal Nº 1501012004-5916

La revista no se solidariza necesariamente con las opiniones sustentadas en los artículos que publica.

Solicitamos canje / Tauschverkehr erwünscht / Sollecitiamo scambio / We would like exchange / On prie de bien vouloir établir l’echange / Pede se permuta

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

ÍNDICE Editorial ....................................................................................................................................

Autoridades de la Universidad .................................................................................................

Autoridades de la Facultad .......................................................................................................

Relación de Profesores de la Facultad ......................................................................................

Mociones de saludo ..................................................................................................................

ARTÍCULOS La Tercera Conferencia del Mar JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ ......................................................................................................

Un estudio comparado de las cláusulas generales de contratación en los sistemas jurídicos peruano y argentino CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA ............................................................................................

La responsabilidad civil por el hecho ajeno y el seguro PEDRO ZELAYA ETCHEGARAY ......................................................................................................

El contrato de garaje ROXANA JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA ........................................................................................

113

Publicidad y consumidores: Una visión desde Iberoamérica MARÍA LAURA ESTIGARRIBIA BIEBER ...........................................................................................

133

Análisis económico del derecho: Valoración, crítica. Hacia una teoría de la acción individual y colectiva en un contexto institucional RICARDO LUIS LORENZETTI .........................................................................................................

157

El contrato de “joint venture” o de riesgo compartido LUIS HUMBERTO ROMERO ZAVALA .............................................................................................

179

Los actos jurídicos inoponibles LUIS M. GUZMÁN ESPICHE .........................................................................................................

195

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JESÚS ANTONIO ÍNDICE RIVERA ORÉ

Los BOOT en los contratos del gas natural de Camisea ROSSANA PILAR TAQUÍA GUTIÉRREZ ...........................................................................................

207

El régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países del cono sur del continente americano BEATRIZ PALLARÉS .....................................................................................................................

221

La concepción jurídico-penal del comportamiento en la teoría del delito CLEDY Z. NÚÑEZ MOLINA .........................................................................................................

269

Las consecuencias jurídicas del delito SILFREDO HUGO VIZCARDO ........................................................................................................

285

Análisis criminológico de la prostitución JUAN JOSÉ BLOSSIERS HÜME .......................................................................................................

327

La protección de la denominación o razón social y la reserva de preferencia registral JOSÉ BALLÓN ESPEJO ...................................................................................................................

339

Notas acerca de los delitos contra el honor y la participación de la persona jurídica CÉSAR ABANTO REVILLA ............................................................................................................

347

La nulidad procesal PEDRO ZUMAETA MUÑOZ ..........................................................................................................

357

Contribución a la teoría general de la representación WALDO F. NÚÑEZ MOLINA ........................................................................................................

363

El nuevo régimen venezolano de la navegación LUIS COVA ARRIA ......................................................................................................................

381

¿Existió protección a los sujetos de derecho en Roma? Una mirada al Derecho Romano desde el Derecho Civil (Primera parte) JUAN CARLOS CENTURIÓN PORTALES ..........................................................................................

395

CRÓNICA DE LA FACULTAD

Actividades académicas 2002 ...................................................................................................

415

Actividades académicas 2003 ...................................................................................................

421

Actividades académicas 2004 ...................................................................................................

425

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

EDITORIAL

a Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega pone a consideración de la comunidad jurí dica nacional e internacional el tercer número de ÁGORA. REVISTA DE DERECHO. Como lo sostuve hace dos años al asumir el Decanato de esta casa de estudios, mi gestión se impuso un desafío: liderar un gran cambio en la Facultad en todos los aspectos. Uno de esos aspectos era la incorporación a nuestra Facultad de importantes docentes de reconocido nivel internacional. Muchos de estos destacados juristas extranjeros ya conforman nuestra planta de profesores en calidad de Profesores Visitantes y Honorarios. Para este número de la revista, algunos de ellos nos entregan sesudas y valiosas colaboraciones. Desde que se fundó la universidad en la Europa del siglo XI, su finalidad siempre fue la divulgación del conocimiento, nosotros, a través de ÁGORA, estamos empeñados en difundir el conocimiento jurídico no sólo dentro del país sino también fuera de él. Quiero aprovechar esta oportunidad para agradecer la importante cooperación que han prestado, para la edición de este volumen de ÁGORA, los miembros del Consejo Editorial conformado por los señores profesores Carlos Briceño Puente, Roberto Rojo Serpa, así como al profesor Juan Carlos Centurión Portales, a quien se le confió el cuidado del presente número. Asimismo, debo expresar mi profundo agradecimiento, en primer término, a los profesores extranjeros Pedro Zelaya Etchegaray, Beatriz Pallarés, Luis Cova Arria, María Laura Estigarribia Bieber y Ricardo Luis Lorenzetti, que en este número nos entregan sus trabajos de investigación. La dirección de esta publicación desea agradecer al profesor Carlos Alberto Soto Coaguila por haber hecho las gestiones necesarias para poder contar con estas colaboraciones. En segundo lugar quiero agradecer a todos aquellos profesores de la Facultad que enviaron sus estudios para el presente número, lo cual demuestra palmariamente su profunda identificación con nuestra casa de estudios. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

JESÚS ANTONIO EDITORIAL RIVERA ORÉ

Esta nueva entrega de ÁGORA tiene colaboraciones en las más diversas disciplinas jurídicas. En Derecho Civil tenemos las contribuciones de Carlos Alberto Soto Coahuila (“Un estudio comparado de las cláusulas generales de contratación en los sistemas jurídicos peruano y argentino”), Pedro Zelaya Etchegaray (“La responsabilidad civil por el hecho ajeno y el seguro”), Roxana Jiménez Vargas-Machuca (“El contrato de garaje”), María Laura Estigarribia Bieber (“Publicidad y consumidores: una visión desde Iberoamérica”), Ricardo Luis Lorenzetti (“Análisis económico del derecho: Valoración, crítica. Hacia una teoría de la acción individual y colectiva en un contexto institucional”), Luis Humberto Romero Zavala (“El contrato de “joint venture” o de riesgo compartido”), Luis M. Guzmán Espiche (“Los actos jurídicos inoponibles”), Rossana Pilar Taquía Gutiérrez (“Los BOOT en los contratos del gas natural de Camisea”), Beatriz Pallarés (“El régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países del Cono Sur del continente americano”) y Waldo Núñez Molina (“Contribución a la teoría general de la representación”). En Derecho Penal y Criminología contamos con los estudios de Cledy Z. Núñez Molina (“La concepción jurídico penal del comportamiento en la teoría del delito”), Silfredo Hugo Vizcardo (“Las consecuencias jurídicas del delito”), César Abanto Revilla (“Notas acerca de los delitos contra el honor y la participación de la persona jurídica”) y Juan José Blossiers Hüme (“Análisis criminológico de la prostitución”). En Derecho Comercial son valiosos los trabajos de José Ballón Espejo (“La protección de la denominación razón social y la reserva de preferencia registral”) y Luis Cova Arria (“El nuevo régimen venezolano de la navegación”). Finalmente, se destacan las contribuciones en Derecho Procesal Civil, del profesor Pedro Zumaeta Muñoz (“La nulidad procesal”); en Derecho Internacional Público, de Jesús Antonio Rivera Oré (“La Tercera Conferencia del Mar”); y en Derecho Romano, de Juan Carlos Centurión Portales (“¿Existió protección a los sujetos de derecho en Roma? [Una mirada al Derecho Romano desde el Derecho Civil]”). La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas está próxima a celebrar sus Bodas de Plata fundacionales en el año 2005, es por ello que nos preparamos desde ahora para esta efemérides. Inspirándonos en los brocardos latinos, hemos elegido uno como divisa: non progredi est regredi (no progresar es para nosotros retroceder). Por ello, toda la Facultad de Derecho está nec momentum sine linea.

Jesús Antonio Rivera Oré Decano

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA —— —— escudo —— ——

RECTOR

Benjamín Boccio La Paz VICERRECTOR ACADÉMICO

Luis Cervantes Liñán VICERRECTOR ADMINISTRATIVO

Abraham Zambrano Sayaverde

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Creada por Resolución Nº 9122-80-CONUP de 22 de julio de 1980

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DECANO

Jesús Antonio Rivera Oré SECRETARIO ACADÉMICO

Eduardo Molina Montoya JEFE DE LA OFICINA SERVICIOS ACADÉMICOS

Guillermo Quiroz Cieza JEFE DE LA OFICINA DE GRADOS Y TÍTULOS

Mario Prada Córdova JEFE DE LA OFICINA DE PRÁCTICAS PRE-PROFESIONALES

Pedro Zumaeta Muñoz JEFE DE LA UNIDAD DE PRODUCCIÓN

Víctor Sumarriva Gonzales JEFE DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES

Carlos Briceño Puente JEFA DE LA BIBLIOTECA ESPECIALIZADA

Herly Pérez Postigo JEFE DE LA OFICINA DE INFORMÁTICA

Wilfredo Castro Cabanillas COORDINADOR DE LA OFICINA DE LOS DIPLOMADOS Y CURSOS DE SEGUNDA ESPECIALIZACIÓN

Eduardo Chiara Galván COORDINADORES ACADÉMICOS

Humberto Araujo Cleonares Saúl Córdova Pacheco ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

RELACIÓN DE PROFESORES DE LA FACULTAD PROFESORES HONORARIOS DE LA FACULTAD Jorge Lazo Arrasco (Perú) Max Arias-Schreiber Pezet (Perú) Fernando Vidal Ramírez (Perú) Juan Monroy Gálvez (Perú) Nelson Ramírez Jiménez (Perú) Jorge Mosset Iturraspe (Argentina) Manuel de la Puente y Lavalle (Perú) Edna Santiago Pérez (Puerto Rico) María Laura Estigarribia Bieber (Argentina) Luis Leiva Fernández (Argentina) Cornelia Cova (Suiza) Jorge Avendaño Valdez (Perú) Augusto Ferrero Costa (Perú) Carlos Cárdenas Quirós (Perú) Guillermo Lohmann Luca de Tena (Perú) Arturo Caumont (Uruguay) Javier Tamayo Jaramillo (Colombia)

Antonio Hernán Benjamín (Brasil) William Power Jr. (USA) Fernando de Trazegnies Granda (Perú) Carlos Fernández Sessarego (Perú) Julio César Rivera (Argentina) Juan José Casiello (Argentina) Javier Alva Orlandini (Perú) Manuel Sánchez-Palacios Paiva (Perú) Oswaldo Hundskopf Exebio (Perú) Víctor Raúl Mansilla Novella (Perú) Aníbal Quiroga León (Perú) Pierre Grimaldi (Francia) Jorge Muñiz Sichez (Perú) Valentín Paniagua Corazao (Perú) Domingo García Belaunde (Perú) Alberto Borea Odría (Perú) Graciela Medina de Rivera (Argentina)

PROFESORES VISITANTES DE LA FACULTAD Mario Bunge (Argentina) Baltasar Garzón Real (España) Miguel Ángel Quintanilla (España) Francisco Miro-Quesada Rada (Perú) Vladimir Paz de la Barra (Perú) Lorenzo Zolezzi Ibárcena (Perú)

Marcial Rubio Correa (Perú) Manuel Miranda Canales (Perú) Vicente Ugarte del Pino (Perú) Carlos Parodi Ramón (Perú) Ántero Florez-Araoz Esparza (Perú) Luis Gonzales-Posada Eyzaguirre (Perú)

PROFESORES FUNDADORES DE LA FACULTAD Benjamín Boccio La Paz Jorge Lazo Arrasco Virgilio Berrocal Falconí (†) Carlos Schiaffino Acuña (†) Héctor Antizana Figueroa (†)

Angélica Gayoso Benavides Alejandro Carbajal Flores Raúl Castro Nestárez (†) José Domingo Cotos Durand (†)

DECANOS DE LA FACULTAD DESDE SU FUNDACIÓN Herly Pérez Postigo Jorge Lazo Arrasco (i) Virgilio Berrocal Falconí (†) Luis Romero Zavala

Carlos Schiaffino Acuña (†) Raúl Castro Nestárez (†) Jesús A. Rivera Oré

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

PROFESORES ORDINARIOS DE FACULTAD PROFESORES PRINCIPALES

Raúl Valdez Roca Pedro Zumaeta Muñoz Luis Romero Zavala

Jesús Antonio Rivera Oré Herly Pérez Postigo Rosa Gil de Azzolini

PROFESORES ASOCIADOS Eduardo Molina Montoya Carlos Briceño Puente Celso Mendo Rubio

Mario Prada Córdova Guillermo Quiroz Cieza

PROFESORES AUXILIARES Humberto Araujo Cleonares Saúl Córdova Pacheco Alcides García Sialer Jorge Gutiérrez Tudela David Hinojosa Rodríguez

Teodoro Jiménez Raymond Nora Mirabal Gambini Víctor Sumarriva Gonzales Clotilde Vigil Coro Javier Villavicencio Alfaro

NÓMINA COMPLETA DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD (EN ORDEN ALFABÉTICO DE APELLIDOS)

César Abanto Revilla José Acosta Rodríguez José Guillermo Aguado Sotomayor Zoila Aguirre Moreno Mario Eduardo Aibar Ozejo Eleazar Albala da Silva Armando Alcedo Montañez Cecilia Alegría Trujillo Pablo Alejos Ipanaque Luciano Alpiste La Rosa Mary Alvarado Cabanillas Juan Alvarado Gambini Napoleón Álvarez Vargas Sharon Alvis Injoque Víctor Carlos Alza Aniceto Luz Dolores Ángeles Santander Luis Aoun Chong Humberto Araujo Cleonares Beatriz Merce Arenas Alvarado Rita Arévalo Tuesta ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

Franklin Arriola Ramírez Oswaldo Arroyo Novoa Félix Ascención Ugarte Magda Victoria Atto Mendives Pablo Ávalos Cano José Ávila Herrera Morris Barak Fihman Juan Bautista Bardelli Lirtirigoyen Jorge Basadre Ayulo Víctor Beas Salas Miguel Becerra Medina Gladys Benavides Reyes Hugo Beraún Barrantes Manuel Bermúdez Tapia Leonor Bernuy Aledo Zenón Bernuy Cunza Gilberto Blancas Campos Juan Blossier Hume Juan José Blossier Mazzini Emilio Bobbio Rosas

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

Marco Bonilla Almenara Walter Bonilla Palacios S. Braithwaite Gadea de Chávez Carlos Alberto Briceño Puente Dolores Bujanda Gómez Manuel Burga Solar Guillermo Cabanillas Saldívar Rubén Cabezas Onofrio Ida Rosa Cabrera Cueto Aldo Omar Cairo Pastor Nelly Calderón Navarro María de Cambursano Garagorri Arturo Campos Charum César Canales Cano Pilar Carbonell Vílchez Nancy Carmen Choquehuanca Jorge Albino Carranza Ponce Julio Castiglioni Ghiglino Betty Castillo Palermo Wilfredo Castro Cabanillas Luis Arturo Castro Reyes Gerardo Castro Rojas Carlos Alberto Celis Zapata Juan Carlos Centurión Portales Alfonso Cerna Ramírez Karina Cerna Risco Jorge Céspedes Ramírez Raúl Chanamé Orbe Luis Changanaqui Rosales Wilder Charaja Béjar Carmen Chávez Díaz Eduardo Rolando Chiara Galván Charito Norma Chipana Peceros Carmen Flor de Chunga Chávez Norvil Emilio Cieza Montenegro Julio Cóndor Núñez Saúl Córdova Pacheco Sergio Coria de la Cruz Manuel Cornejo Huapalla Martín Correa Pacheco Teddy Cortez Vargas Amelia Coz Bustamante Rosa Cruces Mendoza Eliot Marcos Cruz Ríos Susan Cuentas Martel Martín de Jesús D’Azevedo García Luis de la Torre Odar Fresia de la Vega Picoaga José Delgado Mejía Carmen Díaz Chávez Aimée Díaz Rodríguez José Wilfredo Díaz Vallejos Raúl Durán Valladares Daniel Echaiz Moreno Roxana Encimas Llanos

Wilberd Espino Medrano Jaime Espinoza Montoya José Alberto Estela Huamán César Fernández Fernández Roger Will Ferreira Vildozola Beatriz Francicovich Ingunza Alcides Gálvez Riveros Tomás Aladino Gálvez Villegas Víctor Raúl García Hinostroza Miriam García Palomino Alcides García Sialer Víctor García Toma Ingrid Garro Vásquez Martín Gavino Ramos Julio Geldres Bendezú Federico Geng Delgado Rosa Gil Napan de Azzollini María del Pilar Gómez García José Gonzáles Chávez Eddie Eli Gonzáles Delgadillo Gudelia Gonzáles Gonzáles Armando Gosichi Reyes Carlos Fernando Gozar Landeo Jorge Gutiérrez Tudela María Guzmán Cobeñas Luis Guzmán Espiche Carlos Guzmán Ladrón de Guevara Julio Haro Carranza Illian Hawie Lora Walter Hernández Canelo José Herrera Robles Amílcar Higar Hidalgo Alexander Hijar de Osambela David Hinojosa Rodríguez Víctor Hiyo Lozada Renee Holguín Huamaní Delia Hoyos Torres Fidel Huamán Maceta Javier Wilfredo Huamaní Muñoz Luis Manuel Huayta Rojas Silfredo Jorge Hugo Vizcardo Perú Inga Zapata Francisco Iriarte Brenner Julián Genaro Jeri Cisneros Rolando Jiménez Borra Juan Jiménez Herrera Teodoro Jiménez Raymond Carmen Guadalupe Joaquín Abanto Dora Jorge Figueroa José Luis Juárez More María Paola Kaneshima Orihuela Juan Latines Carpio Teresa Lazo Arrasco Alejandro Legua Quispe Inga Nataly León Huaca ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

César Livia María Llatas Guevara Leslie Llatas Ramírez Roberto López Ayati Robinson Lozada Rivera Patricia Lozada Valderrama Franco Lozano Ganoza Raúl Lozano Merino María del Rosario Luna Feijoo Pascual Luza Centeno Carmen Machuca Soto Francisco Machuca Soto Elsa Maguiña Cáceres Jorge Malache Mendoza Blanca Maldonado de la Cruz Víctor Mancilla Novela Alfredo Manco Zaconetti Carlos Manrique Suárez Javier Manyari Anaya Luis Armando Marill del Águila Luis Mármol Amado Armando Martell Guzmán Carlos Martinelli Tasayco Yuri Martínez Alanocca Pedro Antonio Martínez Letona Guilma Mata Alviar Daniel Maurate Romero Jaime Mayorga Honores Ulises Augusto Mejía Vílchez Miguel Méndez Maúrtua Celso Víctor Mendo Rubio Juan Mendoza Abarca Ángel Mendoza Aguirre Emilio Mendoza Rodríguez Darío Meneses Caro Manuel Miranda Alcántara Joel Edmundo Miranda Villanueva Nora Victoria Miraval Gambini Hipólito Mogrovejo Motta Eduardo Molina Montoya Beatriz Montañez Vargas Víctor Moscoso Torres José Tomás Muchaypiña Arango Hugo Munguía Calderón Leonor Yolanda Muñoz Caballero Carlos Vicente Navas Rondón Francisco Nicoli Attimis Esperanza Ninamango Mendizábal Iván Noguera Ramos Esteban Norberto Torres María Núñez Flores Cledy Núñez Molina Waldo Núñez Molina Patricia Núñez Montes de Oca Elizabeth Núñez Villena ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

José A. Ñique de la Puente Hernán Ñopo Odar Víctor Obando Blanco Hugo Olivares Palacios Marlene Olivares Vidal Oscar Primitivo Oré Bazanta Carlos Ormeño Calderón Giuliana Ortíz Zavaleta Fredy Otárola Gonzáles Néstor Alberto Ovalle Angulo Aaron Oyarce Yucelli Hugo Palomino Enrique Robert Pando Sánchez Jessica Patricia Panduro Quinto Pedro Panta Jacinto Iván Paredes Yataco Grimaldo Tomás Pebe Pebe Francisco Peixoto Macanillas Herly Georgina Pérez Postigo Eduardo Pflucker de los Ríos Luis Pilco Vicharra José Germán Pimentel Aliaga Miguel Pizarro Guerrero Herly Pizarro Pérez Bertha Pizarro Romaña Alex Plácido Vilcachagua César Poma Hinostroza Andrés Edmundo Ponce Fonseca Nancy Amelia Porlles Torrejón Humberto Porras Vásquez Juan Portales Contente María Portocarrero Zamora José Mario Prada Córdova José Luis Puglisevich Montañez Rosa Quintana Vivanco Franco Quiroz Cedrón Guillermo Quiroz Cieza Wilfredo Pablo Quiroz Cristóbal Hernán Quiroz Gamarra Willy Ramírez Chavarry Juan Ramírez Véliz Orazio Ramuni Díaz Ada Reátegui Morales Manuel Reyes Zavaleta Luis Reyna Alfaro Jorge Rioja Vallejos Raúl Rivera Bustamante Magno Roldán Rivera Collazos Manuel Rivera Idrogo Jesús Antonio Rivera Oré Galia Rivera Valle Walter Robles Rosales Raquel Rodríguez Jorge Armando Rodríguez Vélez Miluska Rojas Ulloa

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

Roberto Encarnación Rojo Serpa Alberto Romero Aldave Óscar Romero Aquino Ángel Romero Díaz Marlene Romero Zumaeta Noé Pastor Romo Antonio Roberto Romo Astete Licely Myrian Ruíz Caro Salas Alberto Ruíz Febres Dora Runzer Carrión Alexei Sáenz Torres Luis Sánchez Gonzáles Eduardo Sánchez Linares Polidoro Segura Marquina Miguel Arturo Seminario Ojeda Reynaldo Serpa Crespo Germán Small Arana Manuel Soria Alarcón Mercedes Soriano Zacarías Carlos Alberto Soto Coaguila Gastón Soto Vallena Víctor Sumarriva Gonzáles Sara Josefa Taipe Chávez Ricardo Taquía Gutiérrez Rossana Pilar Taquía Gutiérrez Humberto Tineo Cabrera Elisa Torres Abanto Carlos Torres Caro Rolando Javier Torres Gamero Rómulo Torres Ventocilla Beylla Trajtman Torres Vicente Treviños Márquez

Johanna Trinidad Salinas Fernando Tito Sulca Esperanza Urquizo Arias Flor de María Valderrama Acevedo Raúl Alfonso Valdez Roca Oscar Valdivia Obando José Valdivieso Valdivieso Víctor Julio Valladolid Zeta Fernando Valverde Caman Raymundo Valverde Ríos Mercedes Vargas Manyari José Andrés Vásquez García Aldo Vega Sánchez Miguel Vegas Vaccaro Carlota Velaochaga Gil Ricardo Velásquez Ramírez Genaro Vélez Castro Juan Vergara Gotelli Roberto Vicetti Valverde Clotilde Cristina Vigil Curo José Vigil Farías Ulises Vílchez Mejía Javier Villavicencio Alfaro Cruz María Wissar Mungi Patricia Zanabria Castillo Robert Zapata Villar José Zapata Colmenares Sofía Zapata Longobardi María Zegarra Salcedo Óscar Zevallos Palomino Pedro Pablo Zumaeta Muñoz

NÓMINA DE PROFESORES CONTRATADOS POR LA FACULTAD PARA EL DICTADO DEL CURSO DE INGLÉS Jessica Arenas Castelar Jaime Alfredo Arellano Ortiz David Cachay Medina Melissa Casto Roca María Cruz Mendoza Delia Hoyos Torres Irma Jara Asencios Mónica Pilar Jiménez Arias Sonia Marroquín Valdez

María Mateo Pérez Zoila Narváez de Jiménez Nelberto Gilberto Ortiz Zavaleta Liz Guadalupe Palomino Escudero Yaneth Rocha Cuadros Elva Torres Kocijancic Víctor Vera Moyoli Jenny Zolennzky Roca

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA FACULTAD Centrales Telefónicas 422 0924 421 2267 DECANATO

BIBLIOTECA

Rosario Ramos Salazar Lupe Romero Mejía

Anexo 102 Anexo 101

SECRETARÍA ACADÉMICA TURNO DIURNO Isabel Bravo Hinostroza Mary Carmen Dávalos Gutiérrez

Anexo 107

TURNO VESPERTINO María Fernández Oporto Rocio Pimentel Silva

GRADOS Y TÍTULOS

TURNO VESPERTINO Elmer Virú Alarcón Luis Cucho Valdivia

DIPLOMADO Mónica Prado Huarcaya

Anexo 106

PROGRAMA A DISTANCIA

Anexo 121

Cecilia Morón Valenzuela

Anexo 110

Elenzith Lozano Saavedra

SERVICIOS ACADÉMICOS TURNO DIURNO Victoria Pajuelo Villafana Gonzalo Tamariz Suárez

Anexo 119

INFORMÁTICA TURNO DIURNO Rubén Cueva Zúñiga José Bolívar Cruzado Heber Quiroz Tueroz

Anexo 108

TURNO VESPERTINO Isabel Flores Ramírez Luis E. Guerra Arévalo Hugo Pardo

TURNO VESPERTINO Liliana Figueroa Simón

ENFERMERÍA SECIGRA

Anexo 112

Anexo 117

Eufemia García Inofuente

Anexo 109

TESORERÍA TURNO DIURNO Nelly Escaro Mantilla

Anexo 120

Patricia Urquizo Arias

MESA DE PARTES TURNO DIURNO Jorge Chávez Ocampo

TURNO VESPERTINO Alejandro Valderrama Cáceres Isabel Cueva Dávila

TURNO VESPERTINO Armando Venegas Valdivia

BIBLIOTECA TURNO DIURNO Marcela Cienfuegos Yangali Oswaldo Tello Gonzáles

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Anexo 112

VIGILANCIA

Anexo 113

CAFETERÍA

Anexo 122

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

mociones de saludo

ร GORA. REVISTA DE DERECHO NยบS 3 Y 4

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

MOCIÓN DE SALUDO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA Los Congresistas de la República que suscriben, en uso de sus atribuciones, conferidas en el Art. 68º del Reglamento del Congreso presentan la siguiente Moción de Saludo: CONSIDERANDO: Que la Universidad Inca Garcilaso de la Vega celebra el 21 de julio del presente año el Día Central del XXIII Aniversario de creación de su Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, que estuvo a cargo del Doctor Virgilio Berrocal Falconí; Que la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de esta importante Universidad actualmente reúne a más de cinco mil alumnos y que a la fecha han egresado de ella más de doce mil profesionales en ciencias jurídicas, ocupando muchos de ellos importante cargos en la Administración Pública y Privada, y otros, destacando en el ejercicio de la abogacía. Que esta importante Facultad cuenta con más de ciento ochenta profesores, de elevado nivel académico, con excelente trayectoria profesional y magisterial, que brindan a los estudiantes la mejor formación profesional, acorde con los avance de las ciencias jurídicas y con los retos que asumirán los futuros profesionales del derecho en el siglo XXI. Que como parte de la política de proyección social y con el objetivo de llevar la educación universitaria fuera del claustro, esta Facultad viene impulsando un Programa de Educación a Distancia, lo cual está permitiendo trascender el ámbito capitalino y sentar en presencia en todo el territorio nacional, favoreciendo a los ciudadanos del Perú profundo, para acceder a la formación jurídica. Que el Congreso de la República, al estar atento a los logros alcanzados por la educación superior en el país y en el caso especial por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en lo que se refiere a la formación profesional y creación intelectual, no puede dejar de resaltar el protagonismo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de este centro de estudios en el contexto educativo nacional; Proponemos al Pleno del Congreso de la República la siguiente Moción de Saludo; ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA ACUERDA: PRIMERO.- Expresar su más distinguida felicitación al personal docente, administrativo y alumnado en general, que conforman la comunidad universitaria de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en las personas del Dr. Benjamín Boccio La Paz, Rector; Dr. Luis Cervantes Liñán y el Dr. Abraham Zambrano Sayaverde, Vicerrectores Académico y Administrativo respectivamente; así como al Decano de la Facultad, el Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, con motivo de celebrar el XXIII Aniversario de fundación. SEGUNDO.- Transcribir la presente Moción de Saludo a la Secretaría General de dicha Universidad y al Decanato de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Lima, 15 de junio de 2003

LUISSANTA SANTAMARÍA MARÍA CALDERÓN LUIS CALDERÓN Presidente Presidente ComisióndedeRelaciones RelacionesExteriores Exteriores Comisión

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

MOCIÓN DE SALUDO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA POR SU XXIV ANIVERSARIO Los Congresistas de la República que suscriben en uso de sus atribuciones establecidas en la Constitución Política y en el Reglamento del Congreso presentan la siguiente Moción de Saludo:

CONSIDERANDO: Que, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega celebra este 23 de julio el Día Central del XXIV Aniversario de fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, cuyo promotor fue el Dr. Virgilio Berrocal Falconí; Que, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la universidad Inca Garcilaso de la Vega, actualmente reúne a más de cuatro mil quinientos alumnos en sus diferentes sedes y en total han egresado de esa casa de estudios más de doce mil estudiantes quienes se han graduado y titulado como abogados; muchos de los cuales han seguido estudios de maestrías y doctorados en diversas especialidades, habiendo obtenido los grados académicos respectivos; Que, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de l Vega, actualmente cuenta con más de ciento ochenta profesores, de elevado nivel académico y con una excelente trayectoria profesional y magisterial. Ellos brindan a los estudiantes la mejor formación y perfeccionamiento profesional de acuerdo a los avances de las ciencias jurídicas y de la educación, en concordancia con los retos que depara al Derecho del Siglo XXI, contribuyendo de esta manera con el desarrollo del país; Que, el Congreso de la República está atento a los logros y metas alcanzadas por la educación superior en general y por esta universidad en particular, dentro del contexto educativo nacional y en especial en la formación profesional, creación intelectual e investigación, tal como lo señala los principios rectores de la educación universitaria mundial. Cabe resaltar que de esta institución han egresado destacados profesionales que actualmente laboran en las diferentes áreas legislativas y administrativas del Congreso de la República; Por los motivos antes expuestos, presentamos a consideración del Congreso de la República, la siguiente Moción de Saludo;

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JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

EL PLENO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA ACUERDA PRIMERO.- Expresar su más sincera felicitación a las autoridades de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en especial al Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, con motivo de celebrar este 23 de julio su XXIV Aniversario. SEGUNDO.- Transcribir la presente Moción de Saludo a la Secretaría General de dicha Universidad y con ello transmitir dicho sentimiento a todas las autoridades, personal docente, administrativo y alumnos en general que conforman la comunidad universitaria de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 24 de junio de 2004

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LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

MOCIÓN DE SALUDO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA POR SU XXIV ANIVERSARIO (Continuación de firmas adherentes)

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

MOCIÓN DE SALUDO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA POR SU XXIV ANIVERSARIO (Continuación de firmas adherentes)

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

MOCIÓN DE SALUDO A LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA POR SU XXIV ANIVERSARIO (Continuación de firmas adherentes)

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JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA TERCERA CONFERENCIA DEL MAR

Lima, 2 de julio de 2004 Oficio Nº 2222-2003-2004-DDP-M/P Señor Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Tengo el agrado de dirigirme a usted, de conformidad con el Acuerdo Nº 014-2003-2004/CONSEJO-CR, para transcribirle el siguiente documento parlamentario: “Los Congresistas de la República que suscriben, presentan la siguiente Moción: El Consejo Directivo del Congreso de la República; Acuerda: 1º Expresar su más sincera felicitación a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con motivo de celebrarse el 24 de julio de 2004 el XXIV Aniversario de su fundación. 2º Transcribir la presente Moción al señor Jesús Antonio Rivera Oré, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y, por su intermedio, a todas las autoridades de la universidad, personal docente, administrativo y alumnado en general que conforman la comunidad universitaria. Lima, 24 de junio de 2004.- (Fdo.) Luis Gonzáles Posada Eyzaguirre.- Michel Martínez Gonzáles.- Fausto Alvarado Dodero.- Heriberto Benítez Rivas.- Rafael Aíta Campodónico.César Zumaeta Flores.- Arturo Maldonado Reátegui.- José Luis Delgado Núñez del Arco.Emma Vargas de Benavides.- Hipólito Valderrama Chávez.- Luis Santa María Calderón.Róger Santa María del Águila.- Elvira De la Puente Haya.- Luis Negreiros Criado.- Aurelio Pastor Valdivieso.- Carlos Almerí Veramendi.- Ronnie Jurado Adriazola.- Alcides Chamorro Balvín.- Humberto Requena Oliva.- Adolfo Latorre López.- Gilberto Díaz Peralta.- Marcial Ayaipoma Alvarado.- Santos Jaimes Serkovic.- Cruz Gerardo Saavedra Mesones.- Carlos Armas Vela.- Máximo Mena Melgarejo.- Pedro Morales Mansilla.- Alberto Cruz Loyola.Manuel Arturo Merino De Lama.- José Luis Risco Montalbán.- Yonhy Lescano Anchieta.Gonzalo Jiménez Dioses.- Manuel Olaechea García.- Edith Chuquival Saavedra.- Paulina Arpasi Velásquez.- Ernesto Aranda Dextre.- Rafael Rey Rey.- Rosa Florián Cedrón.- José Barba Caballero.- Cecilia Tait Villacorta.- Luis Iberico Núñez.- Luis Guerrero Figueroa.- Víctor ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

JESÚS ANTONIO RIVERA ORÉ

Valdez Meléndez.- Luis Alva Castro.- Juan Valdivia Romero.- Celina Palomino Sulca.- Iván Calderón Castillo.- Eittel Ramos Cuya.- Juan Figueroa Quintana.- Víctor Noriega Toledo.José Carlos Carrasco Távara.- Rafael Valencia-Dongo Cárdenas.- Luis Gasco Bravo.- Jhony Peralta Cruz.- Daniel Robles López.- Mercedes Cabanillas Bustamante.- Jorge Mufarech Nemy.- Xavier Barrón Cebreros.- Jorge Merz Ramírez.- José Devescovi Dzierson.- Alcides Llique Ventura.- Martha Moyano Delgado.- Carlos Chávez Trujillo.- Antero Flores-Araoz Esparza.- Javier Velásquez Quesquén.- Mauricio Mulder Bedoya.- Natale Amprimo Plá.Hildebrando Tapia Samaniego.- Rosa Yanarico Huanta.- Wilmer Rengifo Ruiz.- Luz Doris Sánchez Pinedo.- Leoncio Torres Ccalla.- Fabiola Morales Castillo.- José Taco Llave.- Juan de Dios Ramírez Canchari.- Susana Higuchi Miyagawa.- Ernesto Herrera Becerra.- Jacques Rodrich Ackerman.- Maruja Alfaro Huerta.- Judith De la Mata Fernández.- Congresistas de la República.” Con esta oportunidad presento a usted la expresión de mi distinguida consideración.

Atentamente,

(Fdo.) MARCIANO RENGIFO RUIZ Primer Vice-Presidente

Congreso de la República

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MOCIÓN DE SALUDO

El Congresista de la República que suscribe, Antero Flores-Araoz E. CONSIDERANDO: Que, el 22 de julio próximo, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega conmemorará el XXIV Aniversario de su fundación. Que, mediante Resolución Nº 9122-22-CONUP del 22 de julio de 1980, el Consejo Nacional de la Universidad Peruana autorizó a la Universidad Inca Garcilaso de la Vega el funcionamiento de su Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Que, a través de estos veinticuatro años, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega ha venido consolidándose como una de las más serias, modernas y comprometidas con el desarrollo ético y cognoscitivo de los hombres y mujeres de Derecho; y gracias a la constancia y vocación de servicio tanto de sus alumnos como de sus autoridades, goza actualmente de un sólido prestigio y un sitial privilegiado entre las universidades a nivel nacional. Que, desde su fundación tuvo como docentes a connotados personajes del Derecho y la Educación como los desaparecidos doctores Virgilio Berrocal Falconí, su primer decano, y Raúl Castro Néstarez, quienes, junto a otros, promovieron el estudio de una ciencia jurídica que tuviera la búsqueda permanente de la verdad y la justicia como su esencia. Que, actualmente figuran en su plana docente, magistrados del Tribunal Constitucional, del Poder Judicial y del Ministerio Público, miembros del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura, así como reconocidos abogados del ámbito privado, investigadores de la ciencia jurídica y excelentes hombres del Derecho en general. Que, la ocasión es propicia para que la Representación Nacional y la ciudadanía en general exprese su más cordial saludo y felicitación a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con motivo de conmemorar, el 22 de julio próximo, el XXIV Aniversario de su fundación. Que, por las consideraciones expuestas se tramita la siguiente,

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MOCIÓN DE SALUDO

Primero.- Expresar el más cordial saludo y felicitación a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con motivo de conmemorar, el 22 de julio próximo, el XXIV Aniversario de su fundación. Segundo.- Formular los más fervientes votos para que la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega continúe con éxito la importante tarea de formar profesionales del Derecho que tengan como objetivo la búsqueda permanente de la verdad y la justicia en pro de un Perú mejor y una sociedad más desarrolla. Tercero.- Transmitir el texto de la presente Moción de Saludo a las autoridades, alumnos, plana docente y administrativa de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en la persona de su Decano, doctor Jesús Rivera Oré. Lima, 06 de julio de 2004

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UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Creada por Resolución Nº 9122-80-CONUP de 22 de julio de 1980

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Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

La Tercera Conferencia del Mar Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

SUMARIO: 1. Breve historia de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. 2. La Convención sobre el Derecho del Mar. 3. Análisis de las normas sobre la Convención sobre el Derecho del Mar. 4. Análisis de las normas de la Convención sobre la zona contigua. 5. Análisis de las normas de la Convención sobre la zona económica exclusiva. 6. Análisis de las normas de la Convención sobre la plataforma continental. 7. Análisis de las normas de la Convención sobre la alta mar. Bibliografía.

BREVE HISTORIA

Por resolución Nº 2750 de 17 de diciembre de 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió convocar, en 1973, la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, que debía ocuparse del establecimiento de un régimen internacional equitativo – incluyendo un mecanismo internacional– para la zona y los recursos de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Objeto de la convocatoria sería tratar de la definición precisa de la zona y de todas las cuestiones conexas, a saber: regímenes de alta mar, la plataforma continental, el mar territorial (incluyendo la cuestión de su anchura y la cuestión de los estrechos internacionales), la zona contigua, la pesca y la conserÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

vación de los recursos vivos de alta mar (incluyendo la cuestión de los derechos preferenciales de los estados ribereños), la protección del medio marino (incluida entre otras materias, la prevención de la contaminación) y la investigación científica. La característica de la Tercera Conferencia Mundial sobre el Derecho del Mar fue el alto número de Estados participantes. La sesión de Caracas contó con la concurrencia de 138 Estados, 113 de ellos costeros. De otro lado, como consecuencia de la descolonización, se observó la presencia de un número significativo de países recientemente independizados, vinculados al Tercer Mundo. En Caracas, se presentaron las siguientes tendencias en relación a las zonas de dominio marítimo de los Estados:

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a) Mar Territorial de 12 millas y Mar Patrimonial o Zona Económica Exclusiva hasta las 200 millas. Los derechos del Estado ribereño en la zona económica exclusiva (ZEE), de conformidad con el texto integrado oficioso para fines de negociación que fue elaborado con la Sexta Sesión de la Conferencia, son los siguientes: 1.

Derechos soberanos para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho y el subsuelo del mar y las aguas suprayacentes, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de la zona, como la producción de energía derivada del agua, de la corriente y de los vientos; Jurisdicción, respecto al establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras.

Jurisdicción respecto a la investigación científica marina; y

Jurisdicción para la preservación del medio marino.

De otra parte, en la zona económica exclusiva, todos los Estados gozan de las libertades de navegación y sobrevuelo y del tendido de cables y tuberías submarinas. El Estado ribereño no puede establecer limitaciones a estas libertades porque atentaría contra las comunicaciones internacionales.

En la ZEE el Estado ribereño no ejerce soberanía absoluta plena, sino limitada en función de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos de la zona. Eduardo Ferrero acota que la posición implicó un gran avance en 1a evolución del nuevo Derecho del Mar, al reconocer las 200 millas con derechos exclusivos del Estado ribereño para explotar los recursos naturales ubicados en dicha zona (1). Esta fue la posición de la gran mayoría de los Estados en desarrollo. Alrededor de 60 Estados favorecieron el establecimiento de una zona económica exclusiva de 200 millas, que implicaba un mar territorial de 12 millas con todos los derechos clásicos (2). b) Mar Territorial de 12 millas y Zona Económica hasta las 200 millas pero no exclusiva, sino con derechos preferentes para el Estado costero Aproximadamente 40 Estados, que constituyen los países sin litoral o de situación geográfica desventajosa, se inclinaron por el reconocimiento de una zona económica hasta las 200 millas a favor del Estado ribereño, siempre y cuando a los países sin litoral se les reconozca derechos especiales para la explotación de los recursos de las zonas económicas de los países de la región, así como el libre acceso al mar (3). Esta posición puede sintetizarse en un mar territorial de 12 millas y una zona exclusiva débil.

(1)

FERRERO COSTA, Eduardo, El nuevo derecho del mar. El Perú y las 200 millas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979, p. 140.

(2)

FERRERO COSTA, Eduardo, “Fundamentos de la soberanía marítima del Perú hasta las 200 millas”, en Derecho, Nº 32, Lima, 1974, p. 60.

(3)

Loc. cit.

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c) Mar Territorial de 12 millas y Zona Económica con derechos preferentes para el Estado ribereño Alrededor de 30 Estados, entre los cuales se encuentran las grandes potencias y los países altamente industrializados, a cambio del reconocimiento de ciertos derechos a su favor, estuvieron dispuestos a aceptar una zona económica exclusiva hasta el límite de las 200 millas, junto con un mar territorial de 12 millas. En la zona económica se concedería al Estado ribereño solamente derechos preferentes para la exploración explotación de los recursos de dicha zona, limitando su soberanía, en algunos casos, mediante normas internacionales (4). d) Zona de Soberanía Marítima hasta las 200 millas Se puede decir que en Caracas, aproximadamente 12 Estados se pronunciaron por un mar territorial, o una zona de soberanía marítima hasta las 200 millas. Algunos, como el Ecuador, hablaron expresamente de mar territorial y otros, como el Perú, de soberanía marítima. Aun cuando había diferencias de matices, lo cierto es que en ambos casos estos Estados propugnaban la soberanía del Estado ribereño sobre la zona de 200 millas: el mar, el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo, así como sobre los recursos de la zona (5). La delegación peruana no defendió en ningún momento la tesis de un mar territorial de 200 millas. Las tenaces intervenciones de los delegados peruanos buscaron obtener, de la Conferencia, el reconocimiento de los derechos de soberanía y de jurisdicción del Estado costero hasta el límite de las

200 millas, que le aseguren la disposición de los recursos de su mar adyacente y de su lecho y subsuelo en beneficio de su pueblo. 2.

LA CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL MAR

Después de largas y complejas negociaciones fue aprobada, el 30 de abril de 1982, en el Undécimo Período de Sesiones de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la Convención sobre el Derecho del Mar, que cubre virtualmente todos los usos humanos de los océanos mundiales. La Convención fue aprobada por 130 votos, solamente los Estados Unidos, Israel, Turquía y Venezuela votaron en contra. EE.UU. votó en contra del citado instrumento por considerarlo un obstáculo para los propósitos de sus empresas de explotar, en su provecho, los fondos marinos, con el consiguiente perjuicio de las naciones del Tercer Mundo. El Perú aprobó la Convención con un voto ad referendum. En ese momento, la delegación peruana explicó su voto con estas palabras: “Como proyecto de la Convención, en las partes relativas al mar territorial y la zona económica exclusiva y su relación con el espacio aéreo, contiene cláusulas que afectan disposiciones de ciertas leyes y de la Constitución del Perú de 1979, al votar a favor del proyecto de la Convención, la delegación peruana deja expresa constancia de que lo hace ad referendum y bajo la condición de que el conflicto entre las cláusulas y

(4)

Loc. cit.

(5)

FERRERO COSTA, El nuevo derecho del mar. El Perú y las 200 millas, cit., p. 137.

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disposiciones pueda ser resuelto de conformidad con los procedimientos previstos en la propia Constitución del Estado peruano” (6). Se ha sostenido que la Convención violaba los artículos 97, 98 y 99 de la Constitución Política del Perú de 1979, la cual estuvo vigente al momento que el Perú aprobó la Convención con voto ad referendum. En el análisis de las normas de la Convención, relativas al mar territorial y zona económica exclusiva, apreciaremos si existe tal violación. La firma de la Convención fue solamente un acto ad referendum, que no comprometía a la nación. Fue solamente un camino para que el Parlamento conociera oficialmente de la Convención, la estudiara y la aprobara o desaprobara. Para la firma hubo dos plazos; el primero venció el 15 de marzo y daba derecho a participar en los organismos provisionales de la Autoridad de los Fondos Marinos y del Tribunal del Derecho del Mar, El otro venció el 31 de enero de 1985, debiendo firmarse a partir del mes agosto de 1983 en la sede de las Naciones Unidas (7). Lo grave es que no se trata solamente de gozar del privilegio de ser firmante original de la Convención, Si el Perú hubiera firmado antes del 15 de marzo hubiera podido participar en la Comisión que tiene a su cargo organizar la Autoridad de los Fondos Marinos, la empresa y los mecanismos que se inicien para su explotación. Y principalmente estudiar las consecuencias económicas de esa explotación en perjuicio de

los países mineros en desarrollo, como el Perú. También tiene a su cargo los mecanismos para la solución de las controversias y la aplicación de las normas de la Convención que son hoy derecho internacional obligatorio (8). Habiendo decidido el gobierno peruano no firmar, por ahora, la Convención sobre el Derecho del Mar, nuestro país ha perdido la oportunidad de formar parte de la Comisión preparatoria de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que se instaló el 15 de marzo de 1983. La decisión de no firmar la Convención obedeció en nuestra opinión a consideraciones políticas derivadas de las elecciones que tuvieron lugar en 1985. El Comercio acotó al respecto: “Se dice que se trata de una Convención ad referendum, y que por lo tanto la firma que se estampe hoy no compromete. Pero en realidad sí compromete. ¿Qué ocurriría, por ejemplo, si al recurrirse al mencionado artículo 103 de la Constitución de 1979, el Parlamento lo estudia en dos legislaturas y lo aprueba a los 2 años? Sería una responsabilidad gravísima para el Poder Ejecutivo, que podría llevar, en 1985, a acusaciones serias, politizadas o sinceras, sobre todo porque no ha sabido defenderse la intangibilidad del territorio” (9). De acuerdo con el Art. 308, la Convención entrará en vigor 12 meses después de la fecha en que haya sido depositado el sexagésimo instrumento de ratificación o de adhesión.

(6)

“La Convención y la Carta”, Editorial de El Comercio, Lima, 19 de octubre de 1982.

(7)

“Mar y migración”, en Caretas, Nº 737, Lima, 28 de febrero de 1983.

(8)

Loc. cit.

(9)

“La Convención del Mar”, Editorial de El Comercio, Lima, 17 de marzo de 1983.

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ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN SOBRE MAR TERRITORIAL Y LA DEROGADA CONSTITUCIÓN DE 1979

A continuación, y con el objeto de apreciar si la Convención sobre el Derecho del Mar conviene al país y protege adecuadamente sus intereses esenciales en sus aspectos económicos, sociales, de comunicación, de navegación y de transporte marítimo, tanto dentro de las 200 millas como en el resto del espacio oceánico, efectuaremos un análisis cuidadoso y detallado de sus normas más importantes. En cuanto al régimen jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situado sobre el mar territorial y de su lecho y subsuelo, el Art. 2 dispone que la soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como el lecho y subsuelo de ese mar. En cuanto a la anchura del mar territorial, el artículo siguiente (3) señala que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite de 12 millas medidas a partir de la línea de base, que normalmente es la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño (5). Con sujeción a esta Convención los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar territorial (17), se considera que el paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño (art. 19). Se ha sostenido que la aprobación ad referendum de la Convención del Mar afectaba disposiÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

ciones constitucionales y entraba en conflicto con ellas. Los dispositivos constitucionales relativos a la Constitución Política del Perú de 1979, vigente en la época de la aprobación ad referéndum, al parecer vulnerados, fueron los siguientes: Artículo 97.- El territorio de la República es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre. Artículo 98.- El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República. Artículo 99.- El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, de conformidad con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República. Se ha argumentado que el artículo 13 de la Convención, al reconocer un mar territorial de 12 millas al Estado ribereño, colisionaba con el art. 98 de la derogada Constitución Política del Perú de 1979, vigente en la época de la aprobación que establecía un mar territorial de 200 millas, lo que representaba una mutilación del territorio peruano. Bustamante y Rivero afirmó que el mar territorial de 12 millas implicaba, para el Perú, la abolición del mar de 200 millas y, como consecuencia, la infracción al art. 98 de la Constitución de 1979 que, al declarar la soberanía y jurisdicción del dominio marítimo del Estado hasta la distancia de 200

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millas marinas, no ha hecho otra cosa que declarar esa área “mar territorial”, por los fundamentos que tengo ya expuestos. Por tanto, se vería el Estado en una situación de aproximar, es decir, de acercar hacia la orilla la línea-límite de su actual mar territorial hasta fijarla en una distancia de 12 millas de la costa, perdiendo así un área marina de 188 millas a todo lo largo de la fachada oceánica del país, lo cual importa una típica mutilación territorial. Grave delito contra el Estado (10). El diario El Comercio adoptó una posición similar cuando expresó que la Convención reducía el mar territorial, al igual que su lecho y subsuelo, a doce millas. El Estado solamente ejerce soberanía y jurisdicción plena en esa angosta faja marina. En las siguientes 188 millas únicamente podrá hacer uso de los derechos económicos que le acuerda, mediante la Convención, la comunidad internacional, Esas 188 millas ya no formarán parte del Perú. Serán tan sólo una zona donde se le reconoce al Perú un derecho económico calificado por una Convención Internacional, que inclusive podría ser modificado más tarde por las naciones que la aprobaran. De prevalecer la Convención, sobre la Constitución del Perú de 1979, el territorio de la República quedaría recortado en unos 739,000 kilómetros cuadrados, o sea casi el doble de la extensión de Loreto (11).

Constituyente al adoptar, en 1979, la nueva Carta Política del Perú aceptó la propuesta que había sido presentada para establecer expresamente un mar territorial de 200 millas, y sustituyó ese término por el de “dominio marítimo”, disponiendo que el Perú ejerce en él su soberanía y jurisdicción “sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional” (o sea las de navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos, que no caben en el mar territorial), de acuerdo con la ley y con los convenios internacionales ratificados por la República. Y añade la fuente citada que el Dr. Luis Alberto Sánchez, quien presidiera la Comisión Principal, explicó que a pesar de lo tentadora que había sido la propuesta de llamar mar territorial al mar adyacente, económico y soberano, lo importante era que el Perú tuviera soberanía y autoridad sobre el mar hasta las 200 millas, y que el objeto de la fórmula, aprobada por la Asamblea Constituyente, fue dejar abierta la posibilidad para que el Perú adoptase el mar territorial o para que, sin alterar la Constitución, no quedase fuera del Convención. Finalmente, el autor citado acotó que la identificación de nuestro dominio marítimo como un mar territorial, de 200 millas, no figuró en la Constitución del Perú de 1979 ni en ninguna ley, convenio u otro instrumento jurídico (12).

Esta posición, es decir, que el territorio del Estado comprende el mar adyacente hasta las 200 millas y que, en consecuencia, la Constitución de 1979 estableció un mar territorial de 200 millas fue refutado por Arias Schreiber, quien sostuvo que la Asamblea

Coincidiendo con la opinión antes expresada, el Colegio de Abogados de Lima señaló que: “De la lectura de los debates y de los artículos periodísticos y entrevistas se desprende que existió al principio en el Congreso, el propósito de incorporar la tesis del

(10)

BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis, El mar territorial de 12 millas, pp. 9-10; “La Convención y la Carta”, Editorial de El Comercio, Lima, 19 de octubre de 1982.

(11)

“La Convención y la Carta”, Editorial de El Comercio, Lima, 19 de octubre de 1982.

(12)

ARIAS SCHREIBER PEZET, Alfonso, “200 millas y más”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 21 de noviembre de 1982, p. 7.

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mar territorial y que hubo dictámenes en ese sentido, hasta que prevaleció, en la Comisión Principal, el criterio de que no era recomendable, en vista de los avances a que se había llegado en la Convención sobre el Derecho del Mar, del análisis de los intereses del Perú, y de la posición de los demás países en desarrollo, generalmente contraria a dicha tesis. Pero hay algo más: según quedó explicado, el art. 98 de la Constitución de 1979 adoptó, en el dominio marítimo, el régimen de las libertades de comunicación internacional rechazando, por contraposición, al del paso inocente. Esto descartó dicha tesis y dejó abierta la posibilidad, para nuestro país, de que fuese parte en la Convención, sin modificar su Carta Política (13). Con relación a que la firma y la aprobación de la Convención significaría una mutilación de nuestro territorio, el C.A.L. consideró que con ese argumento efectista, pero inexacto, se había “satanizado” al Tratado (léase la Convención). Pero visto que en la zona económica exclusiva existe soberanía, dominio y jurisdicción del Estado ribereño, que la Constitución prevalece sobre los tratados y que el Perú no modificará un solo artículo de su Carta Política, desaparece esta objeción, aparentemente sólida y que es la que más impacto ha producido tanto en órganos periodísticos como en la opinión pública (14). Con relación al art. 99 de la Constitución de 1979, que declaraba que el Estado ejercía soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las 200 millas,

debemos precisar que existía conflicto con el art. 2 de la Convención, la cual limitaba la soberanía sobre el espacio aéreo en 12 millas. El problema se resolvía aplicando el art. 103 de la Constitución Política del Perú de 1979, que disponía que: “Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución”. De conformidad con el art. 306 de la Constitución de 1979, el citado procedimiento era: la aprobación en una primera legislatura ordinaria y la ratificación en otra, del mismo carácter consecutivo, requiriéndose en ambas efectos la mayoría absoluta de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras. Como se puede apreciar, no se trataba de reformar la Constitución, de 1979 sino de aprobar el tratado siguiendo el mismo procedimiento. Vale decir que, con respecto al art. 99 de la Constitución de 1979, se hubiesen aplicado las disposiciones de la Convención mientras el Perú fuese parte de ella; pero esto no excluía que se hubiese ejercido el derecho de persecución desde el espacio aéreo sobre la totalidad de las 200 millas de conformidad con el art. 111 de la Convención (párrafos 5 y 6). Y es allí donde está nuestro interés, no en que otros Estados hagan lo mismo en sus respectivos mares con respecto a nuestras aeronaves (15). En resumen, la Convención reconoce al Estado ribereño un mar territorial de 12 millas, con los atributos clásicos.

(13)

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, Las 200 millas y la Convención sobre el Derecho del mar, Editorial Jurídica del CAL, Lima, 1983, p. 12.

(14)

Ibidem.

(15)

ARIAS SCHREIBER PEZET, Alfonso, “En torno a las 200 millas”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 6 de marzo de l983, p. 8.

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De otro lado, la Constitución de 1979 no estableció un mar territorial de 200 millas. Los elementos de juicio de nuestra afirmación, son los siguientes: a) Falta de referencia expresa. b) Exclusión de un elemento tipificante del mar territorial: paso inocente. c) Sustitución del paso inocente por las libertades de comunicación internacional, que no se dan en el mar territorial. d) El espíritu del legislador, que fue otorgar naturaleza jurídica sui generis a nuestro dominio marítimo, a fin de que el Perú pudiese ser parte de la Convención, si así conviniese a los intereses esenciales del país. Por último, consideramos que no existió conflicto entre las normas de la Convención y la Constitución del Perú de 1979, salvo el caso del art. 99 de la Carta, pues la solución se encontraba contemplada en los arts. 103 y 306 del texto constitucional ya derogado. 4.

ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN SOBRE ZONA CONTIGUA

De conformidad con el art. 33 de la Convención, en una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona contigua, el Estado ribereño podrá tomar las medidas de fiscalización necesarias para: a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que pudieran cometerse en su territorio o en su mar territorial; b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN SOBRE ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA

La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en la Parte V de la Convención, de acuerdo con el mismo, los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los demás Estados se rigen por la disposiciones pertinentes a esta Convención (art. 55). La zona económica exclusiva no se extenderá más allá de las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (art. 57). En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene: a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho y el subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes, y con respecto a otras actividades con miras a la explotación y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. b) Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto a: 1) El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras. 2) La investigación científica marina. 3) La protección y preservación del medio marino. c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención (art. 56). En cuanto a los derechos y los deberes de otros Estados, en la zona económica exclusiva, el art. 58 dispone que en la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinas (art. 58).

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Bustamante y Rivero considera que la zona económica exclusiva recorta el mar territorial de las 200 millas en dos sectores; uno que sería el mar territorial hasta las 12 millas y otro que sería mar libre, donde los recursos orgánicos e inorgánicos quedarían indefensos. Arias Schreiber replica sosteniendo que la zona económica exclusiva no recorta el mar territorial de las 200 millas porque éste no existe en la legislación peruana y nunca ha sido internacionalmente aceptado. Lo que hace la zona económica exclusiva es completar el dominio marítimo del Estado costero, que antes las potencias marítimas sólo reconocían como mar territorial hasta las 3 millas, y ahora aceptan tanto la extensión del mar territorial de las 12 millas como el establecimiento de una zona complementaria con derechos de soberanía y jurisdicción hasta las 200 millas. El nombre de esta nueva institución es claro para caracterizar la zona como un ámbito donde el Estado costero es el dueño de todos los recursos y el administrador de todas las actividades económicas hasta el límite de las 200 millas (16). Continuando con el debate, Bustamante y Rivero afirma: “En la zona económica exclusiva el Estado costero tendría una soberanía circunscrita al sector económico y para los demás fines ¿quién es el soberano? No es posible una soberanía modal; ella tiene que ser plena, y en ese caso la zona económica se identificaría con el mar territorial. Arias Schreiber expresa su desacuerdo al señalar que, en virtud del concepto de soberanía modal sustentado, entre otros internacionalistas, por el maestro Alberto Ulloa Sotomayor, la Convención reconoce al Estado ribereño, no sólo derechos de sobe-

ranía con respecto a los recursos vivos y no vivos de las aguas, su lecho y el subsuelo, sino de las demás actividades económicas, así como jurisdicción en materia de instalación; investigación científica y preservación del medio marino; y otros derechos como el de hacer cumplir sus leyes y reglamentos, apresando y multando a los infractores, todo esto hasta las 200 millas. Ello incluye el otorgamiento de licencias para pescar o para realizar proyectos de investigación, el de controlar la contaminación, etc. Además, el Estado costero puede adoptar, dentro de una zona de 24 millas, todas las medidas necesarias para prevenir o reprimir actividades que violen sus leyes y reglamentos aduaneros, de policía fiscal, de inmigración y sanitarias, incluyendo, por lo tanto, la represión del contrabando y del tráfico de estupefacientes, controles éstos que normalmente se ejercen en los puertos pero que el Estado costero puede ahora utilizar más allá del mar territorial, dentro de la zona económica (17). Lo expuesto por el Embajador Arias Schreiber encuentra su complemento en la carta que dirige al Embajador (r) Joaquín Heredia Cabieses, de la que extraemos el siguiente párrafo: “Gracias a la tenacidad de los delegados peruanos conseguimos que en el art. 56, la Convención reconociera, a los Estados ribereños, no sólo derechos de soberanía sobre los recursos naturales, sino: a) derechos de soberanía en la zona (criterio especial) para disponer de los recursos naturales y regular otras actividades económicas; b) jurisdicción también en la zona con respecto a los demás fines que logramos incorporar (establecimiento de instalaciones, investigación científica y preservación del medio marino); y c) otros derechos previstos en la

(16)

“Pro y contra sobre el Mar Territorial de 12 Millas”, en El Observador, Lima, 13 de noviembre de 1985, p. 15.

(17)

Loc. cit.

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Convención como el de ejecución o “enforcement” de las leyes y reglamentos del Estado ribereño a que se refiere el artículo 73”. Con ello se ha ido más lejos de las consideraciones que tuvo en mente el Decreto Supremo de 1947 (“soberanía y jurisdicción en la extensión necesaria para preservar, proteger, conservar y utilizar los recursos naturales que en o debajo del mar se encuentren”); de suerte que la Cancillería peruana jamás ha cambiado su posición sino la ha robustecido y consolidado en la Convención, la que consagra, universalmente, lo que hasta ahora era un reclamo unilateral desconocido por la mayoría de los Estados (18). El peligro militar es otro argumento esgrimido por Bustamante y Rivero. Cuando anota lo siguiente: ¿Es acaso la “Zona Económica” una denominación verdaderamente marítima? No, en manera alguna. Con tal nombre se está designando no una clase de mar, sino sólo la finalidad de la zona, su destino utilitario, el hecho de su contenido en riquezas económicas. Pero se descuida por entero su finalidad esencial, la defensa armada en caso de peligro (19). Washington Durand refuta al ex Presidente de la República, manifestando: “Se sostiene que con las 12 millas y las 188, de zona económica exclusiva, el Perú quedaría huérfano de defensa. Tal afirmación es muy discutible. Con las 200 millas de mar territorial o con la actual, señalada en la Convención de Derecho del Mar, la defensa nacional, a todo ese largo, está en razón directa a la capacidad militar. El he-

cho de que esté normada la libre navegación en las 188 millas permitirá más orden al respecto a la propiedad ajena entre Estados. Contrariamente, desconocer esa norma internacional del derecho del país ribereño en esas 188 millas engendrará el mayor abuso, la prepotencia de las grandes potencias. En el supuesto que Chile y Ecuador sostengan las 200 millas de mar territorial y recusen el acuerdo internacional, tendrían que pensar en más riesgos y se verán obligados a dedicar más economía para la compra de las armas de nueva tecnología, pero con la contrapartida de que las grandes potencias y vendedoras de esas armas, emplearán otras mayores para burlar los intereses de los países con 200 millas” (20). Continuando con el argumento del peligro militar, Bustamante agrega: Los submarinos podrían asediar nuestro mar desde las 12 millas. Aunque un mar territorial muy extenso hace difícil su defensa en caso de guerra, la utopía no exime a los juristas de actuar y luchar, Arias Schreiber replica de la siguiente forma: Los juristas peruanos hemos actuado y luchado con éxito al conseguir que la Convención reconozca la obligación de utilizar la zona económica con fines exclusivamente pacíficos y la de abstenerse de la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad territorial, la independencia política, la paz, o la seguridad del Estado costero. Esto vale también para los submarinos, cuyas observaciones son hoy superadas por otros medios como los satélites, que operan a distancias aún mayores que las 12 millas,

(18)

ARIAS SCHREIBER PEZET, “En torno a las 200 millas”, cit., p. 8.

(19)

BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis, “Un mar territorial recortado”, en El Comercio, Lima, 17 de octubre de 1982, p. A-2.

(20)

DURAN ABARCA, Washington, “El mar territorial”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 21 de noviembre de 1982, p. 6.

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las 200 o más millas; y si emprendiesen actividades bélicas se les combatiría con las armas, que son los únicos instrumentos en caso de guerra (21). Debe destacarse que la Convención (inciso 1 del art. 61) otorga ciertos derechos a los Estados sin litoral. Éstos tendrán derecho a participar, sobre una base equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma subregión, teniendo en cuenta las características económicas y geográficas pertinentes de todos los Estados interesados. El inc. 2 de la norma señala, asimismo, que los Estados interesados establecerán las modalidades y condiciones de esa participación mediante acuerdos bilaterales, subregionales o regionales. Finalmente, el inc. 3 contempla que cuando la capacidad de captura de un Estado ribereño se aproxima a un punto en que puede efectuar toda la captura permisible de los recursos vivos en su zona económica exclusiva, el Estado ribereño y otros Estados interesados cooperarán en el establecimiento de arreglos equitativos sobre una base bilateral, subregional o regional, para permitir la participación de los Estados en desarrollo sin litoral de la misma subregión o región de la explotación de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la subregión o región, en forma adecuada a las circunstancias y en condiciones satisfactorias para todas las partes. El art. 70 otorga similares derechos a los Estados con características geográficas especiales.

Los derechos que la Convención asigna a los países mediterráneos o con características geográficas especiales, han sido cuestionados por quienes defienden la tesis territorialista, Así, Ferdinand Cuadros al haber hecho una comparación entre los institutos normados por la Convención y la Constitución de 1979, acotaba que mientras el dominio marítimo le otorga al Estado plena titularidad de los bienes del mar, los frutos y productos, la “zona económica exclusiva”, debido a su naturaleza de mar libre, concede derechos de uso y usufructo de los bienes del mar, que tampoco son exclusivos, porque los países sin litoral y en “situación geográfica difícil” tienen también derecho a los recursos vivos y no vivos del mar (22). Patricio Ricketts opina que por mucho que el Convenio de la ONU diga lo contrario, los derechos especiales que concede, en la llamada zona económica exclusiva –que en verdad sería una zona económica de pesca compartida con los países mediterráneos de la región– no constituye un verdadero ejercicio de la soberanía. Una cosa es que esa extensión marina forme parte del territorio inviolable de la República, como lo declara la Constitución de 1979, y otra muy distinta que el Perú llegue a aceptar en ella únicamente determinados derechos que en el futuro tendríamos que ejercitar en la forma y con las limitaciones –incluyendo la de compartir las riquezas vivas del mar con otros Estados– que la Convención ha resuelto (23). Víctor Miro Quesada considera que la Convención incurre en grave pecado mortal, que invalida otros supuestos beneficios, cuando nos recorta expectativas y derechos tradicio-

(21)

“Pro y contra sobre el Mar Territorial de 12 Millas”, en El Observador, Lima, 13 de noviembre de 1985, p. 15.

(22)

CUADROS VILLENA, Ferdinand, “Síntesis del Dictamen en Minoría de 1a Comisión designada por Izquierda Unida sobre el Problema del Mar”, en El Observador, Lima, 21 de febrero de 1983, p. 8.

(23)

RICKETS REY DE CASTRO, Patricio, “Una decisión sagaz”, en El Comercio, Lima, 20 de marzo de 1983, p. A-2.

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nales de pesca y crea posibilidades de conflicto entre los países de la región a quienes da derecho de acceso para pescar en las 200 millas de nuestro actual dominio marítimo, les asigna prioridad por ser Estados en desarrollo y permite que sean apoyados por “otros Estados interesados”, ambigua calificación que abre extensas posibilidades de intervención foránea en contra de los intereses del Perú (24). Coincidiendo con las opiniones citadas, Joaquín Heredia precisa que en el art. 69 de la Convención dice que los Estados sin litoral de la región “tendrán derechos” a participar sobre una base equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de recursos vivos de la ZEE de los Estados ribereños de la región. Luego en el inc. 3 se agrega: “Cuando la capacidad de captura del Estado ribereño se aproxime a un punto en que pueda efectuar toda la captura permisible, cooperará con otros Estados interesados [la ZEE está intervenida por otros Estados] en el establecimiento de arreglos equitativos”. Si el Perú firma la Convención, Bolivia y el Paraguay tendrán derecho de pescar en nuestras aguas, aun en el caso de que podamos pescar toda la captura permisible. Resulta loable que la Convención trate de ayudar a los países mediterráneos pero no a expensas de una riqueza que pertenece exclusivamente al pueblo peruano (25). La fuente citada añade, con relación al art. 70: Se titula “Derechos de los Estados con características geográficas especiales” (según la Convención Chile, Ecuador y Colombia están en esta denominación). Según

el art. 70 los países con Características Geográficas Especiales “tendrán derecho” a participar sobre una base equitativa en la explotación de una parte apropiada del excedente de los recursos vivos de la ZEE. En el caso de que podamos extraer toda la captura permisible debemos cooperar (imperativo) para llega a un arreglo equitativo. En la actualidad tenemos problemas con las lanchas pesqueras ecuatorianas y chilenas que constantemente incursionan para pescar en nuestro mar. Si firmamos la Convención no habrá problemas, pues tendremos la obligación de firmar convenios y podrán pescar libremente (26). Los mencionados argumentos son rebatidos por el Embajador Arias Schreiber, cuando dirigiéndose al Embajador (r) Heredia Cabieses, le expresa: “El acceso de los Estados sin litoral para participar en la explotación de una parte equitativa de los excedentes de recursos vivos está sujeto a las condiciones establecidas en el art. 69, párrafo 2; y aun en el caso que tú mencionas aisladamente (párrafo 3), ese acceso depende de los arreglos a que se llegue con los Estados ribereños. Además has suprimido en tu cita las últimas frases del mismo párrafo 3, que establecen la condición de que aquellos arreglos puedan ser satisfactorios para todos y que aplica los otros factores establecidos en el párrafo 2. Si tú hubieses asistido a la Conferencia y conocieses lo que piensan los Estados sin litoral sobre la imposibilidad de que con tales requisitos asuman el riesgo de embarcarse en semejante aventura, no harías los comentarios a que te

(24)

MIRO QUESADA URETA, Víctor, “El mar y los intereses del Perú”, en El Comercio, Lima, 13 de marzo de 1983, p. A-2.

(25)

HEREDIA CABIESES, Joaquín, “Las 200 millas del mar peruano”, en El Comercio, Lima, 27 de marzo de 1983, p. 9.

(26)

Loc. cit.

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induce el haber leído la Convención fuera de su contexto” (27). Ante la siguiente pregunta de la revista Caretas: Una de las últimas objeciones en que se han refugiado los territorialistas está referida al derecho que la Convención otorga a los países mediterráneos, que resultaría afectándonos en algo con relación a Bolivia, ¿qué hay de cierto al respecto? Máximo Cisneros Sánchez responde: Efectivamente, la Convención reconoce derechos a los países mediterráneos, pero debemos reconocer que ella no ha sido dictada por el Perú, No es que hubiésemos llamado a una secretaria para dictarle la posición del Perú y que esa sea la Convención. Esta es producto de más de diez años de trabajos, es la Convención internacional de más larga negociación en la historia del mundo. A lo largo de ese tiempo, técnicos de más de 150 países han trabajado para conseguir un texto que coordine en cierta forma los intereses tan diversos, de más de 150 países. Dentro de esos países hay un grupo pequeño de países mediterráneos, a los que se ha tenido en cuenta en el reconocimiento de los derechos de los países sin litoral. El art. 69 de la Convención, específicamente, les reconoce, sobre una base equitativa, el derecho a la explotación de una parte apropiada del excedente de los recursos vivos de las zonas económicas. Es razonable que los países con litoral, como el Perú, cuando tengan un excedente que no puedan utilizar, dejen participar a los países mediterráneos. ¿Qué daño le puede causar eso al país? Pero, lo más importante es que el derecho existe a partir del momento en que el país con litoral de-

clara que existe el excedente, o sea que no se viola la soberanía nacional. Y en todo caso, como se habla de una base equitativa a mí se me ocurre que una de las formas de equidad es que Bolivia pesque frente a las costas de Chile que fueron de Bolivia, y no frente a las nuestras (28). Nuestra posición respecto de la zona económica exclusiva, es que conviene a los intereses del país: porque la Convención nos reconoce derechos de soberanía, sobre los recursos naturales de las 200 millas, para los fines de exploración, explotación, conservación y administración. Es el reconocimiento internacional de nuestra proclamación unilateral de 1947. Consideramos que lo esencial es que nuestro país dispone de las riquezas naturales de la zona de 200 millas para sus metas de desarrollo; y para ello es necesaria la aquiescencia internacional, el respaldo de la comunidad internacional. De otro lado, el peligro militar no es argumento suficiente para invalidar la zona económica exclusiva, cuyo uso pacífico ha establecido expresamente la Convención (art. 301). La voluntad de las naciones es que esta zona no sea utilizada con fines de agresión militar; y en caso que ello ocurriese, nada impediría al Perú dar la respuesta apropiada a dicha agresión. Por otra parte, creemos que se ha exagerado la participación de los Estados sin litoral o con características geográficas especiales, en las zonas económicas exclusivas de los países ribereños. Dicha participación no es sustancial, es sólo sobre el excedente de explotación de recursos vivos de la ZEE, que ha sido expresamente declarado por el país

(27)

ARIAS SCHREIBER PEZET, Alfonso, “En torno a las 200 millas”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 6 de marzo de 1983, p. 9.

(28)

“La ola de la Convención”, en Caretas, Nº 736, Lima, 21 de febrero de 1983, p. 30.

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ribereño. Asimismo, no se valora adecuadamente que esta participación está sujeta a condiciones mediante acuerdo de diversa índole. Se olvida además que Bolivia y Paraguay –países mediterráneos– carecen de una infraestructura que les permita ejercitar sus derechos en la zona. A tales Estados les son más rentable la importación de productos marinos, que proveerse de una costosa infraestructura para una explotación de la zona económica del país costero, bastante condicionada. En cuanto a los derechos otorgados a los países con condiciones geográficas especiales, opinamos que tales derechos están sujetos a los mismos requisitos establecidos para los Estados sin litoral. Igualmente, no debe olvidarse que la participación de estos países en la ZEE del país ribereño, debe tener en cuenta la necesidad de evitar perjuicios a las comunidades pesqueras o las industrias pesqueras del Estado costero, Si ello ocurriese, la mencionada participación quedaría anulada. Finalmente, al establecerse las libertades de comunicación internacional en la ZEE, ello determinará un mayor dinamismo al comercio marítimo mundial. El establecimiento de zonas económicas exclusivas facilitará el transporte marítimo de pasajeros y mercaderías y, en consecuencia, una mayor agilidad a nuestros intercambios mercantiles marítimos con el exterior, 6.

ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA PLATAFORMA CONTINENTAL

De acuerdo con el art. 76 de la Convención, la plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden

(29)

más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. En esta forma, se reconoce que la plataforma continental llega hasta las 200 millas, o más allá, hasta donde termine la plataforma continental propiamente dicha en un sentido geográfico, esto es, hasta el borde exterior del margen continental (29). El artículo siguiente (art. 77) establece derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental: el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales. Tales derechos son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades sin expreso consentimiento de dicho Estado. Los recursos naturales mencionados son los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a las especies sedentarias, es decir, aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo o sólo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo. De otro lado, los derechos de los Estados ribereños sobre la plataforma continental no afectan a la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre tales aguas, Por último, se reconoce que todos los Estados tienen derecho a tener, en la plata-

FERRERO COSTA, El nuevo derecho del mar. El Perú y las 200 millas, cit., p. 152.

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forma continental, cables y tuberías submarinas, de conformidad con las disposiciones del artículo 79 de la Convención. 7.

ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIÓN SOBRE ALTA MAR

El artículo 86 de la Convención señala que las disposiciones sobre alta mar se aplicarán a todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado. La zona de alta mar es una zona donde todos los Estados tienen similares derechos y, más que eso, podríamos decir que es una zona donde los Estados, sean costeros o sin litoral, simplemente no poseen derechos especiales no ejercen soberanía ni jurisdicción particular de ninguna naturaleza (30). La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. Sin embargo, la libertad de alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por la Convención y otras normas de derecho internacional. La libertad de alta mar comprende las siguientes libertades: a) Libertad de navegación. b) Libertad de sobrevuelo. c) Libertad de tender cables y tuberías submarinas. d) Libertad de construirlas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho internacional. e) Libertad de pesca. Y f) Libertad de investigación científica (art. 87). Por último, la Convención ha establecido la utilización exclusiva de la alta mar con fines pacíficos (art. 88). Con la citada norma se impedirá que la alta mar sea blanco de explosiones atómicas y zona de experimentación de nuevas armas de destrucción masiva.

(30)

BIBLIOGRAFÍA ARIAS SCHREIBER PEZET, Alfonso, “200 millas y más”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 21 de noviembre de 1982. ARIAS SCHREIBER PEZET, Alfonso, “En torno a las 200 millas”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 6 de marzo de l983. BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis, “El Derecho del Mar y la Conferencia de Caracas”, en Derecho, Nº 32, Lima, 1974. BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis, “Un mar territorial recortado”, en El Comercio, Lima, 17 de octubre de 1982. BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis, El mar territorial de 12 millas. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, Las 200 millas y la Convención sobre el Derecho del mar, Editorial Jurídica del CAL, Lima, 1983. CUADROS VILLENA, Ferdinand, “Síntesis del Dictamen en Minoría de 1a Comisión designada por Izquierda Unida sobre el Problema del Mar”, en El Observador, Lima, 21 de febrero de 1983. DURAN ABARCA, Washington, “El mar territorial”, en Suplemento Dominical del diario El Comercio, Lima, 21 de noviembre de 1982. FERRERO COSTA, Eduardo, “Fundamentos de la soberanía marítima del Perú hasta las 200 millas”, en Derecho, Nº 32, Lima, 1974. FERRERO COSTA, Eduardo, El nuevo derecho del mar. El Perú y las 200 millas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979. FERRERO REBAGLIATI, Raúl, “La soberanía marítima hoy”, en Derecho, Nº 32, Lima, 1974. HEREDIA CABIESES, Joaquín, “Las 200 millas del mar peruano”, en El Comercio, Lima, 27 de marzo de 1983. “La Convención del Mar”, Editorial de El Comercio, Lima, 17 de marzo de 1983. “La Convención y la Carta”, Editorial de El Comercio, Lima, 19 de octubre de 1982.

FERRERO COSTA, El nuevo derecho del mar. El Perú y las 200 millas, cit., p. 165.

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“La ola de la Convención”, en Caretas, Nº 736, Lima, 21 de febrero de 1983. “Mar y migración”, en Caretas, Nº 737, Lima, 28 de febrero de 1983.

RAMACCIOTI, Beatriz, “El océano austral en el marco del Tratado Antártico y la nueva Convención sobre el Derecho del Mar”, en Derecho, Nº 40, Lima, 1986.

MIRO QUESADA URETA, Víctor, “El mar y los intereses del Perú”, en El Comercio, Lima, 13 de marzo de 1983.

RICKETS REY DE CASTRO, Patricio, “Una decisión sagaz”, en El Comercio, Lima, 20 de marzo de 1983.

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Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Un estudio comparado de las cláusulas generales de contratación en los sistemas jurídicos peruano y argentino (*) Carlos Alberto Soto Coaguila (**) Profesor en la Universidad Garcilaso de la Vega SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Marco teórico introductoria. 2.1. Sistemas jurídicos. 2.2. Organización política. 2.3. Contexto socio-cultural. 2.4. Planteamiento jurídico. III. La contratación masiva en el derecho peruano y en el derecho argentino: 3.1. Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación. ¿Distintos? IV. Las cláusulas generales de contratación. V. Características de las cláusulas generales de contratación. VI. Finalidad de las cláusulas generales de contratación. VII. Naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación: 7.1. Tesis normativista o anticontractualista. 7.2. Tesis contractualista. 7.3. La doctrina peruana. 7.3.1. La tesis del profesor Manuel de la Puente y Lavalle. 7.3.2. Un enfoque distinto: El análisis económico del derecho. 7.4. La doctrina argentina. 7.4.1. Defensores de la tesis contractualista. 7.4.2. Tesis del profesor Juan Carlos Rezzónico. 7.5. ¿Tienen naturaleza jurídica las cláusulas generales de contratación? VIII. Las cláusulas generales de contratación y las leyes de defensa de los consumidores. 8.1. La parte débil en la contratación. La muerte de un paradigma. 8.2. Concepto de consumidor y usuario. 8.3. ¿Es el consumidor o usuario la parte débil en la negociación contractual? 8.4. Relación entre proveedores y consumidores. 8.5. Las cláusulas generales de contratación y las leyes de protección y defensa de los consumidores. IX. Las cláusulas abusivas o vejatorias en los contratos con cláusulas generales de contratación. X. ¿Y qué dice la jurisprudencia? XI. Conclusiones.

(*)

El presente trabajo fue presentado en el Curso de Derecho Comparado de la Maestría con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú que dirige el Profesor René ORTIZ CABALLERO en el mes de diciembre de 1997. De allí que toda información posterior no se encuentra en este trabajo. No obstante se publica tal y como se concibió originalmente (N. del Autor).

(**)

El autor es Profesor de postgrado en Derecho de Daños y Derecho de la Empresa en las Universidades de Buenos Aires, El Litoral de Santa Fe y Mendoza (Argentina). Ha sido Asesor de la Comisión de Reforma del

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CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El creciente capitalismo de este siglo ha ocasionado una evolución económica y social acelerada. Consecuencia de este fenómeno es la producción en masa o en serie de los bienes, productos y servicios por parte del sector productivo. Frente a este sector productivo existe un gran número de personas –masa humana: clientes– que los adquieren o utilizan, y sus necesidades de adquirir los bienes y productos o utilizar los servicios ofrecidos por los productores de una u otra manera se multiplican (1). En tal sentido, para que ambos extremos, “productores” y “clientes” (2), satisfagan sus necesidades e intereses (3) necesitan de un canal o instrumento para vincularse jurídicamente, que brinde seguridad a sus relaciones y que

esté permitido por el ordenamiento jurídico. Este, es el “contrato” (4). Pero, los contratos que celebran productores y clientes y que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro del esquema conceptual del contrato tradicional o clásico (5). En el contrato tradicional existe la colaboración de las partes en su diseño o configuración (6). En cambio, en el fenómeno descrito no existe la participación o colaboración de una parte –normalmente el cliente–, en la elaboración del esquema o diseño del contrato; encontrándose su libertad contractual limitada o anulada, mas no así su libertad de contratar (7). Podemos mencionar como ejemplos de este nuevo fenómeno contractual, la contratación de seguros, las operaciones bancarias, la compraven-

Código Civil Peruano, Asesor de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el Proyecto de Código de Comercio. Director-Coordinador de la Colección “Instituciones de Derecho Privado”, que en forma conjunta dirige con los profesores José Luis DE LOS MOZOS, Atilio Aníbal ALTERINI y Ricardo Luis LORENZETTI. (1)

Objetivo de que las personas adquieran los bienes y servicios que ofrecen los productores es tarea de éstos. La creación de estas necesidades se debe a la publicidad, factor que juega un rol importante en este fenómeno.

(2)

Preferimos utilizar el binomio “productor-cliente” y no “productor-consumidor”, por considerarlo más apropiado, y así evitar confusiones en cuánto a la situación jurídica de los contratantes.

(3)

Productores que distribuyan y clientes que adquieran o utilicen los bienes, productos o servicios.

(4)

Según el artículo 1351 de nuestro Código civil: “El contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más personas para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”. El Código civil argentino contiene una definición más amplia de contrato, ya que no sólo se refiere a los derechos patrimoniales, en tal sentido, el artículo 1137 establece que: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

(5)

Uniformemente, la doctrina peruana y argentina, también denomina a este contrato como paritario o discrecional.

(6)

El Derecho peruano y argentino, denominan a esta etapa: negociación o tratativas previas.

(7)

El contrato y el principio de la autonomía de la voluntad se encuentran indisolublemente unidos, en tanto no puede hablarse de contrato sino no existe manifestación de voluntad. Para el profesor peruano DE LA PUENTE, y toda la doctrina peruana, el principio de la autonomía de la voluntad importa dos clases de libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar consiste necesariamente en ponerse o no de acuerdo con otra u otras personas para celebrar un contrato; y la libertad contractual permite a los contratantes determinar entre sí la forma y el contenido del contrato (ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, Lima, Cultural Cuzco, 1983, T. I, p. 53.). El Derecho argentino es de igual parecer. Así, SPOTA señala que mediante la libertad de contratar “[...] se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea” y es la libertad contractual la que permite determinar el contenido del contrato” (ver SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil, Contratos, Buenos Aires, Depalma, 1975, Vol. I, p. 129).

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CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANO Y ARGENTINO

ta de bienes como: vehículos, artefactos, computadoras, etc., el transporte terrestre y aéreo; y en fin, podríamos seguir enumerando la variedad de relaciones contractuales en las cuales, es una parte contratante la que unilateralmente elabora íntegra o parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar o no bajo estas condiciones (8). Este nuevo fenómeno “ha determinado un tráfico económico, cada vez más acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede llamarse «tráfico en masa»” (9). Así, estas relaciones contractuales aceleradas han dado nacimiento a un nuevo fenómeno jurídico: “la contratación masiva” (10). Este nuevo paradigma tiene como principales características: a) que las partes contratantes ya no negocian el contenido del contrato; y, b) que permite reducir los costos de transacción (11) en la contratación. Los costos de transacción “(...) son los costos de celebrar un contrato y que, en ciertas circunstancias son tan altos que pueden

evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que éste se perfeccione en términos ineficientes.” (12). En este sentido, la contratación masiva elimina los costos de negociación, reduciendo así, los costos de transacción de cada contrato particular y permitiendo un tráfico masivo de los bienes y servicios. No vamos a desarrollar cada una de las modalidades de la contratación masiva, pero creemos, que la principal es la celebración de contratos sobre la base de cláusulas generales de contratación (13). A nuestro entender, las cláusulas generales de contratación son un conjunto de cláusulas rígidas e inmutables, redactadas previa y unilateralmente por una persona natural o jurídica en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido contractual de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos. Las cláusulas generales de contratación en nuestro país y en Argentina tienen por finalidad agilizar el tráfico masivo de bienes y servicios reduciendo los costos de transac-

(8)

Esta nueva realidad, -donde la autonomía de la voluntad y la libertad contractual están limitadas-, ha sido materia de diversos estudios, llegando incluso a hablarse de la “crisis del contrato” (ver RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958); de la “decadencia del contrato” (ver DE BUEN LOZANO, Néstor, La decadencia del contrato, México, Porrúa, 1986); o más aún, de la “muerte del contrato” (ver GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974).

(9)

Ver DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado (Dos esbozos), 2ª edición, Madrid, Civitas, 1987, p. 42.

(10)

Este fenómeno jurídico-contractual es denominado también “contratación en masa”, “contratos en masa” o “contratos en serie”.

(11)

Este principio es el corazón del Teorema de Coase y se encuentra recogido en el famoso trabajo de: COASE, Ronald, “The Problem of Social Cost”, en Journal of Law and Economics, 1960, Vol. 3, pp. 1 a 44. Por su parte, POLINSKY señala que: “En general, los costes de transacción incluyen los costes de identificación de las partes con las que uno va a tratar, los costes que implica reunirse con dichas partes, los costes de proceso de negociación en sí y los costes de la puesta en práctica de cualquier acuerdo al que se llegue.” Ver: POLINSKY, Mitchell, Introducción al Análisis Económico del Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, p. 24. Sobre el tema puede consultarse también: TORRES LÓPEZ, Juan, Análisis Económico del Derecho, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 50 a 55.

(12)

Cfr. BULLARD, Alfredo, “¡Al fondo hay sitio!” ¿Puede el Teorema de Coase explicarnos el problema del transporte público?, en Thémis, Nº 21, Lima, 1992, p. 96.

(13)

También se puede contratar masivamente mediante los contratos por adhesión y los contratos de hecho.

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ción y logrando que la contratación masiva sea viable, eficiente y útil. Pero, la predisposición de los contratos en estas relaciones contractuales ha dado lugar a que se señale que existe una marcada desigualdad entre las partes contratantes, al extremo de hablarse de una parte fuerte y otra débil (14). En tal sentido, se sostiene que la parte débil es el “cliente”, a quién se le confunde denominándosele “consumidor” (15); es decir, aquella que no ha intervenido en la elaboración del contrato, llegando incluso a sostenerse que las cláusulas generales de contratación han sido concebidas para proteger a dichos consumidores. De allí que muchos, casi todos, clientes o consumidores que han adquirido un bien o servicio mediante un contrato sobre la base de cláusulas generales de contratación y después, noten que la otra parte está abusando o peor, que han sido engañados, reclamen en nuestro país al INDECOPI (16). Sin embargo, muchos expedientes son declarados improcedentes, debido a que el denunciante no reúne la condición de consumidor y lo más importante, final (17). Otro tema que preocupa al Derecho, es el relativo a proteger a la parte débil de las cláusulas abusivas o vejatorias que incorporan en los contratos los productores-predisponentes. Sin embargo, veremos en el transcurso del

trabajo, que jurídicamente no existe tal parte débil y que la función del derecho no debe ser proteger solamente, sino regular las conductas intersubjetivas de los hombres y plantear soluciones al conflicto de las personas de una manera más justa y equitativa. Por todo ello, nuestro objetivo es realizar un trabajo de investigación sobre el Derecho Comparado, para establecer las semejanzas y las diferencias de las cláusulas generales de contratación en los sistemas jurídicos peruano y argentino, con la finalidad de encontrar los aciertos y las deficiencias de cada uno de ellos y así proponer algunos lineamientos alternativos sobre los problemas de esta figura jurídica, donde su contenido sea independiente, mas no excluyente, al Derecho del Consumidor y Usuario. II.

MARCO TEÓRICO INTRODUCTORIO

2.1. Sistemas jurídicos Antes de ingresar en sí al análisis del Derecho Comparado, debemos indicar que Perú y Argentina pertenecen a la misma tradición o familia jurídica, la romano-germánica o Civil Law como suelen denominarnos los países del Common Law; y si admitimos la tesis de los juristas italianos, estaríamos inmersos dentro de la familia latinoamericana. Sin em-

(14)

Como veremos en el desarrollo de nuestro trabajo, para determinar la vigencia y validez de este principio, convertido en todo un dogma, se recurren a criterios subjetivos como el del poder económico de una de las partes, en este caso de los productores, normalmente empresarios que preparan los contratos. Nosotros, no compartimos esta posición.

(15)

El cliente es una parte en los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación, y que puede o no ser consumidor.

(16)

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, cuenta con una Comisión de Protección al Consumidor. Véase el art. 18 del Decreto Ley Nº 25868.

(17)

El artículo 3 de la Ley sobre Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716), en su apartado a) establece que consumidores o usuarios son todas las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.

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bargo, dentro del concepto de tradición jurídica que nos da Merryman (18), somos diferentes en cuanto al elemento: forma de gobierno, como veremos en el siguiente punto. 2.2. Organización política La organización política de los países que vamos a estudiar es diversa. Así, Argentina es una República Federal, conformada por 13 provincias que son verdaderos Estados soberanos en su régimen interno, salvo los poderes delegados en el gobierno federal (artículos 1 y 104 de la Constitución Nacional). En uso de esta soberanía, las provincias dictan sus propias leyes que requieren y necesitan para el cumplimiento de sus fines como Estados (artículos 105 y 106 de la Constitución Nacional). El Gobierno Federal dicta leyes nacionales obligatorias en todo el territorio de la Nación, y los gobiernos provinciales, emiten leyes provinciales obligatorias sólo en la correspondiente provincia. Dentro de las leyes nacionales, entre otras, encontramos a la Constitución de la Nación (1853) y los Códigos civil, comercial, penal y de minería. El Código civil de la Nación Argentina fue sancionado el 29 de setiembre de 1869 y vigente desde el 1 de enero de 1871, sufriendo posteriormente algunas modificaciones, pero la más importante fue la de 1968 que mediante Ley 17.111 de fecha 22 de abril de 1968 y vigente desde el

1 de julio del mismo año, cambió la filosofía del Código argentino. En la actualidad en la República Federal Argentina existen 2 Proyectos de Reforma al Código Civil: uno propuesto a iniciativa de la Cámara de Diputados de la Nación y sancionado en noviembre de 1993; en agosto del mismo año, el Poder Ejecutivo Nacional publicó otro proyecto. En mayo de 1995 nuevamente el Poder Ejecutivo creó una Comisión de Reforma, la misma que inició sus trabajos el 1 de junio de 1995, esta Comisión esta integrada por destacadas juristas. El objetivo de estas comisiones, plasmadas en los proyectos, es el de unificar en un sólo cuerpo legal los Códigos civil y comercial derogando el Código de comercio e incorporando sus normas al Código civil (19). Sin embargo, estos intentos de reforma no han tenido aún, el éxito esperado. Nuestro país, por el contrario, es un Estado unitario (artículo 43 de la Constitución peruana de 1993). El Gobierno peruano dicta las leyes que son obligatorias en todo el territorio (artículos 107 al 109 de la Constitución de 1993). Dentro de éstas, se encuentran todos los Códigos y dentro de ellos, el civil. El Perú ha contado con 3 Códigos civiles, en 1852, 1936 y 1984 aún vigente, pero en proceso de reforma (20). Sin embargo, pese a la diferencia de organización política entre Argentina y Perú, en ambos encontramos que existe un Código

(18)

Ver MERRYMAN, J. H., La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 15.

(19)

Para mayores detalles consúltese el trabajo de ALTERINI, Atilio A., “Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno”, en GRUPO PERUANO DE LA ASOCIACIÓN HENRI CAPITANT, Nuevas tendencias del Derecho Contractual: Libro Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle, Lima, Grijley, 1996, T. I, pp. 93 y ss. Ver también: BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho civil. Parte General I, 11ª edición actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1996, pp. 147 y 148.

(20)

Mediante Ley Nº 26394 promulgada el 16 de noviembre de 1994 se nombró una Comisión de Reforma del Código civil de 1984, la misma que fue reconstituida por la Ley Nº 26673 del 14 de octubre de 1996, encomendándosele la tarea de elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil. A la fecha dicha Comisión se encuentra en ejercicio de sus funciones y hasta donde tengo conocimiento se vienen aprobando las modificaciones a introducirse.

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civil que regula las conductas intersubjetivas de las personas en el ámbito privado y que rige para todo el territorio de cada uno de estos países; encontrándose actualmente ambos Códigos en proceso de reforma. 2.3. Contexto socio-cultural En Derecho Comparado el problema del contexto cultural a que hace referencia Duverger (21) no es un problema fundamental en nuestro trabajo, ya que ambos Derechos se desenvuelven en sociedades con características afines, pues ambos son países subdesarrollados. El desarrollo económico de Argentina es notorio frente al reciente crecimiento en nuestro país. Empero, según los profesores argentinos Guillermo Borda, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Mosset Iturraspe y Juan M. Farina (22), las relaciones contractuales en el Derecho argentino y en el peruano se desarrollan dentro un clima común y lo que es importante, existen los mismos problemas en lo referente a la institución en estudio. Ello nos lleva a afirmar que no tendremos problemas con el contexto social y cultural y menos con la significación de las palabras, desde que ambos países poseen el mismo idioma: el español. 2.4. Planteamiento jurídico La figura jurídica de las cláusulas generales de contratación en el Derecho peruano

recién ha sido recogida en el Código civil de 1984. Por su parte Argentina, si bien modificó substancialmente su Código en 1968, no recogió ni reguló esta institución jurídica (23). De allí la importancia y novedad de nuestro tema, ya que a decir de Mauro Cappelletti (24), si bien no es necesario que exista una semejanza de material jurídico objeto de comparación, existe en nuestro caso, un problema o una necesidad social real que compartimos y además, una preocupación por la comunidad jurídica de una regulación idónea de esta nueva figura. Asimismo, pese a la carencia de legislación sobre las cláusulas generales de contratación en Argentina, ello no es óbice para una tarea de Derecho Comparado, desde que la legislación comparada es una especie de ésta (25). Sin embargo, la doctrina argentina frente a la peruana, es la que ha estudiado con mayor profundidad y detenimiento el tema de las cláusulas generales de contratación, prueba clara de ello, son los innumerables trabajos de profesores argentinos, frente a la escasa bibliografía peruana (26). III. LA CONTRATACIÓN MASIVA EN EL DERECHO PERUANO Y EN EL DERECHO ARGENTINO No haremos un estudio profundo de la contratación masiva en Perú y Argentina. Al respecto, aclaramos que la contratación masiva no es hacer contratos con la masa, sino son contratos particulares de una misma naturaleza, en serie o en masa, celebrados entre productores y

(21)

Cfr. DUVERGER, Maurice, Métodos de las ciencias sociales, 5ª ed., Barcelona, Ariel, 1974, pp. 415 a 418.

(22)

Opiniones esbozadas en entrevistas concedidas el autor.

(23)

El maestro Guillermo BORDA, autor de la Reforma de 1968 al Código Civil argentino, nos confesó que no fue posible introducir éstas y otras figuras jurídicas debido al clima político reinante en esos años.

(24)

Cfr. CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro estudios de derecho comparado), México, Porrúa, 1993, p. 20.

(25)

Ver el artículo de ORTIZ CABALLERO, René. “Derecho comparado, más allá de la teoría o del método: una alternativa”, en Thémis, Nº 18, Lima, 1991, p. 29.

(26)

Cfr. la bibliografía del presente trabajo.

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clientes, donde éstos contratantes son anónimos. Lo importante en este trabajo es establecer que el sistema jurídico peruano en los artículos 1390 al 1401 (inclusive) del Código civil ha regulado el tema de la contratación masiva o en masa. Por su parte, aunque el Derecho positivo argentino no tiene una sola norma sobre esta figura, los operadores del Derecho (Jueces) vienen resolviendo el problema de la contratación moderna –en masa–, aplicando la clásica Teoría General del Contrato. Así el profesor argentino Carlos Gustavo Vallespinos sostiene que para solucionar el problema de la contratación moderna “(...) es necesario vincular el art. 1.148 con lo dispuesto por el art. 1.152 del Código civil [argentino] aunque, por cierto, el camino más adecuado sea el de la reforma legislativa (...)” (27); por su parte Alterini señala que debe tenerse presente lo preceptuado por el artículo 1.198 del Código civil argentino que impone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las par-

tes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (28). Por ello, añade Alterini que en “el Sistema argentino (...) en tanto se pugna por llevar a un Código único civil y comercial la regulación de los contratos de contenido predispuesto o sujetos a condiciones generales, y la descalificación de las cláusulas abusivas, [el] tratamiento específico ha sido incorporado por la ley del consumidor” (29). La doctrina peruana no es uniforme en señalar cuáles son las modalidades contractuales de la contratación masiva. Por un lado Arias Schreiber (1984/1986) (30), Cárdenas (1984/1988/1996) (31) y Bullard (1989/1993) (32) señalan que las modalidades de la contratación masiva son los contratos por adhesión, las cláusulas generales de contratación y los contratos de hecho o conductas sociales típicas; y por otro De la Puente (1991) sostiene que son exclusivamente las cláusulas generales de contratación la modalidad de la contratación masiva (33).

(27)

Ver VALLESPINOS, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, p. 304.

(28)

Ver ALTERINI, Atilio A., “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay)”, en Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, Madrid, Fundación BBV-Civitas, 1996, p. 84.

(29)

Ver ALTERINI, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay)”, cit., p. 83.

(30)

Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civil de 1984, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Ángela ARIAS-SCHREIBER MONTERO y Elvira MARTÍNEZ COCO, Lima, Gaceta Jurídica, 1995, T. I, pp. 154 y ss.

(31)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y MARTÍNEZ COCO, Elvira, “La humanización del contrato, la defensa del consumidor y las cláusulas generales de contratación”, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 27, Lima, 1988, p. 159. Véase también: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, en Ius et Veritas, Nº 13, Lima, 1996, p. 20.

(32)

Cfr. BULLARD G., Alfredo, “Contratación en masa. ¿Contratación?”, en Thémis, Nº 15, Lima, 1989, p. 47. Asimismo: BULLARD G., Alfredo, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, en El Derecho civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 40.

(33)

Manuel DE LA PUENTE indica que “[...] si bien la contratación en masa ha propiciado que se utilice el contrato por adhesión en este tipo de contratación no es el único campo donde el contrato por adhesión juega su rol, de tal manera que no es conveniente que se considere como de los elementos para establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo”.

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Por su parte, la doctrina argentina sostiene que “Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones generales, resultaron ser «instrumentos adecuados para la economía de masa»” (Alterini (34) y Vallespinos (35)). En el mismo sentido, Farina y Rezzónico sostienen que las modalidades contractuales de la contratación masiva han sido y siguen siendo los contratos por adhesión y hoy los contratos por adhesión a condiciones generales, denominando a todos ellos, en su conjunto, “contratos con cláusulas predispuestas”. Encontramos que la doctrina peruana y la argentina consideran que la contratación masiva es un nuevo fenómeno jurídico que necesita ser regulado, y la teoría clásica del contrato es insuficiente, por lo que se requieren de nuevas modalidades contractuales que cumplan el fin del tráfico masivo de bienes y servicios. Estas son: las cláusulas generales de contratación (en Perú), las condiciones negociales generales (en Argentina) y los contratos por adhesión (en Perú y Argentina). En suma, se requiere en ambos

(36)

ordenamientos jurídicos de contratos con cláusulas predispuestas. 3.1. Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación. ¿Iguales o distintos? Nuestra legislación distingue a los contratos por adhesión de las CGC. El artículo 1390 define a los contratos por adhesión estableciendo que “El contrato es por adhesión, cuando una de las partes, colocada en la alternativa de rechazar o aceptar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.” El artículo 1392 del C.C. peruano de 1984 establece que “Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. La doctrina peruana (37), casi en su totalidad, ha seguido este criterio, y da un tratamiento distinto a cada figura en mención. Sin

Sin embargo, son “[...] las cláusulas generales de contratación,... [las que] han sido creadas o concebidas para satisfacer, ellas sí, las necesidades de la contratación masiva. No existe en las cláusulas generales de contratación el carácter impositivo del contrato por adhesión sino, por el contrario, su utilización obedece al propósito de facilitar y agilizar la contratación.”. Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, T. III, p. 31. (34)

Cfr. ALTERINI, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay)”, cit., p. 72.

(35)

Cfr. VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., pp. 229 y ss.

(36)

Debemos indicar que Manuel DE LA PUENTE es el único que sostiene que son solamente las cláusulas generales de contratación las que tienen por finalidad agilizar el tráfico masivo de bienes y servicios, aunque no niega el uso masivo de los contratos por adhesión. Esta postura es de mucho respeto, debido a que es el único profesor que ha estudiado profunda y detenidamente esta institución. Por nuestra parte, consideramos que la realidad nos está demostrando que también los contratos por adhesión y los contratos de hechos cumplen la finalidad de la contratación masiva.

(37)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, cit., T. I, pp. 283 y ss.; DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, pp. 19 y ss.; ARIAS SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, pp. 154 y ss.

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embargo, existe la opinión del profesor Alfredo Bullard que cuestiona la posición de la legislación y la doctrina señalando que “(...) no existe razón que justifique una distinción. El consumidor se adhiere al íntegro [contrato por adhesión] o a una parte [contrato con cláusulas generales] del contenido contractual fijado por la empresa. Pero a su vez esta adhesión se produce las cláusulas generales de contratación, sea que estas cláusulas generales formen el íntegro del contrato o sean una parte del mismo” (38). El Derecho argentino no es uniforme en este sentido. Para un sector de la doctrina –a decir de Farina–, los contratos por adhesión y condiciones generales, son conceptos distintos. Los primeros, se refieren a los negocios “(...) en que las cláusulas previamente determinadas por una de las partes no admiten ser discutidas; de modo que la otra no tiene la posibilidad de introducir modificaciones; si no quiere aceptarlas, debe abstenerse de celebrar el contrato”; y las condiciones generales son “(...) concebidas con carácter uniforme para un número indeterminado de futuros contratantes que –se espera– requerirán masivamente los bienes y servicios que ofrece la empresa en el mercado” (39). Este autor critica la razón tradicional de esta distinción que establece que es el monopolio u oligopolio de una parte –la fuerte–, lo que caracteriza a los contratos por adhesión de las cláusulas generales de contratación, señalando que la distinción radi-

ca en la no existencia de posibilidad de discusión del contrato; pero finalmente acepta la individualidad de cada figura (40). En el otro sector de la doctrina argentina se encuentran Rezzónico y Vallespinos. Para ellos, ambos conceptos son momentos distintos de un problema concreto: la producción en masa. Rezzónico, cuestiona que sean: la superioridad de poder de negociación contractual, la rigidez, la formación pública o privada, la semántica e historia de las figuras razones suficientes para distinguir los contratos por adhesión de las condiciones negociales. El mismo autor señala que se llega a las condiciones generales mediante un acto de adhesión; de allí que opta por la denominación de “contratos por adhesión a condiciones negociales” (41). Al respecto, Vallespinos señala que ha habido una mutación del contrato por adhesión al contrato estándar o en base a condiciones generales (42). Para estos autores, la distinción hoy, es ociosa. La legislación argentina sobre protección al consumidor en el artículo 38 se refiere a estas figuras jurídicas como distintas. Agrega el profesor Farina que en “Argentina la expresión contrato de adhesión (o por adhesión) se ha generalizado en la práctica, en la doctrina y en los fallos judiciales, aunque sin precisar unívocamente su concepto” (43). El profesor peruano De la Puente en un trabajo reciente –1996– señala que cuando apareció la contratación masiva a principios

(38)

Cfr. BULLARD, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, cit., pp. 40 y 41.

(39)

Cfr. FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 72.

(40)

Cfr. FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 73.

(41)

Cfr. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 205 y ss.

(42)

Cfr. VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., pp. 250 y ss.

(43)

Ver FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 71.

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del siglo XX, la primera opción contractual que encontró este fenómeno fue el contrato por adhesión; sin embargo, “(...) pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación que constituyen una feliz combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios” (44). No debe confundirse la posición del peruano De la Puente y asimilarla con la doctrina argentina y admitir que ambas figuras son situaciones temporales de un mismo problema. Lo que el profesor peruano advierte es que cuando apareció el fenómeno de la contratación masiva sólo habían dos opciones, el contrato paritario y los contratos por adhesión, optando los operadores del Derecho por los segundos; pero hoy en día, la existencia de las cláusulas generales de contratación permite el tráfico masivo de bienes y servicios, mientras que los contratos por adhesión ya no cumplen esa finalidad (45). En síntesis, el Derecho argentino no se hace problemas en determinar la diferencia entre contratos por adhesión y condiciones negociales generales, y cuál de ellas cumple la finalidad del tráfico masivo de bienes y servicios, ya que para Rezzónico y Vallespinos lo que ha habido es una mutación del contrato por adhesión a los contratos con condiciones generales, una suerte de continuidad; sin embargo, debemos salvar la posición de Farina para quien son figuras

distintas, la que podemos asimilarla a la del profesor peruano De la Puente que sostiene que es fundamental determinar la individualidad de cada figura jurídica, ya que la modalidad contractual que cumple la finalidad de la contratación masiva son exclusivamente las cláusulas generales de contratación; comparten su opinión los peruanos Max Arias Schreiber, Carlos Cárdenas, Eduardo Benavides y Elvira Martínez; pero en este escenario aparece nuevamente el profesorcuestionador Alfredo Bullard postulando que está distinción no tiene justificación alguna. Aunque este tema no es materia de nuestro trabajo, la realidad nos demuestra que las discusiones para determinar la diferencia de contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación, pueden tornarse en bizantinas y hacernos perder el sentido de nuestro problema. Por lo tanto, lo importante de este estudio son las cláusulas generales de contratación. IV. LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN La doctrina peruana anterior a la dación del Código civil de 1984 no trata el tema de las CGC, solamente mencionan a los contratos por adhesión (46). Es Manuel de la Puente (1979), quién define a las estipulaciones generales de contratación como “(...) las condiciones, cláusulas o estipulaciones (...) formuladas preventivamente en forma unilateral por la empresa o conjunto de empresas, en forma general y abstracta, que son

(44)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, en Thémis, Nº 31, Lima, 1995, p. 19.

(45)

Para mayor información véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., pp. 18 y 19; y del mismo autor: El contrato en general, cit., T. III, pp. 113 a 116.

(46)

Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, El Derecho de los contratos. El derecho de las obligaciones, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1966, T. I, pp. 40 y 41. Ver también: Derecho de Contratos, Texto Universitario de la Pontificia Universidad Católica de Lima, [1963], p. 2.

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publicadas o hechas conocer con miras a que, sobre la base de ellas, se celebren una serie indefinida de contratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos” (47). Luego, en 1991, abandonaría el término estipulación por el de “cláusulas” por considerar más propio ese término. Nuestro Código civil en el artículo 1392 señala que “Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.”. La Exposición de Motivos y Comentarios del Código civil menciona que “(...) estas cláusulas son formuladas de manera preventiva y unilateral por una persona o un grupo de personas, que fijan de un modo abstracto el contenido normativo general o accesorio de una serie de contratos individuales, de manera que éstos se ajustan a aquéllas. En suma, se trata de fórmulas abstractas y generales, de donde su nombre, que se incorporan a los contratos individuales y existe en ellas, de consiguiente, un fenómeno de intercalación. Desde luego éstas cláusulas sólo son

vinculantes en la medida que se celebran los contratos individuales” (48). En trabajos posteriores a nuestro Código civil, Carlos Cárdenas y Elvira Martínez definen a las cláusulas generales de contratación como “(...) el conjunto de reglas o normas, unilateralmente dictadas o redactadas por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto fijar el contenido normativo de una serie indefinida de contratos particulares que esta persona o entidad celebrará en sus actividades futuras” (49). Martínez Coco, agregaría posteriormente que dichas cláusulas “(...) tendrán carácter vinculante sólo una vez celebrados los correspondientes contratos” (50). Estos dos autores recogen literalmente la definición dada por el legislador de 1984 y Martínez añade lo que Arias Schreiber escribió en la Exposición de Motivos al Código civil. Tanto el Código civil como la doctrina peruana han optado por utilizar el vocablo “cláusula” para referirse a las CGC. En el Derecho argentino, el Código civil no contempla ninguna norma y los Proyectos de Unificación de los Códigos civil y comercial sólo establecen normas referidas a las cláusulas abusivas en los contratos con cláusulas predispuestas; en cambio, la doc-

(47)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, cit., T. I, pp. 300 a 301. Este trabajo fue presentado y sustentado por el autor en 1979 para optar el Grado de Doctor en la Pontificia Universidad Católica del Perú. El mismo estuvo orientado –como señala el autor– a proponer las modificaciones que debían introducirse en materia contractual en la Reforma del Código civil de 1936. En este sentido, la definición esbozada en su trabajo fue muy útil a los codificadores. Sin embargo, DE LA PUENTE denominaba a esta institución como “Estipulaciones generales de contratación”; posteriormente, en su voluminoso trabajo El contrato en general, cit., T. III, abandona esta denominación y utiliza la de “Cláusulas generales de contratación”.

(48)

Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Comp.), Código civil. Exposición de motivos y comentarios, Lima, Okura Editores, 1985, Vol. VI, p. 54. Siendo Max ARIAS SCHREIBER PEZET ponente del Libro sobre Contratos en general, recoge nuevamente su opinión, en su Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, p. 158.

(49)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS / MARTÍNEZ COCO, “La humanización del contrato, la defensa del consumidor y las cláusulas generales de contratación”, cit., p. 160.

(50)

Ver MARTÍNEZ COCO, Elvira, “Las cláusulas generales exonerativas o limitativas de responsabilidad”, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 40, Lima, 1991, p. 68.

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trina es abundante; pero, debemos hacer hincapié en el sentido de que los juristas argentinos, por las razones expuestas anteriormente, mezclan los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, utilizando la denominación de “contratos con cláusulas predispuestas”, “condiciones negociales generales” o “contratos por adhesión a condiciones generales”. En este sentido, Alterini define a las CGC como “las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares” (51); por su parte, los Stiglitz entienden por “contratos con cláusulas predispuestas, la modalidad o técnica negocial consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipada y unilateralmente por una de las partes y a la que la otra adhiere en bloque” (52). La definición de estos profesores se asemeja más al contrato por adhesión que contempla el Derecho peruano. Sin embargo una definición idónea y propia de las CGC es la del profesor Rezzónico quien opina que condición “negocial general o condiciones negociales generales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura

o ubicación” (53). Parte de la doctrina argentina, a decir de Rezzónico ha optado por la denominación de “condiciones” debido a que el término “cláusulas” es impropio (54). Así tenemos a Vallespinos que menciona que el término apropiado es el de “estipulación” por ser más genérico y amplio que el de condiciones (55). Sin embargo, escribe Vallespinos que, será la Ley la que determine qué término deberá utilizarse, por lo pronto ambos términos se refieren al mismo hecho. Tanto el Derecho peruano como el argentino definen a las CGC, pero debemos indicar que debido a la confusión que existe entre contratos por adhesión y CGC en la doctrina argentina, existen conceptos sobre CGC que en nuestro Derecho pertenecen al contrato por adhesión; sin embargo, el profesor argentino Rezzónico ha disipado esa nebulosa conceptual. V.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Aunque la definición de CGC en nuestro Código es muy completa, en lo referente a sus características la doctrina ha encontrado algunas deficiencias. Al respecto, Manuel de la Puente escribe que las características de las CGC son su predisposición, su generalidad y abstracción, y su inmutabilidad (56). Por su parte, Carlos Cárdenas sostiene que

(51)

Cfr. ALTERINI, “Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno”, cit., p. 104.

(52)

Cfr. STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., “Control de las cláusulas predispuestas (Su régimen en el proyecto de unificación legislativa civil y comercial)”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1987-C, Buenos Aires, 1987, p. 834.

(53)

Ver REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 109. Del mismo autor, “Concepto de condiciones negociales generales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1981-C, Buenos Aires, 1981, pp. 104 y 105.

(54)

Ver REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 112 y ss.

(55)

Cfr. VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., pp. 274 y 275.

(56)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 83.

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los rasgos fundamentales de las CGC son la predisposición o preformulación, la generalidad, la abstracción y la uniformidad (57). En el Derecho argentino, Rezzónico, a partir de su definición (58), señala que las características o elementos de esta figura jurídica, en resumen son: la unidad o pluralidad de cláusulas, la preformulación, la generalidad, la abstracción y la uniformidad; en sentido parecido, Vallespinos (59) estima que las CGC tiene como características: la impersonalidad, la abstracción, la rigidez, la unilateralidad previa y la generalidad. En suma, en ambos Derechos encontramos todos los elementos que caracterizan a las CGC. Veamos cada uno de ellos: 1. La predisposición o preformulación es el acto por el cual una persona natural o jurídica elabora intelectualmente, y redacta previa y unilateralmente las CGC (De la Puente y Cárdenas). Los argentinos aunque con nombres similares se refieren a este elemento; así, Rezzónico lo denomina preformulación, y Vallespinos, unilateralidad previa. 2. La generalidad, según Cárdenas, está relacionada a que las CGC se formulan sin tener relación con un contratante específi-

co (60). Por el contrario, De la Puente sostiene que el artículo 1392 cuando habla de generalidad, éste “(...) debe ser entendido como la posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie (o clase, o categoría) indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos (...)” (61). El profesor De la Puente, esta entendiendo la generalidad y la uniformidad de las CGC como sinónimos; sin embargo, compartimos la postura de Cárdenas, al tratarlos como distintas. En el Derecho argentino, escribe Rezzónico, el carácter de generalidad se encuentra en que las CGC “(...) se crean sin relación con un determinado contratante” (62), Vallespinos es partícipe de la misma opinión (63). En este orden de ideas, encontramos que el peruano Cárdenas y los argentinos Rezzónico y Vallespinos comparten una misma postura, a diferencia del peruano De la Puente. Nosotros somos de la misma opinión, ya que la generalidad de las cláusulas está dirigida al público en general. 3. La uniformidad, opina Cárdenas, se presenta “en tanto las CGC serán comunes a una serie indefinida de contratos particulares” (64). El profesor argentino Rezzónico, al referirse a éste elemento, señala que “(...) sig-

(57)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Las condiciones generales de contratación y las cláusulas abusivas”, en Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, Madrid, Fundación BBV-Civitas, 1996, p. 101. Del mismo CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 21.

(58)

REZZÓNICO extrae una enumeración muy detallada que consideramos descriptiva y reiterativa de los elementos de las CGC. Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 109 y 110.

(59)

Cfr. VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., pp. 286 a 291.

(60)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las condiciones generales de contratación y las cláusulas abusivas”, cit., p. 101; y CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 21.

(61)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, pp. 86 a 87.

(62)

Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 127 y 128.

(63)

Cfr. VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., p. 288.

(64)

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nifica la adopción de métodos constantes de contratación (...)” (65), lo que nos lleva a afirmar la similitud de posturas de estos profesores. 4. La abstracción significa que las cláusulas son concebidas sin pensar en una relación jurídica concreta, específica (Cfr. De la Puente y Cárdenas). La doctrina argentina es de igual parecer, y en opinión de Rezzónico se establece que “(...) la cláusula o el conjunto de cláusulas están concebidas de manera independiente de una concreta relación contractual” (66). 5. La inmutabilidad, otro elemento esencial de las CGC, a decir de los profesores De la Puente y Cárdenas, no ha sido recogido por nuestro Código civil; y según ellos, consiste en que las cláusulas generales formuladas por el predisponente son un conjunto único e indiscutible y como tales, no pueden ser modificadas (67); a diferencia de lo que establecen los artículos 1395 y 1400 que permiten que las partes contratantes pueden establecer que determinadas cláusulas generales no se apliquen a un contrato particular (68). Arias Schreiber en la Exposición de motivos del Código civil argumenta que las CGC “no son sino declaraciones unilaterales de voluntad (...) y que carecen (...) de fuerza imperativa propia. Dicho en otros térmi-

nos, no existe razón alguna para que en el contrato individual o privado al que se adhieren las cláusulas generales, una o varias de ellas sean suprimidas por las partes intervinientes” (69). De la Puente señala que “Se aduce, por otra parte, que las cláusulas generales no son de orden público, por lo cual es posible pactar contra ellas” (70); sin embargo, este autor, cuestiona la posición adoptada por el codificador de 1984, manifestando que permitir a las partes contratantes la modificación de las cláusulas generales es atentar contra la naturaleza de las CGC y destruir la verdadera finalidad de su utilización, consistente en facilitar la contratación masiva de bienes y servicios. Por otro lado, señala que las CGC no son de orden público y menos imperativas; sin embargo, afirma que la inmutabilidad de éstas cláusulas es necesaria dada las exigencias del tráfico masivo. Así, si se modifican estaríamos ante un contrato paritario y no ante uno celebrado en base a cláusulas generales (71). El profesor argentino Vallespinos denomina a esta característica como: “rigidez” (72) de las condiciones negociales. Sin embargo, el argentino Farina niega tal elemento, argumentando que “(...) es posible que existan negociaciones en supuestos determina-

(65)

Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 130 y 131.

(66)

Ver REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 128 y 129; y VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., p. 286.

(67)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 88.

(68)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, pp. 88 a 90; asimismo, CÁRDENAS QUIRÓS, “Las condiciones generales de contratación y las cláusulas abusivas”, cit., p. 101; y CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 21.

(69)

Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY (Comp.), Código civil. Exposición de motivos y comentarios, cit., Vol. VI, p. 57; y ARIAS SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, p. 162.

(70)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 89.

(71)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, pp. 89, 90 y 162 a 164.

(72)

Ver VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., p. 287.

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dos, en las que esta uniformidad sea tratada con cierta flexibilidad” (73). Frente a esta discrepancia en el Derecho argentino, es apropiado el planteamiento de De la Puente –el mismo que compartimos– en el sentido de que el hecho de que las CGC tengan como una característica su inmutabilidad, por las razones expuestas anteriormente, no niega la posibilidad de que se puedan modificar algunas o aún todas las cláusulas del contrato celebrado en base a CGC pero, en este supuesto no estaremos ante un contrato celebrado en base a cláusulas generales sino frente a uno paritario, donde existen las tratativas previas o la negociación al acuerdo final. En resumen, el rasgo de inmutabilidad en las CGC es fundamental para que esta figura pueda lograr su cometido: el tráfico masivo de bienes y servicios. VI. FINALIDAD DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Este tema aunque no ha sido tratado mucho por la doctrina peruana, ha sido orientado de distintas maneras. Empezaremos señalando que la Exposición de motivos del Código civil, establece que las CGC fueron “(...) consideradas en el nuevo Código por las mismas razones expuestas al tratar sobre el contrato por adhesión.” y debido a que “(...) no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición y no pocas veces se

prestan a la comisión de abusos. De allí la razón que se ha tenido para legislarlas con detenimiento” (74). Arias Schreiber, con la colaboración de Cárdenas, Angela Arias Schreiber y Martínez Coco, señalan que, “Cuando se preparó el Anteproyecto de la Parte General, llegamos a la conclusión de que era ineludible legislar sobre esta materia. Básicamente nos preocupaba el hecho de quién establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y débil de la relación contractual. Había, en suma, que defender al consumidor” (75). En definitiva, para el Código civil, y para los doctores Max Arias Schreiber, Carlos Cárdenas Quirós, Angela Arias Schreiber y Elvira Martínez Coco, los contratos por adhesión y los contratos celebrados en base a cláusulas generales de contratación son modalidades de la contratación masiva, y la ineludible tarea de regularlas debía y está orientada a defender al consumidor, y así reducir la brecha existente entre la parte fuerte –empresarios– y la parte débil –consumidores– (76). Nótese que la finalidad en principio es la defensa de los consumidores, proteger jurídicamente a la masa consumidora. Carlos Cárdenas, en un trabajo reciente –1996–, menciona que la contratación masiva, traducida en la existencia de figuras como los contratos de hecho, los celebra-

(73)

Cfr. FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 57.

(74)

Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY (Comp.), Código civil. Exposición de motivos y comentarios, cit., Vol. VI, pp. 54 y 55; y ARIAS SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, pp. 158 y 159.

(75)

Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, p. 155. Este texto, también puede encontrarse en REVOREDO DE DEBAKEY (Comp.), Código civil. Exposición de motivos y comentarios, cit., Vol. VI, pp. 51 a 52, aunque con la diferencia de que no se menciona que “había, en suma, defender al consumidor”.

(76)

Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, pp. 154 a 161. Véase también: REVOREDO DE DEBAKEY (Comp.), Código civil. Exposición de motivos y comentarios, cit., Vol. VI, pp. 51 a 55.

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dos por adhesión, las cláusulas generales de contratación, los contratos-tipo, los contratos normativos, etc., ha aparecido para facilitar el comercio de bienes y servicios a gran escala (77). Aunque no lo expresa categóricamente, distingue las CGC de la Defensa o Protección al Consumidor (78). Alfredo Bullard, con un método distinsostiene que la contratación masiva to está orientada a reducir los costos de transacción y que, la regulación de los contratos por adhesión y de cláusulas generales de contratación en l nuestro Código civil está orientada a proteger al consumidor. Asimismo, enfoca el fenómeno de la contratación masiva (CGC) como un problema de defensa y protección al consumidor, pero no desde la perspectiva a controlar el propio contenido contractual, sino desde el proceso de transmisión de información a los consumidores (80). Para Bullard, nuestro “legislador civil tuvo (...) una visión errada del problema. Se preocupó más de un poder económico supuestamente abusivo, que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los consumidores” (81). (79),

Al parecer el profesor Bullard está más preocupado por la transmisión de la infor-

mación que la regulación de las CGC en sí. Al respecto, consideramos que un Código civil no puede prestarse a regular cuestiones específicas; para ello, existen las leyes especiales como la Ley de Protección al Consumidor o quizá se dicte una Ley sobre CGC. En tal sentido, mezcla dos instituciones jurídicas como son, las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor; lo cual consideramos errado, pues las CGC tienen una finalidad distinta a la de la protección al consumidor y menos sobre la transmisión de información al consumidor. Sobre este punto volveremos más adelante. Frente a esta posición se encuentra la del profesor Manuel de la Puente que sostiene que “las cláusulas generales de contratación son consecuencia necesaria de la contratación en masa (...). Están destinadas a facilitar esta contratación (...)” (82). Según este autor, la función de la contratación masiva, a través de CGC, es el tráfico masivo de bienes, productos y servicios, y para lograr su fluidez –añade–, las CGC están orientadas a favorecer la producción y el comercio, y no al productor o al comerciante (83). Debido a las opiniones que señalan que las CGC fueron diseñadas por el codificador

(77)

Ver CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 20.

(78)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., pp. 34 a 35.

(79)

El método que Alfredo BULLARD utiliza en sus trabajos es el Análisis Económico del Derecho (AED). El AED puede considerarse como una metodología de análisis que, sin renunciar a otros métodos, tiene la virtud de tomar prestado de la Economía algunos elementos que permite entender el Derecho desde otro ángulo, buscando establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas. Del autor, se recomienda los siguientes textos: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Lima, ARA, 1996, p. 22; y “¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?”, en Scribas, Nº 3, Arequipa, 1997, p. 101.

(80)

Ver BULLARD, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, cit., pp. 28, 39 y 40.

(81)

Cfr. BULLARD, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, cit., pp. 40 a 41.

(82)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 76.

(83)

Puede encontrarse la fundamentación a su postura en El contrato en general, cit., T. III, pp. 71 a 77.

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peruano para proteger al consumidor De la Puente –en 1995– reflexiona nuevamente en torno a las cláusulas generales de contratación y sostiene que “(...) el codificador peruano de 1984 ha diseñado las cláusulas generales de contratación con la finalidad principal de facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios y que sólo secundariamente busca proteger a la parte débil en la negociación contractual” (84). Asimismo, afirma que “(...) no se debe identificar la condición de consumidor o usuario con la de parte débil en la negociación contractual, pues la calificación de cada uno de ellos obedece a distintos criterios” (85). Este autor, no participa de la intención del codificador peruano de 1984 –mediante los artículos 1398, 1399 y 1401–, de proteger a la parte débil en los contratos celebrados en base a CGC, y al respecto señala, con cierta tristeza que, “(...) tales artículos existen y hay que respetarlos (...)” (86). Para resumir este punto, podríamos precisar, que en nuestra doctrina existen tres posturas:

reducir la brecha existente entre la parte fuerte –empresarios– y la parte débil –consumidores– (87). Entonces, la finalidad en principio es la defensa de los consumidores, es decir, proteger jurídicamente a la masa consumidora. 2.

En el otro extremo se encuentra Manuel de la Puente, quien defiende que la finalidad de las CGC es el tráfico masivo de bienes y servicios, y secundariamente la protección de la parte débil en la negociación contractual; y que son exclusivamente ellas la modalidad contractual per se que han sido creadas o concebidas para satisfacer las necesidades de la contratación masiva (88). En este contexto, aún con la diferencia de que no son sólo las CGC las que viabilizan la contratación masiva, sino también los contratos de adhesión, los contratos de hechos, etc., se encuentra el profesor Carlos Cárdenas.

Y finalmente, la postura del profesor Bullard que no encaja dentro de alguna de las anteriores pues, el enfoque que nos alcanza este autor, si bien relaciona el tema de las CGC con la Protección al Consumidor, no menciona que mediante ellas se deba proteger al consumidor, sino que su regulación debe estar orientada y tener por finalidad regular los mecanismos de transmisión de la información a los consumidores, para evitar la asimetría de la información.

Por un lado Max Arias-Schreiber, Angela Arias-Schreiber y Elvira Martínez Coco, que sostienen que los contratos por adhesión y los contratos celebrados en base a cláusulas generales de contratación son modalidades de la contratación masiva, y la ineludible tarea de regularlas debía y está orientada a defender al consumidor, y así

(84)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., p. 20.

(85)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., pp. 17 a 18.

(86)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., p. 20.

(87)

Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis del Código civil de 1984, cit., T. I, pp. 154 a 161. Véase también: REVOREDO DE DEBAKEY (Comp.), Código civil. Exposición de motivos y comentarios, cit., Vol. VI, pp. 51 a 55.

(88)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 31.

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La doctrina argentina, representada por Vallespinos (89), sostiene que “[...] solamente a través de los contratos estándares el tráfico negocial puede llevarse a cabo en una economía de masa como la que existe en la actualidad”, lo que permite una aceleración en las relaciones contractuales. Los Stiglitz (90) son de la opinión que la razón de ser de las condiciones negociales es el tráfico masivo o en serie de los bienes y servicios producidos masivamente; y Rezzónico (91) afirma que las condiciones negociales generales son la respuesta a la contratación masiva, a la necesidad de comerciar los miles o millones de productos de fabricación acelerada. Sin embargo, en tanto que no exista en el sistema argentino, señala Alterini (92), una regulación de los contratos con contenido predispuesto en el Código civil o en un Código único civil y comercial, el tema, en especial el referente a las cláusulas abusivas, se encuentra recogido en la Ley de Protección al Consumidor. Por lo expresado, parte de la doctrina argentina relaciona el tema de las condiciones negociales con la protección al consumidor que es considerada como la parte débil de la relación contractual. En esta perspectiva, encontramos a Mosset Iturraspe quien señala que la facultad de predisponer el contrato es un ejercicio abusivo, imponiéndole a la parte débil cláusulas abusivas (93).

caso en ambos sistemas jurídicos se han considerado las dos posiciones: a) facilitar el tráfico masivo de productos, bienes y servicios; y, b) la protección de la parte débil en la relación contractual, directa o indirectamente. Sin embargo, es indudable que la realidad de cada Derecho se encuentra sesgada, y de allí la diferencia. Para los profesores peruanos, Arias Schreiber, Arias Schreiber (hija) y Martínez Coco la finalidad de las CGC es proteger al consumidor (parte débil) del abuso de la parte fuerte; en esta perspectiva podríamos ubicar a Bullard, con la salvedad de que para este autor peruano no hay parte fuerte ni débil, pero las CGC deben estar orientadas a la transmisión de información a los consumidores. Por su parte, un sector de la doctrina argentina, como Alterini y Mosset, comparte la posición de la protección del consumidor; a diferencia del Rezzónico, los Stiglitz y Vallespinos para quienes la finalidad es el tráfico masivo de bienes y servicios. Finalmente, encontramos al peruano Manuel de la Puente que sostiene que las CGC tienen la finalidad de lograr el tráfico masivo de bienes y servicios.

En síntesis, no existe unanimidad en el Derecho peruano y en el argentino, sobre la finalidad fundamental de las CGC, en todo

La naturaleza jurídica de las CGC ha sido esbozada muy acertadamente por el español García Amigo (94), quién se pregun-

VII. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

(89)

Ver VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., p. 261

(90)

Ver STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 53.

(91)

Ver REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 180.

(92)

Cfr. ALTERINI, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay)”, cit., p. 83.

(93)

Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires, EDIAR, 1977, p. 89. Ver también del mismo autor Contratos, Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 134.

(94)

Cfr. GARCÍA AMIGO, M., Condiciones generales de los contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, cit., T. I, p. 314.

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ta, si ¿las condiciones generales de contratación deben ser consideradas como normas vinculantes y obligatorias para las partes, o simplemente es una forma que la situación jurídica moderna ha creado para formular una oferta o una aceptación y que, por lo tanto, cabe siempre el libre juego de la autonomía de la voluntad? Para responder esta pregunta han surgido dos tesis principales, la normativista y la contractualista. 7.1. Tesis normativista o anticontractualista “Según la tesis normativista, las cláusulas generales forman parte del ordenamiento legal y deben ser consideradas como normas vinculantes y obligatorias tanto para quien las predispone como para quienes se vinculan con él” (95). Son representantes de esta tesis, los alemanes Grossmann-Doerth (1933), Kohler (1934) (96) y Hildebrant (1937); y en España Joaquín Garrigues (1962) que señalan que las condiciones generales merecen la calificación de “usos mercantiles” y como tales constituyen fuentes de Derecho (97). Últi-

mamente en Italia, Costanza (1981) ha establecido que ante la carencia de normas dispositivas que regulen las relaciones contractuales masivas, la difusión y uso de las condiciones generales de contratación van creando contratos atípicos que posteriormente se convierten en normas dispositivas (98). 7.2. Tesis contractualista Según la tesis contractualista, las cláusulas generales de contratación son elementos del contrato y constituyen una expresión de la autonomía privada. En tal sentido, “[...] las condiciones generales sólo adquieren fuerza obligatoria como estricto contenido contractual” (99). Los representantes de esta posición son los alemanes Koch (1932), Kost (1933), Raiser (1935), Manicgk (1939), Ballesrtedt (1956), Sandrock (1959), Laufke (1962) (100) y Brandner (1963); los italianos Ascarelli (1962) (101) y Bianca (1984) (102); y los españoles Uría (1956), Santos Briz (1966), García Amigo (1969), Martín-Ballestero (1963), De Cossio (1975) (103) y De Castro y Bravo (1975) (104).

(95)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, pp. 101 a 102.

(96)

Citados por GARCÍA AMIGO, Condiciones generales de los contratos, cit., pp. 105 a 107. En nuestro país, Manuel DE PUENTE ha recogido cuidadosamente todos los representantes de esta tesis en su trabajo sobre Estudios del contrato privado, cit., T. I, pp. 316 a 316. En el Derecho argentino, pueden verse los trabajos de REZZÓNICO, VALLESPINOS y los STIGLITZ. LA

(97)

Cfr. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Madrid, s/e, 1972, T. I, p. 126; DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid, Tecnos, 1988, T. I, pp. 250 a 251; GARCÍA AMIGO, Condiciones generales de los contratos, cit., pp. 1 a 2; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, cit., T. I, pp. 315 a 316.

(98)

Ver COSTANZA, Maria, Il contratto atipico, Milano, Giuffrè, 1981, p. 274, y “Natura normativa delle condizioni generali di contratto”, en BIANCA, Máximo, Le condizioni generali di contratto, Milano, Giuffrè, T. I, p. 11.

(99)

Cfr. DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit., T. I, p. 251.

(100)

Citados por GARCÍA AMIGO, Condiciones generales de los contratos, cit., pp. 107 a 117. En el Derecho peruano, es solo Manuel DE LA PUENTE quien se ocupa del tema y en Argentina se cuenta con los trabajos de REZZÓNICO, VALLESPINOS y los STIGLITZ.

(101)

Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, cit., T. I, p. 317.

(102)

Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 104.

(103)

Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, cit., T. I, p. 318.

(104)

Ver DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes, Madrid, Civitas, 1987, pp. 53 y ss.

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7.3. La doctrina peruana 7.3.1. La tesis del profesor Manuel de la Puente y Lavalle Para poder establecer la naturaleza jurídica de las CGC. De la Puente señala que debe distinguirse las cláusulas generales en sí y el contrato celebrado en base a ellas. En cuanto a las CGC sostiene que “(...) son declaraciones unilaterales de voluntad del predisponente que no obligan a éste en el momento de redactarlas, pero que lo obligarán en el futuro cuando se incorporen a un contrato particular celebrado a base de ellas, bien sea debido a una oferta formulada por el predisponente, o bien a una oferta aceptada por él. [En] ... en ambos casos esta obligación no surge de la redacción de las cláusulas generales sino de formar ellas parte del contrato particular” (105). Y que “(...) los contratos celebrados a base de cláusulas generales de contratación son el producto de un acuerdo de voluntades y, por ello, están comprendidos en el artículo 1351 del Código civil” (106); por lo tanto, no niega en afirmar que las CGC tienen una naturaleza contractual. Nuestro Código civil en sus artículos 1392, 1393 y 1397 ha optado por la corriente contractual. Comparten esta opinión Carlos Cárdenas quién señala que “Dado que las

CGC se incorporan a la oferta, de modo que la aceptación de ésta comprende la de las CGC, su naturaleza es puramente contractual (...)” (107), y Elvira Martínez (108). 7.3.2. Un enfoque distinto: el análisis económico del derecho Aunque el profesor Bullard no ha estudiado exclusivamente el tema de las CGC, en dos trabajos ha dejado sentado su punto de vista. Él “rechaza la naturaleza contractual” de las modalidades contractuales de la contratación masiva (contratos por adhesión, CGC), debido a que los principios tradicionales de la teoría del contrato no ayudan a entender la aparición y funciones de los contratos estándares o masivos. Bullard denomina a las modalidades en que se presenta la contratación masiva, “relaciones jurídicas standards” (109). Para Bullard, el “problema (...) es el hecho de que una sola de las partes pueda determinar las condiciones que se incorporarán al contrato. Esto ha llevado a que parte de la doctrina identifique la standarización contractual con una suerte de poder legislativo concedido a los particulares. Bajo estas perspectivas la empresa [predisponente] ha integrado las relaciones con sus consumidores [clientes] bajo su esfera de decisión de la misma manera como el

(105)

DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 107. El autor mantiene esta opinión desde 1979, en su Estudios del contrato privado, cit., T. I, pp. 321 a 329.

(106)

DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 110.

(107)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 21.

(108)

Cfr. MARTÍNEZ COCO, “Las cláusulas generales exonerativas o limitativas de responsabilidad”, cit., p. 69.

(109)

El término “relaciones jurídicas estándares” para denominar a las CGC y los contratos por adhesión ya han sido recogidos positivamente en el artículo 11 de la nueva Ley General de Arbitraje –Ley Nº 26572– publicada el 06 de enero de 1996.

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Estado ha integrado sus relaciones con sus ciudadanos” (110).

7.4.2. Tesis del profesor Juan Carlos Rezzónico

De lo esbozado, concluimos que el profesor Bullard niega la naturaleza contractual de las CGC; entonces, surge la pregunta, ¿admite el carácter normativo de las CGC? Al respecto, creemos que no, debido a la metodología que utiliza: el Análisis Económico del Derecho, la cuál, es indiferente a las naturalezas jurídicas por considerarlas innecesarias y obstaculizadoras del desarrollo del Derecho y, por ende, no importantes o trascendentales.

Para el profesor Rezzónico la esencia jurídica de las condiciones negociales generales no es el contrato, sino la de una realidad independiente (115), él sostiene que “(...) el problema de la esencia jurídica de las CNG sólo se resuelve por la admisión, de sus rasgos propios que la perfilan como una institución autónoma surgida del moderno tráfico de masa” (116). Agrega, que “(...) asignar carácter contractual a ese fenómeno social, sin más, equivale a ingresar en el terreno de las ficciones; en fin, que el campo de despliegue residual es el del derecho contractual, en cuya afirmación no debe buscarse ninguna contradicción, sino el empleo de un utillaje existente adaptado a la nueva realidad (...) con conciencia de las limitaciones y posibilidades que ello comporta, y dando paso siempre al análisis de la realidad desde la perspectiva propia del fenómeno social de las condiciones negociales generales” (117).

7.4. La doctrina argentina 7.4.1. Defensores de la tesis contractualista En esta línea encontramos a Vallespinos Morillo (112), los Stiglitz (113) y Farina (114), que sostienen que las CGC tiene una naturaleza contractual, prueba de ello es la respuesta que el Derecho argentino viene dando a los problemas de la contratación masiva desde la perspectiva de la clásica Teoría General del Contrato. (111) ,

Según este autor las CGC no tienen una naturaleza o esencia contractual (118). Aunque no es ajeno a las naturalezas jurídicas, le otor-

(110)

Este autor apoya su tesis en las opiniones de SLAWSON, “Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power”, en Harvard Law Review, Nº 84, p. 529, quien considera a los contratos masivos como legislación privada no consensual, y que los contratos estándar no son contratos y se parecen a la legislación y regulación estatal; y de GOLBER, Victor P., “Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand”, en Journal of Law & Economics, Nº 17, p. 562, que señala que los contratos estándar son una suerte de legislación producida. Cfr. BULLARD, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, cit., p. 24.

(111)

Cfr. VALLESPINOS, El contrato por adhesión a condiciones generales, cit., p. 261.

(112)

Cfr. MORELLO, Augusto M., Dinámica del contrato. Enfoques, La Plata, Librería Editora Platense, 1985, p. 39.

(113)

Cfr. STIGLITZ / STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, cit., p. 69.

(114)

Cfr. FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 79.

(115)

Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 324.

(116)

Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 318.

(117)

Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 324.

(118)

Sin embargo, REZZÓNICO señala que “(...) no todo lo contractual es inadecuado para las CNG. Por el contrario, no es posible ni conveniente desaprovechar aquello que, habiendo crecido contractualmente, se adapte a la nueva

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ga un carácter autónomo, concibiéndolo como un fenómeno social. Citando a Demogue (119), señala que el Derecho debe interpretarse “no según las ideas antiguas, sino de acuerdo con las necesidades actuales”. 7.5. ¿Tienen naturaleza jurídica las cláusulas generales de contratación? En un reciente trabajo (120) el profesor peruano Alfredo Bullard critica y cuestiona la tarea de los juristas y abogados de encontrarle “naturaleza jurídica” a todas las cosas; sin embargo, no compartimos esta opinión, desde que todo hecho tiene una causa, una razón de ser, y es importante determinarla. A pesar de ello, el problema se presenta cuando, con fanatismo dogmático, se pretende encasillar un nuevo hecho o fenómeno dentro de las teorías existentes, como si ellas hubiesen sido concebidas para responder a toda nueva realidad, negando o reduciendo, en cierta medida, la capacidad intelectual y creativa de los seres humanos posteriores a la elaboración de dichas teorías. En este sentido, no es ocioso y absurdo el intentar determinar (por supuesto sin prejuicios ni fanatismos dogmáticos) la naturaleza jurídica de las nuevas realidades con contenido jurídico; ya que ello nos conducirá a una mejor comprensión de la razón de su existencia. En este orden de ideas, el Derecho peruano en relación a la naturaleza jurídica de

las CGC, ha optado legislativa y doctrinariamente por un carácter contractual. Aquí debemos mencionar la negación de dicho carácter del profesor Bullard. Por su parte, el sistema argentino conforme a los proyectos de Códigos únicos civiles y comerciales y a la mayor parte de la doctrina, se ha adherido también por la tesis contractualista; siendo el profesor Rezzónico el que se aparta de dicha postura para tomar un camino propio, el de la institución independiente y autónoma. VIII.LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y LAS LEYES DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Según lo expuesto anteriormente, debido a una equivocada concepción e interpretación, tanto en la finalidad como en su regulación, se sostiene que las CGC contenidas en nuestro Código civil han sido elaboradas para proteger al consumidor (Arias Schreiber, Martínez Coco) o, que deben estar orientadas a regular los mecanismos de transmisión de información de los proveedores a los consumidores (Bullard). De la Puente en una posición distinta – señalada anteriormente–, sostiene que ello obedece a dos consideraciones: “a.La identificación del concepto de consumidor con el de parte débil de la negociación contractual; y

realidad admitiendo su verdadera idiosincrasia; pero no debe seguirse el camino inverso, produciendo una subordinación de los fines a los medios técnicos en anquilosada permanencia (...). Con la “concientización” de las limitaciones de los antiguos elementos [del contrato], se podrá, si conviene, adaptarlos o utilizarlos, y en definitiva transformarlos, dotándolos de autonomía total cuando ello sea oportuno, pero naturalmente, el campo propio de la nueva realidad será el que dará la tónica diferencial y su justificación” (ver REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 322 a 323). (119)

DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Paris, Rousseau, 1923, citado por REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., p. 324.

(120)

Ver BULLARD, “¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?”, cit., pp. 101 y ss.

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b. La presuposición de que las cláusulas generales de contratación están orientadas a la protección de la parte débil de la negociación contractual” (121). La doctrina argentina está tendiente a regular de manera independiente en los Proyectos de Código único civil y comercial el tema de las condiciones generales o mejor de los contratos con cláusulas predispuestas, desde una óptica proteccionista, es decir, cómo contrarrestar las cláusulas abusivas en dichos contratos. En este sentido, Alterini (122) afirma que la intención de los Proyectos argentinos de reforma civil está orientada a recoger la generalidad de los contratos con contenido predispuesto y la calificación de cláusulas abusivas. Sin embargo, ello no impide para que la Ley de Defensa del Consumidor tutele al consumidor, por considerar a éste nuevo sujeto, como un débil jurídico. Antes de tratar esta confusión, abordemos algunos conceptos. 8.1. La parte débil en la contratación. La muerte de un paradigma La idea de la “parte débil” en la relación contractual, denominada también como

el “débil jurídico”, es un axioma que se viene arrastrando desde el Derecho Romano. Así, en el Digesto Labeón y Paulo sostienen que cualquier oscuridad o ambigüedad de los pactos en el contrato de compraventa, debía interpretarse en contra del vendedor (123). De este axioma, convertido en un Principio de Derecho y que ha influenciado en la doctrina y legislación de todos los países, han surgido dos principios: el “interpretatio contra stipulatorem” (124) y el “favor debitoris” (125). En nuestra doctrina Max Arias Schreiber y Martínez Coco sostienen que en la contratación masiva en base a CGC no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición; por lo tanto, la regulación de las CGC en el Código civil debe estar orientada a reducir la brecha existente entre la parte fuerte y la parte débil de la relación contractual. Manuel de la Puente, aunque de parecer distinto a los autores anteriores en cuanto a la finalidad de las CGC (126), también considera que hay una parte débil en la negociación y la define afirmando que, “(...) es aquella que se encuentra en un estado de necesidad que la lleva imperiosamente a satis-

(121)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., p. 15.

(122)

Cfr. ALTERINI, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay)”, cit., p. 87.

(123)

LABEÓN en el D. 18.1.21 escribe que “[...] ante la oscuridad de una pacto antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado con claridad desde el primer momento” y PAULO en el D. 50.17.172 afirma que “En la compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor”.

(124)

El principio “interpretatio contra stipulatorem” sentencia que “[...] cuando en las estipulaciones se duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante” (Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 252).

(125)

Por el principio “favor debitoris” se entiende que cuando la cuando la cláusula o convención se interpreta contra el estipulante, entonces, deberá interpretarse en favor del deudor o quién haya contraído la obligación. En suma, esta regla “[...] tiene como eje la idea de ayudar a la parte más débil, que se supone sea el deudor, apoyándose en un criterio de benignidad” y aplicándola, la interpretación de las cláusulas dudosas en los contratos en base a CGC deben favorecer al deudor o débil jurídico que no ha elaborado las CGC (Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 254).

(126)

Véase el capítulo referente a la Finalidad de las CGC

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facer tal necesidad mediante la celebración del contrato” (127). Carlos Cárdenas, comparte la misma idea. En lo referente a las normas sobre CGC en el Código civil peruano de 1984, los artículos 1398, 1399 y 1401 recogen estos principios y son los que han llevado a los profesores anteriores a sostener lo ya mencionado, con las diferencias del caso. Eduardo Benavides afirma que la parte general de los contratos de nuestro Código tiene una posición de protección y tutela en favor del contratante débil. Este autor no está complemente de acuerdo con esta posición (128). Bullard, aunque no lo menciona expresamente, de su trabajo puede desprenderse que no considera que exista una parte fuerte y una débil en la contratación. Así, considera falso el problema de que es una parte – normalmente la fuerte– la que redacta y establece los términos del contrato; por el contrario, en cuanto al buen funcionamiento del mercado señala, que las empresas o proveedoras no fijarían unilateralmente las condiciones a ofrecerse mediante CGC, sino que ellas recogerían las mismas de la información que el mercado les brinde, sobre qué conjunto de términos contractuales deben incorporarse, ya que éstos son más demandados por los consumidores. Finaliza su trabajo, señalando que “Ya no se trata de deci-

dir qué es mejor para el consumidor. Se trata de poner al consumidor en una situación en la que éste pueda decir qué es mejor para él. Sólo así lograremos que los derechos de los consumidores estén adecuadamente protegidos”. Recuérdese que este autor, ve este problema desde la óptica de la transmisión de la información a los consumidores (129). En el Derecho argentino los Stiglitz expresan que “(...) la intensificación de la función social del contrato generó en el Estado la necesidad de proteger a la parte débil de la relación” (130). Rezzónico, Vallespinos, Farina y Alterini, son de igual parecer. El profesor Borda (131), opina en el mismo sentido, afirmando que el Derecho debe orientarse a proteger a la parte más débil del contrato. Tanto para el Derecho peruano como para el argentino, existe una parte débil en la negociación contractual. Tal afirmación ha sido expresada por ambos sistemas teniendo una base subjetiva de la situación de cada contratante. En el caso de los contratos con CGC se parte de la idea de la preformulación de los mismos por una de las partes, los productores o empresarios que normalmente ostentan un poder económico superior al de los clientes, los que frente al poderío económico de aquellos, no tienen posibilidad de contratar en situaciones iguales, por lo que para el Derecho peruano y el argentino, éstos son unos “débiles jurídicos”, una suerte de minusválidos y que el Derecho tiene que

(127)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., p. 16.

(128)

Ver la entrevista que sobre “Los contratos en debate”, le hiciera la redacción de la revista Derecho y Sociedad a Eduardo BENAVIDES TORRES, en Derecho y Sociedad, Nº 12, Lima, 1997, pp. 157 a 158.

(129)

Cfr. BULLARD, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, cit., pp. 15 a 51.

(130)

Cfr. STIGLITZ / STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, cit., p. 46.

(131)

Ver. BORDA, Guillermo A., Manual de contratos, 17ª edición actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1996, pp. 58 y 59. Del mismo autor, Tratado de Derecho civil. Parte General II, cit., pp. 140 y 141.

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protegerlos y defenderlos de los abusos del monstruo fuerte, el predisponente de los contratos. Nos preguntamos, si a la luz de la realidad, es cierto esto. Considero, que hay más tradición histórica-romana que reflejo de la realidad, en todo caso ambos sistemas han optado por considerar la existencia de una parte débil en la relación contractual, y es función del Derecho protegerla y defenderla. 8.2. Concepto de consumidor y usuario Nuestra Ley de Protección al Consumidor de 1991 (132) en su artículo 3 define a los consumidores señalando, que son todas “Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios”. Nuestra legislación trata como sinónimos, para los efectos de esta Ley, a consumidores y usuarios. Por lo tanto, esta Ley protege a consumidores y usuarios.

tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1 y 3 inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes.”

La jurisprudencia peruana en materia de protección al consumidor emitida por la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI (133) ha sancionado que:

La Ley de Defensa del Consumidor argentina data de 1993 (134) y en su artículo 1º sanciona que “Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda (...)”. Esta Ley no sólo protege a los consumidores en sí, sino también a los usuarios. Farina opina que el término consumidor en la Ley, está siendo empleado en un sentido amplio (135).

“Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inc. a) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por

La doctrina argentina según Farina, debe enfocar el problema de la defensa de los consumidores “(...) no tanto desde un punto de vista subjetivo, sino más bien objetivo para lo cual ha de tenerse en cuenta la naturaleza y el destino de los bienes y servicios volcados el mercado, y lo que ocurre con aquellos que son de uso o consumo común

(132)

Esta Ley fue promulgada mediante el Decreto Legislativo Nº 716 del 7 de noviembre de 1991 y publicada el 9 de noviembre del mismo año. Ha sufrido tres modificaciones, mediante Decreto Ley Nº 25868 del 24 de noviembre de 1992; Decreto Ley Nº 26506 publicado el 20 de julio de 1995 y Decreto Legislativo Nº 807 publicado el 18 de abril de 1996.

(133)

Ver la Resolución Nº 101-96 (Cheenyi contra Konica), publicada en el El Peruano, el día 1º de enero de 1997.

(134)

Sancionada por el gobierno argentino mediante la Ley Nº 24.240, fue promulgada parcialmente el 13/10/93 y completada el 15/10/93. Existe asimismo un Decreto que reglamenta esta Ley, el Decreto Nº 1798/1994.

(135)

Cfr. FARINA, Juan M., “Derecho del consumidor y del usuario”, en Scribas, Nº 3, Arequipa, 1997, p. 150.

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(...) Debe bastar que se trate de un bien de estas características y ofrecido en tales condiciones para que se aplique la tutela legal sin tener que estar averiguando si es o no para el consumo personal del adquiriente o de su familia o qué hará después con él” (136). Tanto el Derecho peruano como el argentino consideran que el consumidor debe ser el último eslabón de la cadena de producción-consumo. Sin embargo, pese a que nuestra doctrina es uniforme (137), pues acepta categóricamente lo expresado por el D. Leg. Nº 716, existe la tendencia de INDECOPI de proteger sólo a los consumidores razonables (138), y no necesariamente al consumidor final. En cambio, la legislación argentina, es más amplia ya que pretende proteger a todos los consumidores finales; en tal sentido, podríamos señalar en este punto, que el Derecho argentino es más objetivo, a diferencia de la tendencia subjetiva en el Derecho peruano. 8.3. ¿Es el consumidor o usuario la parte débil en la negociación contractual? De la Puente señala que no siempre el consumidor es la parte débil en la negociación contractual, aunque frecuentemente lo sea. Agrega que el consumidor sólo será parte débil en la medida que se encuentre en un estado de necesidad respecto de la provisión de un bien o servicio y que únicamente pueda satisfacer su necesidad contratando con una determinada persona (139).

INDECOPI ha rechazado la posición de la doctrina que sostiene que la legislación sobre protección a los consumidores establece que existe una desigualdad de poder económico existente entre los proveedores de bienes o servicios y los consumidores o destinatarios finales. La existencia de una asimetría de poder económico ha originado que se hable de parte fuerte y parte débil. Sin embargo, INDECOPI niega tal posición de la doctrina, esgrimiendo para ello las siguientes razones: a)

La relación proveedor-consumidor se presenta en mercados desconcentrados donde hay una gran cantidad de proveedores y consumidores y existe una competividad marcada. Esta competencia hace que los primeros no abusen de los segundos, imponiéndoles condiciones abusivas.

Existiendo un marco legal sobre Libre Competencia –D. Leg. Nº 701–, que trata el tema del poder económico en el mercado, pretender que las normas de Protección al consumidor cumplan el mismo rol, implicaría una duplicidad innecesaria de funciones dentro del marco económico y legal vigente.

Por ello, INDECOPI afirma que la protección al consumidor se basa en la asimetría de información existente entre proveedores y consumidores. Añade que los “problemas que esta legislación especial pretende enfrentar parten de la premisa que una categoría de agentes económicos –los pro-

(136)

Consúltese FARINA, “Derecho del consumidor y del usuario”, cit., p. 151.

(137)

Para mayores detalles consúltese los materiales de enseñanza de Alfredo BULLARD GONZÁLEZ de Análisis Económico del Derecho, T. III (1997), publicados por la Universidad de Lima, sobre Protección al Consumidor, pp. 1 a 233.

(138)

Para INDECOPI consumidor razonable “es aquel que utilizando una diligencia ordinaria realiza sus operaciones contractuales” (Ver Resolución Nº 101-96-TDC publicada en el diario oficial El Peruano el 01 de enero de 1997 y Resolución Nº 102-97-TDC publicada en el mismo diario el 25 de abril de 1997).

(139)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., p. 17.

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veedores– se encuentran en una posición ventajosa frente a la otra –los consumidores o usuarios– como resultado de su capacidad para adquirir y procesar información, consecuencia a su experiencia en el mercado y a su situación frente al proceso productivo” (140). En consecuencia, para está institución y sus miembros (141), no existe parte fuerte ni débil en la relación contractual. Para el derecho argentino, si bien la finalidad del Derecho del Consumidor es establecer un corrector de la desigualdad estructural que padecen los consumidores y usuarios en el mercado, debe evitarse que en casos concretos tal finalidad sobrepase sus límites beneficiándose al consumidor y perjudicando a los proveedores o empresarios por abusos de los primeros. En suma, la regla es que el consumidor o usuario sea la parte débil, debido al poder económico de los empresarios que redactan los contratos (142). Para el argentino Farina y el peruano De la Puente, no siempre el consumidor o usuario es parte débil en los contratos. En igual sentido, se han orientado ambos Derechos. Sin embargo, INDECOPI en el caso peruano, ha optado por un camino distinto: el tema de la información asimétrica. 8.4. Relación entre proveedores y consumidores No cabe duda que los proveedores y los consumidores se relacionan a través del con-

trato; sin embargo, debemos hacer algunas aclaraciones. La primera es que no siempre y necesariamente los consumidores o usuarios contratan con los proveedores o empresarios mediante contratos celebrados en base a cláusulas generales, ya que también pueden hacerlo mediante contratos por adhesión, contratos de hecho o incluso por contratos paritarios. Al respecto, Carlos Cárdenas escribe que “No puede negarse que el tema de las CGC está profundamente vinculado con el de la defensa de los consumidores (...). Sin embargo, el campo de las CGC excede, sin duda, la relación entre proveedores y consumidores, pues ellas son usadas con mucha frecuencia (...)” (143). Y la segunda, que no todos los que contratan en base a CGC son consumidores, dentro de los alcances que la Ley de Protección al Consumidor peruana brinda. Por ejemplo, cuando contratan dos empresas mediante contratos con CGC, siendo una la que redacta las CGC, INDECOPI ha sostenido que no merecen la calidad de consumidores finales y por lo tanto no se encuentran dentro de la protección que la Ley correspondiente brinda, ya que al consumidor que se ampara es al que ocupa el último eslabón de la cadena producción-consumo (144). Por su parte, el profesor argentino Juan Farina señala que la Ley de Defensa de los Consumidores no se refiere sólo a los con-

(140)

Cfr. la Resolución Nº 101-96 (Cheenyi contra Konica), publicada en El Peruano el día 1º de enero de 1997.

(141)

Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, Hugo EYZAGUIRRE DEL SANTE, Jorge VEGA CASTRO, Luis HERNÁNDEZ BERENGUEL y José Antonio PAYET PUCCIO.

(142)

Ver FARINA, “Derecho del consumidor y del usuario”, cit., p. 152

(143)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 34.

(144)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., pp. 34 y 35. Además véase la Resolución Nº 101-96 (Cheenyi contra Konica), publicada en el El Peruano el día 1º de enero de 1997.

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sumidores, sino que su tutela y protección comprende a todo aquél que en el momento de la negociación o después de haber contratado se encuentre dentro de la previsión de la Ley. Añade que la Ley 24.240 se aplica a todas las relaciones de consumo y como tales, deben incorporarse en los Códigos civiles (145). En este sentido, no hay similitud en cuanto a la tutela administrativa por parte del Estado en Argentina y en Perú, radicando la diferencia en cuanto a la calificación de que consumidores deben ser tutelados y defendidos. En Perú, se está optando por la tutela del “consumidor razonable” y en Argentina por la del “consumidor final”. 8.5. Las cláusulas generales de contratación y las leyes de protección y defensa de los consumidores Volviendo a la posición De la Puente sobre la postura inequívoca de la doctrina en lo referente a la finalidad y regulación de las CGC escribe, que las CGC y la Ley de Protección al Consumidor “(...) son dos ordenamientos legales distintos, tanto en su génesis como en su finalidad, aunque con evidentes zonas de contacto, motivadas en que el consumidor participa con frecuencia en un tráfico masivo de bienes” (146). El derecho argentino, ha considerado en cambio que esas evidentes zonas de contacto (como señala el peruano De la Puente) son constantes y por lo tanto, si bien son los consumidores la parte débil y teniendo como finalidad el Derecho protegerla, se admite

que tanto el Derecho Privado como la Legislación sobre Defensa de los Consumidores tutelen a éste débil jurídico (147). En este sentido, el argentino Alterini sostiene que “Sin perjuicio de las disposiciones puntuales de las leyes del consumidor, el Código (...) de fondo debe regular a los contratos predispuestos, porque la incumbencia de aquellas leyes abarca exclusivamente, según los casos, a ciertos actos de intermediación: a los realizados por un profesional del comercio con un consumidor (ley peruana [arts. 1 y 3, inc. a]) (...) siempre que éste destine la adquisición a su uso personal o familiar [...ley argentina, arts. 1 y 2]” (148). A esto debemos sumar que el Derecho de los Consumidores haya sido normado constitucionalmente. En el Perú el artículo 65 de las Carta Magna de 1993 consagra que “El Estado defiende el interés de los consumidores. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. (...)”. Por su parte la Constitución Argentina de 1853, modificada en 1994, en su artículo 42 establece que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”. Notamos que en ambos sistemas jurídicos hay una preocupación por proteger y defender a los consumidores; asimismo, ambos sistemas ponen el acento en la tutela

(145)

Cfr. FARINA, “Derecho del consumidor y del usuario”, cit., p. 153.

(146)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., p. 20.

(147)

Consúltese FARINA, “Derecho del consumidor y del usuario”, cit.

(148)

ALTERINI, “Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno”, cit., p. 104.

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y protección del consumidor, en la transmisión de la información a los consumidores, plantear alternativas de solución al problema de la información asimétrica. Agrega la Constitución argentina, que debe haber un trato equitativo y digno, es decir igualitario. En cuánto a las leyes sobre el Derecho del Consumidor encontramos una diferencia semántica. El Derecho peruano ha optado por la denominación de “Ley de Protección del Consumidor” y el argentino por “Defensa del Consumidor”. Nos preguntamos, si existe alguna diferencia sustancial. Es difícil encontrar una diferencia entre “Defensa y Protección”, en todo caso el Título I de la Ley argentina se denomina “Normas de protección y defensa de los consumidores”, lo que nos permite advertir que dicha norma también tiene como función proteger a los consumidores; en cambio, parece que nuestra ley sólo protege y no defiende. Pero del contenido de las normas en su conjunto se desprende que en estos casos, ambos términos –protección y defensa–, son utilizados como sinónimos. IX. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS O VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS CON CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN En nuestro Derecho, De la Puente sostiene que son cláusulas vejatorias “[...] las cláusulas generales de contratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes” (149). Para Alterini,

“En Argentina, la clave para la calificación de la cláusula como abusiva es la desnaturalización de las obligaciones del predisponente” (150). En cambio, el profesor peruano Alfredo Bullard cuestionando la posición de la doctrina y la del Código civil expresa que “Lo que hace que una cláusula sea abusiva no es su contenido en sí, sino la ruptura que ésta puede producir en el equilibrio contractual” (151). El artículo 1398 del Código civil peruano de 1984 dispone que en los contratos celebrados por adhesión y en base a CGC no aprobados administrativamente no son válidas las estipulaciones que establezcan determinadas facultades en favor de quien las ha redactado. Estas estipulaciones son: a)

Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.

Facultades de suspender la ejecución del contrato.

Facultades de rescindirlo o resolverlo.

Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones.

Facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato

Como sabemos el Código civil argentino no dice nada sobre las cláusulas abusivas; sin embargo, los jueces argentinos vienen resolviendo este problema mediante la aplicación de la Teoría General del Contrato y el Principio de la Buena Fe contenido en el artículo 1198. Por su parte los Proyectos de Código Único civil y comercial recogen, cada

(149)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 202.

(150)

Según ALTERINI, esta noción se planteó y se difundió a partir de las “Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al profesor doctor Roberto H. Brebbia”, realizadas en Rosario (Argentina), 1986.

(151)

Cfr. BULLARD, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, cit., p. 42.

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uno, un artículo que establece que los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o contratos por adhesión, se tendrán por no convenidos: a)

Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; y

Las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del aceptante o amplíen los derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo conocimiento y aprobación expresa y escrita por el aceptante de dicha cláusulas.

Por su parte la Ley de Defensa del Consumidor argentina, contempla en su artículo 37 un contenido similar con una adición: de que también se tendrá por no convenida la cláusula que invierta la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

–afirma–, ellos “(...) deberían regir para todos aquellos casos en que existe un desequilibrio evidente entre las partes durante la negociación contractual”; agrega que esto “da lugar a que, por ejemplo, un consumidor que adquiera bienes o servicios mediante un contrato que no sea por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación, no podrá invocar el artículo 1398 del Código Civil para solicitar la ineficacia de su contrato iguales a las contempladas en dicho artículo” (152). En el Derecho argentino encontramos normas relativas a la protección de la parte débil en distintos cuerpos legislativos; así, en el C. Civil, el C. de Comercio, la Ley del Consumidor y leyes especiales. En este sentido, la jurisprudencia argentina en 1987, ha sostenido que:

El artículo 1399 del C.C. peruano señala que carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez. Finalmente, el artículo 1401, recoge los principios “interpretatio contra stipulorem” y “favor debitoris”, señalando que cuando las estipulaciones insertas en los contratos con CGC son dudosas deberán interpretarse en favor de quién no redacto el contrato.

“En la interpretación de los contratos por adhesión se debe acentuar el conjunto de derechos del adherente, volcándose el peso de las obligaciones sobre el contratante que ha predispuesto las cláusulas, pues el otro, parte débil en el negocio, no ha tenido oportunidad plena de deliberar sino que únicamente ha aceptado las fórmulas. Por lo tanto, y más allá de las palabras empleadas en dicho acto y de la declaración que hayan dado las partes en la causa, la índole particular del negocio debe determinarse con independencia de ello, según el contenido de las prestaciones y su causa” (153).

Manuel de la Puente critica la posición del Código civil peruano ya que los artículos 1398, 1399 y 1401 sólo se aplican a los contratos por adhesión y a las CGC; sin embargo

Otros fallos sancionan que en “los contratos de adhesión la interpretación debe volcarse a favor de la parte más débil (...)” (154); y, en “los contratos de adhesión el principio

(152)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, cit., pp. 20 y 21.

(153)

Fallo judicial de la CNCiv, Sala C, 19/11/87, ED, 128-283, citado por FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 77.

(154)

Fallo judicial de la CNCom, Sala C, 18/11/87, ED, 134-252, citado por FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 78.

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contra preferentem, es decir, contra el autor de las cláusulas uniformes, es válido en nuestro derecho a partir del art. 1198 del Cód. Civil y del art. 218, inc. 3º, del Código de Comercio; (...)” (155). Vemos, que la respuesta que el Derecho argentino ha dado a la nueva realidad contractual es muy interesante, desde que han sido los jueces y los juristas, mediante sus fallos y estudios jurídicos respectivamente, los que han establecido que existe la posibilidad de abuso del predisponente frente al adherente, y utilizando la Teoría Clásica del Contrato y los Principios Generales del Derecho vienen solucionando los problemas de las personas. Sin embargo, urge una reforma civil. Carlos Cárdenas, en lo referente a la improcedencia de denuncias presentadas ante INDECOPI de clientes que han contratado en base a CGC, es decir, las que no han redactado el contrato y que no poseen la condición de consumidores finales, expresa que si bien “(...) existen operaciones que se celebran precisamente con arreglo a CGC, las cuales quedan excluidas de la protección que se brinda a los consumidores, resulta indispensable que el tema de defensa contra las cláusulas abusivas no se circunscriba sólo a los contratos con consumidores, sino que se extienda, en general, a todos los que se concluyen sobre la base de CGC” (156). Esta parece ser la respuesta que pretende dar el Derecho argentino, cuando regulara paralela, indistinta y repetitivamente el control de las cláusulas abusivas, tanto en la legislación civil como en la de defensa al consumidor.

Como vemos, el Código civil peruano de 1984 ha contemplado en sus artículos 1398, 1399 y 1401, cuando se consideran inválidas o ineficaces las cláusulas que sean abusivas o vejatorias en perjuicio del adherente a los contratos por adhesión o en base a CGC y cuando se interpretarán en contra del estipulante. Por su parte, el Código civil argentino no contempla un sólo artículo sobre la nulidad o ineficacia de las cláusulas abusivas, es la Ley de Defensa de los Consumidores, la que en su artículo 37 sanciona que cláusulas abusivas se tendrán por no convenidas. Surge la pregunta ¿cómo controlar el uso de cláusulas abusivas? ¿Debe enumerarse todos los supuestos en los cuales hay un abuso por parte de un contratante o debe establecerse un enunciado general? La respuesta no es fácil, y menos uniforme. Para el Derecho peruano, De la Puente señala que “quizá el rumbo más adecuado es el que han tomado, con más o menos variantes, las legislaciones alemana, francesa y española de establecer una “lista negra” de cláusulas vejatorias, de carácter ejemplificativo, respaldada por una regla general que establezca los factores determinantes de la vejatoriedad” (157). Para el peruano Cárdenas, una solución aconsejable sería “(...) que el Código contemple una regla general que defina cuando las CGC son nulas e incluso presuponiendo su invalidez en determinados casos (...)” y sea una ley reglamentaria la que enumere enunciativamente las cláusulas abusivas. Este autor se refiere a dos ordenamientos, el

(155)

Fallo judicial de la CNCom, Sala B, 31/05/88, ED, 133-572, citado por FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 78.

(156)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 35.

(157)

Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., T. III, p. 217

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Código civil y una ley especial reglamentaria de las CGC En todo caso, se plantea que debe recogerse las dos posturas: una regla general y una lista enunciativa (158). En la doctrina argentina Rezzónico también participa de la postura de establecer una regla general y la enumeración de las cláusulas que tienen carácter vejatorio (159); de igual parecer son los profesores Stiglitz, Farina, Alterini y Mosset. Un proyecto de reforma del Código civil peruano en materia de Contratos en General, que elaboró la Comisión presidida por De la Puente, integrada por los Drs. Eduardo Benavides y Hugo Forno, modificaba el artículo 1398 en cuanto otorgaba la facultad al Juez de determinar todas las estipulaciones que fueran vejatorias. Por su parte, los Proyectos de Códigos Únicos Civil y Comercial argentinos recogen las dos posiciones para controlar el uso de cláusulas abusivas. En suma, ambos Derechos son de la opinión de que el tema de las cláusulas abusivas debe estar regulado mediante un enunciado general y una lista enunciativa de los supuestos donde se presentan. X.

¿QUÉ DICE LA JURISPRUDENCIA?

Este tema es delicado en el Derecho peruano, ya que no se cuenta con la Jurisprudencia para poder realizar un estudio completo debido a su falta de publicidad. En cambio la jurisprudencia argentina es de conocimiento público, ya que periódicamente se publica los fallos de los tribunales, además de realizar los profesores argentinos constantes comentarios, críticas y

cuestionamientos a los mismos. Sin embargo, hemos podido tener acceso a dos conflictos judiciales en nuestro Poder Judicial y a la jurisprudencia argentina publicada en la Revista jurídica la ley. Veamos primero los dos casos en nuestro sistema jurídico: PRIMER CASO: Una persona adquiere una línea telefónica de la compañía telefónica mediante un contrato. En dicho contrato existe una cláusula “que disponía que el servicio será ejercitado exclusivamente por el titular y además prohíbe el traspaso del servicio telefónico”. Pese a esta limitación, el titular de la línea mediante un contrato de cesión o traspaso transfiere el derecho sobre la línea telefónica a otra persona. Al enterarse la compañía telefónica retira el servicio y procede al corte correspondiente. Aunque el proceso no es exclusivamente sobre CGC, debemos indicar que ninguno de los magistrados en la resolución se ha pronunciado sobre la condición de tal contrato; es decir, si es un contrato por adhesión o en base a CGC, si la cláusula que limita el derecho de titularidad es vejatoria o no. La respuesta que da una magistrada (en minoría), es que el titular original del teléfono ha violado una cláusula del contrato que concertó con la Compañía de Teléfonos. La opinión de los magistrados en este caso, es que el contrato debe respetarse. SEGUNDO CASO: El más importante. Una empresa pesquera (arrendataria) celebra un contrato de arrendamiento financiero con una empresa destinada a este fin (arrendadora). Garantizan a la empresa pesquera varias personas. El contrato de arrendamien-

(158)

Cfr. CÁRDENAS QUIRÓS, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, cit., p. 31. Ver del mismo autor: “Las condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas”, cit., p. 119.

(159)

Cfr. REZZÓNICO, Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 458 y ss.

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to se celebra en base a condiciones generales, tal como expresamente lo establecen las escrituras de arrendamiento y sus respectivas modificatorias. La arrendadora inicia un proceso ejecutivo debido al incumplimiento de las obligaciones de parte de la empresa pesquera y solicita la ejecución de los bienes dados en garantía del cumplimiento de las obligaciones por parte de la arrendataria. Sin embargo, la parte demandada alega que el contrato es un “típico caso de un contrato por adhesión” y del mismo modo es un “contrato sujeto a cláusulas generales de contratación” que adolece de nulidades; siendo éstas la inclusión en el contrato de arrendamiento financiero de cláusulas abusivas y termina mencionando que “La empresa demandante, valiéndose de su condición económica y financiera se aprovecha de pequeñas empresas (...) Este es el típico caso en que el fuerte se “come” al débil, abusando de su posición”. El juez, en su resolución señala que “es errado afirmar que el contrato celebrado es uno de adhesión y menos aún que, los ejecutados no hayan podido modificar ni una sola de las cláusulas del mismo”. De la presente resolución se desprende que es errado denominar a un contrato de arrendamiento financiero celebrado en base a CGC como uno por adhesión. En cambio, la doctrina argentina considera uniformemente en varios fallos que la interpretación de las cláusulas de los contratos de adhesión que resulten oscuras,

ambiguas, contradictorias, incompletas, defectuosas, deben ser en contra del predisponente o autor de las cláusulas (160). Otro criterio de los tribunales argentinos, es considerar que “Para interpretar un contrato de adhesión corresponde tener en cuenta su modalidad, el carácter empresario de ambos contratantes (...)” (161). A ello debemos sumar que “(...) la regla primaria de interpretación [es] que debe estarse a favor de la parte más débil” (162). De las resoluciones esbozadas, podemos apreciar que la jurisprudencia argentina es mucho más creativa y rica que la nacional, con la salvedad de la falta de publicación de las resoluciones judiciales en nuestro país. Sin embargo, debemos mencionar que INDECOPI en nuestro medio viene realizando una fructífera labor al publicar sus resoluciones en materia de libre competencia, consumidores, competencia desleal, propiedad intelectual y demás temas afines; asimismo dichas resoluciones también se encuentran en Internet. En todo caso, la jurisprudencia argentina es un buen termómetro para la incorporación o no de nuevas instituciones y la forma de regularlas, aspecto que es descuidado en nuestro Derecho, ya que la doctrina muchas de las veces se encuentra en un plano puramente teórico y más aún dogmático, lo que nos lleva a cometer errores. Por ello, consideramos que la ayuda de un enfoque funcional del problema resulta saludable al Derecho, ya que ello nos permite tener un panorama más completo de la realidad, y no una sesgada concepción de la misma.

(160)

Cfr. los fallos de la CNCiv., Sala B, marzo 23-1995; CNCom., Sala C, noviembre 16-1995 y Ccivil y Com. Rosario, Sala IV, noviembre 5-1992.

(161)

Cfr. CNCiv., Sala H, setiembre 22-1994.

(162)

Cfr. TS Córdoba, Sala Civil y Com., febrero 8-1995.

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Esperamos que esta brecha existente entre la dogmática jurídica –teoría– y la visión funcional de la realidad, se reduzca cada vez más. Es una tarea que nos compete y que debemos asumirla para una buena comprensión del Derecho y sea éste un verdadero ORDEN SOCIAL.

Las CGC se encuentran reguladas en el Código civil peruano de 1984; a diferencia del Código civil argentino de 1869 que no ha recogido esta nueva figura, pese a sus reformas.

La doctrina peruana y la argentina consideran que la contratación masiva es un nuevo fenómeno jurídico que necesita ser regulado y la teoría clásica del contrato es insuficiente, por lo que se requieren de nuevas modalidades contractuales que cumplan el fin del tráfico masivo de bienes y servicios. Estas son: las cláusulas generales de contratación (en Perú), las condiciones negociales generales (en Argentina) y los contratos por adhesión (en Perú y Argentina). En suma, en ambos sistemas jurídicos se requiere de normas relativas a los contratos con cláusulas predispuestas.

El Derecho argentino no se hace problemas en determinar la diferencia entre contratos por adhesión y condiciones negociales generales, y cuál de ellas cumple la finalidad del tráfico masivo de bienes y servicios, ya que para Rezzónico y Vallespinos lo que ha habido es una mutación del contrato por adhesión a los contratos con condiciones generales, una suerte de continuidad; sin embargo, debemos salvar la posición de Farina para quien son figuras distintas, asimilándose a la posición del profesor peruano De la Puente que sostiene que es fundamental determinar la individualidad de cada figura jurídica pues ambas son diferentes, y la modalidad contractual que cumple la finalidad de la contratación masiva están exclusivamente en las cláusulas generales de contratación; comparten su opinión los profesores peruanos Max Arias Schreiber, Carlos Cárdenas y Elvira Martínez; pero en este escenario

XI. CONCLUSIONES 1.

Los sistemas jurídicos –peruano y argentino– pertenecen a la misma familia o tradición jurídica, la romano-germánica o Civil Law. Sin embargo, debemos indicar que la organización política, económica, administrativa y jurídica argentina es distinta a la peruana, ya que ella ha optado por un gobierno federal, a diferencia del gobierno unitario que poseemos. El Perú y Argentina, poseen contextos culturales similares, además de contar con un idioma común: el castellano. No obstante, en matera jurídica, así como nosotros tenemos una Constitución y un Código civil que rige para todo el territorio peruano, en el caso de Argentina también cuentan con ambos cuerpos normativos de vigencia en toda la Nación. Argentina cuenta con un centenario Código civil que data de 1869, que si bien su concepción filosófica individualista varió a una de carácter social y humanística a partir de la reforma de 1968, el Perú, con el vigente Código civil de 1984 inclusive, ha tenido tres cuerpos civiles, variando también su concepción filosófica en este último a un contenido también más social y humano. Asimismo, debido a las nuevas exigencias sociales, ambos se encuentran en proceso de reforma aunque con criterios distintos, pues en Argentina existe la postura de unificar los Códigos civil y comercial.

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aparece el profesor Alfredo Bullard, quien postula que esta distinción no tiene justificación alguna. 6.

Tanto el Derecho peruano como el argentino definen a las CGC, en síntesis, como un conjunto de cláusulas rígidas e inmutables, redactadas previa y unilateralmente por una persona natural o jurídica, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido contractual de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

Las características de las CGC, según De la Puente y Cárdenas, son su predisposición o preformulación, generalidad, abstracción, uniformidad e inmutabilidad. En el Derecho argentino, Rezzónico, a partir de su definición, señala que las características o elementos de esta figura jurídica son: la unidad o pluralidad de las cláusulas, la preformulación, la generalidad, la abstracción y la uniformidad; en sentido parecido, Vallespinos estima que las CGC tienen como características: la impersonalidad, la abstracción, la rigidez, la unilateralidad previa y la generalidad. En suma, en ambos Derechos encontramos todos los elementos que caracterizan a las CGC.

No existe unanimidad, en el Derecho peruano y en el argentino, sobre la finalidad fundamental de las CGC; en todo caso, en ambos sistemas jurídicos se han considerado las dos posiciones: a) la de facilitar el tráfico masivo de productos, de bienes y servicios; y b) la protección de la parte débil en la relación contractual, directa o indirectamente. Sin embargo, es indudable que la realidad de cada Derecho se encuentra sesgada y de allí la diferencia: para los profesores peruanos Arias Schreiber

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Pezet, Arias Schreiber Montero y Martínez Coco la finalidad de las CGC es proteger al consumidor (parte débil) del abuso de la parte fuerte; en esta perspectiva podríamos ubicar al profesor Bullard, con la salvedad de que para este autor peruano no hay parte fuerte ni débil y las CGC deben estar orientas a la transmisión de información a los consumidores. En el Derecho argentino, algunos juristas, como Alterini y Mosset comparten la posición de la protección del consumidor; a diferencia de Rezzónico, los Stiglitz y Vallespinos que señalan que la finalidad es el tráfico masivo de bienes y servicios. 9.

La naturaleza jurídica de las CGC, legislativa y doctrinariamente, en nuestro, país se ha inclinado por concederle un carácter contractual. Aquí debemos mencionar la negación, de dicho carácter, del profesor Bullard. Por su parte, el sistema argentino conforme a los proyectos del Código único civil y comercial y a la mayor parte de la doctrina se ha adherido también por la tesis contractualista siendo el profesor Rezzónico quien se aparta de dicha postura para tomar un camino propio: el de la institución independiente y autónoma.

10. Para el Derecho peruano, así como para el argentino, existe una parte débil en la relación contractual. Dicha tesis ha sido sostenida por ambos sistemas teniendo una base subjetiva de la situación de cada contratante. En el caso de los contratos con CGC se parte de la idea de la predisposición de los mismos por una parte, los productores o empresarios que normalmente poseen un poder económico superior al de los clientes, los que frente a ese poderío económico no tienen posibilidad de contratar en situaciones iguales, por lo que para el Derecho perua-

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no, y el argentino, éstos son unos “débiles jurídicos”, una suerte de minusválidos y el Derecho debe protegerlos y defenderlos de los abusos de la parte fuerte: el predisponente de los contratos. Sin embargo, la realidad es otra. Considero que hay más tradición histórica del Derecho romano que reflejo de la realidad, en todo caso ambos sistemas han optado por considerar la existencia de una parte débil en la relación contractual. 11. Ambos Derechos, el peruano y el argentino, consideran que el consumidor debe ser el último eslabón de la cadena de producción-consumo. Sin embargo, pese a que nuestra doctrina es uniforme, pues acepta categóricamente lo expresado por el D. Leg. Nº 716 (normas sobre protección al consumidor), existe la tendencia de INDECOPI de proteger sólo a los consumidores razonables, y no necesariamente al consumidor final. En cambio, la legislación argentina, es más amplia ya que pretende proteger a todos los consumidores finales; en tal sentido, podríamos señalar, en este punto, que el Derecho argentino es más objetivo, a diferencia de la tendencia subjetiva en el Derecho peruano. 12. En el Perú, el INDECOPI afirma que la protección al consumidor se basa en la asimetría de información existente entre proveedores y consumidores. Para esta institución, y sus miembros, no existe parte fuerte ni débil en la relación contractual. Para el Derecho argentino, si bien la finalidad del Derecho del Consumidor es establecer un corrector de la desigualdad estructural que padecen los consumidores y usuarios en el mercado, debe evitarse que en casos concretos tal finalidad

sobrepase sus límites beneficiándose al consumidor y perjudicando a los proveedores por abusos de los primeros. En suma, la regla es que el consumidor o usuario sea la parte débil, debido al poder económico de los empresarios que redactan anteladamente los contratos. Para el profesor argentino Farina y el profesor peruano De la Puente no siempre el consumidor o usuario es parte débil en los contratos. En igual sentido, se han orientado ambos derechos. Sin embargo, el INDECOPI, en el caso peruano, ha optado por un camino distinto, el tema de la información asimétrica. En este sentido, no hay similitud en cuanto a la tutela administrativa por parte del Estado en Argentina y en Perú, radicando la diferencia, en cuanto a la calificación, en que los consumidores deben ser tutelados y defendidos. En Perú, se está optando por la tutela al “consumidor razonable” y en Argentina por la de “consumidor final”. 13. El Derecho de los Consumidores se encuentra regulado constitucionalmente en los sistemas peruano y argentino. En el Perú, en el artículo 65 de la Carta Magna de 1993 y en la Constitución argentina de 1853, modificada en 1994, en su artículo 42. 14. En ambos sistemas jurídicos hay una preocupación por proteger y defender a los consumidores, de regular la transmisión de la información a los consumidores y plantear alternativas de solución al problema de la información asimétrica. 15. Las leyes sobre el Derecho del Consumidor en Perú y Argentina, tienen una

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diferencia semántica; así, el Derecho peruano ha optado por la denominación de “Ley de Protección del Consumidor” y el argentino por “Defensa del Consumidor”. Sin embargo, ambas legislaciones están orientadas a proteger y defender a los consumidores. Parece que en este caso, ambos términos son utilizados como sinónimos. 16. Sobre las cláusulas abusivas o vejatorias, el Derecho peruano, en el Código civil, las ha contemplado en sus artículos 1398, 1399 y 1401, considerándolas inválidas, ineficaces y que se interpretarán contra el estipulante; a diferencia del Código civil argentino que no contempla ni un sólo artículo. En cambio dicho tema ha sido regulado en la Ley de Defensa de los Consumidores en su artículo 37 la cual sanciona que las cláusulas abusivas se tendrán por no convenidas. Empero, los tribunales argentinos vienen solucionando estos problemas aplicando la Teoría General del Contrato y los Principios Generales del Derecho, en especial el de la buena fe.

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS I.

FUENTES PRIMARIAS

I.1.

DERECHO PERUANO Entrevistas personales a los profesores peruanos: Benavides Torres, Eduardo Bullard González, Alfredo Cárdenas Quirós, Carlos De la Puente y Lavalle, Manuel Vega Mere, Yuri

Legislación peruana: 1.

Constitución de 1993.

Códigos civiles de 1852, 1936 y 1984.

Proyecto de Reforma del Código civil en materia de Contratos en General

Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716

Exposición de Motivos y comentarios del Código civil peruano de 1984. Jurisprudencia peruana del INDECOPI y el Poder Judicial I.2.

Entrevistas personales a los profesores argentinos:

17. Ambos sistemas jurídicos consideran que el tema de las cláusulas abusivas deben estar reguladas mediante una regla general y una lista enunciativa de los supuestos de cláusulas vejatorias. 18. La jurisprudencia, en nuestro país, no es publicada y ello implica que no pueda estar al alcance de los estudiosos del Derechos, aunque existen algunos esfuerzos mínimos; en cambio, en el Derecho argentino periódicamente publican las resoluciones judiciales, las que son comentadas y aún cuestionadas. En nuestro país el INDECOPI está haciendo un gran esfuerzo, a ello debería sumarse una labor del Poder Judicial.

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DERECHO ARGENTINO

Alterini, Atilio Aníbal Borda, Guillermo A. Borda, Alejandro Farina, Juan M. López Cabana, Roberto Mosset Iturraspe, Jorge Legislación argentina: 1.

Constitución de 1853.

Código civil de 1869 con sus modificaciones.

Proyectos de Unificación del Código civil y comercial de 1987 y 1993.

Ley de Defensa del Consumidor, Ley Nº 24.240

Reglamento de la Ley de Defensa del Consumidor, Decreto 1798/1994

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Jurisprudencia argentina citada por algunos autores.

II.

FUENTES SECUNDARIAS

En nuestra monografía consideramos conveniente dividirla en sistemas jurídicos:

II.1. DERECHO PERUANO Libros: ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civil de 1984, T. I, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Ángela ARIAS-SCHREIBER MONTERO y Elvira MARTÍNEZ COCO, Lima, Gaceta Jurídica, 1995. BULLARD G., Alfredo, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, en El Derecho civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 15-51. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, El Derecho de los contratos, T. I, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1962.

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Revistas y separatas:

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Derecho de Contratos, Texto Universitario de la Pontificia Universidad Católica de Lima, [1963].

BENAVIDES TORRES, Eduardo, “La oferta y la defensa del consumidor”, en Ius et Veritas, Nº 6, Lima, 1993, pp. 105 a 109.

CASTILLO FREYRE, Mario, Las doctrinas tradicionales frente a la contratación computarizada, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996.

BENAVIDES TORRES, Eduardo, “Los contratos en debate”, en Derecho y Sociedad, Nº 12, Lima, 1997, pp. 157 a 158.

CORNEJO, Ángel Gustavo, Código civil. Exposición sistemática y comentario, T. II, Volúmenes II y III, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1937. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios del contrato privado, 2 ts., Lima, Cultural Cuzco, 1983. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “La influencia de José León Barandiarán en la Sección Primera del Libro VII del Código Civil de 1984”, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 75-98. DE

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CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANO Y ARGENTINO

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ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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II.2. DERECHO ARGENTINO Libros: ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989. ARIAS, José, Contratos civiles. Teoría y práctica, ts. I y II, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1939. BOFFI BOGGERO, Luis María, Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1981. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho civil. Obligaciones, T. I y II, 11ª edición actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1996. BORDA, Guillermo A., Manual de contratos, 17ª edición actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1995. CARBONE OYARZÚN, Carlos F., Contratos de adhesión, Buenos Aires, Valerio Abeledo, Editor-Librería Jurídica, 1922. DUGUIT, León, Las transformaciones del derecho (público y privado), Buenos Aires, Heliasta, 1975. FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1993. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L., Contratos internacionales. Contratos celebrados por ordenador. Autonomía de la voluntad. Lex Mercatoria, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995. FERNÁNDEZ HIERRO, J. Manuel, La modificación del contrato, Navarra, Aranzadi, 1992. FERREYRA, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Buenos Aires, Abaco, 1978. GARRIDO, Roque Fortunato y CORDOBERA GONZÁLES DE GARRIDO, Rosa, Contratos típicos y atípicos, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984.

CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA

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CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANO Y ARGENTINO

Revistas y separatas: ACCIARRI, Hugo, “Apuntes en torno a la frustración del fin del contrato. Con especial referencia a la contratación predispuesta”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1992-C, Buenos Aires, 1992, pp. 812 a 819. ALTERINI, Atilio Aníbal, “Formas modernas de contratación”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1980D, Buenos Aires, 1981, pp. 1108 a 1112. ALTERINI, Atilio Aníbal, “La protección al consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1989-B, Buenos Aires, 1989, pp. 1002 a 1017. ALTERINI, Atilio Aníbal, “Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno”, en en GRUPO PERUANO DE LA ASOCIACIÓN HENRI CAPITANT, Nuevas tendencias del Derecho Contractual: Libro Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle, T. I, Lima, Grijley, 1996. ALTERINI, Atilio A., “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Argentina-Paraguay)”, en Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, Madrid, Fundación BBVCivitas, 1996, pp. 71 a 97. ARGENI, Saúl A., “Los contratos con cláusulas generales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1980-B, Buenos Aires, 1980. BORDA, Alejandro, “La frustración del fin del contrato”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1991-E, Buenos Aires, 1992, pp. 1450 a 1454.

LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El silencio en la formación de los contratos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1991-A, Buenos Aires, 1991, pp. 986 a 990. LÓPEZ CABANA, Roberto, “La protección al consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1989-B, Buenos Aires, 1989. MEZA, Jorge Alfredo, “Las nuevas formas de contratación según la tecnología moderna”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1990-A, Buenos Aires, 1990, pp. 990 a 996. MORELLO, Augusto, “Evolución y actualidad del derecho de contratos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1988-B, Buenos Aires, 1988, pp. 935 a 946. MORELLO, Augusto, “Los contratos entre la realidad negocial y las normas de los Códigos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1992-B, Buenos Aires, 1992, pp. 785 a 795. NICOLAU, Noemí Lidia, “Tecnología y masificación en el Derecho contractual”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1992-B, Buenos Aires, 1992, pp. 767 a 778. REZZÓNICO, Juan Carlos, “Concepto de condiciones negociales generales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1981-C, Buenos Aires, 1981, pp. 1100 a 1108. REZZÓNICO, Juan Carlos, “Libertad contractual y condiciones negociales generales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1982-C, Buenos Aires, 1982, pp. 729 a 738.

BORDA, Guillermo, “Unilateralidad y bilateralidad de los contratos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 106, Buenos Aires, 1962, pp. 1092 a 1094.

REZZÓNICO, Juan Carlos, “Cláusulas abusivas en condiciones contractuales generales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1983-B, Buenos Aires, 1983, pp. 998-1009.

BREBBIA, Roberto, “La frustración del fin del contrato”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1991-B, Buenos Aires, 1991, pp. 876 a 889.

REZZÓNICO, Juan Carlos, “Contrato, concepto y tipo”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1985-B, Buenos Aires, 1985, pp. 927 a 937.

D’ORS, Alvaro, “Ante la crisis del contrato”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1979-D, Buenos Aires, 1979.

REZZÓNICO, Juan Carlos, “El tipo en los contratos civiles y comerciales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1990-C, Buenos Aires, 1990, pp. 976 a 989.

FARGOSO, Horacio, “Sobre los contratos con cláusulas predispuestas”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1976-A, Buenos Aires, 1976.

RINESSI, Juan Antonio, “Reflexiones sobre el congreso tutela del consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1989-B, Buenos Aires, 1989, pp.

FARINA, Juan M., “Los contratos en el Proyecto de unificación de obligaciones y contratos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1987-D, Buenos Aires, 1987, pp. 858 a 862.

ROCCA, Ival, “El deber de duda y diligencia en los contratos predispuestos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1987-E, Buenos Aires, 1987, pp. 585 a 595.

FARINA, Juan M., “Derecho del consumidor y del usuario. En SCRIBAS, Revista de Derecho, Arequipa, UNSA-INDEJ, 1997, Año II, Nº 3, IBÁÑEZ, Carlos Miguel, “Los contratos plurilaterales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1992-A, Buenos Aires, 1992, pp. 619 a 624.

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

STIGLITZ, Rubén S., “Contrato por adhesión en condiciones generales”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1982-B, Buenos Aires, 1982, pp. 831 a 845. STIGLITZ, Rubén S., “Directivas específicas de interpretación de los contratos por adhesión”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1983-B, Buenos Aires, 1983, pp. 1031 a 1040.

CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA

STIGLITZ, Rubén S., “El abuso en las nuevas formas de contratación”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1984-D, Buenos Aires, 1985, pp. 1290 a 1301. STIGLITZ, Rubén S., “Control de las cláusulas predispuestas”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1987-C, Buenos Aires, 1987, pp. 833 a 859.

II.4. Análisis económico del derecho. Derecho de contratos Libros: POLINSKY, Mitchel, Introducción al análisis económico del derecho, Barcelona, Ariel, 1985.

STIGLITZ, Rubén S., “Reglas de interpretación de los contratos predispuestos”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1987-D, Buenos Aires, 1987, pp. 1075 a 1080.

ROEMER, Andrés, Introducción al análisis económico del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1994.

STIGLITZ, Gabriel A., “Protección al consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1990-A, Buenos Aires, 1990, pp. 997 a 1001.

TORRES LÓPEZ, Juan, Análisis económico del derecho, Madrid, Tecnos, 1987.

STIGLITZ, Gabriel A., “Derecho contractual y la protección al consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1990-E, Buenos Aires, 1991, pp. 1048 a 1058. VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “La libertad en la contratación contemporánea”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1984-A, Buenos Aires, 1984, pp. 886 a 892.

SCHFER, Hands-Bernd y OTT, Claus, Manual de análisis económico del derecho civil, Madrid, Tecnos, 1991.

Revistas y separatas: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Análisis económico del derecho”, en Temas de Derecho, Nº 1, Lima, 1995, pp. 85 a 91. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¿Qué es el análisis económico del derecho?”, Scribas, Año II, Nº 3, Arequipa, 1997.

VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “El mundo contemporáneo y la crisis del contrato”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1984-D, Buenos Aires, 1984, pp. 963 a 974.

CALABRESI, Guido, “Entrevista sobre análisis económico del derecho”, en Thémis, Nº 25, Lima, pp. 55 a 62.

TABOADA, Marcelo Alejandro, “Planteamientos de defensa del consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1991-B, Buenos Aires, 1991, pp. 1163 a 1180.

COASE, Ronald, El problema del costo social. Separata de la Universidad de Lima, pp. 1 a 26.

TABOADA, Marcelo Alejandro, “Los derechos básicos del consumidor”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 1991-B, Buenos Aires, 1991, pp. 1241 a 1247.

II.5. Otros derechos

II.3. Temas auxiliares y otros derechos Derecho comparado CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro estudios de derecho comparado), México, Porrúa, 1993. DAVID, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (Derecho comparado), Madrid, Aguilar, 1973. DUVERGER, Maurice, Métodos de las Ciencias Sociales, 5ª edición, Barcelona, Ariel, 1974. MERRYMAN, J. H., La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 1971. ORTIZ CABALLERO, René, “Derecho comparado, más allá de la teoría o del método: una alternativa”, en Thémis, Nº 18, Lima, 1991.

BECKER, Gary, El enfoque económico del comportamiento humano. Separata de la Universidad de Lima, pp. 1 a 8.

COSTANZA, Maria, Il contratto atipico, Milano, Giuffrè, 1981. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Civitas, 1987. DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Vol. I, Madrid, Tecnos, 1986. DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado (Dos esbozos), 2ª ed., Madrid, Civitas, 1987. DE BUEN LOZANO, Néstor, Decadencia del contrato, México, Porrúa, 1986. GARCÍA AMIGO, M., Condiciones generales de los contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969. GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, T. I, Madrid, s/e, 1972. GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO Y EL SEGURO

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

La responsabilidad civil por el hecho ajeno y el seguro Pedro Zelaya Etchegaray Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Chile y en la Universidad de Los Andes Abogado Socio de Larraín y Asociados

SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamento, requisitos y características de la responsabilidad civil del empresario por el hecho ajeno: 1. Fundamento. 2. Requisitos y características. III. Paulatina objetivación de la responsabilidad civil del empresario. IV. El vínculo de subordinación y dependencia civil: 1. Doctrina clásica o tradicional. 2. Jurisprudencia clásica o tradicional. 3. El vínculo de subordinación y dependencia frente a la objetivación de la responsabilidad civil extracontractual. 3.1. El vínculo de subordinación y dependencia frente a las leyes especiales que han creado supuestos de responsabilidad estricta, objetiva o sin culpa: 3.1.1. Responsabilidad civil del dueño de un vehículo a motor. 3.1.2. Responsabilidad civil de la Municipalidad por el hecho de contratistas particulares. 3.1.3. La responsabilidad civil del dueño de un predio por los daños causados por un contratista en la aplicación de plaguicidas o pesticidas. 3.1.4. Responsabilidad del dueño de obra, empresa o faena por los daños causados a los obreros del contratista o subcontratistas. 3.1.5. Conclusión. 3.2. Paulatino surgimiento de una nueva realidad empresarial no sujeta a leyes especiales de responsabilidad estricta, objetiva o sin culpa. 3.3. Modernos criterios para hacer surgir y dar por establecido el vínculo necesario para hacer civilmente responsable por el hecho ajeno al empresario demandado. V. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

En este trabajo sólo me voy a referir a la responsabilidad extracontractual por el

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hecho ajeno, dejando de lado la responsabilidad contractual del deudor por el hecho de sus agentes y auxiliares, y ello por varios motivos:

PEDRO ZELAYA ETCHEGARAY

En primer lugar, porque –al menos la Póliza de Responsabilidad civil aprobada por la SVS mediante Resolución Exenta Nº 211 de 17/07/97 e inscrita en el Registro de Pólizas bajo el número 1 97 008– se excluye clara y abiertamente la Responsabilidad Contractual del asegurado, de forma que la cobertura asegurativa se extiende sólo a la responsabilidad civil extracontractual. Con ello –y creo oportuno destacarlo aquí– se ha creado un grave vacío en esta cobertura asegurativa frente a decidida contractualización que está experimentando la responsabilidad civil en muchos ámbitos del quehacer industrial y em-

presarial. Basta considerar, por ejemplo, muchos casos de responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo (1), o de responsabilidad médica u hospitalaria por los daños causados al paciente, casos que hoy están siendo conocidos y fallados en sede contractual (2). b)

En segundo lugar, porque la responsabilidad contractual por el hecho ajeno –y a diferencia de la responsabilidad extracontractual– no reviste mayores desafíos dogmáticos ni problemas prácticos pues, ya desde antiguo ha sido pacíficamente aceptada y reconocida por la doctrina y la jurisprudencia chilenas (3).

(1)

Por de pronto, queremos llamar la atención en relación con la Póliza CAS 1 93 051 (Cláusula de Responsabilidad Civil Patronal, adicional a POL 1 91 086) ya que, por expresa disposición de su texto, sólo cubre la responsabilidad civil extracontractual motivada por demanda interpuesta por el trabajador a causa de la muerte o lesiones corporales derivadas de un accidente del trabajo. En efecto, en la letra C se indica: “Esta cláusula adicional no cubrirá las reclamaciones fundadas en la relación laboral”. Sin embargo, es un hecho que, a partir de la reforma experimentada por el artículo 420 del Código del Trabajo, ha existido una decidida contractualización de la responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo. En efecto, al leer y estudiar alguna jurisprudencia por accidentes del trabajo es fácil apreciar que las víctimas de accidentes del trabajo han decidido iniciar demandas antes los Tribunales Laborales los cuales sólo son competentes para conocer de la responsabilidad contractual emanada del incumplimiento del contrato de trabajo. De esta forma, la responsabilidad extracontractual quedó radicada en la competencia de los Tribunales civiles y hoy se aplica, en la práctica, de una manera más o menos residual, fundada en el artículo 69 letra b) de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

(2)

Basta leer la sentencia de la Corte Suprema de fecha 5 de noviembre de 2001 (sentencia aun sin publicar), en la cual se condena como civilmente responsable a un Laboratorio privado, por el errado diagnóstico del VIH, obligándole a indemnizar el daño moral alegado por el demandante con fundamento en el artículo 1556 del Código civil.

(3)

Aunque nuestro Código civil no contempló un principio general de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, sí existen varios casos o supuestos donde se hace civilmente responsable al deudor por los hechos imputables a sus agentes y dependientes. Así, por ejemplo, en materia de arrendamiento de cosas, el artículo 1926.1 CC señala: “Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios” y el artículo 1941 CC agrega: “El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa sino de la de su familia, huéspedes y dependiente”. Así también, en materia de contrato de obra, el artículo 2000 CC señala “Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que encargó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven”. En relación con la pérdida de la cosa que se debe, el artículo 1679 CC señala, de un modo general, que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.” Así también, el artículo 2015 inc. final, en relación con el arrendamiento de transporte, señala que “tendrá lugar la responsabilidad de acarreador no sólo por su propio hecho sino por el de sus agentes o sirvientes”. Como regla general, y aunque se discute el verdadero fundamento de esta clase de responsabilidad, se entiende que la culpa del agente o auxiliar no constituye caso fortuito o fuerza mayor que exima de responsabilidad al deudor demandado por incumplimiento de la obligación asumida. Cfr. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, vol. V (De las obligaciones), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 539 y ss.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO Y EL SEGURO

Además, porque existe hoy una decidida tendencia que acepta el cúmulo (en su versión restringida) u opción (de elección) de responsabilidades, de forma que –no obstante existir un vínculo obligacional previo al daño– el demandante puede optar y elegir el estatuto de la responsabilidad extracontractual, pasando ésta a ser en la práctica, la regla general en materia de responsabilidad civil (4).

da de la obligación de vigilancia del empresario asegurado, por los actos y las omisiones de aquellas personas que dependen de él y mientras actúen bajo sus órdenes”.

Por último, porque la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno –y, particularmente la responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes–, ha sido uno de los supuestos del Código civil que mayor jurisprudencia ha generado en las última décadas y que mayor transformación ha experimentado en los últimos años, siendo los arts. 2320.4 CC y 2322 la puerta de entrada de una fuerte y decidida objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario moderno (5).

Aunque este Adicional a la Póliza Suiza de Responsabilidad civil sólo se refiere a la industria de la construcción, es claro que ella apunta –y nos introduce– a un tema de la mayor trascendencia teórica y práctica, a saber, la responsabilidad civil del empresario por el hecho o culpa de otro.

Aclarado estos puntos, entremos en materia. En muchas pólizas de responsabilidad civil –y, particularmente en la Póliza CAD 1 91 092 (Adicional a la Póliza de RC inscrita bajo el Código POL 1 91 086), que cubre la “responsabilidad civil por los trabajos efectuados por empresas que colaboran en la construcción de obras nuevas o en la reparación y mantención de obras existentes”–, se establece que ella cubre “la responsabilidad civil del asegurado por los daños causados a las personas o a las cosas de terceros, deriva-

De esta forma, el mercado del seguro ha previsto –al menos en lo relativo a la actividad de la construcción– el riesgo que significa la eventual responsabilidad civil del empresario por los actos y omisiones de terceras personas que trabajan bajo sus órdenes.

¿Cuáles son los fundamentos, los requisitos y las características de la responsabilidad civil del empresario por los actos de sus dependientes? ¿Y cuál ha sido la transformación que ha experimentado esta clase de responsabilidad civil en manos de la ley y de la jurisprudencia? II.

FUNDAMENTO, REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR EL HECHO AJENO

Fundamento

Fiel a la doctrina de la culpa subjetiva y probada, imperante a la época de la promulgación del Código civil, Andrés Bello acogió y consagró la doctrina de la culpa en la elección o en la vigilancia como el fun-

(4)

Para apreciar el actual estado jurisprudencial del llamado cúmulo u opción de responsabilidades en Chile puede verse ZELAYA ETCHEGARAY, P., “El cúmulo u opción de responsabilidades en la nueva Ley de Protección al Consumidor”, en AA.VV., Derecho del Consumo y protección al consumidor, Cuadernos de Extensión, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, Santiago, 1999, pp. 232-239.

(5)

Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, P., “La responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, secc. II, II, tomo 90, Nº 3, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 119-156.

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damento último de la responsabilidad civil del empresario. Por ello, los artículos 2320.4 y 2322 CC han permitido siempre al empresario –al menos formalmente en el texto o letra de la ley– exonerarse de la responsabilidad civil que se le imputa probando que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho. 2.

Requisitos y características

Que el dependiente o agente directo del daño sea capaz de delito o cuasidelito civil y que éste haya incurrido en dolo o culpa.

Que el dependiente haya actuado dentro del ámbito de sus funciones y no en abierta extralimitación de las mismas.

Asimismo, la doctrina tradicional ha señalado dos grandes características de esta especial clase de responsabilidad civil: 1.

La responsabilidad civil del empresario es directa y no subsidiaria pues, frente a la víctima, existe solidaridad pasiva entre el empresario y el dependiente (artículo 2317 CC) de forma que el perjudicado puede demandar la íntegra reparación al dependiente, al empresario o a ambos conjuntamente.

El empresario que paga a la víctima podrá repetir contra el dependiente que con culpa causó el daño el reembolso de todo el daño causado (artículo 2325 CC).

Acorde con este fundamento, la doctrina tradicional ha enseñado –de la mano del decano ALESSANDRI (6)– que el empresario es civilmente responsable por el hecho ajeno si concurren, al menos, los siguientes cuatro requisitos: 1.

Que el empresario haya incurrido en culpa o negligencia en la elección, vigilancia, dirección o control de la actividad del dependiente que directa y materialmente causó el daño. Esta culpa se presume iuris tantum, de manera que cabe la prueba en contrario. Que entre el empresario demandado y el agente directo del daño exista una relación de tal naturaleza –denominada vínculo de subordinación y dependencia–, que permita presumir que el daño se debió más al descuido del propio empresario demandado que al acto u omisión del dependiente que material y directamente causó el daño.

III. PAULATINA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO Sin perjuicio de las leyes especiales que han creado supuestos de responsabilidad objetiva o sin culpa (7), es claro que la responsabilidad civil del empresario establecida en el Código civil ha ido experimentando una paulatina objetivación en manos de la jurisprudencia judicial.

(6)

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pp. 308 y 309.

(7)

En Chile se han dictado leyes especiales que han creado regímenes de responsabilidad civil estricta, objetiva o sin culpa del titular de ciertos bienes o actividades peligrosas. Así, por ejemplo, (i) los artículos 49 y siguientes de la Ley Nº 18.302 sobre Seguridad Nuclear, establecen una responsabilidad objetiva del explotador de una instalación nuclear; (ii) el artículo 174.2 de Ley del Tránsito (Ley Nº 18.290), establece una responsabilidad estricta del propietario del vehículo a motor; (iii) el artículo 155 del Código Aeronáutico (Ley Nº 18.916) establece una responsabilidad objetiva del explotador de la aeronave; (iv) el artículo 144 de la Ley de Navega-

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En otras palabras, los Tribunales Ordinarios de Justicia (tanto los de jurisdicción o competencia civil como los de jurisdicción o competencia penal) han ido haciendo cada vez más estricta la responsabilidad civil del empresario mediante una interpretación extensiva del Código Civil y en protección de la víctima inocente.

concreto dependiente que con culpa causó el daño; y basta a la víctima señalar que alguien, dentro de la empresa, actuó o dejó de actuar con culpa o negligencia. 4.

Además, nuestra jurisprudencia –frente a la prueba rendida por el demandado– ha declarado la insuficiencia de las medidas adoptadas por el empresario demandado o bien, ha manifestado el no agotamiento de la diligencia exigida, de forma que se ha hecho cada día más difícil acreditar la prueba liberatoria del artículo 2320 inc. final del CC.

Por último, la jurisprudencia ha condenado al empresario demandado en casos que constituyen claras extralimitaciones o abuso de funciones; por ejemplo, se condena a la empresa de transportes cuando el dependiente conduce –contra prohibición expresa– a exceso de velocidad y en estado de embriaguez. Así también, se ha condenado al empresario por hurtos, robos, estafas y otros engaños que causan daño a la propiedad ajena.

Se trata de mecanismos jurisprudenciales de objetivación y paliativos de los duros efectos que supondría la aplicación estricta de la doctrina de la culpa a la moderna gestión empresarial (8). 1.

Así por ejemplo, hay jurisprudencia que señala que la presencia de un reglamento interno en la empresa –que ordena y prohíbe ciertas conductas riesgosas a los dependientes– no es suficiente para eximir de responsabilidad civil al empresario demandado, pues dicho reglamento es inoponible a la víctima. Así también, hay fallos de los cuales se desprende que, una vez acreditada la culpa en el dependiente (culpa in operando), los Tribunales condenan civilmente al empresario demandado, identificando ambas culpas, sin liberar al demandado de la responsabilidad civil nacida en la persona del dependiente. Por otro lado, los Tribunales también han señalado que ya no es necesario determinar con precisión cuál fue el

De esta forma, en muchos fallos cuesta entender que la culpa tradicional sea el verdadero y real fundamento de la condena civil del empresario demandado. Pareciera que el fundamento es otro pero formalmente se mantienen declaraciones judiciales a favor de la culpa del sujeto civilmente responsable.

ción Marítima (D.L. 2.222 de 1978) establece una responsabilidad estricta que afecta solidariamente al propietario, armador y operador a cualquier título de la nave o artefacto naval que produzca el derrame de hidrocarburo en el mar territorial, etc. Cfr. LAGOS NARVÁEZ, P., “La responsabilidad objetiva, su evolución en Chile desde 1988”, en AA.VV., Colección de Tesis (Magíster en Derecho de la Empresa), Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo, Concepción, 2001, pp. 101 a 131. (8)

Un apretado resumen de estos mecanismos jurisprudenciales de objetivación pueden encontrase en ZELAYA ETCHEGARAY, P., “La responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente (un intento por sistematizar la jurisprudencia chilena)”, en Revista de Derecho, Nº 197 (enero-junio), Facultad de Derecho, Universidad de Concepción, 1995, pp. 101-145.

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Con ello, en la práctica la jurisprudencia tácitamente ha ido modificando –sin apartarse de los moldes clásicos y formales de la culpa– los fundamentos, las características y los efectos que la doctrina tradicional predicaba de los artículos 2320 y 2322 del Código civil. Sin embargo, en esta ocasión sólo me voy a referir a la forma como esta paulatina objetivación de la responsabilidad civil del empresario ha ido afectando también al denominado “vínculo de subordinación y dependencia”. IV. EL VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA CIVIL 1.

turales, sin que una persona jurídica y su organización pudiesen ser consideradas dependientes para los efectos de la responsabilidad del empresario demandado. No obstante que ALESSANDRI RODRÍGUEZ (9) había señalado que no era requisito la existencia de un contrato entre el empresario y el dependiente, se empezó a considerar –sobre todo a partir de la entrada en vigencia del primer Código del Trabajo– que la relación laboral era el paradigma o el prototipo de la relación de subordinación y dependencia exigida por el Código civil para dar lugar a la responsabilidad civil del empresario por el hecho ajeno, descartando otras formas que podía adquirir el vínculo entre el empresario demandado y el agente directo del daño.

Doctrina clásica o tradicional

En un primer momento se entendió que sólo podían ser dependientes –para los efectos de la responsabilidad civil del empresario–, aquellas personas naturales que guardaban un estrecho vínculo y una cercana relación con el demandado, de manera que el empresario podía elegirlos, vigilarlos, darles órdenes e instrucciones, incluso sobre la manera de realizar el trabajo encomendado. Además, se entendía que este vínculo sólo podía establecerse respecto de personas na-

Jurisprudencia clásica o tradicional

De esta forma, y siguiendo esta postura restrictiva, nuestra jurisprudencia había señalado, por ejemplo: 1.

Que el que encarga la confección de una obra o trabajo a un empresario o contratista que lo realiza según su propia iniciativa, no era civilmente responsable por los daños causados por los dependientes de éste (10).

(9)

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, cit., p. 364, señaló que lo que caracterizaba al dependiente es el hecho de ser subalterno de otra persona, de prestar sus servicios bajo la autoridad o las órdenes de otro, con independencia de la naturaleza del contrato que los ligue, la naturaleza del encargo, la duración del trabajo, la remuneración y forma de su pago.

(10)

Así ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, cit., p. 310, se refiere a dos fallos que acogen esta tesis en materia de contrato de obra y de servicios. (i) En el primero, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, 2ª parte secc. 1ª. p. 425, la Corte Suprema señaló que el dueño de un edificio, cuya construcción había sido encomendada a un constructor o contratista, no era civilmente responsable por los daños causados a un obrero de este último por el derrumbe de una muralla acaecida al comenzarse la construcción. En relación con este preciso caso, el propio ALESSANDRI RODRÍGUEZ reconoció -en nota al pie de página- que dicho fallo sólo se explicaba por haberse dictado con anterioridad a la entrada en vigencia del primer Código del Trabajo pues, con posterioridad al mismo, habría sido clara la responsabilidad civil subsidiaria del dueño de la obra por los accidentes del trabajo sufrido por los dependientes del contratista. (ii) El segundo fallo citado por ALESSANDRI eximió de responsabilidad civil a la Empresa de Ferrocarriles del Estado por el accidente ferroviario con daños causados a terceros por la negligencia de una empresa contratis-

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Que el pasajero que sube a un vehículo de transporte no es civilmente responsable de los daños que cause el conductor a terceros.

Que el mandante no era civilmente responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por su mandatario en el desempeño del mandato (11).

En todos estos casos no existía responsabilidad civil por el hecho ajeno ya que dicha jurisprudencia entendía que no había culpa en la elección o vigilancia del demandado como tercero civilmente responsable. 3.

El vínculo de subordinación y dependencia frente a la objetivación de la responsabilidad civil extracontractual

Sin embargo, y como ya lo adelantábamos, la paulatina objetivación de la responsabilidad civil se ha producido a través de dos grandes vía o caminos: (i) la legislación especial y (ii) la jurisprudencia judicial. En ambos casos, la objetivación de la responsabilidad civil –este paulatino y poco perceptible alejarse, en relación con el fundamento de la obligación indemnizatoria, de la culpa para acercarse o radicarse en el riego creado– ha tenido un fuerte impacto en el vínculo de subordinación y dependencia. Lo anterior en un doble sentido: a)

Por un lado, frente a las leyes especiales que han creado supuestos de responsabilidad estricta, sin culpa u obje-

tiva, el vínculo de subordinación y dependencia –y la calidad misma de dependiente– ha ido perdiendo toda relevancia jurídica, llegando incluso a ser innecesario para atribuir el deber de reparar al empresario demandado. b)

Por otro lado, en los casos en que no hay leyes especiales sino que se demanda la obligación de indemnizar en virtud del Código civil, el vínculo de subordinación y dependencia ha ido experimentado, junto a la paulatina objetivación, una paulatina extensión jurisprudencial.

3.1. El vínculo de subordinación y dependencia frente a las leyes especiales que han creado supuestos de responsabilidad estricta, objetiva o sin culpa. En primer lugar –y para ejemplificar este acápite– explicaremos algunos supuestos respecto de los cuales se han dictado leyes especiales que han establecido una responsabilidad estricta, objetiva o sin culpa del demandado y cómo ello ha influido en el llamado vínculo de subordinación y dependencia civil. 3.1.1. Responsabilidad civil del dueño de un vehículo a motor Hasta la década de los años treinta, nuestra jurisprudencia señalaba –por ejemplo– que el propietario de un vehículo no era civilmente responsable de los daños cau-

ta que estaba a cargo de la construcción y reparación de las vías férreas. A este respecto, también hoy esta solución de la Corte de casación podría llegar a ser distinta a la luz de la responsabilidad objetiva del Estado por falta de servicio (artículos 6, 7 y 38 inc. 2º de la Constitución del Estado y artículos 4 y 44 de la LOC Bases Generales de la Administración del Estado). Quizá la responsabilidad objetiva del Estado por falta de servicio surja hoy, incluso, en los supuestos de daños por negligencia de los contratistas del Estado y de las Municipalidades. (11)

Cfr. Gaceta Jurídica, año 1938, tomo II, sent. 72, página 321 (Considerandos 5, letras c y d).

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sados por el conductor cuando aquél se lo había entregado a éste en virtud de un contrato de arrendamiento, pues no se podía calificar como dependiente al arrendatario de automóviles particulares y que, en tal calidad, los conducía para ejercer su propia industria o comercio (12). Sin embargo a partir de la publicación de la primera Ley del Tránsito –que consagró en su artículo 5º (13) la responsabilidad objetiva y solidaria del dueño del vehículo por los daños causados por el conductor culpable– la situación cambió en el aspecto normativo (texto de ley) y dio pie para que cambie en el plano jurisprudencial (14). En efecto, con esta ley especial la responsabilidad objetiva del propietario del vehículo por los daños causados por el conductor culpable se configuró como una responsabilidad directa que puede surgir con independencia de si el conductor culpable es o no dependiente del propietario. Así, el empresario dueño de un vehículo podría llegar a ser civilmente responsable con total independencia de si existe o no un vínculo de subordinación y dependen-

cia con el conductor culpable ya que su responsabilidad civil dejó de estar fundada sólo en los artículos 2320 y 2322 del Código Civil (donde se exige el vínculo de subordinación y dependencia para imputar culpa al empresario demandado). Ahora la Ley del Tránsito establece una responsabilidad directa y objetiva del titular de un bien peligroso donde no es jurídicamente relevante el vínculo entre el propietario y el conductor culpable (15). De esta forma, en los casos de responsabilidad civil del propietario de un vehículo a motor por los daños causados por el conductor culpable, conforme al art. 174.2 de la Ley del Tránsito, el vínculo de subordinación y dependencia –y la figura misma del dependiente– pasa a ser jurídicamente irrelevante. Al tratarse de una responsabilidad objetiva y directa del propietario (sea o no empresario) ya no es necesario acudir a los arts 2320.4 y 2322 CC (responsabilidad por el hecho de los dependientes) para hacer civilmente responsable al referido propietario, sino que se le demanda –y podría llegar a ser condenado– fundado en una normativa especial, con independencia de si el conductor es o no dependiente.

(12)

OTERO, F., Concordancias y Jurisprudencia del CPC, Tomo V, 1918-1922, p. 24, Nº 8 (Cons. 3º y 4º).

(13)

El artículo 5º de la Ley 15.123, publicada en el Diario Oficial Nº 25.444, de 17 de febrero de 1963 señalaba que: “Sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad con el derecho común, será responsable solidariamente con el conductor, del pago de los daños y perjuicios causados, el propietario del vehículo, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita”.

(14)

A partir de esta ley, la responsabilidad civil del propietario de un vehículo a motor pasó a ser estricta, objetiva o sin culpa pues su única excepción liberatoria era probar que el vehículo había sido tomado sin su autorización o conocimiento. Hoy, luego de la reforma introducida a la Ley del Tránsito por la Ley Nº 19.495 de 1997, el artículo 174 inc. 2º quedó como sigue: “El conductor y el propietario del vehículo, a menos que este último acredite que el vehículo fue usado sin su conocimiento y autorización expresa o tácita, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente.” Con ello, la prueba liberatoria o eximente de responsabilidad civil del propietario se ha extendido considerablemente.

(15)

Para un análisis más detallado de esta materia puede consultarse ZELAYA ETCHEGARAY, P., “La responsabilidad civil del empresario por el uso de vehículos de transporte”, en AA.VV., Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de Extensión, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, Santiago, 1996, pp. 105-143; también fue publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, número 1 (enero-abril), 1996, pp. 1-38.

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Por ello, en ciertos casos y bajo ciertos supuestos, el dueño arrendador de un vehículo podría llegar a ser civilmente responsable por los daños causados por el arrendatario, aunque no exista vínculo de subordinación y dependencia entre ambos (16).

Sin embargo, con la entrada en vigencia del D. L. 1.289 de 14 de enero de 1976 (18), Orgánica de Municipalidades y, más tarde, con la publicación de la Ley Nº 18.290 de 7 de febrero de 1984, Ley del Tránsito (19), se estableció en Chile una responsabilidad objetiva de la Municipalidad por falta de servicio.

3.1.2. Responsabilidad civil de la Municipalidad por el hecho de contratistas particulares

Con ello, las Municipalidades comenzaron a ser civilmente responsables por el hecho culpable de sus propios contratistas y subcontratistas de obra, que dejaban negligentemente las vías públicas en estado de causar daños a los usuarios de las mismas, sin que fuese necesario acreditar subordinación y dependencia del agente directo y material del daño.

Durante la primera mitad del siglo XX, nuestra Corte Suprema había fallado, por ejemplo, que la Municipalidad –como persona jurídica de derecho público– no era civilmente responsable por los daños causados a un vehículo que cayó dentro de una zanja abierta en la calle por un contratista de la referida Corporación, pues dicho contratista –y su organización– no podía ser considerado como empleado o dependiente de la Municipalidad demandada (17).

De esta forma se comenzó a condenar como civilmente responsable a la Municipalidad por falta de servicio, con independencia de la calidad de dependiente del agente directo y material del daño (20).

(16)

Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY , P., La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 415 y siguientes. En este trabajo se explica el desarrollo de la jurisprudencia extranjera (particularmente la española) en materia de responsabilidad civil del sujeto cuyo giro o tráfico es el arrendamiento de vehículos sin conductor. Allí se explica que la jurisprudencia española condena como civilmente responsable al empresario cuyo giro consiste en arrendar vehículos sin conductor a terceros.

(17)

En la causa “Petersen con Municipalidad de Iquique”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 3, 2ª parte, secc. 2ª, p. 86, la Corte de Tacna, en fallo de 24 de noviembre de 1904, revocando el fallo de primera instancia declaró que la Municipalidad no era civilmente responsable ex artículo 2329 CC por el accidente ocurrido al demandante a consecuencia de caer en una zanja abierta por un contratista privado en una calle pública, sin haberse colocado parapeto, iluminación ni señal alguna que previniese del peligro.

(18)

El artículo 62 del citado cuerpo legal estableció claramente que “la responsabilidad extracontractual [de las Municipalidades] procederá, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios municipales cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”.

(19)

La Ley N 18.290, publicada en el D.O. el 7 de febrero de 1984, llamada Ley del Tránsito, señaló claramente en su artículo 174 que: “La Municipalidad respectiva, o el Fisco en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”.

(20)

Así, en el caso Iñiguez Fernández con Municipalidad de Las Condes, de 1994, la Corte de Santiago (C. de Santiago de 14 de julio de 1994, en Gaceta Jurídica Nº 169, pp. 63 y ss.) condenó a la Municipalidad a pagar los perjuicios sufridos por la demandante con ocasión de la muerte de su marido, ocurrida a raíz del choque del vehículo en el cual viajaba, al intentar esquivar la rotura de pavimento dejada por la reparación de la matriz de agua potable efectuada por un contratista de la Empresa de Agua Potable Lo Castillo.

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3.1.3. La responsabilidad civil del dueño de un predio por los daños causados por un contratista en la aplicación de plaguicidas o pesticidas Es interesante destacar aquí un caso especial, y poco conocido, de responsabilidad estricta, sin culpa o por riesgo creado derivado del uso de bienes peligrosos y su influencia en el llamado vínculo de subordinación y dependencia. En efecto, se trata de la responsabilidad civil establecida en la llamada Ley de Protección Agrícola. El artículo 6 de la Ley Nº 15.703 de 22 de septiembre de 1964 estableció, por primera vez en Chile, una responsabilidad civil solidaria respecto del que ordena ejecutar la fumigación (sujeto que detenta y explota a cualquier título el predio) y del que la ejecuta (el contratista y su organización), por los daños causados por la aspersión de plaguicidas (21). No obstante que la citada disposición legal no era clara en relación con el criterio de imputación (criterio para atribuir el deber de reparar) aplicable los sujetos civilmente responsables (el que encarga la fumiga-

ción y el contratista que la realiza), nuestra jurisprudencia entendió que se trataba de una responsabilidad objetiva o sin culpa probada respecto de todos los sujetos pasivos señalados en la ley. Así, por ejemplo, existe un fallo de nuestra Corte Suprema que, bajo la vigencia de la Ley Nº 15.703, condenó como civilmente responsable al dueño de un predio por los daños causados al predio vecino por la negligente fumigación practicada por una empresa contratada especialmente al efecto. Nuestro Tribunal de casación entendió que tanto la empresa de fumigación aérea – cuyo piloto había sido negligente al fumigar el predio vecino– como el propietario del predio, que había comprado el herbicida y se lo había entregado al contratista, eran solidariamente responsables frente a la víctima demandante, sin necesidad de discutir siquiera si existía vinculo de subordinación y dependencia entre ambos demandados (22). De esta forma, y aunque el actual texto de la Ley de Protección Agrícola (contenida en el D. L. Nº 3.557) es bastante menos claro en su redacción que la norma derogada (23),

(21)

En efecto, el artículo 6 de la referida disposición legal señalaba: “Toda persona que ordene ejecutar una fumigación deberá indemnizar terceros los perjuicios que le ocasione dicha aplicación de pesticidas. Las personas naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o aspersión responderán, solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o mero tenedor que les haya contratado, de los daños que, a los predios vecinos, cauce la fumigación. La acción para obtener la indemnización de los perjuicios provenientes de la aplicación de pesticidas se tramitará, por la justicia ordinaria, de acuerdo a las normas del juicio sumario (...).

(22)

CS de 27 de noviembre de 1965, en RDJ, t. 62, secc. 1, p. 445, señaló que “establecido que, a consecuencia de la propagación al predio del actor, del herbicida expandido mediante fumigación aérea en el predio vecino, se ocasionaron perjuicios en sus frutales y vides; que ni el dueño del predio que ordenó la fumigación, quien adquirió el producto y lo puso a disposición de la sociedad contratada por él para aplicarlo, ni ésta, emplearon la debida atención, vigilancia o prudencia que las circunstancias requerían para llevar a efecto la operación.” Ver también RDJ, tomo 67, secc. 2ª, 1970, p. 85; RDJ, tomo 66, secc. 1ª, 1969, p. 170.

(23)

El DL 3.557, publicado en DO el 9 de febrero de 1981, derogó la Ley Nº 15.703, estableciendo claramente una responsabilidad estricta o sin culpa por daños accidentales o inevitables provenientes de la aplicación de plaguicidas. Sin embargo, y con deficiente técnica legislativa, el DL 3.557 no señaló claramente quiénes son hoy los posibles sujetos civilmente responsables (legitimación pasiva). En efecto, en su artículo 36 se limitó a señalar lo siguiente: “Si al aplicar plaguicida se causaren daños a terceros, ya sea en forma accidental o como consecuencia inevitable de la aplicación, éstos podrán demandar judicialmente la indemnización de perjuicios correspondiente, dentro del plazo de un año contados desde que se detecten los daños. En todo caso, no podrán ejercerse estas acciones una vez que hayan transcurrido dos años desde la aplicación del plaguicida.”

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es posible sostener que se ha mantenido el criterio de imputación (responsabilidad sin culpa, objetiva o por riesgo) respecto de los posibles sujetos civilmente responsables, de forma que la víctima podría demandar la íntegra reparación no sólo a la empresa contratista de la fumigación –y a su dependiente culpable– sino también al que encargó dicho servicio, aunque no exista relación de subordinación y dependencia entre ambos.

terial al artífice o constructor– no podía ser civilmente responsable por los hechos o daños imputables a culpa del contratista y de los dependientes de este último.

Con ello, la responsabilidad estricta establecida en la Ley de Protección Agrícola, en favor de la víctima inocente de productos peligrosos, conlleva una natural extensión de la legitimación pasiva en las acciones indemnizatorias, de forma que los posibles demandados serán solidariamente responsables frente a la víctima del daño causado, con total independencia de si existe o no un vínculo de subordinación y dependencia entre ellos.

Sin embargo, con la publicación del primer Código del Trabajo en el año 1931, el legislador vino a establecer una responsabilidad civil subsidiaria del dueño de obra, faena o empresa por las prestaciones laborales adeudadas a los obreros de los contratistas y subcontratistas, prestaciones entre las cuales se cuentan las indemnizaciones por accidentes del trabajo. Esta responsabilidad era claramente sin culpa o por riesgo (24).

3.1.4. Responsabilidad del dueño de obra, empresa o faena por los daños causados a los obreros del contratista o subcontratistas Desde la entrada en vigencia del Código civil era claro que el dueño de obra –el que encarga la confección de una obra ma-

El artículo 2003 regla 5º CC sólo establecía una tímida responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra pero respecto de los salarios impagos a los obreros o dependientes del contratista de obra.

Hoy, la responsabilidad civil subsidiaria del dueño de obra ex art. 64 del Código del Trabajo es claramente una responsabilidad objetiva o sin culpa, establecida en garantía de la insolvencia del empleador directo y no se necesita probar dependencia o subordinación entre el dueño de la obra y el contratista demandado como empleador directo y principal responsable del accidente (25).

(24)

El artículo 16 del Código del Trabajo de 1933 señalaba lo siguiente: “El dueño de obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de los obreros de éste. En los casos de construcción de edificios por precio único prefijado, no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encarga la obra sea una persona natural.” Según el propio ALESSANDRI (De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, cit., p. 310, nota 1), al comentar la responsabilidad civil subsidiaria del promulgado Código del Trabajo (éste fue publicado el año 1931 y la primera edición de la obra de ALESSANDRI es de 1943) “el fundamento de la responsabilidad del propietario no sería su falta de vigilancia sino el riesgo profesional; en otros términos, la ley y no el hecho de tener una persona a su cuidado”.

(25)

Actualmente existe jurisprudencia que señala que el dueño de obra, empresa o faena es civil y subsidiariamente responsable de los daños ocasionados (perjuicios sufridos) al obrero del contratista producto de un accidente del trabajo Cfr. (i) Mendoza con Transportes Carrasco Iturra Ltda., ROL Nº L 26219-94, sentencia de fecha 3 de marzo de 1997, dictada por el 8º Juzgado Laboral de Santiago (sent. no publicada), en la cual –no obstante haberse demandado la responsabilidad solidaria del contratista y de su principal, el Tribunal condenó como responsable civil subsidiario de las indemnizaciones a la empresa Comercial CCU de Santiago S.A. por el accidentes del trabajo acaecido a un obrero de uno de sus contratistas; y (ii) “Fuenzalida con Empresa Constructora IMS Ltda.” ROL Nº L 33862-95, sentencia de 27 de agosto de 1996, dictada por el Sexto Juzgado Laboral de

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Con ello, el propietario o dueño de obra puede llegar a ser hoy civilmente responsable (aunque en forma subsidiaria y no directa) por los hechos y daños imputables al contratista o al subcontratista de la obra, siempre que la víctima sea un obrero del empleador directo y aunque no exista relación de dependencia entre el dueño de obra, empresa o faena y el agente directo y material del daño (generalmente otro dependiente del empleador directo). 3.1.5. Conclusión Como conclusión de este acápite, es claro que cuando la ley ha sustituido o reemplazado la culpa clásica o tradicional por un criterio de imputación diverso, más propio de la responsabilidad estricta u objetiva (por ejemplo, el riesgo creado, la falta de servicio, la garantía patrimonial, etc.), se extiende el ámbito protector de la responsabilidad civil y se disminuye, hasta llegar a desaparecer, la relevancia jurídica del vínculo de subordinación y dependencia. En estas circunstancias –y bajo estos esquemas de responsabilidad estricta o sin culpa– el empresario puede llegar a ser civilmente responsable por el hecho o daños causados por terceros no dependientes, toda vez que su responsabilidad civil ya no se funda en la culpa propia en la elección o en la vigilancia del que causó el daño. Aho-

ra la responsabilidad civil del empresario es directa y objetiva, al ser titular de una cosa o actividad riesgosa, con prescindencia de si existe vínculo de subordinación y dependencia con el agente directo y material del daño. Para avanzar en la presente exposición –y dejando de lado las leyes especiales–, cabe preguntarse: ¿qué sucede con los daños que no están sujetos a leyes especiales sino que la demanda se fundamenta en el derecho común?; ¿qué sucede con los daños causados por la actividad de empresa no sujeta a estatutos de responsabilidad estricta, objetiva o sin culpa?; ¿qué sucede con el vínculo de subordinación y dependencia en casos donde sólo se puede aplicar el Código civil y la doctrina de la culpa? 3.2. Paulatino surgimiento de una nueva realidad empresarial no sujeta a leyes especiales de responsabilidad estricta, objetiva o sin culpa En primer término cabe señalar que los jueces se han ido dando cuenta que hoy muchas empresas –en su afán por mejorar los productos que entregan y los servicios que prestan al cliente– no sólo utilizan el trabajo de sus propios obreros y empleados, sino que acuden a diversas formas de colaboración empresarial para servirse del trabajo ajeno.

Santiago (sentencia no publicada), en la cual se condenó como responsable civil subsidiario del pago de las indemnizaciones al dueño de obra por el accidente del trabajo acaecido a un obrero del contratista. Sin embargo, y aunque no es materia de este trabajo, no es posible considerar –como erradamente lo sostienen algunosque la responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo es objetiva o sin culpa pues siempre en el proceso respectivo deberá quedar acreditada la culpa del empleador directo. Sin culpa en éste, no hay responsabilidad civil directa ni subsidiaria. Cosa distinta es que, por tratarse, por regla general, de juicios laborales donde se hace efectiva una responsabilidad contractual del empleador, la culpa de éste se presuma iuris tantum y sea el empleador el que tenga la carga procesal de desvirtuar tal presunción legal.

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Así por ejemplo: 1.

Algunos hospitales suelen encargar los exámenes de sangre –y su correspondiente calificación– a laboratorios externos, de forma tal que la sangre de los pacientes que han ingresado al hospital, es examinada y calificada por los empleados de un laboratorio autónomo, que cuenta con personal e instrumental propios.

¿Debe responder el banco, supermercado, la discoteca, etc., o se trata de los actos de un contratista independiente? 4.

¿Qué sucede si por un lamentable error, los dependientes del laboratorio externo no detectan en la muestra de sangre enviada por el hospital, la presencia de un determinado antígeno y, luego de ser transfundida al paciente en el hospital, se muere este último? ¿Puede la víctima demandar al hospital por la negligencia de los empleados del contratista? 2.

Las empresas de distribución eléctrica suelen contratar la mantención y la reparación de sus torres de alta tensión con contratistas especializados en el rubro. ¿Quién responde si por negligencia de un empleado del contratista se electrocuta un tercero o se incendia un edificio vecino?

Los establecimientos de comercio que reciben dinero en efectivo (bancos, supermercados, etc.) o donde se ofrecen entretenciones de diversa índole (por ejemplo, parque de entretenciones, discotecas, etc.) suelen contratar los servicios de vigilancia y seguridad con empresas privadas, las que proporcionan el personal y el equipo necesario para prevenir y mitigar conductas delictivas. ¿Qué sucede si, por exceso de celo en el cumplimiento de su deber, un empleado de la empresa de vigilancia causa la muerte o lesiones graves a un cliente que había ingresado al establecimiento?

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Las empresas productoras de bebidas (y también las de correo y las de distribución de combustible) suelen contratar los servicios de transporte y distribución de sus productos con empresarios unipersonales que son dueños de uno o más vehículos los que, además, se encargan de “poner” al conductor. ¿Qué sucede si el conductor de este camión causa un accidente producto de un lamentable error humano? ¿Debe responder la empresa productora de bebidas, de correos o la distribuidora de productos o la responsabilidad se radica (y se “detiene”) en el empleador directo del conductor culpable?

Modernamente, las concesionarias de caminos públicos –en virtud de lo señalado en la Ley de Concesiones de obra pública y en las Bases de Licitación– suelen contratar el servicio de asistencia al usuario (por ejemplo, el servicio de grúa o de ambulancia) con empresas contratistas experimentadas en el rescate, primeros auxilios y transporte de los accidentados en la ruta al hospital más cercano. ¿Qué sucede si por culpa del conductor empleado de la empresa contratista, choca el vehículo y muere el herido que era transportado al hospital más cercano? ¿Puede la víctima demandar a la empresa concesionaria o sólo puede hacerlo respecto de la contratista por una supuesta culpa in eligendo vel vigilando? En todos estos casos, y aplicando los criterios tradicionales, la víctima sólo podría demandar, y eventualmente obtener una reparación, al empleador directo del agente material y culpable del

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daño. No cabría entender que existe un vínculo suficiente que legitime hacer civilmente responsable al que encargó el servicio y pagó un precio por él.

rios que voy a exponer es suficiente, por sí solo, para dar por establecido el vínculo y, con ello, hacer civilmente responsable al empresario demandado (27).

3.3. Modernos criterios para hacer surgir y dar por establecido el vínculo necesario para hacer civilmente responsable por el hecho ajeno al empresario demandado

a) El grado de control y dirección técnica que tenga o se reserve el empresario demandado

La doctrina y la jurisprudencia extranjeras ha ido recogiendo esta marcada división del trabajo y esta decidida colaboración empresarial, para llegar a sostener que un empresario podría llegar a ser civilmente responsable por los hechos de un contratista externo, toda vez que se pruebe que este último, y su personal, forma parte de la organización empresarial del primero al momento de causarse el daño (26). ¿Cuándo el hecho culpable de los empleados de un contratista podría hacer civilmente responsable al empresario principal? A este respecto la jurisprudencia extranjera ha señalado varios criterios para dar por establecido el vínculo necesario o suficiente para hacer civilmente responsable al empresario demandado. Sin embargo cabe destacar que ninguno de los crite-

Este punto es de crucial importancia y constituye, quizá, el criterio más utilizado por la jurisprudencia extranjera para determinar si existe o no el vínculo suficiente entre empresario demandado y el contratista culpable. Mientras mayor sea el grado de control y dirección técnica que tenga o se reserve el empresario demandado sobre la actividad de su contratista y del personal utilizado por éste, mayor es la posibilidad que se dé por establecido el referido vínculo y se haga civilmente responsable al empresario demandado. De esta forma, cuando el empresario principal mantiene o se reserva el control superior sobre todo o parte de la organización del contratista –y sobre la forma como éste realiza la prestación objeto del contrato principal–, es muy posible que el juez lo tenga en consideración para dar por establecido el vínculo y hacer civilmente responsable al primero.

(26)

En el Derecho Comparado se observa, por influencia de las doctrinas sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa –las que, a su vez, están influidas por la nueva realidad económica imperante en los países desarrollados-, una tendencia a reconocer la relación de subordinación y dependencia en supuestos en que la tutela, la dirección y el control de la empresa demandada como civilmente responsable sobre el auxiliar/agente directo del daño es cada vez más lejana, leve, mediata y genérica. Cfr. EÖRSI, G., “Private and governmental liability for torts of employee and organs”, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI (Torts), Chapter IV, 1975, pp. 24 y ss.

(27)

Una excelente primera aproximación al tema puede encontrarse en CAVANILLAS MUGICA, S., La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona, 1987, pp. 97 y ss. Esta obra tiene especial interés para Chile pues se trata de un comentario a la jurisprudencia surgida en la aplicación e interpretación de un Código civil (el español) idéntico al nuestro en esta materia (responsabilidad civil del empresario por culpa presunta). También puede verse la excelente enumeración realizada, para el common law norteamericano, por los comentarios al artículo 220-2 del Restatement (2d.) of Agency, and comments, 1958. Por último, y para el derecho civil continental, estos nuevos criterios pueden encontrarse en TRIMARCHI, P., Rischio e responsabilità oggetiva, Giuffrè, Milano, 1961, pp. 82 y ss.

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Asimismo, y según la doctrina extranjera más autorizada (28), no se requiere que el empresario haya ejercido efectivamente dicho control sino que basta que haya tenido la posibilidad de hacerlo, reservándose el derecho de poder intervenir –en cualquier grado o medida– en el resultado de la obra, trabajo o servicio encargado al contratista. Por ello, la jurisprudencia ha señalado que basta que dicho control y dirección técnica sobre el contratista sea potencial, no siendo necesario que se ejerza de hecho. Además, y en este sentido, es muy importante saber si el dueño de obra, faena o empresa, o su compañía aseguradora, en la práctica, han dado órdenes e instrucciones sobre algún aspecto de la faena encargada al contratista, pues si así fuere, dichas órdenes e instrucciones podrían llegar a servir como antecedente para dar por establecido el vínculo entre el asegurado demandado y el contratista respectivo, aunque el primero no se hubiere reservado el derecho a dar dichas órdenes. Incluso algunos autores hablan del control y la dirección del riesgo de la actividad del contratista: ¿quién contrató y pagó los seguros de responsabilidad civil que cubrían ese daño? ¿quién es el beneficiario del seguro de responsabilidad civil contratado por el contratista culpable? b) Semejanza entre el giro del empresario principal y el del contratista culpable Mientras mayor sea la semejanza, cercanía o afinidad entre el giro o tráfico habitual del empresario demandado y el de su contratista, mayor es la posibilidad de dar por establecida la responsabilidad civil del primero.

(28)

De esta forma, si el empresario demandado tiene un giro amplio –que incluye expresamente el giro de su contratista– y, con ello, el trabajo o servicio encomendado a este último es sólo una especificación del giro amplio del empresario demandado, ello podría servir de criterio para considerar que el contratista y su personal pertenecen a la organización del empresario principal. En cambio, cuando el contratista tiene un giro totalmente independiente y distinto del giro del empresario demandado, es más difícil que se entienda que forma parte de la organización empresarial del demandado. c) Complejidad técnica del trabajo encomendado al contratista Por otro lado, mientras más especializado y técnicamente complejo sea el trabajo encargado al contratista, menor es la posibilidad de que se configure el vínculo de subordinación y dependencia pues se entiende que dicho trabajo es realizado por el contratista y su personal de acuerdo a las reglas de su propia ciencia o arte, respecto de la cual el empresario principal no tiene dirección, control o tuición alguna. d) Propiedad de los instrumentos, materiales y herramientas utilizadas por el contratista y su personal En este sentido, también es importante saber a quién pertenecen la maquinaria, los instrumentos, el material y las herramientas utilizadas por el dependiente que causó culpablemente el daño. Mientras más instrumentos, materiales, herramientas y personal deba proporcionar

Cfr. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggetiva, cit., pp. 83 y FLEMING, J. G., The Law of Torts, 7ª edition, The Law Book Co. Ltd., Sydney, 1987, pp. 343 a 345.

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o suministrar el empresario a su contratista, mayor es la posibilidad de entender que existe subordinación funcional porque implica una mayor presencia del empresario demandado en las faenas realizadas por el contratista. e) Duración y permanencia de la relación de servicio entre el empresario demandado y la organización de su contratista Mientras más larga y permanente sea la relación contractual o servicial entre el empresario demandado y su contratista culpable –incluso, con cláusulas de exclusividad, confidencialidad y no competencia– mayor probabilidad existe que se dé por establecida la existencia del vínculo. f) Contratación y pago por los servicios del contratista culpable También se ha considerado importante determinar quién contrata y quién paga la remuneración del contratista de especialidades y de su personal. Si el contratista culpable fue elegido y contratado directamente por el cliente o usuario afectado, es claro que no existe subordinación entre el empresario demandado y el contratista respectivo pues el vínculo se formó directamente entre el usuario o cliente demandante y este último, sin tener participación alguna el empresario demandado. Así, por ejemplo, cuando el paciente que ingresa al hospital, se dirige luego a los servicios de un laboratorio externo, pagando directamente allí los exámenes de sangre que luego resultaron errados o insuficiente, es claro que dicho laboratorio es un contratista independiente y el hospital, en principio, no

(29)

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sería civilmente responsable por el hecho imputable a aquél. Sin embargo, si el contratista y su organización fue elegido libremente, contratado y pagado directamente por el empresario demandado –y, además, entre ellos acordaron un sistema de pago por administración o participación y no a suma alzada– es muy posible que se entienda configurado el vínculo necesario para hacer surgir la responsabilidad por el hecho ajeno. g) Texto de las cláusulas contractuales Por otro lado, es importante estudiar con detención el texto del contrato que une al empresario demandado y al contratista. En efecto, si en el texto del contrato las partes han señalado claramente que la empresa contratista es una empresa autónoma en su organización y riesgos; que es un especialista en la materia objeto del contrato, que cuenta con personal, maquinaria e instrumentos suficientes para cumplir con plena autonomía el encargo objeto del contrato; que su personal no tendrá vínculo de subordinación alguna con la principal y que puede dar término al contrato por determinadas causales imputables al principal; que no existe exclusividad; que será el único responsable por daños a terceros, etc., ello es buen indicio para entender que no existe vinculación alguna entre ellas que de origen a la responsabilidad civil del principal (29). h) Apariencia, distintivos externos o imagen corporativa Es también importante considerar que si el empresario demandado ha obligado o

Sin embargo, es posible que el demandante alegue que dichas cláusulas, al estar insertas en un contrato del cual no forma parte, le son inoponibles por falta de consentimiento.

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ha exigido a su contratista, y a los vehículos y al personal de este último, a usar los distintivos externos o símbolos de imagen corporativa de la empresa principal, de forma tal que el contratista y sus empleados –frente a terceros– dan la imagen de pertenecer al personal y organización del principal. Si ello es así, existiría un buen indicio para dar por establecido el vínculo de dependencia funcional con el empresario demandado. i) Vinculación patrimonial del empresario con el contratista Aunque todavía este criterio no ha sido pacíficamente aceptado por la doctrina ni aplicado expresamente por los tribunales, es interesante considerarlo pues suele estar detrás –como un criterio subconsciente– de algunas decisiones judiciales. En efecto, mientras mayor sea la vinculación patrimonial del empresario con su contratista –por ejemplo, si éste último es una filial de la empresa demandada– podría entenderse que la filial forma parte de la organización empresarial de la matriz y, por tanto, los daños causados por los dependientes del contratista, obligar al empresario demandado. j) Naturaleza del vínculo jurídico previo entre el demandante y el demandado: la subcontratación de especialidades Por último, es importante analizar si el empresario demandado había asumido alguna obligación previa para con la víctima/demandante, es decir, es conveniente estudiar si, con anterioridad a la elección y contratación del contratista, el empresario demandado había asumido algún tipo de obligación para con el demandante, cuyo incumplimiento causó el daño cuya reparación se demanda. En este sentido, si el empresario demandado tenía una obligación previa para con ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

el demandante y sólo acudió al contratista con el objeto de que le ayudara a cumplir con esta obligación (por ejemplo, el hospital sólo acudió al laboratorio clínico para poder cumplir su obligación de prestación asistencial íntegra y segura respecto del paciente), es claro que ha existido una subcontratación de parte del empresario demandado y éste es civilmente responsable de los actos del subcontratista –sobre todo frente al acreedor de dicha obligación–, aunque no se demande la responsabilidad contractual sino lo extraconctractual o aquiliana. La subcontratación de obras o servicios es un índice o criterio que ayuda a dar por establecido el vínculo entre la empresa principal y el subcontratista, de forma tal que la víctima podría demandar –si concurren todos o algunos de los criterios anteriormente señalados– al subcontratista y al contratista principal, máxime si el demandante es el propio cliente o usuario del servicio. V.

CONCLUSIONES

Es evidente que, en las últimas décadas, se ha ido produciendo un paulatino –pero claro– proceso de objetivación de la responsabilidad civil del empresario, en el sentido de que éste ya no sólo responde por la culpa personal y probada sino también por el riesgo creado por su organización. De esta forma, cada día se hace más difícil para el empresario demandado exonerarse de la obligación de pagar la indemnización que se le demanda. Esta objetivación se ha producido vía legislativa (promulgación de leyes especiales) y también vía jurisprudencial (interpretación extensiva del Código civil). El proceso de objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario ha sido amplio y profundo, afectando los tres grandes pilares de esta especial clase de responsabilidad civil: (i) su fundamento o

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naturaleza jurídica; (ii) el llamado vínculo de subordinación y dependencia; y (iii) las extralimitaciones exonerativas. Por otro lado, también es claro que el vínculo de subordinación y dependencia – como requisito jurídico para hacer surgir la responsabilidad del empresario en el Código civil– es un concepto directamente deudor del esquema de responsabilidad civil aplicable en el país respectivo. Así, en países donde se ha consagrado legalmente un régimen de responsabilidad por culpa presunta (en la elección o en la vigilancia), la doctrina y la jurisprudencia estarán más inclinadas a considerar que la subordinación y dependencia sólo surge cuando existe un contrato de trabajo u otro que otorgue al empresario un efectivo derecho de control y dirección sobre los hechos o actos del dependiente. En cambio, en la medida que un ordenamiento jurídico acepte la vigencia o la aplicación práctica de un sistema de responsabilidad más estricto, es decir, a medida que el fundamento de la responsabilidad civil se aleje de la culpa y se acerque al riesgo creado, existe mayor posibilidad de que se extienda el vínculo de subordinación y dependencia civil, haciendo responder al empresario por un cada día más amplio abanico de sujetos, siempre que se pruebe que todos ellos forman parte o integran la organización empresarial del demandado (los daños causados por terceros que no forman parte de la organización del empresario demandado no son riesgo que éste pueda asumir y respecto de los cuales deba indemnizar).

Con ocasión de esta paulatina objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil, los tribunales extranjeros se han sentido cada día más inclinados a considerar que algunos contratistas de especialidades y sus empleados, forman parte de la organización empresarial del empresario principal, haciendo civilmente responsable a éste por los hechos de aquéllos (30). Sin embargo, y en relación con nuestro sistema de responsabilidad civil, es claro que el esquema culpabilístico recogido y consagrado por nuestro Código civil (arts. 2320.4 y 2322 CC) en relación con la responsabilidad civil del empresario (culpa en la elección y vigilancia) ha significado un importante escollo para desarrollar con claridad los criterios para dar por establecido, o negar, el denominado vínculo de subordinación y dependencia. En otras palabras, no podemos negar que el régimen de responsabilidad por culpa presunta disminuye –hasta casi hacerla desaparecer– la relevancia jurídica del llamado vínculo de subordinación y dependencia. En efecto, este vínculo es muy importante en países donde se ha recogido un régimen de responsabilidad vicaria (31) pero no en países, como el nuestro, que sólo tienen un sistema de responsabilidad por culpa en la elección y vigilancia. Nuestro sistema establece y reconoce una acción directa de la víctima contra el empresario responsable sin que sea relevante, en la práctica, establecer la existencia o

(30)

Cfr. FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 348 y 349.

(31)

Para entender como opera el régimen de responsabilidad vicaria puede consultarse ZELAYA ETCHEGARAY, P., “La responsabilidad civil del empresario por el hecho del dependiente en el Código civil francés”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil, Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1996, pp. 463-515.

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no de un vínculo de subordinación entre el primero y el agente directo del daño. En Chile, la responsabilidad del empresario es, en el fondo, por hecho propio y no por el hecho ajeno. Por ello, lo importante es que, en el juicio respectivo, se logre dar por acreditada la culpa del empresario demandado en relación con los hechos, actos u omisiones que causaron directa y materialmente el daño, sin que llegue a ser importante el vínculo que lo une con el agente directo y causante material del daño. A lo más, la naturaleza de dicho vínculo, y sus características particulares, ayudarán al juez a adquirir la convicción de que hubo culpa en el empresario o que, por el contrario, el demandado es inocente del daño cuya reparación se le demanda. En efecto, los juicios de responsabilidad civil del empresario por el hecho ajeno en Chile se suelen centrar en dos extremos fundamentales: (i) el daño y (ii) la culpa o negligencia del demandado. Con ello, el vínculo de subordinación y dependencia no es un aspecto relevante en dichos juicios ni suele ser objeto de discusión casacional. En la práctica nacional, el vínculo de subordi-

nación y dependencia suele ser asumido como un elemento o antecedente más para determinar si existió o no de culpa efectiva en el empresario demandado, sin que exista discusión –y menos control en casación– respecto de los criterios necesarios o suficientes para dar por establecido el requisito en estudio (32). Sin embargo, creemos que los criterios que se han ido estableciendo en el derecho extranjero para determinar cuándo existe la subordinación y dependencia civil y cuándo no, podrían ayudar a nuestra jurisprudencia para orientar sus futuros fallos, sobre todo frente a las nuevas formas de colaboración empresarial. Ello es particularmente importante en países como el nuestro, donde –al estar vigente un régimen de responsabilidad por culpa presunta– existe el peligro, siempre latente, de extender en demasía (pro damnato) el concepto de culpa, haciendo responder al empresario por un cada día mayor (e indeterminado) número de personas, respecto de las cuales habría existido una “presunta” culpa en la elección y, sobre todo, en la vigilancia (33). Incluso den-

(32)

Uno de los pocos casos en que, bajo los esquemas propios de la culpa, se condenó como civilmente responsable al empresario por el hecho del dependiente, describiendo varios de los criterios aquí explicados, se encuentra en el fallo de la C. S. de 28 de junio de 1939, publicada en la RDJ, T. 37, II, I, pp. 94 y ss. En esta sentencia se condenó como civilmente responsable, antes de la publicación de primera Ley del Tránsito y sólo en aplicación del Código civil, al empresario demandado (empresa de combustibles) por el daño culpablemente causado por el conductor de un contratista (empresario individual dueño del camión que repartía el combustible).

(33)

En este sentido, consideramos que uno de los mecanismos de objetivación aplicado por nuestra jurisprudencia en relación con el vínculo de subordinación y dependencia se traduce en señalar que se trata de una cuestión de hecho que se genera en la práctica sin que se necesite que dicho vínculo tenga determinadas características, requisitos o modalidades. En efecto, siguiendo una antigua doctrina enseñada por R. DEMOGE (Traité des obligations en général, tomo V, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1925, p. 82), y repetida por ALESSANDRI, se ha señalado en Chile que la calidad de dependiente es más bien un estado de hecho que un relación jurídica. La calidad de dependiente no proviene de la forma de designación, sino del hecho de estar al servicio de otro. No interesa que la relación o el vínculo de subordinación provenga de un contrato, válido o nulo, típico o atípico, que sea remunerada o gratuita, temporal o permanente, etc.; lo único que importa es que, de hecho, el agente directo y material del daño esté al cuidado o control del empresario demandado al momento de causar el daño. Cfr. C. de Santiago, 22 de junio de 1987, en Gaceta Jurídica Nº 84, 3 (junio), 1987, p. 78. Aunque entendemos que esta postura tiene una clara ventaja para la víctima demandante –y, además, se adecua ple-

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tro de la doctrina de la responsabilidad estricta por riesgo de empresa siempre se ha considerado necesario determinar (poner un límite) cuáles son los riesgos propios, típicos o inherentes al giro o tráfico del empresario demandado pues éste sólo debe asumir los primeros pero no los que escapan a su esfera de control de riesgos (34). En este sentido, siempre será necesario establecer criterios que guíen a nuestra jurisprudencia en este proceso de objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil, de forma que –bajo la intención de proteger a la víctima inocente– no se amplíe en demasía el concepto de culpa, llegando a vaciarla de todo contenido normativo.

Por ello es claro que la jurisprudencia de los tribunales tiene y seguirá teniendo un papel protagónico a la hora de determinar la forma como opera, en la práctica, este moderno derecho de daños y, concretamente, la responsabilidad civil del empresario por el hecho de terceros. En todos los casos de responsabilidad civil de la empresa –y sobre todo en los casos de responsabilidad extracontractual–, es necesario aplicar un criterio jurídico para saber si el empresario asegurado es –o puede llegar a ser– civilmente responsable del siniestro causado por el personal del contratista, criterio que sólo puede entregar quien ha estudiado y conoce a fondo la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

namente con el sistema de culpa presunta- no se puede negar que tiene el grave defecto de desperfilar el requisito en estudio e impedir que se configure una clara doctrina jurisprudencial sobre la materia. Incluso, al señalarse que ésta (la determinación de si existe o no vínculo de subordinación y dependencia) es una cuestión de hecho que sólo corresponde a los jueces del fondo decidir, se está privando a la Corte Suprema de la posibilidad que reconozca y establezca claros criterios para dar por establecido el vínculo de subordinación y dependencia. (34)

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Por ello los autores angloamericanos –y la jurisprudencia surgida en aplicación del common law– se han esforzado por enumerar los requisitos para dar por establecido el llamado vínculo de subordinación y dependencia, siendo una guía de extraordinaria eficacia para los jueces del fondo. Sin embargo, también ellos son conscientes que, dada la actual transformación que está experimentando la responsabilidad civil y el moderno quehacer empresarial, es muy difícil determinar a priori cuáles son los requisitos o características que debe reunir dicho vínculo para hacer civilmente responsable al empresario demandado por el hecho ajeno.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO Y EL SEGURO

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

El contrato de garaje Roxana Jiménez Vargas-Machuca Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Lima Jueza Titular Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

SUMARIO: 1. Introducción. El crecimiento del transporte vehicular y la necesidad de estacionamiento y guarda de los vehículos. 2. Nombre (nomen iuris) del contrato. 3. Naturaleza jurídica del contrato y responsabilidad de los titulares del establecimiento o de la actividad empresarial. 3.1. Contrato de depósito. 3.2. Contrato de arrendamiento. 3.3. Naturaleza jurídica propia; contrato atípico. 3.4. Efectos. 4. A modo de conclusión.

INTRODUCCIÓN. EL CRECIMIENTO DEL TRANSPORTE VEHICULAR Y LA NECESIDAD DE ESTACIONAMIENTO Y GUARDA DE LOS VEHÍCULOS

El crecimiento y desarrollo de las ciudades, propiciado por la multiplicación de la población y del comercio, generó la obligación de recorrer distancias mayores cada vez, además de la necesidad de recorrerlas en forma rápida. Es sabido que la característica de nuestra sociedad contemporánea es la velocidad, a todo nivel. Todo ello trajo como consecuencia un enorme desarrollo de la industria del transporte, en particular la automotriz. Los vehículos automotores han crecido significativamente en cuanto a la calidad, pero mucho más en términos cuantitativos. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

Hoy es indiscutible que los automóviles constituyen una necesidad prioritaria; a tal punto que no podemos concebir la vida moderna sin ellos. Esta realidad ha obligado a diversos sectores a preocuparse acerca de los efectos producidos en distintos aspectos. El impacto ambiental, a modo de ejemplo, ha determinado numerosos estudios y no pocas preocupaciones, que han conducido a la producción de normas específicas sobre la materia, amén de la proliferación de alternativas sugeridas para el transporte personal. Por ejemplo, hay ciudades que restringen la movilización de vehículos determinados días de la semana, según el número de registro de rodaje, debido a la contaminación. Por otro lado, resulta impresionante la cantidad y especialización de estudios sobre el riesgo que genera este tipo de bienes, tema

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ROXANA JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA

en plena vigencia desde hace más de 60 años. La responsabilidad civil extracontractual basa sus premisas, en gran medida, en los daños ocasionados por vehículos, considerados estos bienes riesgosos. Sin embargo, el aspecto relativo al estacionamiento y cuidado de los vehículos no ha sido considerado dentro de los rubros de interés en ningún campo. La doctrina sobre el tema es escasa y la legislación imprecisa. Lo peor del caso es que a diario nos enfrentamos a problemas de espacio para aparcar, así como a la preocupación por la seguridad y conservación de nuestros vehículos. Y si bien en el ámbito jurídico ha habido siempre gran indiferencia respecto de este tema, la actividad económica consistente en destinar lugares exclusivos para el estacionamiento de vehículos, a cambio de una retribución, forma parte de nuestra realidad, al lado de los vehículos mismos. ¿Concebimos acaso que nuestra ciudad carezca de garajes o playas de estacionamiento? Ciertamente estos establecimientos no consisten en meras instalaciones físicas, sino que constituyen verdaderos centros y mecanismos de explotación económica; son una actividad empresarial difundida y de importancia social. Antes, al estacionamiento privado sólo se le concebía en su uso doméstico o de escala individual; es decir, en la persona que cede a otra, a cambio o no de una retribución, un espacio, generalmente en su vivienda, destinado a guardar el o los automóviles de la familia, lo cual por lo general consistía –y consiste– en un alquiler de espacio determinado o, quizá, según el acuerdo, en otras figuras contractuales típicas, como el depósito o la prestación de servicios en sentido amplio. Para estos casos el contrato celebrado entre las partes, siendo paritario, es regulado y configurado internamente por ambas.

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Con la masificación de la economía, el crecimiento de las ciudades y la proliferación de vehículos, esta necesidad inicialmente de pequeña escala y más bien de tipo individual, dio paso a un requerimiento mayor. Así, hoy somos testigos de la evolución y expansión de los lugares para guardar los vehículos como una actividad económica masiva. El local es variable, como en muchos negocios; podemos encontrar desde espacios abiertos cercados por rejas cuasi artesanales y un empleado en la entrada, hasta establecimientos de varias plantas y vastas dimensiones, con sistemas tecnológicos sofisticados. Tan importante y paralelo, pues, como la existencia del tráfico terrestre vehicular, es el problema del estacionamiento y, en países como el nuestro, la custodia y seguridad de los vehículos resulta un factor imprescindible por los constantes daños y robos a los mismos. Considero que se hace indispensable regular este problema, pues si el movimiento y la circulación vehicular son cruciales y están plenamente regulados en todas partes del mundo, no se explica que su ubicación en lugares especialmente acondicionados para ello, que evita el hacinamiento y congestión de las calles, no se regule adecuadamente a efecto de proporcionar a los usuarios comodidad y seguridad. Ahora bien, no nos vamos a referir al estacionamiento en la vía pública (avenidas, calles, carreteras, jirones, parques, plazas, playas, malecones, entre otros), por cuanto este es ajeno al ámbito de la contratación privada, siendo la vía pública de todos y correspondiéndole su reglamentación a la municipalidad. Aquí puede haber restricciones o prohibiciones establecidas en forma expresa mediante dispositivos legales; de no existir éstas, se entenderá que está permitido estacionar. Este estacionamiento puede ser a título gratuito o a título oneroso, para lo ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

EL CONTRATO DE GARAJE

cual se pagará depositando las monedas en los parquímetros o directamente a los empleados de la municipalidad, quienes entregarán un recibo. Basta, pues, conque se delimite claramente dónde está permitido aparcar y dónde no y, de ser el caso, cumplir con las exigencias de los parquímetros o en su defecto de los empleados municipales autorizados. El centro de estudio entonces será, en términos generales, el contrato en virtud del cual una persona (natural o jurídica), titular de un establecimiento acondicionado y destinado al estacionamiento de vehículos, se obliga a ceder a otra (propietario o poseedor del vehículo) el uso de un espacio determinado de estacionamiento, a cambio de una contraprestación dineraria por el tiempo de permanencia en dicho lugar. Pero la pregunta de fondo es si en virtud de este contrato, el titular del establecimiento o del negocio solamente se obliga a ceder un espacio o si también se encuentra en la obligación de custodiar o cuidar el vehículo. Sobre este último aspecto hay posiciones distintas, y por ello habrá que determinar primero la naturaleza jurídica de este contrato. Ahora bien, ¿Por qué hay que determinar la naturaleza jurídica del contrato? ¿Acaso no se le puede dejar al libre arbitrio de las partes? Mucho se cuestiona la continua búsqueda de la naturaleza jurídica de las relaciones jurídicas, afán que suelen tener los “civilistas”, y que es criticado por especialistas de otras áreas del derecho y, ciertamente, en muchos casos es un exceso teórico, que dificulta y entorpece el normal desarrollo de las relaciones civiles y comerciales. Empero,

veremos cómo en el particular caso de este contrato sí resulta necesaria una mínima regulación, para la cual es preciso distinguir su naturaleza con la de figuras afines con las que se le suele identificar, según el interés concreto de cada parte contractual. 2.

NOMBRE (NOMEN IURIS) DEL CONTRATO

Hay quienes opinan que a efectos de incluir todas las posibilidades que se pueden presentar, es conveniente denominar a este contrato como de estacionamiento. Es por cierto interesante tal propuesta, por cuanto el problema principal, cuya solución primordial se busca, es la de aparcar o estacionar el vehículo. La Real Academia Española señala que estacionamiento es la “Acción y efecto de estacionar o estacionarse. Se usa especialmente hablando de los vehículos. Lugar o recinto reservado para estacionar vehículos. Lugar donde puede estacionarse un automóvil” (1), y estacionar es “Dejar un vehículo detenido y, normalmente, desocupado, en algún lugar” (2). Este término es correcto, pues, siendo genérico, nos centra concretamente al aparcamiento del vehículo. Sin embargo, no se incluye en el concepto ninguna otra prestación. Más aun, cuando pensamos en estacionar, nos viene a la mente detener el vehículo en algún lugar como la vía pública y no tanto en un local especialmente creado para ello. Otra posibilidad es el denominado “contrato de garaje”. Para el Diccionario de la Lengua Española, garaje es el “Local destinado a guardar automóviles” (3), y guar-

(1)

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, Madrid, 1992, T. I, p. 904.

(2)

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, cit., p. 904.

(3)

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, cit., p. 1022.

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dar es “Tener cuidado de una cosa, vigilarla y defenderla. Poner una cosa donde esté segura. Conservar o retener una cosa. Preservar una cosa del daño que le puede sobrevenir” (4). Este concepto sí incluye tanto el estacionamiento como el cuidado de automóviles, por lo que resulta más versátil. Martínez Coco señala que la palabra “garaje” viene del francés “garer”, que significa guarecer, aplicado a los barcos que acoderaban, guareciéndose junto al muelle, concepto que se extendió a los ferrocarriles en el siglo XIX y a los automóviles en el siglo XX (5). El garaje puede ser abierto al público o de tipo privado, y su objeto es guardar vehículos. Nada se dice respecto de su naturaleza tradicional o masiva, por lo que no se puede restringir a una de ellas, aunque se verá que su expresión masiva tiene como respuesta las llamadas playas de estacionamiento. En efecto, así como en el contrato de compraventa, ciertamente, muy distinta será una compraventa negociada por ambas partes de una compraventa, en el ámbito de la contratación masiva, que no es negociada y se celebra a través de cláusulas generales de contratación. Igual ocurre con el garaje: lo relacionamos en el ámbito tradicional o paritario y no en el ámbito masivo, vale decir, mediante oferta al público, para el que reservamos figuras como la playa de estacionamiento. Y en realidad es un problema de concepto, pues playa de estacionamiento alude al tipo de lugar donde se guardan los vehí-

culos. Inicialmente, debido a la necesidad de áreas crecientemente vastas para poder responder a la demanda de espacio para guardar los vehículos, los garajes se ubicaron en lugares descampados, denominados playas, por ser abiertos, sin techo, pero amplios. El término playa de estacionamiento, que nació por el local empleado, permaneció y se consolidó como la forma masiva del garaje que, por su parte, quedó restringido a la contratación en menor escala, de tipo paritario. Vemos que la distinción no resulta relevante, pues el lugar en sí no cambia la relación jurídica, pero hoy, con mayor razón, esa diferencia resulta anacrónica, debido a que las playas de estacionamiento, en muchos casos, son techadas, y hasta cuentan con varios niveles, hacia arriba o hacia abajo, bajo tierra. La playa de estacionamiento, sea abierta (descampada) o techada, es en realidad un garaje, pues nada obsta tampoco a que existan garajes sin techo. El que hoy en día el concepto de garaje haya quedado restringido al lugar de la propia casa en que el individuo guarda su vehículo y al sitio al que se les lleva para ser reparados (y esto es discutible, pues estos lugares se conocen con el nombre de talleres) es un asunto de nomenclatura coloquial, debido en gran parte a la falta de regulación, es decir, por la atipicidad del contrato. Sabemos que un contrato nominado no es lo mismo que un contrato tipificado o típico. En el caso que nos ocupa, es atípico, y en cuanto al nombre, hay discrepancias, pues como vemos hay quienes consideran que el nomen iuris es contrato de estacionamiento,

(4)

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, cit., p. 1067.

(5)

MARTÍNEZ COCO, Elvira (“La atipicidad del contrato de playas de estacionamiento en nuestro ordenamiento jurídico”, en Diálogo con la Jurisprudencia, T. 7, pp. 16-17), citando a DE LUCIO PEZET, Felipe, “Garaje”, en Origen de las palabras (Suplemento El Dominical, del diario El Comercio, Lima, 26 de noviembre de 1995).

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que sería el género, mientras que las especies serían el contrato de garaje, y el contrato de playas de estacionamiento. Más allá de estas disquisiciones respecto del nombre, lo verdaderamente importante es lo relativo a la determinación de la responsabilidad. Lo relevante aquí es la determinación de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, lo cual tendrá directa relación con la responsabilidad. La doctrina argentina, si bien distingue los contratos de garaje y de playa de estacionamiento, coincide en que las obligaciones básicas son las mismas, además de la entrega del espacio, la obligación de guarda y custodia del vehículo (6). Las diferencias, en cambio, serían (7): 1. Que en el contrato de playa de estacionamiento no existe “relación de continuidad, siendo la prestación unitaria”; cuando el cliente retira el vehículo, generalmente devuelve una contraseña y cesa la vinculación. En cambio en el contrato de garaje, persiste la obligación de mantener la reserva del espacio para el reingreso del vehículo, es decir, hay un plazo como elemento distintivo del contrato.

Esto es muy relativo, pues una modalidad frecuente en las playas de estacionamiento es la de los “abonados”, con lo que se relativiza esta diferencia. El abonado tiene el derecho de gozar siempre de un espacio físico dentro de la playa aunque el vehículo no se encuentre estacionado en ella, teniendo el playero o garajista (o conductor del local de estacionamiento) la obligación de reservarle permanentemente un espacio; es decir, no hay solución de continuidad. En este caso en nada se distingue de la definición de garaje que realiza André Jack, señalando que el contrato de garaje es aquel por el que el propietario de un vehículo automóvil conviene en dejarlo en los locales de un garajista profesional destinados a tal fin, pagando una remuneración, con la condición de poder utilizarlo en los momentos que quiera, durante el tiempo que dure el contrato (8). 2. La instrumentación: mientras en la playa de estacionamiento el contrato se formaliza con la entrega del vehículo y el pago al retiro del mismo, previa restitución de la contraseña, en el contrato de garaje predomina la forma documental, especificando adecuadamente las condiciones de la guarda y las obligaciones recíprocas. Esto no es tan así, pues también en el contrato de garaje se ha reconocido el uso

(6)

Así lo señala, por ejemplo, Carlos Alberto GHERSI: “(...) el deber de guardar del playero es, en esencia, idéntico al del garajista, con la sola diferencia de que si se trata de un lugar no cubierto, se sobreentiende que no responde por los daños que pueda causar alguna inclemencia climática (...)” (GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Astrea, Buenos Aires, T. 2, p. 356). También VERA OCAMPO, FLUXÁ, COLAZZO y DI TULLIO, quienes señalan que “(...) ambas figuras presentan caracteres semejantes, destacándose entre estos la obligación de guarda y custodia del rodado (...)” (VERA OCAMPO, Raúl E.; FLUXÁ, Francisca; COLAZZO, Estela; DI TULLIO, José, “Contrato de garaje”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 248).

(7)

Ver VERA OCAMPO et al., “Contrato de garaje”, cit., p. 248.

(8)

Citado por ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, “El contrato de estacionamiento de vehículos”, en Los Contratos Modernos, Lima, Gaceta Jurídica, p. 474, quien a su vez señala la inconveniencia de limitar la definición a los automóviles (dejando de lado motos, camionetas, camiones) y al propietario del vehículo (podría intervenir un tenedor del mismo).

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de la contraseña –ticket–, que usualmente contiene las condiciones del contrato (9). No encontramos diferencias sustanciales que ameriten distinguir el garaje, de la playa de estacionamiento como esencia. Las obligaciones principales son, pues, coincidentes. El nomen juris, por tanto, a nuestro entender, podría ser tanto contrato de garaje (para nosotros sería lo óptimo, debido a que su denominación incluye el deber de guarda), o contrato de playa de estacionamiento (quizá en atención a lo difundido de su uso), o contrato de estacionamiento (que por ser tan genérico, no podría ser incorrecto, aunque sí muy vago e impreciso). Finalmente, cabe mencionar que no se debe confundir garaje o playa con cochera, pues ésta es el espacio concreto en el que se coloca el vehículo en cualquier lugar de estacionamiento, sea público o privado.

cionamiento, aprobado por Decreto de Alcaldía Nº 1653-A, de octubre de 1970, el que en su artículo 7 establece lo siguiente: “Todo propietario o administrador de una playa de estacionamiento, sea natural o jurídica, es responsable por la integridad física de los vehículos desde el momento que ingresan al establecimiento hasta la salida, así como de los daños y perjuicios que puedan producirse a consecuencia de siniestros o accidentes, con cuyo objeto tomarán una póliza de seguros contra choques, robos, incendios y derrumbes” (10). A continuación veremos las distintas figuras jurídicas que pueden comprender a la relación jurídica en mención. 3.1. Contrato de depósito

Para poder determinar la responsabilidad, es imprescindible ubicar o establecer la naturaleza jurídica de este contrato.

Como se puede apreciar, estos contratos contienen obligaciones similares a las contenidas en el contrato típico de depósito. Decimos similares y no iguales, pues existen aspectos diferentes, como el carácter intuito personae del contrato de depósito, que siempre es absoluto. En cambio, cuando elegimos playa o garaje, como en la mayor parte de los contratos que solemos celebrar, lo hacemos en una elección muchas veces condicionada por su especial calidad y seguridad, pero no necesariamente así, no siendo esta característica esencial en este tipo de contrato. Recordemos, por otro lado, que este contrato es de uso cotidiano, frecuente.

En primer término, cabe mencionar al Reglamento Provisional de Playas de Esta-

Por otro lado, el depósito se presume gratuito, pudiendo pactarse en contrario, en

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DEL ESTABLECIMIENTO O DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

La responsabilidad es el punto de mayor interés y fue la razón por la que elegimos el término garaje como la mejor opción denominativa.

(9)

ARIAS SCHREIBER PEZET, “El contrato de estacionamiento de vehículos”, cit., p. 473.

(10)

En esta norma se establece la responsabilidad y las características principales de la relación jurídica que se crea entre los usuarios y las playas de estacionamiento (que es el establecimiento e instalaciones físicas), contrato al que denominamos en este trabajo “de garaje”. Esta disposición debería ser regulada, a nuestro criterio, en una norma con rango de ley, que no necesariamente tiene que ser el Código civil.

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tanto que el contrato de garaje, en la forma masiva en que lo estamos enfocando, siendo una actividad lucrativa principal a la que se dedica el titular, es siempre a título oneroso. Aquí es conveniente señalar que muchas veces los centros comerciales, galerías y/o restaurantes cuentan con locales habilitados para ofrecer estacionamiento y guarda a sus clientes en forma gratuita, lo que se encuentra fuera del ámbito de este contrato, siendo una prestación accesoria. Ahora bien, el cuidado y guarda, ¿qué comprende? Aquí hay diferencias sustanciales respecto del contrato de depósito. El contrato típico de depósito es un contrato de prestación de servicios, cuya obligación sustancial tiene como objeto una prestación de hacer. Esta prestación es la custodia y conservación del bien entregado por parte del depositario. Estos deberes –de custodia y de conservación– son considerados por la doctrina como deberes de honor. El depositario ha sido elegido por razón de su honorabilidad y honestidad, y el depositante ha confiado en él, entregándole el bien a su cuidado. El deber de custodia consiste, en principio, en una obligación de vigilancia, para evitar principalmente que terceros pretendan perpetrar un robo o cualquier menoscabo material del bien dado en depósito. Empero, es de notar que el deber de custodia

no se limita a vigilar sin participar, sino que comprende la repulsa de estos terceros, es decir, la provisión de seguridad y guarda del bien. Este mismo deber, que es una prestación de hacer, existe en el contrato de garaje. Evidentemente, la dimensión de este deber deberá ser acorde con el tipo de bien y las circunstancias, pues la responsabilidad no es objetiva, basándose en “la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (11). Sin embargo, hay una diferencia sustancial entre deber de custodia y deber de conservación. En el depósito se incluye el deber de conservación, que abarca la realización de actos tendientes a mantener el bien en las mismas condiciones en que fuera recibido, lo cual conlleva una prestación adicional a cargo del depositario, quien debe realizar gastos para evitar el deterioro del bien. Por ejemplo, en el caso de una maquinaria entregada en depósito, si ésta requiriese de lubricación continua, el depositario tendría que ocuparse de efectuar tales actos de mantenimiento. La custodia, por tanto, comprende únicamente el deber de vigilancia y protección del bien a fin de que éste no sea robado ni dañado por agentes externos al mismo. El contrato de garaje no conlleva la obligación de conservación ni mantenimiento del bien, sino que se limita a su custodia (12).

(11)

Artículo 1819 del Código civil del Perú de 1984, sobre el deber de custodia y conservación del depositario.

(12)

Salvo que se pacte lo contrario, ciertamente. Hubo un caso ante la Corte de Riom, del 12 de enero de 1932, en el que el demandante, dueño de un vehículo, al recogerlo del garaje constató que el motor se había roto debido al congelamiento del agua del radiador. El demandado respondió que el vaciado del radiador no entraba en las obligaciones del garajista. “El automovilista alega entonces la existencia de una convención expresa que tenía por fin precisamente crear tal obligación a cargo del garajista; pero por una parte, él había dado tales órdenes sólo a título personal a un empleado del garaje y por otra parte, ‘está demostrado que el coche poseía un doble sistema de vaciado que no era de uso corriente y que el usuario no justificó haber señalado su existencia a los empleados, los cuales se han limitado, como es corriente, a vaciar el radiador lo que en tal caso, no fue suficiente’. Hubo, pues falta de colaboración, la falta de la obligación accesoria de facilitar la ejecución de su obligación principal al deudor, de hacerla más fácil y de la mejor manera posible,

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Esta diferencia es sustancial, y posiblemente ha sido la razón por la que la Comisión Revisora del Proyecto del Código civil optó por no mezclar estos dos contratos, desechando el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, en el cual se incluía como un cuarto capítulo la modalidad del “depósito en playas de estacionamiento”, considerando este contrato como una forma de depósito, en la que los establecimientos destinados a playas de estacionamiento respondían por la custodia y conservación de los vehículos (13). La posición del mencionado Anteproyecto es compartida por un gran sector de la doctrina clásica, como Francesco

Messineo, para quien este contrato de estacionamiento es una subespecie del de depósito; es oneroso y por tal razón, en el caso del depósito retribuido, tiene por objeto la custodia de vehículos, hecha en los denominados garajes, en virtud de la entrega del vehículo o del autovehículo (14). También es de esta opinión Josserand, quien considera que, al lado del depósito de “viejo estilo” (gratuito, de honor, etc.), existe el depósito de “moderno estilo”, que es el depósito remunerado, acto interesado para ambas partes, generalmente acto profesional en el depositario, quien puede ser contratista de transportes, garajista, hotelero, entre otros, quienes no obran desinteresadamente y que

cometida por el acreedor, quien deberá soportar las consecuencias de la mala ejecución ocasionada por su culpa; en el caso, ineficacia del vaciado del radiador, que constituía la ejecución normal de la obligación estipulada por el garajista, por cuanto eran necesarios cuidados especiales en presencia de las particularidades del coche y que el dueño había omitido prevenir a los empleados del garaje a su respecto” (citado por PASCANSKY, Emilio, “Garaje”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, T. XII, p. 1129). (13)

El Anteproyecto de Código civil de 1984 consideró en su capítulo IV al “Depósito en las Playas de Estacionamiento”, pero la Comisión Revisora suprimió este capítulo. Independientemente de la inconveniencia de incluir este contrato dentro de la tipicidad del depósito por las razones señaladas, resulta de interés revisar las normas propuestas que regulaban este contrato. Los artículos de este Anteproyecto eran los siguientes: “ARTÍCULO 56.- Los establecimientos destinados a playas de estacionamiento responderán por la custodia y conservación de los vehículos durante el tiempo que se encuentren en ellas y estarán obligados a contratar y mantener una póliza de seguros adecuada a la capacidad del local y a su ubicación.” “ARTÍCULO 57.- No existirá responsabilidad por los objetos dejados en los vehículos, salvo que la administración haya sido advertida y hubiese aceptado custodiarlos.” “ARTÍCULO 58.- El establecimiento deberá contar con personal permanente para la guarda y conservación de los vehículos, así como con los elementos necesarios para combatir siniestros.” “ARTÍCULO 59.- El depósito en playas de estacionamiento se celebrará en base a tarifas y estipulaciones generales de contratación aprobadas y actualizadas por la autoridad administrativa.” “ARTÍCULO 60.- Ningún establecimiento podrá admitir el ingreso de vehículos superior a la capacidad de estacionamiento y circulación del local.” “ARTÍCULO 61.- El establecimiento responde por los actos y omisiones de sus dependientes y por robo o hurto, salvo el caso de asalto a mano armada.” “ARTÍCULO 62.- No tendrán validez las cláusulas de irresponsabilidad para los establecimientos destinados a playas de estacionamiento. La autoridad competente podrá fijar límites al monto de la reparación de los daños, que serán actualizados periódicamente.” “ARTÍCULO 63.- Rigen para esta clase de depósito las normas del Capítulo I de este Título, en cuanto sean aplicables, así como las disposiciones dictadas por la autoridad competente.”

(14)

120

MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, EJEA, 1955, T. V, p. 281.

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entienden la justa remuneración por sus servicios (15); PLANIOL y RIPERT, quienes consideran que hay depósito, siendo depositarios los consignatarios o guardianes de las estaciones, los garajes colectivos de automóviles, los guardamuebles, entre otros, ya que “se han obligado, título principal, a asegurar la guarda, la conservación y la restitución de los objetos que se les hayan confiado, y con tal independencia que se excluye todo arrendamiento de servicios” (16), compartiendo este mismo criterio BAUDRY-LACANTINERIE y WAHL (17). 3.2. Contrato de arrendamiento Los propietarios o administradores de los locales que prestan estos servicios consideran más apropiado, para sus intereses, el asimilar el contrato de garaje a esta figura jurídica, pues en tal caso no habría responsabilidad respecto a la seguridad del bien. Resulta de interés, empero, el tenor de la sentencia del 10 de junio de 1929, Madrid, en la que se sostiene el carácter de arrendamiento del garaje (obligación con prestación de dar), pero incluyendo deberes de guarda y custodia del mismo (obligación con prestación de hacer), así como que se señala que no puede ser un contrato de depósito debido a que la retribución en el garaje es muy pequeña en comparación a la obligación y responsabilidad del depositario, olvidando que un carácter general del contrato de depósito es la gratuidad, pudiendo pactarse una retribución, de convenirlo las partes: “El acto de llevar a encerrar un automóvil a un garaje mediante un pago de

la cantidad de 2,50 pesetas por día, sin que consten pactos o cláusulas especiales, constituye un contrato de arrendamiento de local, comprendido en la definición del artículo 153 del Código civil aunque llevara implícita la obligación de parte del arrendador de vigilar y custodiar el automóvil en términos generales (...) Esta obligación de vigilancia y custodia del automóvil encerrado no desnaturaliza el contrato de arrendamiento de un espacio de garaje para convertirlo en depósito del coche, pues a favor de la primera calificación llevan la finalidad del acto de encerrar el automóvil, que salvo pacto en contrario, no es otra que la de albergarle durante el tiempo que no funciona, sin que el dueño traspase la posesión del mismo al del garaje; la subsistencia del contrato por el mero hecho de volver a encerrar el coche después de haberlo sacado cuantas veces quiera el dueño, lo que contradice la naturaleza del depósito, del que no se alcanza la utilidad, no siendo por término adecuado a la necesidad de la guarda y conservación de la cosa, lo que puede establecerse por tiempo indeterminado contra lo que es de esencia del arrendamiento, a tenor del artículo 1543 del Código civil, repugnando a la lógica de los actos el que en el transcurso de un día se constituyan y levanten tantos depósitos, como veces entre y salga el automóvil al garaje, y la parvedad de la retribución, así como su uniformidad, tan desproporcionada por el primer concepto, con los

(15)

JOSSERAND, Louis, Les mobiles dans les actes juridiques de Droit privé, cit. por PASCANSKY, “Garaje”, cit., p. 1095.

(16)

Citados por REZZÓNICO, Luis María, Estudio de los Contratos en nuestro derecho civil, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1969, T. II, p. 45.

(17)

REZZÓNICO, Estudio de los Contratos en nuestro derecho civil, cit., p. 45.

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riesgos y obligaciones de que habría de responder el dueño del local si tuviera el carácter de depositario” (18). Si nos fijamos en las cláusulas generales de contratación, impresas en el ticket que se nos entrega y que constituye el contrato, usualmente podemos encontrar estipulaciones como éstas: “La Playa no se responsabiliza por la pérdida del vehículo, por los daños que pueda sufrir, ni por las sustracciones de accesorios u objetos dejados dentro de él”; “El presente contrato es de arrendamiento de espacio, por lo que la Playa no es responsable por ninguna clase de daño ni robo de parte o de la totalidad del bien, bajo ninguna circunstancia”, etc. Como acertadamente expresa Hugo Morote, “Qué duda cabe respecto que la ordenación anticipada de los contratos será efectuada desde la perspectiva (y para concretar) el ideal maximizador de la empresa. En todo caso, basta remitirse a la experiencia cotidiana para comprobar que las empresas consiguen concretas ventajas operativas manipulando este criterio de utilidad cuando, por ejemplo, ciertos bancos ofrecen a sus clientes seguros de vida que se hacen efectivos automáticamente si no son rechazados (!) o cuando el titular de la playa de estacionamiento coloca en sus boletos que no se responsabilizan por nada que pueda ocurrirle al auto dejado en sus instalaciones...” (19). No obstante, no estamos ante un contrato de arrendamiento, pues no se cede la posesión del espacio. Quien utiliza el servi-

cio de garaje o playa de estacionamiento no disfruta del bien en forma directa ni lo tiene a su merced, pues el prestador no se desprende nunca de la posesión, “(...) el garajista no se desprende de la tenencia del local, ni tampoco el tenedor del automóvil goza u ocupa propiamente dicho lugar” (20). Hay que tomar en consideración que sólo el vehículo específico y no otro, aunque sea de propiedad de la misma persona, podrá ser ubicado en dicho local. Por último, en el arrendamiento el arrendador no puede ingresar al inmueble sin autorización del arrendatario, lo cual evidentemente no ocurre en el garaje. 3.3. NATURALEZA JURÍDICA PROPIA. CONTRATO ATÍPICO Se trata de un contrato atípico, puesto que su forma jurídica no está modelada por la ley, es decir, no está disciplinado normativamente. Cabe anotar que la tipicidad o atipicidad es independiente a la denominación, ya sea esta legal o no (un contrato puede ser nominado pero atípico). Como señala Jorge Mosset, “La designación o no por la ley es en sí intrascendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto da que un contrato atípico esté designado por la ley o que no lo esté. Mantiene su categoría de atípico” (21). Ahora bien, los contratos inicialmente empiezan a celebrarse en el mercado en forma atípica (denominada tipicidad social), y con el tiempo entran a la regulación

(18)

En DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso, El arrendamiento de locales de negocio, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1949, citado por PASCANSKY, “Garaje”, cit., pp. 1091-1092.

(19)

MOROTE NÚÑEZ, Hugo A., “La protección al consumidor en el código civil”, en El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 176.

(20)

VERA OCAMPO et al., “Contrato de garaje”, cit., p. 244.

(21)

MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Los contratos atípicos”, en La Ley, 1979-B-995, Buenos Aires, 1979.

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legislativa, pasando de esta manera a la tipicidad (denominada tipicidad legislativa, por contraposición a la tipicidad social), y es por esto que Luis Díez-Picazo sostiene que los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, ya que se miden en función del contenido que en cada momento posee un ordenamiento jurídico (22).

Es por ello que se debe partir por elaborar un marco de obligaciones y responsabilidades básicas para ambas partes, en función de lo que la sociedad espera y supone de este negocio, de lo que se puede considerar razonablemente necesario y de esta manera evitar posibles abusos y evasión de responsabilidades.

Los contratos atípicos de uso frecuente, masivo e indispensable, como el contrato de garaje o de playas de estacionamiento, adquieren un alto nivel de relevancia social y económica, por lo que puede afirmarse que cumplen una función social que merece tutela, máxime si se trata, como en este caso, de un negocio predispuesto por una de las partes a cuyas condiciones se adhiere la otra (23), sin posibilidad de negociación, sino tan solo de sometimiento. No cabe duda de que existen contratos atípicos de uso frecuente cuya regulación podría resultar innecesaria, dejando mejor al mercado, a las costumbres comerciales y a la voluntad de las partes su regulación, pues no es conveniente llenar el espectro legal de categorías contractuales en un afán normativista que resulta, por decir lo menos, ineficiente. Tal es el caso, a modo de ejemplo, del contrato de franquicia, no regulado en el Perú, y dejado su diseño a la negociación y voluntad de las partes. Sin embargo, el caso del contrato de garaje o de playas de estacionamiento es distinto, debido –reiteramos– a su importancia social, a su condición de contrato mediante oferta al público y, concretamente, dirigida a los consumidores o usuarios (24).

En este punto es fundamental analizar la conveniencia de regular este contrato incluyendo el deber de guarda como obligación principal, junto con la cesión de espacio respecto del establecimiento. ¿Por qué no permitir que los locales no asuman la obligación de custodia, ofreciendo únicamente el espacio, si así lo desean? –

En primer lugar, el fin social del contrato de garaje no es sólo descongestionar la vía pública, sino reducir el riesgo inherente al estacionamiento en la vía pública. “Sin el elemento de la custodia, el contrato de estacionamiento en locales destinados a tal fin no guardaría la debida armonía con el fin social que lo sustenta, pues el riesgo inherente al estacionamiento en la vía pública no se atenuaría significativamente si este mismo riesgo habría de ser soportado aunque el vehículo se encuentre estacionado dentro de uno de los referidos locales” (25). Todos tenemos interiorizada la idea de seguridad cuando colocamos nuestros vehículos en uno de estos locales, por eso es que muchas veces, a pesar de que

(22)

DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, Tecnos, 1970, T. I, p. 240.

(23)

Denominada por la doctrina como parte débil, debido a su carencia de libertad contractual o de configuración interna del contrato.

(24)

Cfr. JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, “La oferta al público en el Código civil y en la Ley de Protección al Consumidor”, en Instituciones de Derecho Privado, Bogotá-Lima, Temis-Palestra, 2001, T. I (Contratación Contemporánea).

(25)

ARIAS SCHREIBER PEZET, “El contrato de estacionamiento de vehículos”, cit., p. 486.

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hay espacio para estacionar en la vía pública, optamos por ingresar a un establecimiento de esta clase, asumiendo el costo que ello nos representa. Muchas veces preferimos caminar varias cuadras, dejando el vehículo seguro en un establecimiento especial, que estacionarlo en la puerta del lugar de destino. Tal como manifiesta la sentencia de primera instancia en un proceso seguido contra una playa de estacionamiento: “(...) que es importante determinar el contrato que se perfecciona al estacionar un vehículo en una playa de estacionamiento y teniendo en cuenta que es costumbre y motivo de toda persona al estacionar su vehículo en una playa de estacionamiento no sólo un lugar, sino también seguridad para su vehículo y estando de acuerdo con la opinión mayoritaria de la Doctrina” (26). –

En segundo lugar, se debe considerar que el prestador está en mejores condiciones que los usuarios del servicio para prevenir o evitar los daños a un menor costo. No es válido el argumento que se esgrime en contra de la asunción del deber de custodia, relativo a la desproporción de las prestaciones (el pago por la hora o fracción en contraste con el va-

lor del vehículo en caso de ser este robado), por cuanto la característica de estos contratos es el flujo de cierta cantidad de vehículos por día, lo que incrementa las ganancias. La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia extranjeras, separen o no estos contratos en garaje y playas de estacionamiento, coinciden en la importancia de incluir la responsabilidad por la integridad del vehículo (27), como lo expresa Guillermo Cabanellas: “En lo jurídico, las cosas no son tan sencillas cuando de garajes colectivos se trata, porque al típico contrato de alquiler de un lugar, marcado estrictamente en ocasiones y en otras limitado a conceder un espacio, de acuerdo con las disponibilidades de albergue o estacionamiento, se suma, en los mejores criterios doctrinales y de la jurisprudencia, una obligación de custodia a cargo del dueño del garaje, que por ello responde de daños y substracciones de elementos de los automóviles e incluso del robo de éstos, aun consumado por la fuerza” (28). Así lo señala también Ricardo Lorenzetti, quien señala que “En este vínculo, se cede el uso y goce de una cosa para el estacionamiento de un vehículo contra el pago de un precio; pero hay también una obligación de custodia, y en numerosas oportunidades, de servicios. Por esta razón la doctrina y jurisprudencia han discutido su calificación” (29).

(26)

Oscar Sasaki Motonishi contra Inmobiliaria La Armonía S.A., 1987, citado por MARTÍNEZ COCO, “La atipicidad del contrato de playas de estacionamiento en nuestro ordenamiento jurídico”, cit., p. 11.

(27)

Emilio PASCANKY admite que esta es la posición mayoritaria, a pesar de que ‘él no comparte esta opinión, pues él no considera que la guarda o custodia caracterizan al contrato de garaje: “Ese elemento de custodia, que aparece como esencial al contrato, hace que éste no pueda ser catalogado entre las figuras típicas que nuestra legislación regula, dando lugar a un verdadero contrato atípico, cuyo régimen habrá de establecerse mediante la aplicación de los preceptos generales del Código civil en materia de contratos: se tratará siempre de un negocio complejo, integrado por elementos del arrendamiento de cosas, del depósito, del arrendamiento de servicios, y aun, a veces, del de obra hecha” (PASCANSKY, “Garaje”, cit., p. 1092).

(28)

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 24ª ed., Buenos Aires, Heliasta, 1996, T. IV, p. 153.

(29)

LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, T. II, p. 333.

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Hacemos hincapié, una vez más, en que no se consideran dentro de este estudio los contratos celebrados en forma paritaria, en que las partes diseñan y discuten el contenido de sus cláusulas y condiciones, pues en éstos las partes pueden pactar lo que deseen, siempre que no atenten contra normas imperativas ni contra el orden público ni las buenas costumbres. El objeto de este estudio está basado en la actividad comercial de este tipo de establecimientos, destinados a dicho fin. Siendo trascendente, debido a su función social, despejar la duda acerca de las obligaciones que debe asumir el establecimiento, consideramos conveniente la tipificación de este contrato, debido a que las disposiciones sobre contratos típicos no son suficientes por no existir compatibilidad adecuada (30). Las teorías de auxilio normativo del contrato atípico tampoco solucionan el problema. Siguiendo a Carlos Parellada (31), a fin de resolver los conflictos que se puedan suscitar entre las partes en los contratos atípicos, existen sistemas de auxilio normativo, entre los que destacan tres: a) La teoría de la absorción, según la cual, ante un negocio con causas concurrentes, el intérprete ha de procurar encontrar la causa predominante y regular el negocio por ana-

logía según la disciplina que regula tal causa en un negocio típico. En relación al contrato de garaje, se ha resuelto sobre la base de esta teoría: “Dentro de los contratos atípicos se trata de una figura compleja que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios, cuyas normas se aplicarán por analogía. Sin duda es con los caracteres del contrato de depósito con lo que mayor relación posee, pues es evidente que la finalidad de guarda o custodia, conservación y restitución del objeto confiado resulta esencial en la formación del acuerdo entre las partes” (32); “Como contrato atípico, que es el de garaje, participa de los caracteres de varios contratos, pero es dominante en él la naturaleza jurídica del depósito. Y tratándose de un depósito oneroso debe exigirse al depositario con mayor severidad el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley al depositario a título gratuito (arts. 2182, 2202, 2208, 2210 y concs., Cód. Civ.)” (33); y “El contrato que nace entre el propietario de un auto que lo lleva y deposita en una playa de estacionamiento y quien explota el local es de naturaleza un tanto atípica y participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios, pues efectuándose la colocación de los autos según las conveniencias del propietario del local o de las posibilida-

(30)

Resulta interesante y didáctica la propuesta argentina que define a los contratos atípicos y establece pautas a las que ellos se sujetarán. Artículo 913 (Proyecto de Código civil argentino de 1998): “Los contratos son típicos o atípicos según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos atípicos están regidos en el siguiente orden: a) Por la voluntad de las partes; b) Por las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) Por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecuen a su finalidad”.

(31)

PARELLADA, Carlos A., “Contratos atípicos”, en Instituciones de Derecho Privado Moderno, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001, pp. 746 a 751.

(32)

CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, “Kreiselman, A. c/ Municipalidad de la Capital”, BCNC, t. 981-II, p. 7 (citado por PARELLADA, “Contratos atípicos”, cit., pp. 746 y 747).

(33)

CNCiv., Sala E, 11/8/1976, ED, t. 72, p. 472, citado por PARELLADA, “Contratos atípicos”, cit., p. 747.

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des de lugar, del momento, con el constante movimiento y traslado de los vehículos de un lugar a otro, tarea que desempeñan sus empleados, no hay fundamento legal alguno para sostener que en tanto aquéllos se encuentren en dicho local, su guarda la siguen teniendo quienes los han depositado allí, precisamente en custodia, mediante el pago de un precio cierto en dinero, ya que tampoco esta remuneración hace perder su verdadero carácter de contrato de depósito” (34). Sin embargo, a pesar de lo señalado respecto a la base fundamental de depósito que existe indubitablemente en el contrato de garaje, no siempre queda claro si realmente es deber del establecimiento asumir esa responsabilidad, ya que los dueños o conductores de estos locales afirman que su contrato no es de depósito sino meramente de alquiler de espacio, lo que dejan muy claramente establecido en los tickets. b) La teoría de la extensión analógica. Variante de la anterior, por la que todo el contrato atípico sea regulado por todas las normas del contrato más parecido. La crítica es similar, y se basa en la dificultad de precisar o identificar el contrato típico más prevalente o parecido. “El depósito de un automotor en un garaje constituye un contrato con fisonomía propia, de los llamados por la doctrina complejos o mixtos, pero que por no tener en el Código civil una reglamentación especial debe ser incluido en la categoría de los contratos in-

nominados. Los contratos innominados rigen sus efectos –en caso de insuficiencia de las estipulaciones de las partes– por las normas generales relativas a los contratos y, además, por las particularidades del contrato que lleva implícito o con el cual tiene mayores semejanzas. La obligación de guarda del vehículo y la de conceder el uso y goce del lugar destinado a su estacionamiento son, igualmente, preponderantes en el negocio jurídico consistente en el depósito de un automotor en un garaje; y según esté en juego una u otra, la relación se regirá por las normas relativas al depósito o a la locación de inmuebles” (35). c) La teoría de la combinación. Según esta teoría hay que atenerse al carácter autónomo de la creación de voluntad de los particulares, para lo que se ha de encontrar el sentido teleológico de la contratación y regular el negocio conforme las disciplinas que se combinen, ateniéndose a cada uno de los elementos que componen la negociación. En base a esta teoría, se ha fallado: “El contrato de garaje, que por carecer de regulación propia cae dentro de la categoría de los contratos innominados o atípicos (art. 1143, Cód. Civ, y nota), se rige –en defecto de estipulaciones de las partes– por las normas generales relativas a las convenciones y las particularidades de los contratos, con los cuales tiene analogía: la locación de cosas, la de servicios, de depósito, etc., cuya aplicación dependerá de la naturaleza de la relación jurídica que resulte comprometida” (36).

(34)

CNCiv., Sala E, 27/9/1973, JA, serie cont., t. 21-1974, p. 186, citado por PARELLADA, “Contratos atípicos”, cit., p. 747.

(35)

“Martín Antonio c/ Sánchez y otros”, (L.L., T. 82, p. 611. Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. Sala “D” de la Cap. Fed. Buenos Aires, 25 de abril de 1956), citado por PASCANSKY, “Garaje”, cit., p. 1137.

(36)

CNCiv., Sala E, 1º/7/1977, “Heise, Francisco c/ Callao S.A.”; CNCom., Sala B, 25/8/1978, LL, t. 1978-D, p. 713; TS Santa Cruz, 27/10/1967, “Álvarez Dávila, José c/ Puckeu, Julio y otro”; CCCórdoba, 5/9/1978, “San Cristóbal c/ Robert’s”; CNCom., Sala B, 8/7/1976, “Pereyra González, Luis c/ Fernández, Jesús P.”, citado por PARELLADA, “Contratos atípicos”, cit., p. 748.

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Vemos que el esfuerzo de esta teoría por vencer los inconvenientes de las otras nos devuelve al problema original, en nuestro caso, pues precisamente la combinación de distintas figuras jurídicas que contienen caracteres contradictorios es lo que acarrea conflicto a este contrato. 3.4. Efectos El efecto principal de asumir el deber de custodia en los contratos mercantiles de garaje, celebrados por las partes mediante contratos por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación, es que las cláusulas limitativas de la responsabilidad de custodia son abusivas o vejatorias y, por tanto, inválidas. Al respecto, cabe recordar que los contratos son por adhesión cuando las estipulaciones que constituyen la oferta son fijadas unilateralmente por el oferente, es decir, no ha habido etapa precontractual o de tratativas o negociaciones previas. No hay, pues libertad de configuración interna o libertad contractual para el destinatario de esta oferta, sino tan solo libertad de contratar. Siendo la oferta emitida de esta manera, el destinatario de ésta puede optar por aceptarla en su integridad, asumiendo la voluntad del ofertante para hacerla suya por completo, o puede no celebrar el contrato. Aquí las estipulaciones no son vistas en forma aislada, sino todas ellas en su totalidad, por lo que, según Manuel de la Puente, no cabe distinguir entre oferta y estipulaciones (37).

El propio artículo 1390 del Código civil señala que la aceptación debe contener la integridad de las estipulaciones. Por su parte, los contratos celebrados con arreglo a cláusulas generales de contratación son en realidad un sistema de contratación veloz que permite reducir al máximo las tratativas, logrando la fluidez del tráfico masivo de bienes y servicios, lo que para las economías modernas resulta indispensable, debido a que apoya la producción y el comercio (38). Estas cláusulas generales, según Juan Carlos Rezzónico, son la “estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebida con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad (...) determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación” (39). Se trata, por ende, de contratos celebrados entre proveedores y consumidores (de bienes y servicios). Aquí sí se puede hablar de cláusulas que son independientes y tienen una vida previa al contrato que las contendrá posteriormente. A eso se refiere el artículo 1392 del Código civil, al indicar que son redactadas “en forma general y abstracta”, pues van dirigidas a los consumidores en general. Lo señalado no obsta, por cierto, a que la totalidad de un contrato se elabore sobre la base de estas cláusulas, sin dejar el menor margen de libertad contractual o de configuración interna al adherente. Estos contratos son los más comunes hoy en día: los celebramos con los supermer-

(37)

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, T. III, p. 23.

(38)

“Es conocido el fenómeno de la masividad de las relaciones jurídicas que dio origen a la contratación por adhesión a condiciones generales, a partir de fines del siglo XIX” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “La nueva teoría contractual”, en Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI. Libro homenaje a Roberto López Cabana, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 812).

(39)

REZZÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 109.

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cados, con las aerolíneas, con las compañías de seguros, con las empresas de transporte en general, en el restaurante, en el cine, con los bancos, con las playas de estacionamiento. Al respecto, Javier Wajntraub es muy enfático, al manifestar que “(...) las últimas décadas pudieron presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambio que nos llevó a un mundo en el que el contrato predispuesto es la regla y el acuerdo discrecional representa los restos de una época que muchos añoran, pero que se ha esfumado definitivamente” (40). Las estipulaciones que limiten la responsabilidad de la empresa dedicada al servicio de garaje o playa de estacionamiento, ya sea en los contratos por adhesión o en los contratos celebrados con arreglo a las cláusulas generales de contratación, que no hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa, son inválidas, por considerarse excesivas o abusivas o vejatorias, que son los distintos nombres que la doctrina les otorga (41), y ciertamente no sería conveniente dejarlas al arbitrio del mercado, es decir, en manos de los intereses de las empresas (quienes definen,

diseñan y regulan sus cláusulas generales de contratación) (42). El artículo 1398 del Código civil enumera las cláusulas (en contratos por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas por la autoridad administrativa) que considera inválidas: •

Artículo 1398: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad (las negritas son nuestras); facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

Asimismo, en las normas del Código civil, aplicables a las obligaciones en general (no específicas sobre cláusulas generales de contratación), así como en la regulación de la responsabilidad extracontractual, se

(40)

WAJNTRAUB, Javier H., “La contratación predispuesta y sus implicancias en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998”, en Instituciones de Derecho Privado Moderno, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 727.

(41)

Así, Alfredo BULLARD señala que: “Existe evidencia empírica sobre el hecho que las cláusulas suelen ser incluso menos favorables al consumidor en mercados sumamente competitivos y desconcentrados que en supuestos de monopolio u oligopolio. Son comunes las cláusulas abusivas en servicios como lavanderías, playas de estacionamiento, seguros, corretaje de inmuebles, o contratos de crédito” (BULLARD G., Alfredo, “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, en El Derecho civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 27-28.).

(42)

Refiriéndose a las cláusulas que se suelen encontrar impresas en boletos, tiquetes, formularios, etc., y que suelen contener estipulaciones de irresponsabilidad, entre otras, Hugo Morote opina que “Los ejemplos mencionados (...) han sido íntegramente extraídos de boletos, modelos e impresos que circulan para permitir el intercambio masivo actual y, teniéndolos a la vista, difícilmente puede concluirse que el consumidor se siente satisfecho con este estado de cosas. La referencia en el sentido que debe desarrollarse una “cultura de mercado”, mediante la imposición del modelo de autotutela, parece demasiado simple e irreflexiva en medio de un país profundamente convulsionado y cuyos niveles de pobreza van cada vez en mayor aumento. Obsérvese, para refutar semejante afirmación, que la indefensión así como el alejamiento del ordenamiento jurídico de la realidad solamente generan desconfianza, resentimiento y –muy probablemente– reacciones violentas” (MOROTE NÚÑEZ, “La protección al consumidor en el código civil”, cit., p. 192).

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sanciona con invalidez a las cláusulas que limiten o excluyan la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable:

los administradores o propietarios deberán ser las correspondientes a la inejecución de obligaciones del Código civil.

•

Finalmente, señalaremos en forma resumida los caracteres jurídicos de este contrato: es oneroso, de prestaciones recíprocas, conmutativo, por adhesión, sobre la base de cláusulas generales de contratación, de ejecución inmediata y continuada para la playa o garaje y de ejecución diferida para el cliente:

•

Artículo 1328: “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”. Artículo 1986: “Son nulos los convenios que excluyen o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable”.

Por último, también son de aplicación las siguientes normas de carácter general:

Oneroso. Existe un incremento en el patrimonio de una de las partes a cambio del que presta un servicio. De prestaciones recíprocas. Tanto el cliente como la playa son acreedores y deudores una de la otra. El cliente paga una cantidad determinada en función del tiempo de permanencia en la playa o garaje, a cambio de lo cual éste le cede un espacio en dicho establecimiento y le proporciona la custodia del vehículo mientras dure la relación jurídica.

•

Artículo 219: “El acto jurídico es nulo: (...) 7. Cuando la ley lo declara nulo (...)”.

•

Artículo 1362: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

•

Artículo 168: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.

•

Artículo V del Título Preliminar: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

Por adhesión. El usuario o cliente no negocia el contenido del contrato; solamente tiene expedita la libertad de contratar (consagrada por la Constitución), por la cual puede o no celebrar tal contrato. La configuración interna del contrato ha sido realizada por el titular del negocio de garaje o playa, y a tal contenido contractual que se le propone el usuario se adherirá o no.

Vemos que en el caso de las cláusulas que exoneren de responsabilidad respecto de la integridad del vehículo guardados en las playas de estacionamiento o garajes (provenientes de la obligación de guarda o custodia), es claro que se deberán considerar inválidas, y las reglas de responsabilidad de

Sobre la base de cláusulas generales de contratación. Este tipo de negocio jurídico suele realizarse en el ámbito masivo, por lo que las cláusulas prefijadas por la playa o garaje se encuentran impresas en una serie indefinida de tickets, que una vez entregados al usuario y habiendo éste guardado su

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Conmutativo. Tanto el usuario o cliente como el garaje o playa conocen desde el principio el contenido del contrato, no dejándose ninguna prestación al azar o suerte.

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vehículo en tal local, constituirá el documento que contiene su contrato. De ejecución inmediata y continuada para el garaje o playa. El establecimiento debe empezar a efectuar su prestación (cesión de espacio y servicio de custodia) en el mismo momento en que el vehículo ingresa al establecimiento –ejecución inmediata y no diferida–, y sus obligaciones tendrán una vigencia temporal de tipo continuo, pues se mantendrán sin interrupciones a lo largo de todo el tiempo que el vehículo permanezca en el local. De ejecución diferida para el cliente. El usuario o cliente del servicio deberá cancelar la totalidad de lo que adeuda al momento de retirar su vehículo del local y no cuando celebra el contrato. 4.

A MODO DE CONCLUSIÓN

A lo largo de este trabajo se ha realizado un análisis acerca de la posible naturaleza jurídica de este contrato, debido a la cantidad de dudas y conflictos que en el orden cotidiano se presentan. Por ello, habría primero que procurar determinar si dicho contrato se ajusta a alguna figura tipificada, a cuyas normas habrían de remitirse los jueces, establecimientos y usuarios en general cuando se presentase alguna controversia. Es conocida la desavenencia entre los establecimientos y los usuarios en lo relativo a que los primeros consideran que se trata de una modalidad de arrendamiento en tanto que los segundos suponen siempre que están entregando un bien (el vehículo) en depósito. En función de las características propias de cada uno de estos contratos y de la finalidad social del estacionamiento en garajes o

(43)

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playas de estacionamiento, y asimismo habiendo contrastado con la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, vemos que el contrato que nos ocupa tiene una naturaleza propia y que, por tal razón, sería conveniente que tuviese su regulación básica, particularmente en relación a las responsabilidades que deben asumir los titulares de los garajes o playas, descartando que este último aspecto deba ser regulado libremente por el mercado, debido a que la autotutela, en este tipo de casos, conlleva a la ausencia de protección efectiva del consumidor o usuario. El mercado puede caminar sólo –y es óptimo que lo haga– en gran diversidad de casos, pero no se debe confundir el intervencionismo (que es de por sí ineficiente en general) con la fijación de marcos mínimos en función de la protección y desarrollo de la organización y necesidad social de la colectividad, rol que sin duda compete al legislador. La importancia social del contrato que nos ocupa sin duda amerita un establecimiento básico de responsabilidades, máxime tratándose de un contrato de tipo masivo, en el que no hay negociación sino fijación unilateral de las condiciones de contratación. Habiendo determinado la responsabilidad de custodia de los garajes y, por tanto, estableciéndose la nulidad de las cláusulas que la limiten o restrinjan, queremos señalar que consideramos necesaria la obligatoriedad del seguro contratado por éstos contra robos y siniestros en general como requisito para su funcionamiento como actividad mercantil, lo que si bien elevaría los costos –que naturalmente se trasladarían a los clientes o usuarios de tales servicios–, al mismo tiempo proveería una tranquilidad y seguridad a ambas partes y a la sociedad en general, pues la reparación estaría garantizada (43).

Ahora bien, en el caso de los locales pequeños, ubicados quizá en zonas de escasos recursos, que no puedan asumir los costos de tal seguro, ni menos aún, por tanto, responsabilizarse por la integridad de los pocos

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También se ha señalado que la responsabilidad del garajista, bajo ningún concepto, ha de ser objetiva, sino por dolo o culpa, no respondiendo por causas no imputables o por caso fortuito o de fuerza mayor (44). Asimismo, no estamos de acuerdo con la intervención estatal que regule todas las cláusulas de este contrato. La función del Estado únicamente debe ceñirse a la fijación de la responsabilidad, y a algunos aspectos relacionados con la seguridad, como la prohibición de admisión al establecimiento de una cantidad de vehículos superior a su capacidad, que bloquee el ingreso y egreso; y extendiendo la responsabilidad a los dependientes (aspecto por demás ya regulado en el Código civil), así como la no responsabilidad del garaje o playa –salvo pacto expreso en contrario– por los bienes u objetos dejados dentro de los vehículos el resto. El resto de aspectos, incluido por cierto el monto

correspondiente al pago por el cliente de la hora o fracción, deben dejarse en manos del mercado (45). Finalmente, en lo relativo al nombre del contrato, consideramos que la playa de estacionamiento, si bien es un nombre difundido y por todos conocido –bajo este punto de vista sería quizá adecuado–, en realidad alude al lugar físico (independientemente de que ya no se trate de un espacio abierto, una “playa”, como inicialmente se configuró) en que se estacionan los vehículos. El nombre “estacionamiento” es tal vez demasiado amplio, y no indica la actividad lucrativa del negocio comercial, abarcando el aparcamiento en la vía pública. En tanto que el nombre “garaje”, si bien es verdad que también se refiere a un local, como la playa de estacionamiento, no hay que descartar que este tipo de local lleva a considerar la guarda o custodia como elemento integrante del mismo.

vehículos que puedan albergar, ¿acaso no podrían utilizar su espacio con fines únicamente de cesión de espacio, sin incluir el deber de custodia? En estos casos, debidamente autorizados en atención de las circunstancias particulares, y según regulación legal, podría emplearse una fórmula como la que el Estado de Giorgia, en los Estados Unidos, utiliza para la generalidad de las playas de estacionamiento: colocar avisos visibles y claros en el local en los que se indique que no hay responsabilidad por la pérdida. En este Estado, si la playa no tiene este tipo de información visible desde fuera, entonces sí hay responsabilidad. En nuestro caso, nuestra sugerencia apunta a que si se exonerase administrativamente a un establecimiento de dicha responsabilidad, el local tendría que informar de ello al público de esta manera. (44)

Compartimos el criterio de Alberto G. SPOTA: “Supongamos el caso judicial frecuente: que haya un asalto al garaje y que el delincuente se lleve el vehículo. Cabe preguntarse si en tal supuesto responde el garajista frente al depositario del automóvil. Aquí cobra importancia la noción del deber de custodia. La obligación del garajista no se limita a otorgar el espacio para que el dueño del vehículo lo coloque, sino que resulta depositario, es decir, está obligado a custodiarlo; de ahí que es responsable el garajista. Sin embargo, ello no siempre es así, pues si se trata de un asalto a mano armada, ya estamos en presencia del caso fortuito (...) que lleva la nota de lo irresistible y con ello la responsabilidad del deudor (con la salvedad de que el evento fortuito reconozca como antecedente necesario y adecuado la culpa o el dolo del garajista) (v. Cám. Nac. Civ. Cap., Sala E, 23 ab. 1963, La Ley, T. 112, p. 21)” (SPOTA, Alberto G., Instituciones de derecho civil - Contratos”, vol. I. Buenos Aires, Depalma [2ª reimpresión], 1978, p. 122).

(45)

En este punto discrepamos con el Anteproyecto del Código de 1984, que establecía que este contrato se celebraría en base a tarifas y estipulaciones generales de contratación aprobadas y actualizadas por la autoridad administrativa.

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PUBLICIDAD Y CONSUMIDORES: UNA VISIÓN DESDE IBEROAMÉRICA

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Publicidad y consumidores: Una visión desde Iberoamérica María Laura Estigarribia Bieber Profesora Titular de Instituciones de Derecho Privado I en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina)

“Nadie puede escapar a la influencia de la publicidad” S.S. Pablo VI (1)

La intención del presente trabajo es brindar una visión, a vuelo de pájaro, del tema de la publicidad, en su interacción con los consumidores, desde Iberoamérica. Para ello se ha llevado a cabo una recopilación legislativa de numerosos países, citando sus partes pertinentes, señalando similitudes y diferencias, esperando establecer un breve panorama de la temática en estudio, en este conflictivo fin de siglo y milenio, para mostrar que existen algunas cosas, al menos, en que un número importante de países y comunidades se encuentran de acuerdo; particularmente, en el caso que nos ocupa, en la protección del “débil jurídico” (en esta órbita, el consumidor) que, consideramos, en la

(1)

actualidad casi ha tomado el carácter de un principio general del derecho privado, informando tanto a la legislación cuanto a su interpretación jurisprudencial. “Una ley de protección de los consumidores, desde una perspectiva económica, supone la presencia de un mercado imperfecto, en que proveedores y consumidores no pueden negociar en igualdad de condiciones o maximizar cada uno de ellos su beneficio. Que los proveedores se encuentran en una posición desde la cual pueden dañar o abusar de los consumidores. Uno de los problemas que claramente enfrenta todo consumidor, en dicho mercado imperfecto,

Mensaje de la Jornada Mundial para las Comunicaciones Sociales, de 1977.

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es lo que se ha denominado el “dilema de los comunes”, esto es, la ineficiencia para cada uno de ellos de adoptar en forma separada o conjunta los medios para autoprotegerse, porque los costos de actuar independientemente o de concertarse son superiores a la utilidad marginal que cada uno de ellos puede obtener por dichas actuaciones” (2). En la misma medida que la Economía advierte la disparidad de fuerzas de las partes que intervienen en la relación de consumo, el Derecho también lo hace. Esta diferencia de fuerzas en la contratación con consumidores, establece que los contratos que se celebran sean de carácter predispuesto o de adhesión, resultando prácticamente nula la participación de la “parte débil”, en la formación del consentimiento, atento la inexistencia de negociaciones previas, dado el carácter de los actos jurídicos celebrados. Respecto de esta nueva rama de la disciplina jurídica, denominada por algunos como “Derecho del Consumidor”, el Dr. Jorge Mosset Iturraspe, realiza las siguientes consideraciones: “Derecho y Economía confluyen en este nuevo Derecho, como no ocurriera antes, en el Civil, que la ignoraba, ni en el Comercial, que en ocasiones la priorizaba en exceso. Derecho y Economía, conscientes cada uno de sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes, aportan lo suyo para concluir en una ‘utilidad con justicia’, en un lucro con equilibrio, en un intercambio en equidad en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial” (3).

Es cada vez mayor el consumo y su incidencia en la actividad económica y social tanto en la Argentina como en Iberoamérica. De allí deriva claramente la importancia de su regulación jurídica adecuada, a efectos de mantener el llamado “orden público económico de coordinación” (4) mediante el cual el Estado cumpla la función de arbitraje, que es imprescindible en la economía de mercado, a efectos de proteger a la parte débil de esta contratación: el consumidor, velando con ello, por el mantenimiento del equilibrio de las posiciones contractuales. En lo que refiere al tema de la publicidad, la misma no se halla ajena a los nuevos paradigmas de relación constituidos por la inmediatez del acceso a la información, el auge de las comunicaciones y la globalización de la economía. Tampoco el consumidor puede sustraerse a esta realidad que condiciona sus conductas en forma permanente; pasando de ser quien orientaba la producción de los productos y servicios, a través de sus necesidades, gustos e inclinaciones, a ser aquel a quien va orientada la totalidad de la estrategia de los demás actores de dicha relación, quienes le generan nuevas “necesidades, gustos e inclinaciones”, conforme a los productos que pretenden comercializar, dentro de la lucha feroz de la competencia. El núcleo central de la normativa del derecho a la información y de la publicidad, en Argentina, está constituido, además de la Ley de Defensa del Consumidor, con aque-

(2)

JARA AMIGO, Rony, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en Derecho del consumo y protección al consumidor. Cuadernos de Extensión 1999, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Editor Hernán Corral Talciani, Santiago de Chile, 1999, p. 47.

(3)

MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Introducción al derecho del consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 17.

(4)

ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 49.

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llas atinentes a la Ley Lealtad Comercial y la Ley de Defensa de la competencia, por la íntima interrelación de sus disposiciones, que abordan desde distintos ángulos la tan compleja relación de consumo. También la Constitución Argentina, en sus artículos 42 y 43 y la española, en el artículo 51, establecen una protección de máxima jerarquía respecto de los derechos del consumidor, al referir al derecho a la información adecuada y veraz y a la libertad de elección (5). “El meridiano del derecho de información del consumidor pasa por la Ley 22.802 de Lealtad comercial, que concierne a tres aspectos fundamentales: la identificación de las mercaderías, la denominación del origen del producto, y las normas de publicidad. Dicha ley dispone las indicaciones que debe contener la mercadería envasada o sin envasar (art. 1), inclusive en cuanto a su origen –nacional o extranjero– (arts. 2, 3 y 7); y contiene precisiones respecto de la publicidad, prohibiendo en especial la que se realiza mediante premios, concursos, sorteos o formas similares (art. 10)” (6). El deber del proveedor es correlativo del derecho del consumidor a la información ve-

raz acerca de las condiciones esenciales del negocio jurídico realizado y las características relevantes de la cosa o servicio a prestarse. La Ley argentina lo establece en su artículo 4: Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. El Código del consumidor brasileño, determina, en su artículo 6, Son derechos básicos del consumidor: (...) III: La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios con especificación correcta de cantidades, características, composición, calidad y precio, así como sobre los riesgos que presenten. La Ley Paraguaya, expone el tema al considerar los Derechos Básicos del Consumidor, en su artículo 6, inciso d (7). La Ley de Relaciones de Consumo de Uruguay (8), de reciente sanción, especifica en su artículo 6: “Son derechos básicos del consumidor: (...) c.- la información suficiente, clara, veraz, en idioma español y sin per-

(5)

Al respecto cabe recordar la conclusión arribada por la Comisión Nº 1 del IV Congreso Internacional de Derecho de Daños, llevado a cabo en la ciudad de Buenos Aires, en 1995, que expresa: “La publicidad comercial irregular, tanto la engañosa como la abusiva, es susceptible de afectar derechos del consumidor reconocidos por la Constitución Nacional, entre otros, el derecho a la información adecuada y veraz, a la salud y seguridad, a la protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno y no discriminatorio (arts. 42 y 43 C.N.).

(6)

ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, cit., p. 147.

(7)

Ley Paraguaya, artículo 6, inciso d: la información clara sobre los diferentes productos y servicios con las correspondientes especificaciones sobre la composición, calidad, precio y riesgos que eventualmente presenten. Y en su artículo 8, continúa: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen bienes o presten servicios, suministrarán a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, eficaz, y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. La oferta y presentación de los productos o servicios asegurará informaciones correctas, claras, precisas y visibles, escritas en idioma oficial, sobre sus características, cualidades, cantidad, composición, precio, garantía, plazo de validez, origen, dirección del local de reclamo y los riesgos que presenten para la seguridad de los consumidores, en su caso”.

(8)

Ley de Relaciones de Consumo de la República Oriental del Uruguay, número 17250, de 17 de agosto de 2000.

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juicio de que puedan emplearse además otros idiomas...” La Ley Chilena (9) define la información, al decir: Información básica comercial: Los datos instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica” (10). Por su parte, la Ley de Defensa de los Consumidores de Nicaragua (11), lo prevé en su capítulo III (12). Asimismo, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor de Costa Rica (13), lo establece en su artículo 29. Como es fácil observar, en los lineamientos generales las legislaciones mencionadas resultan coincidentes en cuanto al derecho del consumidor y consecuente obligación del proveedor, en lo concerniente a la información, que resulta de suma impor-

tancia en la etapa precontractual puesto que es la que permite la decisión razonada y, consecuentemente, el perfeccionamiento de la relación negocial. Ahora bien, resulta dable destacar que la identificación del concepto de obligación de informar requiere deslindarla del instituto de la publicidad. Tienen en común el pertenecer a la etapa precontractual y una misión concomitante con relación a las cosas y servicios ofrecidos, por lo que resulta de provecho diferenciarlas (14), en lo que hace a que la finalidad de la primera es brindar información, con precisión acerca de cualidades, atributos, modo de uso, peligros que el mismo conlleva, del producto o del servicio que el productor ofrece al consumidor, para posibilitarle un consentimiento informado y, por tanto, plenamente válido; sin embargo, la segunda tiene como propósito atraer, persuadir, estimular (15), captar su

(9)

Ley Chilena de Protección del Consumidor, número 19496, de 7 de febrero de 1997. Última modificación: Ley 19659, de 27 de diciembre de 1999.

(10)

Esta regla se complementa con lo dispuesto en el artículo 3: Son derechos y deberes básicos del consumidor: (...) b.El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos.

(11)

Ley de Defensa de los Consumidores de Nicaragua, Nº 182, de 1 de noviembre de 1994.

(12)

Ley de Consumidores de Nicaragua, capítulo III, titulado: Derechos de los Consumidores, artículo 12, establece: “Los consumidores tienen derecho a: (...) c) Una información veraz, oportuna, clara y adecuada sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado (...)”. En el artículo 13 especifica los aspectos sobre los cuales debe versar la información, al expresar: “Todo proveedor de bienes brindará al consumidor información clara, veraz y suficiente al menos sobre las siguientes características: a.- Composición, finalidad y aditivos utilizados; b.- cantidad de productos; c.- fecha de producción y vencimiento del producto; d.- instrucciones e indicación para su uso; e.- advertencias, riesgos e incompatibilidad con otros productos”.

(13)

Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor de Costa Rica, número 7472, de 20 de diciembre de 1994, artículo 29: “Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes: (...) c.- El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio (...)”. Y el artículo 31, al enunciar las obligaciones del comerciante y el productor, reitera:” (...) Informar, clara, veraz y suficientemente, al consumidor, de todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo (...)”.

(14)

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Publicidad y Consumidores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 74.

(15)

MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Información al consumidor y protección de su salud”, en MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Defensa del Consumidor, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 79.

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voluntad, dando a conocer masivamente un producto y resaltando sus cualidades propias, sin incurrir en ocultamientos, inducir a error, engaño o confusión (16). En este sentido, debemos resaltar que la objetividad es requisito de la información, en cambio la publicidad se define por la subjetividad de los intereses que difunde (17). Dentro de la información que es recibida por el consumidor, debemos referirnos, en particular, a la que le llega a través de la publicidad. Nos encontramos, así, ante el acto publicitario, que “se caracteriza por su finalidad instrumental respecto de la conclusión de un contrato. El anunciante persigue determinar, a los destinatarios de sus mensajes, a que efectúen una declaración contractual de voluntad. La actividad publicitaria se inscribe así en la esfera de la contratación de los bienes y servicios” (18). Es conveniente aclarar que el proveedor no tiene la obligación de realizar publicidad de sus productos, pero sí la de proporcionar al consumidor una información adecuada y veraz. Para el caso de hacer publicidad, los contenidos de ésta integrarán

el contrato, como parte de la información brindada al consumidor, y deberá responder por ellos, aunque no sean reproducidos en el contrato (19). La publicidad, en la acepción que nos interesa, según la definición del Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, es la siguiente: “Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.” (20). De ello surge que en la misma siempre existe un espíritu de lucro, un afán de ganancias, por lo que corresponde que aquél que se beneficia con ello deba ser responsable de la veracidad de su contenido y, eventualmente, en caso de incumplimiento, afrontar las respectivas indemnizaciones por los daños y perjuicios que cause con ello, defraudando la confianza del consumidor. Por su parte, el Dr. Juan Carlos Rezzónico (21) nos da el siguiente concepto de publicidad: “todo mensaje dirigido al público con el fin de estimular la demanda de bienes o servicios” (22). La directiva 450/84 del Consejo de Europa, en su artículo 2.1, establece: Publici-

(16)

AMEAL, Oscar J.; COMPIANI, María F. et al., “La obligación de informar”, en Derecho del Consumidor, Nº 10, Editorial Juris, Rosario, 1999, p. 47.

(17)

LÓPEZ CABANA, Roberto M., “La información en los contratos de consumo”, en Derecho del Consumidor, Nº 7, Editorial Juris, Rosario, 1996, p. 48.

(18)

DE LA CUESTA RUTE, J. M., Régimen jurídico de la publicidad, Tecnos, Madrid, 1974, p. 142.

(19)

Ya con anterioridad a la sanción de la ley argentina, la jurisprudencia ha considerado que la publicidad, integra el contrato, desde la perspectiva de generación de confianza (Cfr. Cámara Nacional Comercial, Sala B, LL, T. 1977-C, p. 439).

(20)

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1992, T. II, p. 1687.

(21)

REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 73.

(22)

En las conclusiones de la Comisión I: “Control de la publicidad y comercialización”, del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor” (Rosario, 11 al 13 de mayo de 1994), de lege lata, se ha brindado el siguiente concepto: Se entiende por propaganda a la actividad encaminada a la difusión de ideas, referidas a fines como los políticos, económicos, sociales o religiosos. Por publicidad, a la actividad de divulgación de un producto o servicio con el propósito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial.

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dad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.

disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”.

“En suma, la publicidad es, en nuestros días, al mismo tiempo, la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unión entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los bienes y servicios que ofrecen” (23). Es por ello que: “La publicidad ha sido considerada “el primer ministro en el reino de la cultura de masas” (Rosenberg – Manning White). Es propia de la economía de mercado, y todo indica que cobrará un renovado vigor” (24).

Ahora bien ¿qué tiene que ver el tema de la publicidad con el consumidor, además de su función de promover el consumo, y por qué y cómo el derecho se ocupa de ella?

El artículo 1, inciso 4 de la Ley chilena, establece: Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. Al respecto, la Ley venezolana, de 1992, la define en su artículo 39 (25). El Decreto Reglamentario de la Ley de Colombia (26), por su parte, entiende, en su artículo 1º, inciso d, por propaganda comercial: Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o

Las razones resultan evidentes. A través de la publicidad se pretende promover el consumo de los bienes y servicios que el individuo necesita; pero, más allá de ello, realmente se realiza toda una inducción y estimulación a consumir. Por esto, el productor o el integrante de la cadena de comercialización que realiza el anuncio deben asumir la responsabilidad que importa la presentación del mismo en el modo que se hace a través de la publicidad; es decir, destacando ciertos aspectos del producto, del precio, de su sistema de financiación, de su superioridad respecto de otro, etc. Ello en virtud del riesgo que asume en su actividad productiva o comercial y al decidir realizar esta presentación persuasiva; y también del lucro que obtiene o pretende obtener con ellas, más allá de la culpa que haya acompañado su acción.

(23)

PINO ABAD, Manuel, La disciplina jurídica en la actividad publicitaria en la Ley de Publicidad de 1988, Ministerio de Sanidad y Consumo de España, Madrid, 1991, p. 25; FLORIDIA, Giorgio, “La repressione della pubblicitá menzognera vent’anni dopo”, en Rivista Quadrimestre, Giuffrè, Milano, 1986, p. 71, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Publicidad y consumidores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 66.

(24)

ALTERINI, Atilio Aníbal, “Control de la publicidad y comercialización”, en Derecho del Consumidor, Nº 5, Editorial Juris, Rosario, 1994, p. 29.

(25)

La Ley venezolana, en su artículo 39, manifiesta: Publicidad: la difusión masiva o restringida de mensajes destinados a dar a conocer las características, ventajas, cualidades o beneficios de cualquier tipo de bienes o servicios, con el fin de estimular su compra, uso o consumo, bien sean éstos fabricados o prestados por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de carácter público o privado.

(26)

Decreto 3466, de 2 de diciembre de 1982, reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor de la República de Colombia, número 73 de 1981.

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La sociedad de consumo en que nos encontramos inmersos nos incita permanentemente a adquirir cosas y contratar servicios nuevos, muchos de ellos superfluos, en una desenfrenada carrera por tener lo que está de moda, lo que es de última generación, lo que marca determinado status, etc., aún a pesar de tener otros que cumplan en forma adecuada la función a la que están destinados. En este sentido, se crean ilusiones por las que el marketing promueve los deseos, haciéndolos instalarse como necesidades. Sin embargo, “la necesidad se dirige hacia un objeto específico con el cual se satisface... El deseo es irreductible a la necesidad puesto que en su origen no es relación con un objeto real sino con el fantasma...” (27). Es decir que “la lógica del consumo es la lógica del deseo. Un deseo instalado en una dimensión simbólica que es la esencia del Marketing estratégico y que se constituye en la clave real del negocio” (28). “Esto nos enseña que el sujeto humano siempre habrá de estar detrás de objetos-señuelos, de semblantes o apariencias de un objeto satisfactor definitivo de la necesidad que no consistirá en ninguno y no por ello dejará de buscarlo en alguna parte” (29). Estas pautas son tenidas en cuenta por la publicidad, quien se ocupa de exacerbar ese “deseo insaciable” por el consumo. Esto se patentiza en el fomento exagerado de la moda, que lleva a desechar algunas cosas que resultan suficientes, útiles y cubren adecuadamente nuestras necesidades.

“Ahora bien, en este ocaso de siglo agitado y turbulento existen numerosos dispositivos que son empleados con sutileza para acicatearnos, para sobreestimularnos, para exacerbar esa energía deseante expandiéndola y direccionándola hacia determinados objetivos específicos. Avisos publicitarios plagados de promesas ilusorias desfilarán uno a uno frente a nosotros desplegando sus proclamas grandilocuentes (...). El deseo ya está presente, el hombre siempre desea algo, pero ahora se lo hace desear más, se lo hace desear más rápido, se lo hace desear con mayor intensidad y se lo hace desear determinados objetos y marcas, y no otros. Así el pasaje de la etapa de encantamiento hacia la de decepción se da cada vez con mayor celeridad. No terminamos de desentusiasmarnos con nuestra última adquisición que ya nos seducen con una nueva alternativa superadora de la misma. Y entonces haremos lo imposible por comprarla, para aferrarnos a la desgastante esperanza de que la felicidad es posible, para no ser menos que nuestros semejantes, para no resultar expelidos del seno de nuestro grupo de pertenencia” (30). En tal sentido, opina el Dr. Atilio Aníbal Alterini (31): “Ahora, en cambio, el productor procura crear las necesidades en el público, orientándolo para que compre productos que, unilateralmente, ha decidido poner en el mercado. A tal fin, provoca una estimulación de la demanda mediante la publicidad; de modo que, en la realidad de los hechos, quien decide qué va a ser consu-

(27)

LACAN, Jacques, Las formaciones del inconsciente, citado por RISEMBERG, Germán, “Marketing a la inversa”, en Derecho del Consumidor, Nº 10, Editorial Juris, Rosario, 1999, p. 92.

(28)

WILENSKY, Alberto, Marketing Estratégico, citado por RISEMBERG, Germán, “Marketing a la inversa”, cit., p. 93.

(29)

RISEMBERG, Germán, “Marketing a la inversa”, en Derecho del Consumidor, Nº 10, Editorial Juris, Rosario, 1999, p. 93.

(30)

RISEMBERG, “Marketing a la inversa”, cit., p. 96.

(31)

ALTERINI, Atilio Aníbal, “El consumidor en la Sociedad Postmoderna”, en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre “La Persona y el Derecho en el Fin de Siglo”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 424.

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mido es el productor y no el consumidor. Frecuentemente, dicha necesidad es condicionada por mecanismos tendientes a influir los comportamientos de compra, como la manipulación de novedades y de modas, “con sus incesantes metamorfosis, sus sacudidas, sus extravagancias” (Lipovetsky), que insta a la actitud del “yo-también”, y a la que contribuye la provocación de la obsolescencia acelerada de ciertos productos, que acorta prematuramente su ciclo de vida útil por el mecanismo de lograr convertirlos en desechos psicológicos, no obstante que todavía conservan sus principales cualidades propias”. “Aún más, se ha comprobado que la eficacia persuasiva de la publicidad es, como regla, directamente proporcional a la escasez de información; el consumidor se encuentra en una situación de incerteza que le impide seleccionar racionalmente el producto o servicio, restringe la espontaneidad de su elección, relativiza su poder de decisión y disminuye su libertad de contratar” (32). “Consecuencia misma de la actividad publicitaria es la afectación de los intereses colectivos, dado el efecto expansivo que alcanza a una infinidad de destinatarios procurando modelar hábitos que motiven una mayor demanda de bienes y servicios (...). Así pues, y como en todo capítulo del derecho del consumidor, el sistema de protección debe apoyarse en dos pilares: la prevención del daño y el reconocimiento del carácter grupal o colectivo de los intereses tutelados. Sólo en

esta línea han de quedar a salvo dos de los derechos básicos del consumidor: el de ser informado y el de elegir libremente” (33). “La primera dificultad que entraña el control de la publicidad es la de su expansión cada vez más ilimitada a través de todo tipo de soportes, respondiendo tanto al avance de la tecnología (Internet se ha sumado a la televisión y radio), como a la pervivencia y ampliación de métodos tradicionales (carteles, folletos, etc.) El objeto de la publicidad apenas tiene límites, afectando a prácticamente todos los productos que se pueden comercializar legalmente” (34). La publicidad siempre ha tenido defensores y detractores, más allá de la realidad que nos demuestra que forma parte activa de nuestras vidas. Al respecto, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en una conferencia dictada en ocasión de la celebración del Congreso Internacional sobre “La Persona y el Derecho en el Fin del Siglo” (35), mencionaba dos valoraciones respecto de la publicidad: “(...) se cuenta que estando Kipling de vacaciones, recibió un paquete de revistas de un amigo, quien para economizar gastos, había arrancado todas las páginas de publicidad; Kipling agradeció el envío, pero expresó su decepción al remitente y afirmó que él mismo hubiera podido escribir las historias que las revistas contenían, mientras que los anuncios entrañaban la verdadera información, el interés humano de toda la publicación. En el otro extremo, Paul Valery,

(32)

KEMELMAJER DE CARLUCCI, “Publicidad y consumidores”, cit., p. 67.

(33)

ZENTNER, Diego H., “La publicidad: la oferta y la ejecución del contrato”, en Derecho del Consumidor, Nº 6, Editorial Juris, Rosario, 1995, p. 25.

(34)

“Los Derechos del Consumidor y sus mecanismos de Protección”, en El Acuerdo del Pleno del Consejo Económico y Social de España, publicado como Informe 1/1999. Los Derechos del Consumidor y la Transparencia del Mercado, Colección Informes. Editado por el Consejo Económico y Social, Madrid, p. 105.

(35)

El Congreso Internacional sobre “La Persona y el Derecho en el Fin del Siglo se llevó a cabo en la ciudad de Santa Fe, Argentina, en septiembre de 1996.

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En un párrafo anterior nos interrogábamos acerca de cómo el Derecho interviene en el tema de la publicidad. Lo hace de diferentes maneras y en distintas áreas; pero la que nos interesa, a efectos del presente artículo, es aquella que tiene que ver con la protección de los derechos del consumidor, desde el ángulo de la responsabilidad por su difusión por parte del productor o comercializador (37). Ello sin desmerecer la función que le compete en cuanto a la publicidad afecte a los demás productores, cuestión que se encuentra legislada en las leyes de Defensa de la Competencia y las de Lealtad Comercial.

ratorios del contrato, invitación a ofertar, oferta al público, declaración unilateral de voluntad, etc. Lo cierto es que, aun en los supuestos de máxima indeterminación, la publicidad genera en el consumidor una razonable expectativa, que actúa supliendo las tratativas preliminares. Ello se traduce en la credibilidad del público, que puede ver afectado su interés de confianza basado en la continuidad de la negociación frustrada. Por lo tanto, el entender que las alegaciones vertidas en el marco de la publicidad no siempre representan una declaración de voluntad contractual completa –por no aglutinar todos los elementos constitutivos de un futuro contrato–, no conduce a sostener que aquéllas no implican una voluntad negocial en sentido amplio. Todo acto de publicidad encierra inequívocamente una intención negocial, esto es, la finalidad de concluir negocios masivamente” (38).

“Hemos de indagar acerca de la naturaleza jurídica que le es asignable al acto publicitario en su vinculación funcional con el contrato. En otras palabras, cuál es el valor que debe acordarse a las manifestaciones emanadas de la publicidad comercial y en qué medida tales declaraciones obligan a quien las ha formulado. Sobre el particular, y con anterioridad a la Ley de Defensa del Consumidor (Argentina), diversas teorías intentaban expedirse sorteando los obstáculos de los artículos 1.148 del Código Civil y 454 del Código de Comercio. Así se sostuvo, entre otras, que se trata de actos prepa-

En dicho sentido, el artículo 8 de la Ley de Defensa del Consumidor argentina, establece: “Efectos de la publicidad: Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”. Ello significa que éste último podrá, eventualmente, reclamar, como si estuviera incluido en el contrato, a aquel productor, importador, distribuidor o comercializador de cosas o prestador de servicios, por la falta de cumplimiento de aquellas cuestiones que hubiera utilizado para inducir al con-

expresaba que la publicidad es “uno de los grandes males de este tiempo; insulta nuestra vista, falsifica todos los epítetos, arruina los paisajes, corrompe toda calidad y toda crítica” (36).

(36)

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La Publicidad y los Consumidores en el fin del Siglo”, en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre “La Persona y el Derecho en el Fin de Siglo”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 470.

(37)

“Barrera Graf ha expresado que “así como ayer se protegió con las normas del Derecho laboral a los trabajadores contra los excesos de los patrones, hoy se tiende a proteger a los consumidores en contra de empresarios que ponen en circulación mercaderías defectuosas, las que por distintos medios de publicidad y propaganda imponen a aquéllos” (citado por ALTERINI, Atilio Aníbal, “Control de la publicidad y comercialización”, en Derecho del Consumidor, Nº 5, Editorial Juris, Rosario, 1994, p. 23).

(38)

ZENTNER, “La publicidad: la oferta y la ejecución del contrato”, cit., p. 26.

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sumo de aquellos (39). Coincidentemente, el art. 8º de la ley del consumidor española de 1984 establece que el contenido de los anuncios integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular. Esta solución era requerida intensamente en Argentina, tanto por la doctrina como por los Congresos y Jornadas, y recepcionada en la Jurisprudencia, con anterioridad al dictado de la ley 24.240 (40). “La información que reciben los consumidores y usuarios sobre los productos y servicios, la adquieren casi siempre en forma de soportes publicitarios. La publicidad constituye por tanto un nexo entre consumidores y oferentes, que además influye claramente en las pautas de los primeros. Es un sector que se revela, pues, especialmente sensible a desviaciones de los principios de transparencia, veracidad y competencia leal” (41). Lo antedicho remite a lo ya expuesto sobre derecho a la información, máxime te-

niendo presente que la publicidad pretende persuadir, no informar; incitar al consumo e incluso crear necesidades alrededor de nuevos productos. Esto implica que quien la realiza, así como se beneficia debe responder por las consecuencias que pueda traer la misma, como elemento decisivo del establecimiento de una relación de consumo de un producto determinado. La Ley de Protección del Consumidor brasileña, en su artículo 30, reza: Toda información o publicidad, suficientemente precisa, transmitida por cualquier forma o medio de comunicación, con relación a los productos o servicios ofrecidos o presentados, obliga al proveedor que la hizo transmitir o la utilice, e integra el contrato que resulte ser celebrado (42). El artículo 37 manifiesta: “Es prohibida toda publicidad engañosa o abusiva. 1.

Es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa,

(39)

“En los casos en que promedia la afirmación de alguna cualidad determinada del producto –por lo general, a través de la publicidad–, va de suyo que no sólo rige la solución del art. 1338 del Código Civil y art. 456 del Código de Comercio, sino que dicha afirmación concierne al contenido obligatorio y vincula al emisor en la medida en que sea inexacta, como ahora surge en forma expresa del art. 8º de la ley 24.240”. (LÓPEZ CABANA, Roberto Manuel, “Responsabilidad por daños en la Ley 24240, de Defensa del Consumidor”, en Derecho del Consumidor, Nº 5, Editorial Juris, Rosario, 1994, p. 18).

(40)

Así el Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños, realizado en Buenos Aires, del 19 al 22 de junio de 1991, en su comisión 4: tutela jurídica del consumidor, concluyó: En el marco de los contratos de consumo, la protección de los intereses del consumidor depende, en gran medida, de la equidad de las condiciones generales y del carácter vinculante para el empresario que asume la información y la publicidad efectuadas. Las manifestaciones suficientemente precisas, realizadas por el empresario a través de técnicas de información y publicidad, son vinculantes, forman parte integrante del contenido de cada contrato celebrado por los consumidores sobre los bienes y servicios promocionados, y obligan al empresario a brindarlos en los términos anunciados. Caso contrario, incurre en responsabilidad por incumplimiento.

(41)

Los Derechos del Consumidor y sus mecanismos de Protección, en el Acuerdo del Pleno del Consejo Económico Social de España, publicado como informe 1/1999, ya citado, p. 104.

(42)

También, en el Capítulo IV: De calidad de Productos y Servicios, de prevención y de reparación de los daños; en la Sección III: De la Publicidad, en su artículo 36, expresa: La publicidad debe ser transmitida de tal forma que el consumidor, fácil e inmediatamente, la identifique como tal. El proveedor, en la publicidad de sus productos o servicios, conservará en su poder, para información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que dan sustento al mensaje.

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o, que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error al consumidor al respecto de la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio o cualesquiera otros datos sobre productos y servicios. 2.

Es abusiva, entre otras, la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y experiencia de niños, infrinja valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. Para los efectos de este Código, la publicidad es engañosa por omisión cuando deja de informar sobre datos esenciales del producto o servicio (43).

En referencia a las previsiones de este artículo han recomendado las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal: Derecho brasileño: Debe enfatizarse el principio de prevención de los daños en materia de publicidad abusiva (art. 37, Código de Defensa del Consumidor) (44).

También se ha expedido la jurisprudencia argentina, al resolver: “El fin que se persigue con la ley 22.802 (Adla, XLIII/B, 1346) es evitar que los consumidores, mediante publicidad engañosa, sean inducidos a la adquisición de mercaderías o la contratación de servicios, protegiéndose el derecho de aquellos a una información adecuada y veraz con relación al consumo, así como también preservar el derecho de los consumidores” (45). El Proyecto de Reglamento del MERCOSUR para la Defensa del Consumidor, establece en su art. 33: “Está prohibida cualquier publicidad considerada engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información, difusión o comunicación de carácter publicitario que sea entera o parcialmente falsa o que de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando se proporcionen informaciones respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercialización y cualesquiera otros datos esenciales sobre productos y servicios que sean necesarios para definir la relación de consumo” (46).

(43)

Las conclusiones de la Comisión I: “Control de la publicidad y comercialización”, del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor” (Rosario, 11 al 13 de mayo de 1994), de lege lata, han brindado los siguientes conceptos: Publicidad engañosa. Es la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario. Publicidad abusiva. Es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil.

(44)

Las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal se desarrollaron en la ciudad de Junín, Provincia de Buenos Aires, de 27 al 29 de octubre de 1994.

(45)

Cámara Nacional Penal Económico, Sala B, julio 3 de 1997/ Promark de Argentina S.R.L., La Ley, 1997/F, Doctrina Judicial 1998/1, p. 598, p. 408.

(46)

Proyecto de Reglamento del MERCOSUR para la Defensa del Consumidor – Comisión de Comercio MERCOSUR Comité Técnico número 7, 7/3/97.

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Tanto la Ley paraguaya (47) como la Ley chilena (48) poseen previsiones específicas respecto de la publicidad engañosa, al tratar de los Derechos Básicos del Consumidor. Las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor del Perú, en su artículo 4 establecen: Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir al error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta ... (49). La

Ley colombiana también contiene disposiciones similares (50). La Ley Federal de Protección al Consumidor de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 1, al establecer los principios básicos en las relaciones de consumo, en su inciso VII expresa: La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios (51). En igual sentido se expide el Decreto Reglamentario de

(47)

Artículo 6 de la Ley paraguaya: “Constituyen derechos básicos del consumidor: (...) e.- La adecuada protección contra la publicidad engañosa, los métodos comerciales coercitivos o desleales, y las cláusulas contractuales abusivas en la provisión de productos y la prestación de servicios”.

(48)

Artículo 28 de la Ley chilena: “Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de: a.- los componentes del producto y el porcentaje en que concurran; b.- la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante; c.- las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial; d.- el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito, en su caso, en conformidad a las normas vigentes, e.- las condiciones en que opera la garantía, y f.- su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable”.

(49)

Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, Decreto Legislativo 691, del 5 de noviembre de 1991, de la República del Perú.

(50)

La Ley Colombiana, en su artículo 14 decreta: “Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto,... y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas..., o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso”.

(51)

Ley Federal de Protección al Consumidor de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 24 de diciembre de 1992, en su capítulo III trata “De la información y Publicidad; en su artículo 32, establece: “La información o publicidad relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentas de textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión, por su inexactitud”.

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la Ley de Costa Rica uruguaya (53).

(52),

y también la Ley

Este deber de veracidad tiene su fundamento en el principio de la buena fe, que debe presidir todos los actos de los individuos y más concretamente, conforme lo establecido en el artículo 1.198 del Código Civil argentino, aquellos relacionados con la contratación. El mismo dice: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (...) El Proyecto de Nuevo Código Civil, en la República Argentina, en su artículo 920, establece: Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo (54). También el Código del Consumidor brasileño refiere a ello, en su artículo 4, en que señala la Política Nacional de las Rela-

ciones de Consumo, y expresa que deben atender a los siguientes principios: (...) inciso III, armonización de los intereses de los participantes en las relaciones de consumo y compatibilización de la protección del consumidor con la necesidad de desarrollo económico y tecnológico, de modo de viabilizar los principios en los cuales se funda el orden económico (art. 170 de la Constitución Federal), siempre con base en la buena fe y el equilibrio en las relaciones entre consumidores y proveedores (...) Refiriéndose al rol de la buena fe, el Dr. Roberto A. Vázquez Ferreira (55) manifiesta: “Entre sus funciones, la buena fe, cumple un papel integrador con fuerza jurígena, ampliando el conjunto de obligaciones propias de todo negocio jurídico en particular. De esta forma, la buena fe amplía el marco de las pretensiones más allá de lo estrictamente estipulado por las partes (...). De esta forma, la buena fe, en su función que analizamos, acuerda al consumidor o usuario el derecho a exigir no sólo las calidades propias genéricas del bien o servicio de que se trate, sino también todo lo que se ha ofreci-

(52)

La Ley de Costa Rica, en su artículo 29 lo establece como derecho fundamental e irrenunciable del consumidor, en su inciso e. Y el artículo 34 reza: “La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engaño al consumidor. No pueden omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse daño o peligro para la salud o la seguridad del consumidor. Deben prevalecer las cláusulas estipuladas en los contratos, si son más beneficiosas que el contenido de la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios. (...) Al productor o al comerciante que, en la oferta, la promoción, la publicidad o la información, incumpla con las exigencias previstas en este artículo, se le debe obligar a rectificar la publicidad, costearla y divulgar la información veraz y omitida, por el mismo medio y forma antes empleados”.

(53)

Ley de Relaciones de Consumo uruguaya, artículo 6, inciso d.

(54)

En el año 1999 se ha presentado a la Cámara de Diputados el Proyecto de Nuevo Código Civil de la República Argentina, unificado con el de Comercio, que se encuentra en estado de trámite parlamentario. Los firmantes del mismo, integrantes de la Comisión designada por Decreto 685/95, son los prestigiosos juristas Héctor ALEGRÍA, Atilio Aníbal ALTERINI, Jorge Horacio ALTERINI, María Josefa MÉNDEZ COSTA, Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN.

(55)

VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Publicidad, buena fe y protección al consumidor”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 128.

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do en la actividad promocional, aunque no se haya particularizado individualmente en el contrato”. Es decir que no bastará que el productor o el comerciante manifiesten lo que ellos creyeron decir, al poner en conocimiento del público un anuncio, sino lo que verosímilmente pudo interpretar el consumidor al que va dirigido, obrando con cuidado y previsión normales. En cuanto a ello, cabe también hacer una consideración respecto de los ámbitos en que se realiza la publicidad, atento que será diferente la comprensión de la misma conforme se la presente en un programa de televisión de las cinco de la tarde o en una revista altamente especializada de informática, cuando hablamos de las características de un ordenador y las utilidades que el mismo ofrece. “La publicidad se ha convertido, lisa y llanamente, en la industria de la persuasión” (56). Ésta existe “principalmente para crear demanda entre los consumidores, manipulando los impulsos motivacionales de los mismos, mezclando realidad y fantasía, creando un espectáculo mágico que hace difícil trazar una línea clara entre comportamiento racional y despreocupada autoindulgencia” (57). Resulta paradigmático como caso de publicidad engañosa el de los “remedios mágicos”, promovidos a través de las ven-

tas televisivas; más precisamente aquél que sostiene que “reduce el contorno muscular en 19 centímetros en apenas veinte minutos”. Realmente, lo prometido se cumple, pero lo que la publicidad no aclara es que, como este gel tiene un efecto vasocontractor, apenas en media hora el músculo vuelve a su tamaño habitual (58). Ahora bien, el consumidor al ver el aviso publicitario, compra el “remedio” pensando que la reducción obtenida perdurará. No resultaría lógico que alguien lo hiciera para lograr una efímera reducción por una escasa media hora. Pero el fraude existe, a pesar que el productor podría decir que en ningún momento prometió que la reducción sería duradera; pero ello no lo eximirá de su responsabilidad por publicidad engañosa, aunque más no sea por omisión de haber consignado dicha circunstancia tan trascendente, máxime teniendo presente la percepción superficial que tiene el consumidor del mensaje publicitario. Si bien tal vez puede sostenerse que dichos remedios “mágicos” no producen un daño a la salud, puesto que son generalmente suplementos dietarios con agregados de hierbas, y aunque fueran realmente inocuos, la publicidad engañosa debe ser sancionada puesto que afecta el principio de la buena fe, de la veracidad y honestidad de la información, y los sentimientos de los consumidores que, actuando con la ligereza propia de estos casos, ven frustradas las expectati-

(56)

VANZETTI, Adriano, “La repressione della pubblicitá «menzognera»”, en Rivista di Diritto Civile, Anno X, Padova, 1964-I, p. 589; FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 235, nº 148; cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “Primeras reflexiones sobre el contrato de patrocinio publicitario o esponsorización”, en Derecho de Daños, 2ª Parte, Libro homenaje al Dr. Félix A. Trigo Represas, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 652; BARO Y BALLBE, María José, “Publicidad engañosa: sistema de responsabilidad”, en Rev. Directiva, Nº 4, PPU, Barcelona, 1990, p. 25, citados por KEMELMAJER DE CARLUCCI, “Publicidad y consumidores”, cit., p. 67.

(57)

RISEMBERG, Germán, “Marketing y publicidad: una reflexión ética”, en Derecho del Consumidor, Nº 11, Editorial Juris, Rosario, 2000, p. 52.

(58)

Editorial de Diario Norte, Resistencia, Chaco, Argentina, del día sábado 6 de mayo, p. 6.

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vas que la misma les generara, habiendo incurrido en un gasto considerable, la mayoría de las veces. El consumidor, al observar una publicidad, lo hace superficialmente, con la posibilidad que tiene en el breve lapso que dura el flash de televisión, el aviso de radio o la observación de una publicación de un diario o revista, y con la ponderación que puede hacer una persona que podría resultar el comprador del producto, aquel a quien el mensaje va dirigido, un hombre de conocimientos medios, salvo contadas excepciones. Esto debe ser tenido en cuenta por los jueces cuando se les plantee un caso derivado de publicidad que ha llevado a engaño, prometiendo calidades o cualidades que posteriormente no se cumplieron. Ello no exime al destinatario de la misma de poner atención y prudencia al receptarla, ni le posibilita interpretaciones personales alejadas de los cánones medios. Un tribunal de la ciudad de San Pablo, Brasil, ha resuelto un caso en que un comerciante hizo oferta al público, a través de propaganda en periódicos y otros medios de publicidad, con fotografías de un conjunto de aparatos electrónicos de sonido, destacando la diferencia entre el precio de mercado, en contraste con el de su oferta. Cuando el consumidor concurrió a realizar la compra, fue informado que el precio era superior, si quería todo el conjunto, atento que el ofertado abarcaba sólo una parte del mismo. El Tribunal consideró, sin embargo, que la fotografía inserta en la publicidad reproducía todas las piezas que componían el conjunto que al pie de las mismas se daba el precio por el “conjunto”; que la propagan-

da se dirige al comprador típico, o sea la persona que probablemente va a querer aquella mercadería y que el reclamante era el comprador típico, la persona que, ciertamente, ante el anuncio ofertando el producto, será motivada a adquirirlo por el precio y condiciones de la propuesta. Sostuvo, asimismo, que “no hay que confundir, por tanto, habilidad para vender (salesmanschip) con la propaganda engañosa, con un artificio ilusorio, con una trampa para atraer al incauto. Siempre que la propaganda, la divulgación pública, la oferta, incide en ese error, se caracteriza el dolus malus, el engaño. No se cuida de simples alabanzas, pero sí de la mala fe del vendedor. Ahora, el hombre medio, leyendo el anuncio y la oferta divulgada por la demandada y que atrajo al actor, no tendrá dudas que allí se ofrece un conjunto de sonido, con los accesorios enumerados, por el precio y las condiciones ofertados”. La sentencia decidió que correspondía que la demandada entregara al consumidor reclamante el equipamiento completo por el precio y condiciones publicitadas, o si resultaba imposible cumplir el contrato, indemnizara al mismo con el pago de una suma correspondiente al precio de la mercadería, debidamente actualizado (59). “Para averiguarse el carácter engañoso, lo correcto es, como hace la decisión, buscar fijar y comprender cómo el “comprador típico” del producto o servicio anunciado, esto es, el consumidor básico por el anuncio o su público ingenuo, entendería el mensaje publicitario. Hecho eso, entonces podría llegarse a la conclusión, como fue el caso de la decisión comentada, de que el anuncio es (o no) engañoso (60).

(59)

AC 142.976-1/3, 4º Cámara Civil. Relatoría Des. Alves Braga, j. – 17-19-1991, publicado en O Código de Defesa de Consumidor e sua Interpretaçao Jurisprudencial, Saraiva, Sao Paulo, 1997, p. 247.

(60)

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio, O Código de Defesa de Consumidor e sua Interpretaçao Jurisprudencial, Saraiva, Sao Paulo, 1997, p. 250.

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En este sentido, las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor del Perú, en su artículo 2 expresan: Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. En cuanto a los alcances del análisis superficial de los anuncios publicitarios se ha expedido la Jurisprudencia peruana, constituyendo un precedente de observancia obligatoria de aplicación, teniendo presente el segundo párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 691, que establece: “Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario” (61). “Solari Brumana ha dicho, con razón, que “el uso o práctica toleran cierta inocente exageración, como, por ejemplo, afirmar que un producto muy bueno es excelente, lo

que importa el grado sumo de calificación. Pero de ahí a disimular, ocultar o desvirtuar circunstancias importantes, hay un largo trecho”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (LL., T. 1981-B, p. 550, 35.841-S) ratifica la exigencia de veracidad” (62). Es decir que, al menos en la Argentina, la utilización de la publicidad engañosa dará derecho al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio Público, a iniciar acciones administrativas y judiciales a efectos de obtener el cese de la misma, con el objeto de evitar la propagación del engaño; la aplicación de sanciones al anunciante; y la eventual indemnización de los daños y perjuicios que la contratación motivada por dicha publicidad le acarreara. Del mismo modo, aquel consumidor que realizara una denuncia o acción judicial maliciosa o sin justa causa también podrá ser sancionado por dicha actitud, todo en el marco de la buena fe-probidad, que debe constituir parámetro informativo de la conducta de las partes. La publicidad irregular, en cuanto sea causa adecuada de daños al consumidor, genera el deber de reparar, tanto en el ámbi-

(61)

“En el extremo que, interpretando el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 691, establece que el término “análisis superficial” no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o servicio, siendo válida la exageración publicitaria siempre que no vulnere el principio de buena fe comercial” (Resolución Nº 052-96-TRI-SDC, expediente Nº 187-95.CCD, publicado el 3 de octubre de 1996. Perú. Obtenido de la página web: indecopi.gob.pe (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Perú), sitio: Principales casos resueltos.

(62)

Citado por ALTERINI, Atilio Aníbal, “Control de la publicidad y comercialización”, en Derecho del Consumidor, Nº 5, Editorial Juris, Rosario, 1994, p. 28.

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to contractual, precontractual o aquiliano, según los casos (63). Las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor de la República del Perú, en su artículo 13 disponen: Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante (...) Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor de la República de dicho país establece: Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde (64). La publicidad tiene carácter pre contractual, atento que se trata de “extremos informativos orientados a la prestación del consentimiento” (65); sin embargo, para el caso de incumplimiento de prestaciones, calidades o cualidades ofrecidas en la misma, al considerársela parte integrante del contrato de consumo, evidentemente, la responsabilidad del productor derivada de ella, va a revestir el carácter de contractual. Será de

tal carácter, toda vez que se haya celebrado el contrato, atento que conforme lo establecido en las disposiciones al respecto, ya citadas, su contenido integra el mismo, aún cuando no haya sido reproducido. “Las condiciones generales previstas por los catálogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante que las ha utilizado”, y tales documentos impersonales son considerados por la doctrina como una “oferta permanente” (Berlioz). Mucho antes de ser sancionada la Ley de Defensa del Consumidor de Argentina, la jurisprudencia entendió que los catálogos o prospectos forman parte integrante de la oferta (Cámara Nacional Civil, Sala E, L.L. 130-616), y computó la propaganda previa desde la perspectiva de generación de confianza (Cámara Nacional Comercial, Sala B, L.L., 1977-C-439 (66)...)” (67). Así también, “hay que hacer constar que, con anterioridad a su consagración legal el Tribunal Supremo (español) había ya establecido, en algunas sentencias, la exigibilidad de las prestaciones anunciadas en la publicidad, bien por aplicación del artículo 1.258 del Código Civil que obliga a los contratantes a todas aquellas consecuencias que se deriven de la buena fe (STS 27-1-1977), bien

(63)

Conclusión de la Comisión 2 del IV Congreso Internacional de Derecho de Daños.

(64)

Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo 716, de 7 de noviembre de 1991, de la República del Perú.

(65)

ORTI VALLEJO, Antonio, “Derecho a la información”, en BERCOVITZ, Rodrigo y SALAS, Javier (Coords.), Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 403, citado por LÓPEZ CABANA, Roberto Manuel, “La información en los contratos de consumo”, en Temas de Derecho, Año XI, Nºs 1 y 2, Edición Especial de la Facultad de Derecho, Departamento de Investigación Jurídica. Universidad Gabriela Mistral, Santiago de Chile, 1996, p. 140.

(66)

En dicho fallo se trató de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de construir un inmueble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora; el tema en discusión fue si el sindicato, que había difundido el plan de construcción del grupo de viviendas, y había participado en el proceso de formación de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades en los edificios cuya construcción se les prometió, era responsable o no lo era. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada por ese sindicato.

(67)

ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, cit., p. 308.

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considerando la publicidad como un elemento a tener en cuenta en la interpretación del contrato ex artículos 1.281 – 1.282 del Código Civil (STS 9-2-1981; STS 20-3-1.982) (68). Las precisiones publicitarias integran el contenido contractual (artículo 8 Ley de Defensa del Consumidor de Argentina), aún en los casos en que la publicidad en sí misma no constituya jurídicamente oferta (por ejemplo, por falta de completitividad), en los términos del art. 7 de la mencionada Ley. Coinciden con dicha postura la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor de Costa Rica (69), la Ley de Relaciones de Consumo de la República Oriental del Uruguay (70). En consecuencia, el incumplimiento de las precisiones publicitarias genera responsabilidad civil contractual (71). La Ley General de Consumidores de España, en su artículo 8 establece: La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aún cuando no figu-

ren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (72). Para Bercovitz, el art. 8, al establecer en su primera frase que la oferta, promoción y publicidad se ajustarán a la naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad de los productos o servicios, “viene a imponer a los empresarios la obligación de informar a los consumidores sobre los datos esenciales que puedan determinar su voluntad en orden a la adquisición del producto o servicio. La actividad de promoción debe tener un contenido mínimo forzoso: la información veraz al consumidor sobre las características esenciales (en orden a su valoración por los consumidores) del producto o servicio”, que precisamente serían las indicadas por el art. 13 de la misma Ley, lo que le lleva a “interpretar ampliamente el ámbito de aplicación de la exigencia de veracidad de la Ley: no se limita a los productos o servicios en sentido estricto (sus cualidades), sino que se extiende a todos los aspectos relevantes de su adquisición por los consumidores y, consecuentemente, del contrato correspondiente” (73). “Según una interpretación probable del artículo 8 de la Ley de Consumidores (española), el vendedor incumple (y responde)

(68)

BOTANA GARCÍA, Gema y RUIZ MUÑOZ, Miguel, Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 140.

(69)

La Ley de Costa Rica, en su artículo 31 establece “(...) Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato”.

(70)

La Ley de Relaciones de Consumo Uruguaya, en su artículo 14 reza: “Toda información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, en integra el contrato que se celebre con el consumidor”.

(71)

Conclusión de la Comisión 1 del IV Congreso Internacional de Derecho de Daños.

(72)

Ley General para la Protección de Consumidores y Usuarios del Reino de España, Ley 26/1984, de 19 de julio.

(73)

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, “La defensa contractual del consumidor o usuario en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, en Estudios jurídicos sobre la protección de consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, p. 181.

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cuando la cosa entregada no se ajusta a la publicidad ofrecida por el vendedor, aunque los elementos de ésta no figuren en el contrato. Igualmente incumple cuando la cosa no reúne los caracteres que exigen su naturaleza y finalidad. Ambas especificaciones son prestación debida, sobre las que el acreedor tiene un interés de cumplimiento, lo que no es inesencial a efectos prácticos: el comprador puede pedir como interés indemnizatorio de cumplimiento todo lo que le reportaría en utilidad que la cosa tuviese especificaciones que se le ofrecieron en la publicidad, no sólo

el interés de confianza por haber confiado en una publicidad engañosa” (74). Los fundamentos de derecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Islas Canarias, España, se han expresado respecto de la claridad que deben reunir los folletos publicitarios (75). Asimismo, se ha sostenido que deben responder tanto la empresa autora del anuncio cuanto la empresa que publica dicha oferta en un boletín destinado a sus usuarios, en forma solidaria (76).

(74)

CARRASCO PERERA, A., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, Madrid, 1989, T. XV, Vol. 1, p. 414.

(75)

“[Es] ... evidente que a la actora-apelante se le ofreció, previamente a la formalización del contrato, una información que carecía de la claridad necesaria para que ésta pudiera posteriormente emitir una declaración de voluntad reflexiva y libre, empleando los folletos publicitarios indistintamente las palabras club y propiedad, pudiendo ciertamente inducir a error a la actora a la naturaleza personal o real del derecho que adquiría, pues es lógico y racional que pudiera llegar a pensar, en ese contexto de confusión y precipitación, que adquiría un derecho real, o atribución del dominio de la propiedad de un apartamento a varios partícipes en pro indiviso y a su vez la condición de socios de un club que les permitiera intercambiar el apartamento con los ubicados en otros complejos turísticos, cuando en realidad estaban comprando una participación de Club con programa de intercambios RCI, y si bien en las bases del contrato ya no se emplea el término propiedad o multipropiedad sino el de participación de Club, configurándose ya claramente como un derecho de carácter personal u obligaciones, el contexto de la contratación antecedida del uso indistinto de los anteriores términos en los folletos publicitarios e informativos, la unidad del acto y la insistente presión pudo realmente distorsionar la realidad de lo contratado e inducir a la apelante a la firma de unos contratos que, en otro ámbito y circunstancias, no hubiera firmado”. Sin embargo, se desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, al haber concurrido en el caso “una circunstancia peculiar, cual es que aquélla (la actora) realizó con bastante posterioridad a la formalización del contrato actos inequívocos que acreditaban su voluntad de ejercer los derechos que le confería el mismo, por lo que la acción de nulidad aquí enjuiciada contravendría la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos”.(AP Las Palmas, S 06-071999 (1999/27708).

(76)

Resulta oportuno traer a colación un caso resuelto en la Argentina, referente a la responsabilidad derivada de la publicidad. El 9 de noviembre de 1998, a la Empresa Diners Club le fue aplicada una multa de veinte mil pesos, por la Secretaría de Industria de la República Argentina, por violación de la Ley de Defensa del Consumidor. El caso se había planteado a raíz de una oferta de un servicio de una empresa turística, que Diners incluyó en el boletín mensual que envía a los usuarios de su tarjeta. La oferta que allí se mencionaba incluía servicios que no fueron prestados, a pesar de haberse pagado el precio y, entonces, los usuarios demandaron a Diners Club, por haber sido quién realizara la publicidad de dichos servicios. Al reclamo, la Compañía de tarjetas de crédito esgrimió en su defensa que “no se hacía responsable por los servicios de terceros que sus anuncios ofrecían”. Pero esto no había sido incluido en el boletín de publicidad, por lo que la sanción fue aplicada en virtud de estimar la Secretaría de Industria que la Ley de Defensa del Consumidor protege de publicaciones engañosas, de oferentes que no cumplen las prestaciones pactadas o de contratos que restringen derechos; considerando que Diners incurrió en la primera de las causales. En este sentido, debe destacarse que la doctrina ha puesto de resalto que la publicidad debe bastarse a sí misma y que quien la realiza responde por lo que ella contiene o deja de contener y los perjuicios que con ello se causa a los consumidores o usuarios. Esta resolución ha sido confirmada judicialmente; resultando alentador un antecedente de tal naturaleza, en defensa de los derechos del consumidor.

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“En Derecho comparado es corriente el criterio que otorga fuerza vinculante al contenido de los anuncios, y considera que integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular: Uniform Commercial Code (2-314 [2-s], respecto de “las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta”); Restatements of Contracts 2nd. (402-B, respecto de las afirmaciones inexactas hechas al público por el vendedor, “por la justificable confianza” que haya creado, aunque obre sin culpa o el consumidor no tenga relación contractual con él); artículo 8, inciso 1º, de la ley española de 1984; artículo 30 del Código de Defensa del Consumidor brasileño; artículo 20 del decreto legislativo peruano de 1991; artículo 12 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores chilena de 1997” (77). Resultan interesantes las conclusiones a que arriban los Dres. Augusto M. Morello, Rubén S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz (78), al expresar: “En la contratación para el consumo, adquiere especial trascendencia el deber “agregado” de información que pesa sobre el empresario, sobre todo aspecto relevante del producto o servicio ofrecido, que faciliten al consumidor una correcta valoración sobre la utilidad del contrato. Ello apareja como concretas consecuencias jurídicas: a.- las precisiones realizadas por el empresario a través de técnicas de información y publicidad, son vinculantes, forman parte integrante del contenido de cada contrato celebrado por los consumidores sobre los bienes y servicios promocionados, y obligan al empresario a brindarlos en los términos

anunciados, b.- si el empresario contraría el deber de brindar adecuada información (vulnerando consiguientemente la prohibición de los arts. 5 y 9 de la ley 22.802 de lealtad comercial y la regla de la buena fe emergente del art. 1.198 Código Civil argentinos) incurre en responsabilidad civil por incumplimiento contractual, por los daños que tengan su causa adecuada en la falsa representación provocada al consumidor que adquirió el producto o servicio, con motivo de las deficiencias o irregularidades de las informaciones o anuncios emitidos”. De lo expuesto deviene claramente la consideración que la responsabilidad derivada de la publicidad tiene carácter contractual, por integrar la etapa precontractual y ser un deber de conducta accesorio, que se integra en el contrato como consecuencia de la buena fe, de los usos y la generación de confianza. Así lo considera el maestro Díez-Picazo, cuando opina: “Por eso, hay que entender que cualquier incumplimiento de estos deberes accesorios integrados en la relación contractual genera también una responsabilidad contractual. Entre estos deberes accesorios de conducta, integrados en la relación contractual se encuentran, muy especialmente, los llamados deberes de información (en los que podemos encuadrar la publicidad) y los deberes de protección (79)” (El paréntesis nos pertenece). Además de revestir el carácter de contractual, la responsabilidad derivada de la publicidad tiene un factor de atribución objetivo, desligado de la culpa, basado en el

(77)

ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, cit., p. 307.

(78)

MORELLO, Augusto M., STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., “Información al consumidor y contenido del contrato”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 37.

(79)

DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 265.

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PUBLICIDAD Y CONSUMIDORES: UNA VISIÓN DESDE IBEROAMÉRICA

riesgo de la actividad mercantil, de los medios utilizados para su promoción, y del lucro que con ella obtienen quienes integran la cadena de producción-comercialización. Consideramos que el consumidor afectado podrá pedir la declaración de nulidad del contrato, en virtud que ha sido viciado su consentimiento, al haber sido inducido a error por la publicidad engañosa. El error ha atacado el discernimiento de la parte débil, que al verse sorprendido por la publicidad falaz ha visto menoscabada su voluntad jurídica (80). Dicha nulidad podrá ser total o parcial. En caso de resultar parcial, el Juez deberá integrar el contrato, conforme a las normas de la buena fe y la equidad. Asimismo, en caso de proceder, podrá ser solicitada la correspondiente indemnización por daños y perjuicios (81). “La actividad publicitaria ha de ceñirse a los principios consagrados internacionalmente en la materia: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia. A partir de estos postulados, los anuncios deben adecuarse a los pilares básicos del orden jurídico, evitando las falacias o deformaciones que induzcan a error, y evitando la posibilidad de conductas ambiguas respecto de la ver-

dadera existencia de una intención negocial –tal el caso de la publicidad disfrazada de información común– y de todo tipo de deslealtades o difamaciones respecto de los demás concurrentes en el mercado” (82). La publicidad engañosa, por acción u omisión, y la abusiva pueden generar, por aplicación de las reglas sobre vicios del consentimiento, la nulidad por error y, en su caso, la reparación del perjuicio causado (83). La posibilidad de declaración de nulidad del contrato derivada de la violación del deber de buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato –a la cual pertenece la publicidad– está prevista en el artículo 37 de la ley argentina (84). La Ley Federal de Protección al Consumidor de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 42, reza: El proveedor está obligado a entregar el bien o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidos o implícitos en la publicidad o información desplegados, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del consumidor. Dicha normativa plantea, de este modo, la posibilidad de eximición de responsabilidad para el proveedor en los supuestos citados al final. Particularmente,

(80)

Así lo han entendido las Primeras Jornadas de Derecho Civil de Morón, realizada en 1994, en homenaje al Dr. Augusto Mario MORELLO, al interpretar, de lege lata que: Está prohibida la publicidad engañosa, es decir, la que se vale de inexactitudes u ocultamientos, para inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor.

(81)

La Comisión 1 del IV Congreso Internacional de Derecho de Daños ha concluido: La falsa representación inducida por la publicidad engañosa es causal de nulidad del contrato por vicios de la voluntad del consumidor (error, dolo).

(82)

ZENTNER, “La publicidad: la oferta y la ejecución del contrato”, cit., p. 28.

(83)

Conclusión de la Comisión 4: Tutela Jurídica del Consumidor, del II Congreso Internacional de Derecho de Daños.

(84)

Artículo 37, Ley 24.240: “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o trasgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.

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consideramos que dichos convenios o consentimientos bien podrían ser considerados como cláusulas abusivas, atento que seguramente integrarán las condiciones generales del contrato o serán producto del abuso de la posición dominante y la calidad de experto del proveedor frente al consumidor, que constituye la parte débil y profana de esta relación jurídica. Avalando esta postura se han pronunciado los Dres. Rubén y Gabriel Stiglitz, al sostener: “Por lo demás, es una cláusula abusiva (por sorpresiva) y consecuentemente nula, aquella por la que se establece que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual o que sólo portan valor indicativo” (85). “El artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (española) hace prevalecer el contenido de la publicidad (así como el de la oferta) sobre el del contrato, salvo que este último contenga condiciones más beneficiosas para el consumidor. Si no fuera así la protección proporcionada por este precepto sería ilusoria puesto que cualquier empresario podría evitar el juego del artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios desmintiendo en el contrato lo anunciado en la publicidad (86)”. Los Dres. Daniel Pizarro y Carlos Vallespinos (87) opinan al respecto: “La publicidad engañosa o inductiva constituye un flagelo que atenta contra los derechos del

consumidor y también contra el empresario honesto. Importa una desnaturalización arbitraria de la economía de libre mercado que debe ser combatida mediante la implementación de mecanismos preventivos, resarcitorios, y sancionatorios”. Además de las sanciones que puedan aplicarse contra dichas conductas, resulta imprescindible que el consumidor se informe acerca de sus derechos para que, conocidos éstos, pueda invocarlos y ejercer su defensa a través de los medios puestos a su disposición por la legislación vigente. Su participación resulta indispensable para la implementación efectiva de la protección que desde el Estado se pretende (88). Una de las estrategias de defensa de los derechos del consumidor podría ser el conocer y entender cuáles son algunas de las reglas que gobiernan las normas del Marketing, en un “paradójico movimiento que denominamos Marketing a la inversa o Marketing de los consumidores, ya que el campo mismo de aplicación de esta disciplina contempla la utilización de sus conceptos y acciones por los ciudadanos en resguardo de sus propios intereses (89)”. El conocimiento de dichas técnicas podría permitir al consumidor desarrollar una lectura más crítica de la publicidad, protegerse de sus claves para captarlo y desarrollar una conducta más consciente y previsora, al entender cuáles son las reglas que gobiernan el juego que lo tienen como uno de sus protagonistas y el

(85)

STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., Derecho y defensa de los consumidores, La Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 138.

(86)

BOTANA GARCÍA / RUIZ MUÑOZ, Curso sobre protección jurídica de los consumidores, cit., p. 142.

(87)

PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Publicidad inductiva y engañosa”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 46.

(88)

El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, de lege ferenda, concluyó: Se recomienda perfeccionar los sistemas tendientes a la educación del consumidor, a fin de instruirlo para que esté en condiciones de afrontar sin desventajas las situaciones cotidianas de los actos de consumo.

(89)

RISEMBERG, “Marketing a la inversa”, cit., p. 92.

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PUBLICIDAD Y CONSUMIDORES: UNA VISIÓN DESDE IBEROAMÉRICA

funcionamiento de los procesos psíquicos que orientan su acto de compra. La sociedad del conocimiento y la información implica cambios que afectan a la economía, la sociedad y la cultura y con ello a todos los procesos de la vida cotidiana, entre los que, por lógica, se cuentan aquellos atinentes al consumo; en este fin de siglo dominado por la novedad, la diversidad y la transitoriedad, al decir de Alvin Toffler, en la “Tercera Ola”. “El mercado y el consumo serían el punto neurálgico de expresión de un individuo libre a las puertas del siglo XXI y la publicidad el recurso artesano, ya casi artístico de visualizar el contenido simbólico de toda una colectividad (90)”. Deviene, entonces, imprescindible la elaboración y concreción de planes informales de educación del consumidor, en los que se les haga conocer los derechos que la legislación le concede, así como los procedimientos administrativos y judiciales a que puede recurrir en su defensa; la inclusión de la temática en las currículas escolares y aún en las universitarias (91). Esta acción corresponde al Estado, derivada generalmente, de normas constitucionales; pero también a la sociedad que por intermedio de organizaciones no gubernamentales puede contribuir en esta tarea de formación. Conclusión: El carácter eminentemente tuitivo, basado en la inequidad de la relación de con-

sumo de las legislaciones sobre derechos del consumidor adopta como principio general el favor debilis, estableciendo que la interpretación del contrato, a los efectos de su ejecución, se hará de la manera más conveniente al consumidor. El tema de la publicidad no es una excepción dentro de este plexo normativo. En este sentido resulta medular sostener la protección del consumidor sancionando a aquel que con artes engañosas y tendenciosas pretende inducir a la parte más débil, al profano, a realizar una contratación que en definitiva resultará perjudicial para los intereses de éste último. Esto conducirá a una justa composición de una relación negocial signada por la masividad tanto del tráfico comercial cuanto de las condiciones generales de los contratos como de la publicidad, propios de este mundo globalizado. De lo expuesto se deducen pautas señeras para el desarrollo de la actividad que nos ocupa. La publicidad debe ser veraz y brindar información suficiente; queda vedado inducir a engaño con redacciones o presentaciones defectuosas, por omisiones, con ocultamiento de determinadas circunstancias, con mensajes embozados o tendenciosos. La trasgresión a ello determinará la existencia de una responsabilidad de carácter contractual, con factor de atribución objetivo (92) y las consecuentes sanciones para el trasgresor. Sólo será de carácter extracontractual, cuando el contrato aún no se hubiera cele-

(90)

RISEMBERG, Germán, “Marketing y publicidad: una reflexión ética”, p. 53.

(91)

Con referencia a ello se ha referido la Comisión 3 de las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, llevadas a cabo en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, en el año 1994, al despachar por unanimidad: Se deben extremar los recaudos para hacer efectiva la protección del consumidor, reglamentando la Ley 24.240, educando a los consumidores, e introduciendo una materia específica en los programas universitarios.

(92)

“En la responsabilidad contractual, se entiende que promedia una obligación de resultado. Consiguientemente, existe una presunción de autoría del daño, sólo destruible mediante la prueba de la fractura del nexo causal por una circunstancia idónea al efecto, discutiéndose los alcances de la fuerza mayor liberatoria” (cfr. LÓPEZ CABANA, “Responsabilidad por daños en la Ley 24240, de Defensa del Consumidor”, cit., p. 20).

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brado y se reclamen medidas para prevenir el daño, con el cese de la propagación del anuncio, para evitar que el mismo afecte a otros sujetos; o se refiera a los daños derivados de la imposibilidad de concreción del negocio jurídico en virtud del carácter engañoso de la publicidad, si con ésta última se hubiera generado alguna actividad, gasto o expectativa que corresponda indemnizar. Párrafo aparte, por exceder las pretensiones del presente trabajo, merecería la determinación de la eventual responsabilidad del publicista, quien idea y genera el anuncio y a quien le corresponde aplicar las normas técnicas y legales a efectos de encuadrar la misma en el marco legal correspondiente. La globalización constituye una realidad insoslayable, máxime en el área de la economía y, consecuentemente, en el ámbito del consumo. Por ello resulta conveniente la unificación de determinados principios jurídicos generales en la materia, que ya sur-

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ge en la comparación de las diversas legislaciones, y en las decisiones de las organizaciones supranacionales, que establecen cada vez más parámetros uniformes. A la vez, debemos atender a las realidades de cada país o región, como una manera de pensar este fenómeno con visión global pero con espíritu local, de idiosincrasia, de pertenencia. Para ello debemos comprometer nuestro esfuerzo como operadores del Derecho, para hacer posible un mercado ágil, transparente, en una sociedad con oportunidades asignadas con equidad, en defensa de los máximos postulados de la Justicia. Por último, tratando de desmitificar al “demonio”, diremos con Roland Barthes: “El lenguaje connotado de la publicidad reintroduce el sueño de la humanidad de los compradores: el sueño, es decir, indudablemente, cierta alienación (la de la sociedad competitiva), pero también cierta verdad (la de la poseía)”.

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PUBLICIDAD Y CONSUMIDORES: UNA VISIÓN DESDE IBEROAMÉRICA

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Análisis económico del derecho: Valoración, crítica. Hacia una teoría de la acción individual y colectiva en un contexto institucional

Ricardo Luis Lorenzetti (*) Profesor Titular en la Universidad de Buenos Aires y Profesor Titular en la Universidad de Belgrano

SUMARIO: I.- Introducción: 1. Entendiendo el “análisis” económico del derecho; II.- Las deformaciones: 1. La interpretación liberal. 2. La interpretación absurda. 3. La interpretación interesada y la propagandística. 4. La interpretación mesiánica. 5. Las relaciones entre Derecho y Economía; III.- Caracterización del análisis económico del derecho: 1. Delimitación del campo-Derecho privado y la microeconomía. 2. La corriente positiva. 3. La corriente normativa. 4. El método del constructivismo jurídico; IV.- Presupuestos teóricos del análisis económico del Derecho: 1. El individualismo metodológico. 2. La utilización de modelos analíticos. 3. El modelo del hombre racional y el hombre razonable. 4. Niveles de optimalidad. 5. Teorema de Coase. 6. Costo de transacción. 7. Costo de oportunidad; V.- Elaboraciones teóricas del análisis económico del Derecho: 1. Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda. 2. La ley de la utilidad marginal decreciente. 3. Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitido. 4. Teoría de la elección y de los juegos en los contratos. 5. La teoría de la empresa. 6. La teoría de la agencia; VI.La teoría de la acción individual y colectiva en el contexto institucional: 1. Los límites del análisis económico. 2. La acción colectiva. 3. El análisis neoinstitucional.

(*)

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Premio “Accesit” de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, por su obra Las Normas Fundamentales del

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INTRODUCCIÓN

El propósito de este ensayo es presentar algunos aspectos esenciales del análisis económico del derecho, mostrar el grado de incomprensión teórica al que ha sido sometido en nuestras tierras, y señalar lo que, en nuestra perspectiva, debiera ser su superación: un abordaje más sofisticado que aproveche las poderosas herramientas analíticas de la acción humana individual y colectiva en un contexto institucional, que es de gran utilidad para el Derecho. Todo ello dentro de los estrechos márgenes que impone el ensayo. 1.1. Entendiendo el “análisis” económico del derecho En primer lugar corresponde señalar que el “análisis económico del derecho” no surgió o una dogmática, sino como una perspectiva analítica (1). Para cumplir con esa tarea, se partió de la ciencia económica, porque es la que más rigurosamente había estudiado la conducta humana y extraído re-

glas que la hacían predecible, otorgándole un estatus científico nada despreciable. ¿Qué es lo que se aprovechó de la ciencia económica? En palabras de Coase (2): si la definición más aceptada de la economía la concibe como una ciencia que “estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos con usos alternativos” (Robbins), no debería ocultársenos su carácter esencial: es un análisis de las elecciones”. El estatus científico del análisis económico parte del individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que haría el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la economía para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de análisis modélico para el estudio de situaciones empíricas. Esta metodología ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofía política, derecho penal.

Derecho Privado, otorgado en el mes de octubre de 1996. Premio a la producción jurídica de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, año 1993. Profesor Titular por concurso de la materia “Contratos Civiles y Comerciales” de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de Consumidor en la Universidad de Belgrano. Director y Profesor del Post Grado en las Universidades de Buenos Aires, el Litoral de Santa Fe, Belgrano. Profesor de Post Grado invitado en las Universidades de Palermo y Austral (Buenos Aires), Pontificia Universidad Católica de Rosario, Universidad Nacional de Rosario, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba. Conferencista en Universidades e Instituciones Privadas de Porto Alegre, Curitiba, Maringá y Sao Paulo, de Brasil; Salamanca, España. Autor de varios libros: Tratado de Contratos (3 tomos), Derecho de Daños, Derecho Contractual - Nuevas Formas Contractuales (Perú), Derecho del Consumidor, Comercio Electrónico, entre otros temas. (1)

El enfoque analítico es profundamente diferente del dogmático que se utiliza habitualmente en el derecho. Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas jurisdicciones de Estados Unidos, con una base empírica lográndose extraer un parámetro de conducta: aquellos jueces que son elegidos por votación, están más inclinados a fijar montos indemnizatorios más altos cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones. TABARROK, Alexander y HELLAND, Eric, “Court Politics: The political economy of Tort Awards”, The Journal of Law and Economics, Vol XLII, April, University of Chicago Press, 1999, p. 157.

(2)

COASE, Ronald, La empresa, el mercado y la ley, Alianza Economía, Madrid, 1994.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALORACIÓN, CRÍTICA

La primera cuestión que nos interesa examinar, se relaciona con las distorsiones hermenéuticas con que ha sido presentada esta escuela. La segunda hipótesis de trabajo, es señalar que hay muchos abordajes similares sobre la conducta humana que han permitido comprenderla mejor, de un modo más complejo, dejando atrás ciertas simplificaciones a las que llevó el análisis económico del derecho. II.

LAS DEFORMACIONES

La metodología que estudiamos ha sido distorsionada por presentaciones anómalas, que mencionaremos seguidamente. 2.1. La interpretación liberal Se suele identificar al análisis económico con la interpretación liberal de la economía, que sostiene que el Derecho tiene una importancia menor, facilitativa y no regulatoria; que la desregulación es necesaria a fin de superar rigideces y que sólo el mercado tiene aptitud para asignar bienes y derechos. La circunstancia de que esta corriente haya nacido en ambientes inspirados en el liberalismo económico ha dado un fundamento suficiente para estas afirmaciones. En muchos casos pareciera que el liberalismo, la desregulación y el análisis económico son inescindibles. Este es un aspecto de la cuestión: el valorativo, y se vincula con una corriente específica dentro de la es-

cuela del análisis económico: la ortodoxa. Pero es necesario señalar que no es representativo de las múltiples derivaciones que hoy presenta esta corriente, ni tampoco de sus efectos. Por otra parte, y particularmente en la Argentina, los enfoques “liberales” suelen ser intervencionistas: un ejemplo es el plan económico establecido por la Ley 23928 (“Plan de convertibilidad”) que se declara profundamente liberal, se sustenta en una rígida regulación del mercado cambiario, al establecer la paridad peso-dólar. Tampoco es posible limitar el análisis a la “desregulación” (3), ya que la relación entre regulación y desregulación del mercado, no es unívoca, sino variable y se ajusta a parámetros que es necesario estudiar (4) detenidamente. Este enfoque nos parece una simplificación apriorística injustificada, que nos priva de la apreciación del rico debate interno que se da en esta escuela, y de los aportes que esta corriente ha dado a la metodología. El debate valorativo es importante, e involucra los aspectos ideológicos externos al Derecho, como así también la jerarquía de valores interna del ordenamiento: Justicia vs. Eficiencia. Sin embargo, es un campo específico de indagación que puede ser separado de la cuestión metodológica, ya que aún postulándose la primacía de la Justicia sobre la Eficiencia, es necesario especificar cómo lograrla.

(3)

Cfr. BUSTAMANTE, Jorge, Desregulación: Entre el derecho y la economía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

(4)

La competencia suele ser regulada: La competencia deportiva de automóviles de Fórmula uno o la del rugby, que son difíciles, son las más reguladas entre los deportes; se trata de que todos compitan con motores y diseños similares para que el espectáculo no se malogre. En los grados más altos y sofisticados de competencia económica, se utilizan regulaciones complejas, como la de la bolsa de valores o la de un mercado regional a fin de evitar distorsiones.

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2.2. La interpretación absurda Muchos tienen la idea de que el análisis económico es sinónimo de bajar costos, lo cual, sin ninguna otra consideración, puede llevar a una interpretación absurda (5). Gran parte de estos equívocos son provocados porque el análisis económico del derecho presenta una lógica casi irrefutable en el plazo inmediato. Sin embargo, las teorías causales más sofisticadas y el enfoque institucional han demostrado que una baja de costos puede tener efectos inmediatos benéficos, pero desastrosos en el mediano plazo. Toda medida tiene un contexto relacional con el que se vincula y que es necesario tener en cuenta. Algunos sostienen que el costo de manutención de un preso justifica la pena de muerte porque esta es más barata; o que buscar a un ladrón que robó mil pesos no se justifica si el costo de hacerlo es de diez mil. El hecho de que muchos autores emplean ejemplos simples para mostrar paradojas o absurdos, no significa que deba aplicárselos literalmente o utilizar una lógica simplista. 2.3. La interpretación interesada y la propagandística En Argentina, el análisis económico no ha surgido en los foros universitarios sino en los medios de comunicación, como argumento en favor de alguna posición. De este modo, cuando se habla de “disminución de costos”, se refiere a los costos de alguien y no a los de la sociedad, que son los que ha estudiado el análisis económico. Bajar los costos para un sector importa trasladarlos y que otro los soporte; ello puede

(5)

160

realizarse porque el Derecho lo considera justo, pero para tomar esa decisión se necesita del Derecho y no de la Economía. En cambio, la Economía persigue la eficiencia que es la búsqueda de un óptimo, y no el traslado de la ineficiencia. Otra presentación anómala es la “propagandística”, impulsada por aquellos que tuvieron algún contacto con el tema y se han transformado en sus divulgadores, ostentando el mérito de ser los “primeros traductores” con el propósito subalterno de lograr algún reconocimiento académico de una universidad extranjera. Las simplificaciones dogmáticas no son buenas ni serias, y descuidan la complejidad que plantea la aplicación de modelos en realidades distintas. Este tipo de enfoques interesados, que se proponen beneficiar a algún sector, desjerarquizan y desprestigian a esta metodología. 2.4. La interpretación “mesiánica” Muchos se han lanzado a una crítica frontal del “economicismo” y del “mercado”, lo que los lleva a rechazar “in totum” la investigación metodológica aportada por el análisis económico del derecho. Un análisis serio de la cuestión no debiera prescindir de las necesarias distinciones. El debate valorativo nos plantea la búsqueda del punto de ponderación entre la Eficiencia y la Justicia, para lo cual hay estudios de gran profundidad en el campo de la filosofía. Otro problema distinto es el análisis de las metodologías y técnicas para estudiar el funcionamiento de los individuos actuando en la sociedad, lo que es de pri-

Así sucedió a un gerente de Banco que recibió órdenes de disminuir sus costos y despidió al policía que custodiaba el tesoro; la consecuencia fue que al poco tiempo robaron el Banco.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALORACIÓN, CRÍTICA

mordial importancia como presupuesto de funcionamiento del sistema jurídico; este es el campo de la metodología analítica. Ambas esferas de investigación son válidas e igualmente arduas. Lo que no resulta justificable, es la postura cómoda que muchos adoptan, de postular objetivos mesiánicos: debe lograrse la Justicia y combatir el mercado, sin decir cómo se lograría ese propósito. La afirmación de objetivos con despreocupación del estudio de los medios para alcanzarlos, ha llevado a un Derecho declarativo, sin aplicación real, con grandes perjuicios para los “débiles” del mundo social. 2.5. Las relaciones entre Derecho y Economía Siguiendo con la tarea de despejar campos ajenos a nuestro propósito, debemos señalar la necesidad de distinguir los diversos tipos de relaciones entre “Derecho” y “Economía”. Entre ambas disciplinas hay todo tipo de vínculos: a) Vínculos valorativos: es el diálogo entre “Justicia” y “Eficiencia”, al que hemos hecho referencia, en el campo de la filosofía de los valores; b) Vínculos sociológicos: se han establecido relaciones metajurídicas; por ejemplo el marxismo sostiene que la economía es la infraestructura que determina una superestructura, dentro de la cual se encuentra el Derecho;

c) Sociología jurídica: la sociología jurídica se preocupó, desde antiguo, por los problemas de interferencia recíproca entre las disciplinas jurídica y económica: quién influencia a quién (6); d) La economía como supuesto de hecho de la norma jurídica: en este enfoque, no se trata ya de una relación interdisciplinaria, puesto que lo económico integra el supuesto de hecho de la norma jurídica. Por ello y desde siempre, los datos jurídicos se refirieron a lo económico y lo regularon. Lo característico es un papel ciertamente pasivo de la economía en éste tipo de análisis, ya que se limita a integrar el concepto de “supuesto de hecho” o fattispecie. Esa función se advierte cuando el legislador se refiere al objeto susceptible de “apreciación pecuniaria”; o al “ánimo de lucro” en la compraventa comercial, o a la fijación del precio según la costumbre del lugar. Los supuestos de hecho son generalizables y justifican regulaciones distintas. Así sucedió con la separación del derecho comercial, como estatuto del comerciante; o con el estatuto laboral, que visualizó al hombre en cuanto trabaja, o con el denominado “derecho económico” (7). Desde este punto de vista, el Derecho permanece neutral frente a las asignaciones que opera el Mercado, antes y después de que la norma iusprivatista lo regule. Se desentiende de los esquemas distributivos existentes con anterioridad y que definen el supuesto de hecho a tratar, como así también de los que la propia normatividad genera con posterioridad en virtud de su actuación.

(6)

En el derecho privado patrimonial los vínculos son fácilmente detectables y de mutua afectación. El fenómeno económico de la inflación impactó en el derecho dando lugar a institutos como la indexación o la excesiva onerosidad sobreviniente. Inversamente, una norma jurídica como la Ley 23928 que instrumentó el denominado “plan Cavallo” en el aspecto monetario, tiene efectos ordenatorios en el plano económico.

(7)

AGUINIS, Ana M., “El derecho económico: Una disciplina sin dogmatismos”, en Revista de Derecho Industrial, Año 11, 1989, p. 282.

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El cambio actual es, justamente, la pérdida de neutralidad del derecho privado frente a la economía. e) Derecho público y macroeconomía: A mediados de siglo, imperando el modelo keynesiano, surge un Estado intervencionista y, coetáneamente, un Derecho de la planificación, que se ocupa directamente de las variables macroeconómicas. El modelo intervencionista de la economía hizo necesario un derecho de la intervención que debía estar modulado sobre la base del análisis macroeconómico. ¿Cómo planificar?, ¿cómo intervenir?, ¿hasta dónde hacerlo?, eran sus preguntas. Es importante la pretensión jurídica de modificar el mercado, de regularlo, de adaptarlo a las necesidades de la planificación centralizada e intervencionista. Este modo de vinculación es del orden del derecho público y se vincula con la macroeconomía. En una segunda etapa podría señalarse que como el Estado se ha vuelto menos intervencionista, surgen los modos de control del mercado denominados indirectos. Se vincula entonces el derecho económico con las normas sobre competencia y monopolio. No es este nuestro campo de estudio, porque el derecho privado se relaciona con el análisis microeconómico y con la conducta de cuya interacción surge un orden caótico, antes que con la planificación centralizada (8).

III. CARACTERIZACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 3.1. Delimitación del campo: Derecho privado y microeconomía La depuración conceptual parte del despejamiento de los malos entendidos y del acotamiento del campo de estudio. De esas operaciones de limpieza queda el método de análisis, del que suprimiríamos la característica de “económico”, ya que es la que provoca prevenciones entre los juristas, por lo menos en nuestro ámbito; veamos primero los presupuestos. La macroeconomía estudia la economía en su conjunto; la producción total de bienes y servicios, variaciones en el nivel medio de precios, producto bruto y otros conceptos de dimensión macrosocial. La microeconomía estudia la conducta de los agentes económicos individuales y de mercados e industrias específicos; su centro de atención son los precios y las cantidades producidas de bienes y servicios específicos y la manera en que los mercados determinan conjuntamente la distribución de los recursos escasos entre los millones de usos posibles (9). Si se tiene en cuenta que el interés de la microeconomía es la conducta humana, los precios, y la asignación de recursos escasos, se comprende bien por qué el Derecho Privado se relaciona con ella. Nuestra disciplina se ha interesado progresivamente en te-

(8)

Uno de los grandes debates iniciales que dio la escuela del análisis económico fue la crítica a la planificación centralizada: el “planificador” carece de información suficiente para ordenar un mundo complejo y diverso, y produce altos costos. Se propone en cambio que el ordenamiento socioeconómico sea el resultado del consenso que se logra a través de la múltiple interacción de acciones individuales. Esta modalidad tiene su explicación a través de la teoría del caos, que permite comprender la variabilidad, flexibilidad y multiplicidad de esos resultados.

(9)

FISCHER, Stanley; DORNSBUCH, Rudiger; SCHMALENSEE, Richard, Economía, 2ª ed. trad. Luis Toharia y Esther Rabasco, Mac Graw-Hill, Madrid, 1990, p. 17.

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mas tales como la conducta de los consumidores, la publicidad, la oferta de bienes y de servicios, la accesibilidad a ellos, la organización de las empresas, la competencia, la propiedad sobre determinados bienes (10). ¿De qué se ocupa el análisis económico del derecho? (11): El análisis económico se ha aplicado en muchos campos: en la política, en la ética, en el derecho público, en el privado, en el área penal, en el derecho procesal, en el derecho de los contratos, de la responsabilidad, de la familia; pareciera no haber límites. Esta circunstancia revela que se trata, antes que todo, de un método de análisis que se pretende aplicar a campos diversos. No discutiremos aquí su compatibilidad en todos ellos, y nos limitaremos a mostrar algunas cuestiones referidas al derecho privado patrimonial. Ante todo, es necesario señalar que el debate dentro de la escuela del análisis económico es riquísimo y que hay muchas va-

riantes, siendo las principales, las que mencionamos a continuación. 3.2. La corriente positiva La economía positiva pretende describir la realidad económica a fin de construir un cuerpo conceptual predictivo. No se plantea lo que debe ser, sino lo que es y lo que sucederá (12). En esta concepción, la economía positiva es una ciencia empírica cuya meta final “es el desarrollo de una ‘teoría’ o ‘hipótesis’ que genere pronósticos validos acerca de fenómenos no observados todavía”. Asumiendo esta idea, un grupo de autores ha señalado que la función del análisis económico es describir el proceso de adjudicación de bienes escasos y elaborar predicciones. Dice Richard Posner (13) que “la economía es una poderosa herramienta de análisis de un amplio campo de cuestiones de interpretación de la ley”; “es la ciencia de la elección humana” y ello implica la definición del hombre como un racional maximizador

(10)

Sobre este tema ver: REICH, Norbert, “Mercado y Derecho”; SANTOS BRIZ, Jaime, “Derecho económico y derecho civil”, en Revista de Derecho Privado, p. 42 y ss.; HOLTZ, Eva, Mercado y Derecho, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993.

(11)

En castellano ya hay una importante bibliografía: POLINSKY, Mitchel, Introducción al análisis económico del derecho, Ariel, Barcelona, 1985; TORRES LÓPEZ, Juan, Análisis económico del derecho, Tecnos, Madrid, 1987; SCHAFER, Hans y OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1986; ARROW, J. K., Elección social y valores individuales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1974; PALOMA DURÁN Y LALAGUNA, Una aproximación al análisis económico del derecho, Comares, Granada, 1992; SMITH, Juan Carlos, “Sobre el derecho y la economía”, en ED 115-877; CALABRESSI, Guido, “El coste de los accidentes”. Un estudio específico en relación a la responsabilidad del fabricante puede leerse en KELLY, Julio, Responsabilidad del fabricante, Heliasta. También nuestro trabajo en colaboración con MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho Monetario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989.

(12)

La obra más citada en el tema es la de Milton FRIEDMAN, Essays in Positive Economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953. También ver: HAHN, F. y HOLLIS, M., Filosofía y teoría económica, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.

(13)

POSNER, Richard, Economic Analysis of Law, Little Brown Co., Boston, 1972, pp. 1-4. En su última obra POSNER realiza una crítica de las cuestiones éticas y constitucionales, caracterizándolas como mistificaciones, y postulando el estudio empírico de los problemas legales. Cfr. POSNER, Richard, The problematics of moral and legal theory, Harvard University Press, 1999.

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de su propio interés, que la gente responde a intereses, y que cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas. Los economistas no nos dicen cómo la sociedad puede ser manejada, ellos no nos dicen si la distribución de ingreso y riqueza es justa, pero serán capaces de decirnos algo acerca de los costos de alterar un estado de cosas y acerca de las consecuencias de las diversas políticas. El objetivo es la eficiencia, y la función del Derecho es hacer que el mercado funcione para lograrla. En este plano las regulaciones son, como norma general, rechazadas (14). El Mercado como tal es un modelo teórico, en el que existen leyes que explican relaciones causales cuasi necesarias, que el Derecho debe seguir. El Derecho se transforma en una estructura redundante, que sólo adopta y repite las reglas económicas a fin de facilitar la actividad de los particulares. Se ha criticado a esta posición por ser paneconomicista, por allanarse excesivamente a las demandas del Mercado, por despreocuparse del Derecho, por ser incompatible con la tradición del derecho civil continental de base romanista. 3.3. La corriente normativa En una posición distinta, se ha señalado que es posible establecer modelos que permitan situaciones económicas alternati-

vas a las que produce el Mercado; en base a ello establecer escalas comparativas entre los efectos y un deber ser. La conclusión es, a diferencia de la escuela positiva, que el Derecho no sólo adopta, sino que regula el Mercado corrigiendo sus imperfecciones. Calabressi (15) ha puesto de manifiesto este tema en relación a los costes de los accidentes. 3.4. El método del constructivismo jurídico Ackermann (16) dice que el mundo ha cambiado; frente a ello los juristas partidarios del realismo han adoptado una posición intermedia. No rechazaron las doctrinas legales, sino que se manifestaron escépticos respecto de su abstracción y pretendieron adaptarlas intuitivamente a la realidad; de este modo se perdieron en un casuismo que puede conducir a enormes injusticias. Los constructivistas se valen de modelos que permitan presentar las deficiencias del sistema intervencionista. Hay que ampliar el supuesto de hecho (17); ya no se puede depender de los protagonistas de disputas particulares para que presenten todos los hechos significativos y articulen todos los valores relevantes; su controversia puede ser atípica. La disputa se vuelve policéntrica, y es necesaria la coordinación. El problema bilateral es síntoma de un problema de desorganización social.

(14)

STIGLER, G. J., “The theory of economic regulation”, en Bell Journal of Economics, 1971, p. 2.

(15)

CALABRESSI, Guido, El coste de los accidentes, Ariel, Barcelona, 1970; CALABRESSI-BOBBIT, Tragic choices, Norton Co., New York, 1978.

(16)

ACKERMAN, Bruce, Del realismo al constructivismo jurídico, Ariel, Barcelona, 1988.

(17)

Hemos sostenido esa tesis en nuestra obra Las normas fundamentales del Derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

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Todo ello no se puede hacer sin manejar información y sin someterla al uso de los ordenadores. Afirma Ackerman que es la continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenará a los juristas a la impotencia de la investigación en la era moderna y que permitir que los alumnos se reciban sin un mínimo conocimiento de razonamiento estadístico y económico constituye un escándalo (18). IV. PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

gir, porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada decisión puede ser o no conciente, pero el análisis económico construye un modelo sobre esta premisa. Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas probabilísticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algún caso existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transacción orienta las conductas en sentidos estables.

4.1. El individualismo metodológico

4.2. La utilización de modelos analíticos

El presupuesto teórico básico de la escuela den análisis económico es el individualismo metodológico. Como lo hemos señalado, rechaza toda idea de planificación centralizada, para basarse en el análisis de la acción humana individual. Los individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta “soberanía del consumidor.

El análisis económico utiliza un modelo: el mercado como método de asignación de recursos. Este concepto no es utilizado en su función real, sino como un modelo teórico hipotético (19). Von Neumann señala que “los modelos son construcciones teóricas que suponen una definición precisa, exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser también parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigación en curso (...). Se requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea significativo (...)” (20).

Las conductas individuales están orientadas a fines, y dentro de ellos, el análisis económico toma en cuenta un aspecto: “Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar”. Al perseguir este propósito, cada sujeto ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra acción (coste de oportunidad), considera los costos de la decisión tomada (costos de transacción) y actúa. Cada individuo está condenado a ele-

No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de la sociedad originaria de Hobbes, o el contractualista de Rousseau, o los más modernos de Rawls. Sin embargo, en la dimensión analítica se procede con modelos formales. Su aparición es consecuencia de los

(18)

También critica al jurista economicista por ser incompleto. Satiriza ACKERMAN la justificación de POSNER acerca de la esclavitud: mientras el valor en dólares de nuestro trabajo como personas libres, fuera mayor que nuestro valor en dólares como esclavos, nada tendríamos que temer al gran dios Eficiencia.

(19)

Téngase en cuenta que la noción de modelo deviene luego de un proceso de formalización matemática muy utilizado en la ciencia actual.

(20)

VON NEUMANN, J. y MORGENSTERN, O., Theory of games and economic behavior, Princeton, 1944.

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estudios en el campo del comportamiento (21) y de la aplicación de la matemática a la lógica (22). Probablemente este diálogo entre la matemática y las ciencias sociales haya alcanzado su más importante formulación en la antropología estructural, que es una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos (23), pero en el Derecho los desarrollos recién comienzan. La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de predicción. Su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la modificación de uno de sus elementos permite observa de qué modo se transforma el conjunto. El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones económico-sociales en deba operar, que constituyen, por sí mismas, un tema ajeno. Sin embargo, éstas son relevantes a la hora de definir las premisas modélicas. El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplación de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto. La investigación, en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con independencia de los elementos que las componen (24). El mercado, en un sentido amplio, es “cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para

comerciarlo” (25). Más específicamente, es un modo de asignación de recursos escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes económicos a través de oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un método, lo distingue de su antigua concepción que asimilaba el mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categoría de los métodos de asignación, lo podemos distinguir claramente de la planificación estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores económicos los que, a través de múltiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final. El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificación económica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como en la planificación, sino que surge ex post, como derivado de la interacción compleja de conductas económicas. En virtud de ello, tiene como característica metodológica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o externas, y además, que la distribución final esta sometida a riesgo, siendo impredecible. 4.3. El modelo del hombre racional y el hombre razonable El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este modo el

(21)

VON NEUMANN y MORGENSTERN, en el campo de la teoría de los juegos.

(22)

Cfr. BOOLE, George, El análisis matemático de la lógica, Madrid, 1979.

(23)

LEVI STRAUSS, Claude, Antropología estructural, Eudeba, Buenos Aires 1977, p. 249.

(24)

Cfr. ELSTER, Jon, Lógica y sociedad. Contradicciones y mundos posibles, Gedisa, Barcelona, 1994.

(25)

Cfr. FISCHER et al., Economía, cit., p. 53.

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proceso judicial se basa en la reconstrucción de lo sucedido algunos años atrás; un pronóstico póstumo. Una vez efectuada esta reconstrucción, la compara con lo que hubiera un hecho un “hombre razonable”, definiendo la razonabilidad conforme a estándares y principios jurídicos. Afirma Rawls (26) que lo razonable es la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas restricciones a las que se someten los sujetos de la situación original, y las condiciones impuestas a su acuerdo. En cambio, la economía prefiere análisis ex ante, ya que toma en cuenta las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional. El análisis económico comienza a mirar el problema mucho antes de que éste se plantee: en el momento en que las partes podían haber reorganizado sus actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de sus actividades, y debe negociar “contratos de contingencia”, y por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores racionales utilizan técnicas probabilísticas elaborando esquemas de previsión y para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible deducir reglas. Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio interés y

que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harán los hombres; esto es leyes. Además, se puede establecer que cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas. 4.4. Niveles de optimalidad Este tema ha sido muy discutido en la ciencia económica y en la ciencia política, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente. El optimo presentado por Pareto señala que el nivel de eficiencia se alcanza en una situación en la que sólo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribución de bienes escasos en un punto de tensión, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia de derechos competitivos. La regla de Kaldor-Hicks establece que una decisión en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mínimo, otro resulta perjudicado, sólo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas indemnizatorios. 4.5. El teorema de Coase En un trabajo clásico (27), Ronald Coase realizó una serie de proposiciones analíticas que luego fueron llamadas “El teorema de Coase” y que pueden resumirse de la si-

(26)

RAWLS, John, “Las libertades fundamentales y su prioridad”, en Libertad, Igualdad y Derecho, Ariel, 1988, Barcelona, p. 25.

(27)

COASE, Ronald, “The Problem of Social Cost”, en Journal of Law and Economics, octubre de 1960, University of Chicago Press, pp. 1-44.

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guiente manera: a) en un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en ausencia de costes de transacción, las partes arribarán a una solución eficiente. De ello se deduce que el Derecho está enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transacción. Cuando ello no es posible y los costos de transacción son tan altos que dificultan la solución del mercado, el Derecho debe proveer una solución, pero ésta debe ser modélicamente fundada en la lógica de lo que harían dos sujetos negociando libremente. 4.6. Costo de transacción En la búsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden encontrar una serie de obstáculos que pueden ser denominados costos de transacción. Para Matthews “son los costes derivados de la suscripción ex ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes de producción que son los costes de la ejecución de un contrato” (28). Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el que resulte de la negociación, el de la obtención de información sobre precios y calidad; la información legal; el control del comportamiento de los contratantes.

Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrán hacerlo a muy alto costo. El derecho privado tiene una relación muy estrecha con este concepto, y se relaciona con el nivel de intervención admisible en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos costos de transacción. 4.7. Costo de oportunidad El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teoría de la acción. Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las demás cosas que habríamos podido obtener si no hubiéramos realizado la opción. Expresado de otra manera son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera más eficiente. Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisión, trabajar en el jardín y participar en muchas otras actividades (29). Este criterio puede ser utilizado para mensurar los daños resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un ingreso salarial. Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen utilizando bienes por los que se

(28)

MATTHEWS, “The Economics of Institutions and the Sources of Growth”, en Economic Journal 96 (diciembre), pp. 903-910.

(29)

BECKER, Gary, Tratado sobre la familia, Alianza, Madrid, 1987, p. 19.

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ha pagado un precio. De este modo, tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de producción. Ello puede ser aplicado para medir “tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la envidia...” (30). En el plano jurídico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo pagando una indemnización, es una decisión que involucra costes de oportunidad. La función es importante toda vez que introduce una suerte de valoración del “costo-beneficio” de cada acción, siempre que se trate de elementos cuantificables. V.

ELABORACIONES TEÓRICAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Es imposible presentar el riquísimo campo de estudios que permite en análisis económico del derecho, por lo que debemos limitarnos a unos breves ejemplos significativos. La simplicidad de la presentación al sólo efecto de mostrar vinculaciones, no debe hacer creer al lector que son problemas simples, ya que muchas variables no serán tenidas en cuenta, remitiéndonos a la bibliografía existente. 5.1. Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda En general, si el precio de un producto aumenta y todos los otros precios permanecen sin cambiar, la cantidad del producto demandado por los compradores declinará. En condiciones de equilibrio, la cantidad demandada de cualquier bien está relacionada negativamente con su precio;

(30)

BECKER, Tratado sobre la familia, cit., p. 23.

(31)

BECKER, Tratado sobre la familia, cit., p. 18.

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es la ley de la pendiente negativa de la curva de la demanda, que es una de las pocas leyes universales con que cuentan las ciencias sociales (31). Ello ha sido aplicado con frecuencia al Derecho: si aumenta la punición disminuirán los delitos; el aumento de las indemnizaciones previene los daños; el incremento de los costos disminuye la actividad económica. 5.2. La ley de la utilidad marginal decreciente Si se parte del supuesto que los individuos maximizan su conducta en función de la utilidad, es importante examinar el concepto de utilidad marginal. Para determinarla corresponde evaluar previamente la restricción presupuestaria que tiene el individuo, que resulta de su renta y las combinaciones de bienes que puede adquirir. Deberá hacer una elección entre todos ellos adecuándolos a su renta. Uno de los criterios está dado por la utilidad marginal. Esta puede ser considerada como el aumento de la utilidad total que reporta el consumo de una unidad adicional del bien en cuestión. De este modo, el individuo obtiene una utilidad marginal decreciente de un bien si cada unidad adicional que consume eleva la utilidad total menos que la unidad anterior. El primer bien que uno compra da más satisfacción que el décimo bien de la misma clase que adquiere, porque puede estar satisfecho. La ley de la utilidad marginal decreciente ha sido utilizada ampliamente en el derecho privado.

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En la rescisión de los contratos de larga duración, por ejemplo en la concesión, se advierte que el concedente gana más al principio mientras que el concesionario obtiene sus ganancias a medida que transcurre el tiempo, de modo tal que la curva de utilidad marginal de las partes siguen líneas diferentes y hay un punto de fricción. En esa intersección se produce el conflicto y por ello la jurisprudencia va tomando en cuenta aspectos como el otorgamiento de un preaviso que permita la amortización del capital, que son típicamente económicos. También se la ha invocado para el fraccionamiento de la responsabilidad civil y a fin de imponer la carga indemnizatoria en aquellos que, por tener un ingreso mayor o una mejor posibilidad de difundirla, tienen menor incidencia. 5.3. Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitido Esta regla dispone que, si no hay obstáculos similares a los costos de transacción y si es permitida su circulación, los bienes tienden a evolucionar hacia su más alto valor. Ha sido muy usada para invocar la libertad contractual, que concomitantemente, es un método para evolucionar los recursos desde su menor a su mayor valor de uso. En los casos en que esa reubicación en usos más valiosos demanda tiempo o complicadas promesas, es necesario el contrato. En el caso de incumplimientos en el proceso de intercambio está el derecho de

los contratos. Aunque tiene un rol en ese sentido, sería un error pensar que es imprescindible, puesto que un individuo que regularmente incumpliera sería excluido naturalmente por el mercado. Sin embargo, sin esa protección, el intercambio sería más riesgoso y más costoso; la provisión de remedios para la mala fe reduce los costos de transacción. El derecho de los contratos debe reducir la complejidad y consecuentemente el costo de las transacciones proveyendo “términos normales” que las partes, en su ausencia, deberían discutir en cada caso. El derecho debe asistir a las partes en la planificación del contrato, previniendo contingencias futuras (32). 5.4. Teoría de la elección y de los juegos en los contratos Ya hemos citado la obra de Von Neumann y Morgenstern, sobre la teoría de los juegos (33). El juego general de “n” personas se basa en la voluntad libre y autónoma de un grupo de actores que resulta indeterminada, y el papel de la teoría de los juegos es examinar cómo se conforma esta toma de decisiones multilateral. Para ello los actores son tomadores de decisiones, que tienen en cuenta aspectos tácticos y estratégicos, manejan información más o menos completa, pueden formar coaliciones, todo lo cual es formalizable en modelos. Naturalmente, en las ciencias sociales ello presenta no pocos problemas, pero la teoría de los juegos tiene un papel relevante como un nuevo sistema de pruebas, para exponer

(32)

Hemos resumido en extremo las proposiciones. La bibliografía sobre este tema es muy abundante, y pueden consultarse buenas exposiciones en: POSNER, Richard, KRONMAN, Anthony, The Economics of Contract Law, Little Brown Co. Boston, 1979.

(33)

VON NEUMANN, J. y MORGENSTERN, O., Theory of games and economic behavior, Princeton, 1944.

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insuficiencias de puntos de vista anteriores (34), y es ese el rol que debería adjudicársele.

años. Si ambos permanecían en silencio, hubieran obtenido una condena menor.

Uno de los modelos utilizados es el denominado dilema del prisionero. Brevemente expuesto, se trata de dos individuos que han sido detenidos, acusados de un robo y a los que la policía coloca en celdas separadas. Aunque la autoridad sabe que los dos han robado, no tiene evidencia, y quiere que confiesen. Entonces hace una proposición en forma individual en el sentido de que si uno de ellos confiesa y el otro permanece en silencio, el que confesó saldrá libre y el otro tendrá diez años de cárcel. Si ambos confiesan, cada uno recibirá seis años. Ambos detenidos tienen entonces que optar y debe asumirse que lo harán según el principio de utilidad. Estas alternativas son traducidas en un pequeño modelo en una escala ordinal (en el primer utilitarismo la escala de preferencias era cardinal, mientras que posteriormente se utilizaron escalas ordinales que permiten establecer un orden pero sin ninguna distancia numeral entre las opciones). No desarrollaremos el modelo, que por otra parte es bastante sencillo y elemental, ya que es suficiente con señalar que, actuando individualmente cada uno de los presos confesará. Ello es así porque desarrollará una conducta estratégica evaluando lo que hará el otro, pensando que permanecerá en silencio y él saldrá libre.

De modo que la acción racional individual provoca un resultado inferior a la que produce la acción colectiva irracional. Muchos acuerdos colectivos no pueden celebrarse por la actitud estratégica de quienes optan por no colaborar, esperanzados en que los demás harán el esfuerzo, comportándose como pasajeros polizontes en un tren.

Individualmente considerada es la opción más racional; pero como ambos confiesan porque actúan racionalmente, el resultado es que ambos serán condenados a seis

También se ha utilizado este enfoque en la elección social para examinar cómo actúan los sujetos frente a regulaciones contractuales (36). En la elección entre dos tipos

Se ha intentado aplicar este instrumental analítico a los contratos (35), para ilustrar la opción entre aceptar o rechazar el cumplimiento de una obligación legal. En este sentido tiene mucha importancia el tipo de daños que se aplica. Si se reconoce un daño al interés negativo o de confianza, o cualquier forma que ponga al contratante cumpliente en la situación anterior al contrato, la situación será distinta que si se obliga al incumpliente a pagar daños positivos, que ubiquen al contratante cumpliente en una situación similar a la que tendría si el contrato se hubiera cumplido. Cada una de estas opciones juega el papel de la oferta de confesión y disminución de la pena en el dilema del prisionero, es decir, un incentivo. La inefectividad de la sanción legal es mucho mayor si sólo se resguarda el interés de confianza, y que el incumplimiento tiene una relación directa con la extensión de las indemnizaciones.

(34)

SHUBICK, Martin, Game Theory in the Social Sciences. Concepts and Solutions, Massachusetts Institute of Technology, Cambrigde (Mass.), 1982, pp. 15 y ss.

(35)

BIRMINGHAM, Robert, “Legal and More Duty in Game Theory: Common Law contract an chinese analogies”, en Buffalo Law Review, 1969, pp. 99-103, publicado en POSNER, Richard y KRONMAN, Anthony, The Economics of Contract Law, Little Brown Co., Boston, 1979, pp. 10 y 16.

(36)

UMBECK, John, “A Theory of Contract Choyce and the California Gold Rush”, publicado en POSNER, Richard y KRONMAN, Anthony, The Economics of Contract Law, Little Brown Co., Boston, 1979, pp. 10 y 16.

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contractuales, se optará tratando de minimizar la variación del ingreso relacionado con el costo del contrato. Las formas de explotación compartidas son más costosas ya que cuando más crecen las asociaciones en volumen, más costoso es contratar, porque hay que formar asociaciones protectivas, sectoriales. 5.5. La teoría de la empresa La temporalidad impacta en la empresa, obligándola a una reformulación permanente, lo que para algunos teóricos ha significado la necesidad de abandonar la concepción “orgánica”, o “institucional”, que es demasiado estática, para pasar a concebirla como una serie de acuerdos contractuales de larga duración entre los propietarios de los factores de producción (37). La empresa va sustituyendo los precios por los salarios, el intercambio de mercado por relaciones jerárquicas, los acuerdos instantáneos en los que hay que establecer precios, por vínculos de larga duración en los que el recurso no se compra, sino que se gestiona; cuando logra la situación óptima, cambian las condiciones del mercado, porque se alteran los precios relativos, surge la necesidad de nuevos productos, y entonces se “terciariza” lo que se había internalizado, y se hacen nuevas alianzas. Desde el punto de vista del consumidor, los acuerdos de larga duración disminuyen sus costes de información, porque

(37)

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sería muy caro el tener que contratar con muchas empresas individuales para comprar un producto compuesto. Todas las transacciones que tendrían que realizarse en este caso requerirían que un gran número de individuos tuvieran un gran conocimiento de los distintos componentes del producto y que se realizaran muchas medidas y valoraciones de la producción. Por tanto, el coste que supondría para un consumidor el determinar el precio de los distintos componentes es probable que fuera alto si la producción del mencionado producto se realizara dentro del sistema de precios. Como alternativa, la producción se puede organizar dentro de una empresa donde existe un agente central que establece contratos bilaterales de larga duración con cada uno de los propietarios de los factores de producción y que vende el producto final a los compradores. La elección de la forma contractual depende del coste relativo de contratación de cada un de los distintos acuerdos contractuales. Formalmente, podemos decir que una empresa, que ha podido comenzar siendo una empresa individual, crecerá hasta que los beneficios marginales, derivados de la internalización de una actividad adicional (la reducción del coste de realizar transacciones en muchos mercados), sean iguales a los costes marginales de la internalización de una actividad adicional (el aumento de los costes de agencia internos). De allí la permanente oscilación entre internalización y terciarización de actividades, las que tienen

Véase, por ejemplo, ALCHIAN, Armen A., “The Basis Of Some Recent Advances in the Theory of Management of the Firm”, en Journal of Industrial Economics 14, 1965, pp. 30-41; ÍDEM, “Specificity, Specialization, and Coalitions”, en Journal of Law and Theoretical Economics 140 (núm. 1), 1984, pp. 34-39; KLEIN, Benjamin; CRAWFORD, Robert G.; and ALCHIAN, Armen A., “Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”, en Journal of Law and Economics 21 (núm. 2), 1978, pp. 297-326; ALCHIAN, Armen A. and DEMSETZ, Harold, “Production, Information Costs and Economic Organization”, en American Economic Review 62 (diciembre, núm. 5), 1972, pp. 777-795; WILLIAMSON, Oliver E., Markets and Hierarchies: Analysis and Antritrust Implications, Nueva York, Free Press, 1975; ÍDEM, The Economic Instituions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Nueva York, Free Press, 1985.

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una relación directa con los costos de los acuerdos contractuales y con los nuevos productos complejos que requieren acuerdos estratégicos de empresas muy diferentes. 5.6. La teoría de la agencia En el Derecho conocemos la delegación gestoria que da origen al mandato como negocio de colaboración, y la delegación dependiente, que produce el contrato de trabajo. En la teoría económica se ha estudiado con profundidad esta relación “de agencia” (38), porque en toda actividad de cierto volumen es necesario delegar en otro la ejecución. El problema surge porque el agente-mandatario, por lo general tiene más información que el principal, sobre temas específicos de su gestión, porque está en contacto directo y le cuesta más barato conseguirla. Se produce entonces una distribución asimétrica de información, que es la causa de los conflictos en las relaciones de agencia: el agente tiende a aprovecharse de la información y el principal tiene altos costos de transacción para controlarlo. De allí surge la tendencia al comportamiento oportunista y al aprovechamiento propio de la información del principal. El problema de gran importancia para todos los emprendimientos organizacionales de cierta envergadura. En general se ha estudiado la estructura de las preferencias de las partes, la estructura de la información; la naturaleza de la incertidumbre. Las conclusiones son curiosas: por ejemplo, se ha probado, modélicamente, que el control del agente se puede realizar hasta cierto punto en que es demasiado costoso hacerlo, y por ello se “tolera” el comportamiento oportunista.

(38)

La constatación del límite que presenta el control directo del agente, ha hecho que se busquen medios alternativos. De allí surgieron modelos que incorporan presiones competitivas al agente, de modo que no dependa del control, sino de su competencia con otros agentes, surgiendo así la utilidad de las “redes” contractuales, que en este sentido son muy superiores a la relación mandante-mandatario. VI. LA TEORÍA DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN EL CONTEXTO INSTITUCIONAL 6.1. Los límites del análisis económico Habiendo presentado algunas nociones del “análisis económico del derecho”, estamos en condiciones de mostrar algunos de sus límites. En primer lugar, la teoría de la elección racional presenta algunas fallas, puesto que es indeterminada y necesita ser suplementada. La acción racional implica tres operaciones de optimización: hallar la mejor acción para creencias y deseos dados; formar la creencia mejor fundada para una prueba dada y acumular la cantidad atinada de pruebas para deseos dados y creencias previas. La acción puede fracasar por acumulación de pruebas escasas como por pruebas excesivas. En otros casos puede haber óptimos múltiples, que se dan cuando el agente siente indiferencia ante una o más posibilidades, cada una de las cuales se juzga superior a todas las demás; en este caso hay que suplementar la elección con otros enfoques para predecir cuál de las posibilidades equióptimas se escogerá.

JENSEN, Michael y MECKLING, William, “Theory of The firm: Magerial behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, en Journal of Financial Economics, num 3, octubre de 1976, p. 305 y ss.

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Las normas sociales pueden suplementar o reemplazar la racionalidad en la explicación de la acción y de ese modo establecer un vinculo.

El diálogo y el intercambio entre las ciencias son fecundos; es penoso que el Derecho pretenda la autosuficiencia ante un mundo tan complejo.

La meta de las ciencias sociales debe consistir en elaborar una teoría general de la acción que comprenda las motivaciones orientadas hacia los resultados y las motivaciones no consecuencialistas (39).

Se advierte en muchos autores la intención de ignorar las leyes de otras ciencias, como si el Derecho pudiera funcionar de un modo autónomo. Esta es una pretensión vana: escapa a nuestro poder el ordenar que el oleaje del mar se detenga; tampoco podemos derogar las leyes científicas.

En segundo lugar, es necesario señalar que el análisis económico es válido en cuanto importa tomar leyes de la ciencia económica aplicables al Derecho. Pero no es el único caso. Es posible establecer leyes homólogas, puesto que hay descripciones de regularidades que han hecho otras ciencias y que son isomórficas (40). Entre la economía y el arte de la guerra se han encontrado analogías. Hay una evidente relación entre el principio de “justo a tiempo” que inspira la nueva organización industrial y el principio de economía de fuerzas del arte de la guerra. En la economía de la empresa se dice: es preciso colocar el producto adecuado, en el momento oportuno y en la calidad establecida al mínimo costo; para ello se recurre a la noción de logística, fundamental en la batalla. El mercado es una batalla civilizada, el proceso judicial también. El análisis económico presenta al Derecho como un sistema de incentivos a un hombre que responde según la prosecución de su propio interés. Esto tiene una base en el conductismo sicológico que ha estudiado profundamente este aspecto de la personalidad, pero hay muchas otras motivaciones distintas del egoísmo, como el altruismo, la solidaridad, que escapan a este esquema.

Las regularidades que la ciencia ha logrado describir en la naturaleza no pueden ser ignoradas por el Derecho. Por el contrario, debe contar con ellas y si entiende que conducen a un orden injusto debe estudiar de qué modo puede intervenir. No postulamos una homologación de las leyes económicas por parte del Derecho. El hombre no tiene sólo una dimensión de anchura, que es cuantificable; también hay una dimensión de profundidad, que es irreductible a fijaciones exactas; el campo de lo normativo es especialmente este último aspecto. El Derecho tiene aspiraciones, postula un deber ser, y por ello se vale de la lógica deóntica que no es común en otras ciencias descriptivas. Por esta razón interactúa el modelo del hombre racional y del hombre razonable, corrigiéndose mutuamente y expresando los ámbitos de las leyes basadas en lo cuantitativo y el Derecho. No ignoramos también que los hombres pueden actuar con menos previsión que la que tiene en cuenta el modelo del hombre racional. Justamente es eso lo que muestra

(39)

ELSTER, Jon, Juicios salomónicos. La limitaciones de la racionalidad como principio de decisión, Gedisa, Barcelona, 1989.

(40)

BERTALANFFY, Ludwig, Teoría general de los sistemas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, p. 82.

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el modelo coaseano: el vacío de racionalidad del mundo jurídico real; se pone en evidencia que hay problemas que no se solucionan con “contratos de contingencia”, sino que muestran obstáculos estructurales. Además, muchos autores descreen de la racionalidad de la acción humana, tanto individual como colectiva (41), de modo que no es un axioma incuestionable. Sin embargo, no parece desdeñable el valor indicativo de tales leyes, y menos aún su utilidad para fines específicos. 6.2. La acción colectiva Otra falencia, a nuestro juicio grave, del análisis económico, es la despreocupación por la acción colectiva. Al respecto, es necesario señalar que el problema de escala no es indiferente y que las reglas de la acción individual, no son asimilables en el aspecto colectivo. Una prueba de ello es la noción de “contrafinalidad”, que puede ser concebida como las consecuencias no intencionadas que surgen cuando cada individuo en un grupo actúa sobre una presunción acerca de las relaciones con otros que, cuando se generaliza, produce la contradicción (42). Se trata de efectos no esperados de una acción colectiva; por ejemplo si en una sala

de conferencias uno se pone de pie para ver mejor, logrará un buen resultado, pero si todos se ponen de pie, nadie logra ver mejor al orador. Cuando un individuo tiene temor y retira su dinero del Banco, obtiene un resultado eficiente para él; pero si todos tienen el mismo sentimiento y obran de igual modo, se producirá una “corrida” y nadie podrá retirar su dinero porque probablemente pongan al Banco en problemas. Si un campesino aumenta su riqueza talando árboles para obtener más tierra para sembrar, y todos hacen lo mismo, se producirá una deforestación que hará que el campesino tenga, finalmente, menos tierra. Muchas veces estos fenómenos se confunden con un error metodológico, que surge de aplicar una lógica pertinente para un caso individual, a uno colectivo (que Elster llama falacia de composición). Esta noción es de gran utilidad para el tratamiento de redes causales complejas, que están muy presentes en el derecho privado. 6.3. El análisis neoinstitucional La teoría de la elección racional ha suministrado buenas herramientas para la comprensión modélica de la conducta humana, en especial, luego de las complementaciones que le suministró la teoría de los juegos. Desde esta perspectiva (43),

(41)

ELSTER, Jon, Juicios salomónicos. La limitaciones de la racionalidad como principio de decisión, Gedisa, Barcelona, 1989.

(42)

ELSTER, Jon, Lógica y sociedad. Contradicciones y mundos posibles, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 144.

(43)

La literatura sobre la teoría liberal del contrato es muy numerosa, puesto que, explícita o implícitamente ha fundado el desarrollo de esta institución durante gran parte de la historia de la humanidad. En Argentina no es muy frecuente dado que, o se lo da por presupuesto o se pretende ocultar el esquema económico y de principios que sustenta esta posición. En la doctrina internacional hay muy buenas obras que trabajan sobre la estructura de principios del contrato. Entre las mejores obras que desarrollan la teoría liberal (ver: EPSTEIN, Richard, “Simple rules for a complex world”, en Harvard University Press, 1995; FRIED, Charles, “The contract as a promise”, con traducción al castellano). En las jornadas nacionales de derecho civil realizadas en la Universidad Católica de Buenos Aires, hemos procurado desarrollar el tema en base a principios de libertad e igualdad, lo que fue receptado en el despacho.

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y una vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para adjudicar esa propiedad a quien la considera más valiosa, en el contexto de un mundo caracterizado por la escasez y conductas orientadas hacia el máximo beneficio individual. Modélicamente (44), puede ser considerado un juego voluntario cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones institucionales a los fines de garantizar la libre entrada al mercado y la libertad de decisiones; por ello la doctrina liberal admite reglas limitativas del error, violencia, fraude, y más actualmente, las referidas a la presión económica y las basadas en la asimetría de informaciones. Sin embargo, se ha observado una falta de coincidencia entre la conducta maximizadora de la riqueza y los resultados socialmente cooperadores que se esperaban de ella (45). De ello surgieron nuevos enfoques y aportes, que no pretendemos desarrollar aquí, por su extensión y complejidad, pero que señalan la importancia del marco institucional como contexto de la acción hu-

mana. Es bueno señalar también que la teoría de la elección y de los juegos ha demostrado dificultades al incorporar el elemento temporal, lo cual es una dificultad teórica de importancia, toda vez que el resultado cambia cuando el juego es sometido a una repetición temporalmente dilatada (46). Las instituciones tienen una importancia relevante en el desarrollo de los pueblos y en la contratación: el modo en que distribuyen la información, incrementan o disminuyen los costos de negociación es decisivo en los contratos (47). En el derecho privado, las herramientas jurídicas son concebidas como elaboración del sujeto: el testamento y el contrato son expresión de la voluntad, la responsabilidad civil es una sanción ante un acto voluntario ilícito; se concede poca atención a los bienes colectivos. El derecho privado actual debe admitir una interrelación entre el marco institucional y los comportamientos individuales, supe-

(44)

La construcción de un modelo permite el análisis de las conductas en el contexto de la teoría de los juegos, lo cual es posible en tanto, más allá de las características individuales de color, raza, sexo, todos los individuos tienen una característica: quieren más, buscan la maximización del beneficio. De ello se puede extraer una regla abstracta para la construcción del modelo.

(45)

El supuesto es que una multiplicidad de acciones racionalmente maximizadoras de la riqueza conduce a un resultando social también maximizador, ha sido fuente de muchos debates en los últimos años.

(46)

Cfr. AXELROD, Robert, The Evolution of Cooperation, New York, Basic Books, 1984. Por ejemplo, cuando el “dilema del prisionero” (que es un “clásico de la teoría de los juegos, muy utilizado en los contratos), se juega en forma repetida, los jugadores cambian su estrategia con resultados cooperativos, para el autor.

(47)

En este sentido, la comunidad académica ha rendido tributo a NORTH, DOUGLAS, concediéndole el premio Nobel, fundamentalmente por sus aportes en este campo. NORTH (Institutions, Institucional Change and Economic Perfomance, 1990, Cambridge University Press), señala que los costos de la información son la clave de los costos de la negociación, que se componen de los costos de medir los atributos valiosos de lo que está intercambiando y los costos de proteger y de hacer cumplir compulsivamente los acuerdos. Estas mediciones y esta compulsión tienen costos que son fuentes de instituciones sociales, políticas y económicas. Como curiosidad citamos una expresión del autor: “WALLIS y NORTH, al medir el volumen de los costos de negociación que privan en el mercado (como son los costos relacionados con la banca, los seguros, las fianzas, las ventas al mayoreo y el comercio al menudeo) o, en términos de ocupaciones (con abogados, contadores, etc.) en la economía de los Estados Unidos hallaron que más de el 45% del ingreso nacional se dedicó a las negociaciones y, además, que este porcentaje se había incrementado en un 25% desde hace un siglo. Así, pues, los recursos de la economía consumidos en negociaciones son crecientes y de gran magnitud”.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALORACIÓN, CRÍTICA

La “progresiva referenciabilidad pública” del derecho privado es una verdadera necesidad (48).

interpartes, para aprehender el fenómeno sistemático típico de cada sector, incluyendo aspectos relativos al control publico, a la defensa del consumidor, a la previsibilidad económica, a la organización de la competencia, y lógicamente, a los contratos. En muchos casos esta institucionalización abarca cuestiones tan poco tradicionales como el impacto ambiental, social, y urbanístico, que es cada vez más característico, sobre todo en el caso de los grandes hipermercados de consumo.

En el campo contractual hay numerosos avances en este enfoque. Por ejemplo, se ha señalado que si en la época de la codificación el derecho mercantil era un derecho de contratos, ahora lo es de instituciones (49), en el sentido en que las regulaciones exceden en mucho el mero intercambio

Es necesario ampliar el campo de aplicación de la dogmática civilista tradicional, trascender la bilateralidad, para ensayar una dogmática sistemática, que tenga por objeto de análisis el sistema de normas fundamentales, dando cabida así a la contemplación del supuesto de hecho bilateral y estructural.

rar la noción de “sujeto aislado” para arribar a una idea de “sujeto situado”. Situar al sujeto importa establecer un modo de relación con los demás individuos y con los bienes públicos, lo cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los parámetros mínimos de esa organización.

(48)

Ampliamos este tema en “las normas fundamentales”, cit.

(49)

ECHEBARRÍA SÁENZ, Joseba, El contrato de franquicia. Definición y conflictos en las relaciones internas, Mc Graw Hill, Madrid, 1995, p. xxxvii.

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EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

El contrato de “joint venture” o de riesgo compartido Luis Humberto Romero Zavala (*) Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Concepto de “joint venture”. 3. Naturaleza jurídica del “joint venture”. 4. Características jurídicas. 5. Elementos personales. 6. Clases de “joint venture”. 7. Derechos y obligaciones de los contratantes. 8. Importancia de su constitución y funcionamiento. 9. Ventajas y desventajas del “joint venture”. 10. Contenido del contrato de “joint venture”: a) Preparación de la fase previa. b) Cláusulas fundamentales del contrato. 11. Variantes por la jerarquía de los socios. 12. Estructura de responsabilidades. 13. Compensaciones y compromisos. 14. El “joint venture” y las figuras afines: a) Empresas multinacionales o transnacionales. b) El trust. c) El holding. d) La franquicia. e) El cártel. f) El know how. 15. Agrupación de interés económico europeo. 16. El “joint venture” y la “patnership”.

ANTECEDENTES

El contrato de “joint venture” se origina en el derecho anglosajón, como uno de los llamados contratos de colaboración empresarial. Se atribuye a los comerciantes marinos del Reino Unido el uso de la denominación social, son los llamados “merchant ventures” o “gentlemen adventures”. También

(*)

se recuerda que la jurisprudencia norteamericana de principio del siglo XIX inició el uso de la expresión “joint adventure” que cambió después por la de “joint venture”. Se señala también que a partir de la II Guerra Mundial se expandió su utilización. TORRES VÁSQUEZ, citando a LE PERA, dice que en “las décadas del cincuenta y del setenta,

Past Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Miembro Titular de Jurado Nacional de Elecciones.

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las empresas internacionales se asociaban con grupos locales para obtener asesoramiento político y know how comercial. La motivación para la mediana empresa era explorar el mercado extranjero limitando el riesgo financiero; el recibir participación accionaria a cambio de tecnología era un procedimiento habitual” (1). Entre las denominaciones que se han venido utilizando en nuestro idioma, tenemos las de “Unión Temporal de Empresas”, en España; “Unión Transitoria de Empresas”, en Argentina; “Consorcios sin personalidad”, en Brasil. En nuestro país ha recibido los siguientes nombres: asociación, consorcio, contrato de riesgo compartido y joint venture. Estos últimos en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (D. S. Nº 014-92-EM, del 02 de junio de 1992) y el D. Leg. 674, pero únicamente lo mencionan pero no lo regulan. Es criterio generalmente compartido por los estudiosos en la materia que este es uno de los contratos más útiles e importantes de la colaboración empresarial, porque son ellas preferentemente quienes la usan para unir esfuerzos económicos-financieros, en la realización de megaproyectos, dada la necesidad de invertir grandes capitales y fortalecer esfuerzos, que de manera individual e independiente no podrían lograrlo. Las empresas que se sirven de esta relación contractual no pierden identidad institucional, en ninguno de sus aspectos, porque no se trata de una fusión empresarial. Esa relación que no crea ninguna empresa distinta de las que la integran, es temporal, es decir, hasta cumplir con la finalidad que las ha llevado a unirse; y durante el tiempo de su duración, comparten no sólo

(1)

180

esfuerzos, sino también riesgos, por lo tanto, utilidades y pérdidas. Es consecuencia de las grandes transformaciones económicas que ha traído la época de globalización. Tanto la producción como la comercialización adquieren niveles de gran extensión que dominan los mercados, sobrepoblándolos de bienes y servicios, de acuerdo a las exigencias de la gran masa de consumidores que requieren de ellos para la satisfacción de sus necesidades. Debe tenerse en cuenta que las obras proyectadas deben ser de gran envergadura, que hagan sumamente difícil ser cubiertas por una sola empresa pese a su dimensión económica. Por eso la unión temporal o transitoria permite fortalecer la inversión de capitales, de información y tecnología, de administración y control, división del trabajo conforme a la especialización de cada una. 2.

CONCEPTO DE “JOINT VENTURE”

Dos o más empresas ya constituidas que desarrollan operaciones independientes y diferentes deciden integrarse para llevar a cabo una operación de negocio distinta y generalmente complementaria de las que desempeñan cada una de ellas, dando lugar así a una nueva capacidad de producción, un nuevo producto con nueva tecnología. La idea es la de una actividad empresarial, negocio o proyecto, con participación de dos o más empresas constituidas, cuya gestión está controlada por el poder común de los participantes o accionistas, independiente de que cada una de tales empresas continúe en sus propios negocios. Así entonces, podrán colaborar o participar en el control conjunto de la empresa o sociedad temporal que han conformado.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, “El contrato de joint venture”, en MALPARTIDA CASTILLO, Víctor y PALMA NAVEA, José (Comps.), Contratos de colaboración empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 171.

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EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

La Comisión de la CEE (Comunidad Económica Europea) formula la siguiente definición: “El joint venture es una empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas que son económicamente independientes la una de la otra”. El vocablo “empresa”, sin embargo no debe entenderse en su significación institucional desde el punto de vista jurídicoeconómico. Es más bien una relación contractual; propiamente una asociación.

concertación. Pero, sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito común destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio” (2).

También se afirma que puede ser el resultado del ingreso, por una empresa en otra empresa, mediante adquisición de acciones de la primera para llevar a cabo actividades económicas comunes. La empresa no tiene porqué ser necesariamente nueva. Esto está demostrando que la variedad de la relación es múltiple y escapa a un solo tipo.

Es en el desarrollo de la intensa actividad empresarial, que este contrato se extiende hacia otras latitudes, tratando de capturar nuevos mercados. Mediante esta relación contractual las grandes empresas industriales y comerciales se vinculan con las empresas nativas, en la consecución de obras de gran aliento; estructurales como la construcción de una gran represa; productora de bienes para introducir una mercancía de gran aceptación en otros países; o la prestación de servicios cargados de información y tecnología. Dada la variedad del giro empresarial, esta relación contractual no puede ser configurada dentro de un diseño o estructura única, porque las necesidades fácticas van imponiendo adecuación a cada caso concreto y a cada área de actividad económica.

En general el riesgo compartido es el nuevo proyecto o nueva sociedad en una proporción que suele ser generalmente al 50% para c/u, aunque pueden presentarse en proporciones económicas diferentes, sobre todo si las empresas constituyentes del “joint venture” son de distintos países, de tal manera que la foránea, generalmente la inversionista o financista, además de poseer la información y la tecnología, llega a imponer condiciones económicas. Arias Schreiber expresa que “el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. No existe, pues, una definición exacta y final de este contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según sean las modalidades que aparezcan en su

(2)

Farina, tratadista argentino, nos dice al respecto que la expresión “joint venture” tiene un significado ambiguo y un alcance tan vasto que no es fácil establecer una clara diferenciación o señalar una relación de género a especie entre concentración empresaria, grupos económicos o empresas conjuntas y joint venture. “Aunque hemos sostenido en un principio que el joint venture era una figura caracterizada por la licitud de su objeto (de modo que, faltando tal requisito, éste no podría existir), posteriormente advertimos que en el derecho antimonopólico de

ARIAS-SCHREIBER, Max, Contratos modernos, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 411.

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los Estados Unidos de América –país donde esta expresión tiene su origen–, la denominación joint venture también es utilizada para referirse a específicas cuestiones violatorias de tal derecho” (3). El mismo Farina, citando a Cabanellas, transcribe: “No es posible encontrar elementos jurídicos definitorios comunes que abarquen a los distintos tipos de joint venture, entendida esta expresión en su sentido amplio. Las sociedades anónimas, los joint venture en sentido estricto, asimilables a los partner-ships, y los joint venture hallan su origen en un contrato. Esta característica común en nada distingue a los joint ventures de otro tipo negociables” (4). 3.

NATURALEZA JURÍDICA DEL “JOINT VENTURE”

Dada la variedad de matices que se presentan en el contrato en sus diversas aplicaciones económicas, las empresas se unen para llevar a cabo proyectos en amplios campos de sus actividades peculiares. Por eso, la naturaleza jurídica del “joint venture” es sumamente compleja. Arias Schreiber sostiene que la doctrina “coincide en señalar que este contrato no es sólo sui generis sino inclusive sui iuris, lo que significa que está sujeto a un régimen legal propio” (5). Debe tenerse en cuenta que las empresas originarias, de conformidad con las necesidades del proyecto y su gran enverga-

dura, están incapacitadas económicamente, para asumir por sí solas las responsabilidades de las obras a realizar; por otro lado, carecen de la tecnología adecuada para cumplir con éxito los objetivos propuestos. Estas circunstancias, las obliga a unirse temporalmente, para intercambiar no solo capitales, sino también experiencias y tecnologías, de manera que cuando concluyan los trabajos, habrán de repartirse las utilidades, si las hay, o compartir las pérdidas. Es por eso de riesgo compartido. Tomando como esquema lo que acabamos de describir, se admite una variedad de modalidades, según el proyecto específico, que las conduce a unirse empresarialmente, sin que por ello, llegue a constituirse una nueva unidad empresarial distinta de las que la conforman. Lo fundamental es la voluntad contractual de ambas y la precisión o límites de esa vinculación temporal. Debe entenderse, en principio, que ese riesgo compartido es de 50% y 50%, aunque se admiten otras porciones o porcentajes. 4.

CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS

a) Es un contrato consensual. Porque se requiere únicamente la declaración de voluntad de los contratantes. Aunque se suscriba un documento privado, la forma escrita no es condición sine qua non de validez. b) Es un contrato atípico. Por carecer de regulación legal. No obstante, puede atribuírsele una tipicidad social (6).

(3)

FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 781-782.

(4)

FARINA, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, cit., p. 783

(5)

ARIAS SCHREIBER, Contratos modernos, cit., p. 419.

(6)

Para Aníbal TORRES VÁSQUEZ (“El contrato de joint venture”, p. 198), el “joint venture” es un contrato típico o nominado, y está regulado con el nombre de “consorcio” en el Libro V de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. No compartimos este criterio.

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c) Es un contrato oneroso. Porque cada una de las partes contratantes asumen obligaciones económicas que determinarán posteriormente la distribución de beneficios y pérdidas. d) Es un contrato con prestaciones recíprocas. Porque los aportes o contribuciones de cada contratante resulta exigible en cuanto el otro contratante cumpla con la que le respecta. Operan las reglas del “toma y daca”. e) Es un contrato de colaboración. Porque ambas partes contratantes destinan esfuerzos a un resultado común. Las contribuciones van a crear una comunidad de intereses; y ellas pueden aportarse en cualquier forma de bienes: dinero, tecnología, industrias, mercados, derechos, etc.

puede admitirse casos de delegación en el ejercicio de este control. k) Es un contrato fiduciario. Porque las partes deberán actuar con estricto respeto de la lealtad, en lo que se conoce como “relación fiduciaria”: la mutua confianza. l) Es un contrato de tracto sucesivo. Porque no se concibe en esta clase de contratos, la ejecución inmediata o instantánea; por el contrario, debe ser continuado o periódico, todo conforme a la naturaleza de explotación del negocio. 5.

ELEMENTOS PERSONALES

f) Es un contrato principal. Tiene autonomía propia y no depende de ningún otro contrato que le preceda. Como todo principal puede tener accesorios.

Pueden ser contratantes dos o más empresas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, personas jurídicas o personas naturales, produciéndose una amplia gama de combinaciones entre ellas, siempre que se encuentren habitual y definitivamente dedicadas a actividades económicas lucrativas.

g) Es un contrato ad hoc. Porque está destinado a un proyecto especial, previamente determinado en todos sus alcances y campos de aplicación.

También puede ser contratante la “sociedad civil” que se encuentra regulada por la Ley General de Sociedades (arts. 295 y siguientes de la Ley Nº 26887).

h) Es un contrato de participación. Porque se busca la utilidad común. Las utilidades se reparten entre las empresas contratantes. Ocasionalmente asumen también las pérdidas; de allí el nombre de “riesgo compartido”.

De la misma manera pueden formar parte del “joint venture”, las sociedades irregulares, que están contempladas en los arts. 423 y siguientes de la Ley General de Sociedades, porque tienen personería jurídica y son, por lo tanto, sujetos de Derecho.

i) Es un contrato de representación recíproca. Porque cada parte integrante, que no necesariamente serán dos, tiene facultades de representar y obligar a las demás partes, en sus relaciones respecto de terceros. j) Es un contrato de control conjunto. Porque las partes contratantes deberán supervisar o vigilar, la forma como va desarrollándose las actividades empresariales conforme a la naturaleza del proyecto; aunque

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En igual forma deben ser consideradas las cooperativas, debidamente constituidas conforme a su normatividad propia, con sus organizaciones internas vigentes y en completo funcionamiento. En cambio, no pueden integrar un “joint venture”, las asociaciones, fundaciones y comités, porque estas entidades no tienen fines lucrativos. Finalmente el “joint venture”

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no puede formar parte de otro “joint venture”, porque no es sujeto de Derecho (7). 6.

CLASES DE “JOINT VENTURE”

Definitivamente existe gran ambigüedad en ésta clase de contratos, dando lugar así, a que la doctrina no sea uniforme. Esto se debe, sin duda, al criterio libre de los norteamericanos, quienes son los verdaderos impulsores de está modalidad contractual, de admitir todas las variantes posibles y rechazar la creación de una estructura única o idéntica en todos los casos; ellos, prefieren que sea la casuística la que determine las clases de “joint venture”, es decir, las necesidades prácticas de su aplicación. Sin embargo, se admite dos grandes modalidades, aunque las denominaciones sean múltiples: a)

El “joint venture contractual”

Denominado también “joint venture agreement”, “contractual joint venture”, y en general “non incorporated joint venture”, es aquel que corresponde al acuerdo entre dos o más empresas para constituir una relación de colaboración, a fin de desarrollar actividades empresariales con objetivos económicos comunes. No tiene personalidad jurídica porque no llega a convertirse en nueva sociedad; por eso, no tiene capital social propio, sino simplemente un fondo integrado, manejado por cada una, en relación al volumen o porción de sus aportes. b)

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Al margen de las anteriores, se reconoce la existencia de los “joint venture internacionales”, cuando sus integrantes son de distintos países, o cuando siendo del mismo país operan, sin embargo, en mercados extranjeros. Esta modalidad permite la inversión extranjera, generalmente de capitales, aunque puedan prestar otros servicios, lo cual ha dado lugar a dos subclases: a.1) “Joint venture de capitales”. Cuando la inversora es una empresa que representa a otras del mismo país o de varios países desarrollados; mientras que la receptora, a su vez, representa a uno o varios países en vías de desarrollo. Comparten los riesgos financieros, por esa reunión de capitales en una empresa común. b) “Joint venture contractual”. Cuando se trata de acuerdos convencionales, que sin constituir empresa independiente, desarrollan acciones conjuntas consistentes en bienes o servicios, compartiendo los riesgos en los resultados del negocio común. Se habla también de otras modalidades, como son: •

Los “joint venture con socio dominante”, esto es, una empresa líder, conductora, mientras las otras tienen un papel pasivo.

•

Los “joint venture de administración y operación compartida”, donde ambos

El “joint venture societario”

Cuyas denominaciones son “joint venture corporation” o “incorporated joint venture”, es el que corresponde al acuerdo entre las empresas coparticipantes, para

(7)

crear una nueva sociedad distinta de sus componentes. Empresa ad hoc que, a veces, llega a convertirse en subsidiaria de sus creadoras. Esta nueva empresa es una sociedad anónima; los socios, las empresas contratantes; el capital social, los aportes; adquiere personalidad jurídica independiente, con propios representantes y funcionarios.

TORRES VÁSQUEZ, “El contrato de joint venture”, cit., p. 188.

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EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

contratantes comparten roles igualitarios en todas las funciones que desarrollan; y •

Los “joint venture independientes”, que lo desarrolla una gerencia general que actúa con independencia de las empresas que la forman.

Obligaciones

La principal de ellas consiste en la contribución de tecnología, know how, experiencia gerencial, recursos invertidos, capacidad en la gestión, redes de comercialización y distribución.

El aporte de capitales que se hace al inicio de las operaciones para desarrollar las actividades proyectadas en las áreas designadas. IMPORTANCIA DE SU CONSTITUCIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Como se podrá apreciar, esta clasificación se basa en los roles que desempeñan las partes dentro de la organización. 7.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES

Derechos

Los beneficios que obtienen las empresas contratantes consisten en comisiones por comercialización, regalías, sumas fijadas y honorarios por la transferencia de tecnología, intereses, y en la participación en toda ganancia según los porcentajes convenidos.

Las retribuciones por el derecho de propiedad industrial se hace teniendo en cuenta regalías porcentuales calculadas sobre precios brutos o netos, o también sobre la base de cada unidad producida o vendida.

Los honorarios por asistencia técnica de administración es otro margen de beneficios que llegan a disfrutar.

Comisiones adicionales fundadas en porcentajes por la comercialización internacional de los productos.

La importancia que vertiginosamente viene adquiriendo el contrato de “joint venture”, debe apreciarse a través del desempeño que realizan las empresas de elevado volumen económico en los negocios que emprenden conjuntamente, para las cuales no están capacitadas de hacerlos individualmente. Esta relación contractual permite a las transnacionales desarrollarse con mayor intensidad. Sus efectos decaen cuando se trata de empresas medianas o pequeñas. Evidentemente la utilización del contrato corresponde a las empresas de considerable capacidad económica, que no obstante su situación, la trascendencia de las obras requiere de la colaboración de otras empresas de magnitud similar. La inversión que exigen los proyectos así como la naturaleza de la contratación obliga a la reunión de capitales, tecnología y experiencia en esa clase de operaciones.

El porcentaje de utilidades al final del ejercicio económico empresarial se llevará a cabo, siempre que hayan resultados positivos, pues el riesgo es permanente y puede no generarlas.

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La explicación para entender su rápida expansión en el campo de los negocios, radica fundamentalmente en la compenetración de los mercados regionales, continentales o de bloques integrados por varios países. Apunta como reto, cubrir el mercado global o mundial con los bienes y servicios

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que producen. Se orienta a satisfacer el Mercado Común Europeo, el Mercosur, y cuanto mercado supranacional exista. Es el proceso de globalización que ha vinculado al mundo de los negocios con el mundo de la investigación. Es el medio que emplean las empresas de los países industrializados para ingresar en los mercados nacionales a través de sus vinculaciones con empresas originarias, durante el tiempo que dure la gestión común, para que luego de logrado el objetivo, repartirse las utilidades. Y aunque se denomine también de “riesgo compartido”, lo evidente es que casi nunca dejan de obtener utilidades superlativas. Esta clase de cooperación inter-empresarial, ha logrado, sin duda, un recorte en el tiempo de elaboración del producto, que es ya un margen de economía de costos; un mejoramiento en la calidad de los bienes producidos; ampliación de los mercados internacionales; mayor diversificación en los productos ofrecidos; repotenciación económica de las empresas vinculadas. En otros aspectos, cuando una de las empresas vinculadas es nacional, esta tiene más completa información del mercado interno, con una red de distribución eficiente, reduciendo el riesgo para la entidad inversora así como la protección de sus intereses. Los distintos sistemas legislativos a que pueden estar sometidas las empresas vinculadas, justifica la adopción de diseños contractuales especiales para superar los inconvenientes y obtener los objetivos propuestos por ellas en el acuerdo que origina el desempeño conjunto. Esta circunstancia también explica la existencia de fórmulas disímiles. Se menciona la estructura de un contrato de sociedad de inversiones; sociedad comercial irregular; se alude también a una financiación secreta y a un contrato de tecnología. En realidad, no se debería hablar de un solo tipo de “joint venture” sino de una variedad aún no concluida.

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Pese a que la fórmula tiene un uso ilimitado, se orienta preferentemente a las áreas de la minería, hidrocarburos, pesquería, navegación, carreteras, etc., donde deberá invertirse evidentemente considerables capitales. No debe olvidarse que las empresas vinculadas son las industriales y comerciales de capitales sociales elevados. Solo así podría, v. g., intervenir en la explotación minera; en la de hidrocarburos, que conjuntamente con la anterior requiere de grandes inversiones para superar los pasos previos a la explotación; las represas para la agroindustria, con sus respectivos canales, túneles y puentes necesarias para la irrigación de enormes extensiones de eriazos existentes en las costas peruanas; una hidroeléctrica, donde se requiere la diversidad de trabajos, incluyendo la fabricación de turbinas, tendido de cables, instalaciones, montaje de electromecánicos, etc. La ampliación de los mercados económicos en áreas continentales, con los acuerdos multinacionales, que han dado lugar a un requerimiento inesperadamente veloz de bienes y servicios, exigen también una producción igualmente acelerada, que no pueden realizar empresas de capitales pequeños. Esas amplias áreas económicas pueden ser fácilmente copadas por los productos foráneos, en virtud de sus menores precios. A mayor producción, los precios de costos disminuyen. Nuestro país, que se encuentra en desarrollo, necesita disponer de la tecnología de punta más avanzada, por lo tanto, se hace imprescindible obtener la transferencia de dicha tecnología, la misma que acompañada con la inversión extranjera, hará posible la explotación ordenada y útil de los recursos patrimoniales o económicos, no iniciados todavía, por la falta de los medios idóneos, para óptimos resultados. Las uniones de capitales pueden conseguir que se recorte el tiempo de desarroÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

llo del producto o productos, mejorando su calidad y utilidad, según los casos. El progreso conjunto alentará, sin duda, otras líneas de productos. Los socios nativos pueden crear una red de distribución más amplia y eficiente, fortalecida con una publicidad efectiva, no siendo ajeno la adopción de marcos locales impactantes para los usuarios, que determinará su consumo masivo. También les corresponderá ofrecer eficaces servicios y suministros. El “joint venture”, como alianza empresarial, puede detener también el ingreso directo y personal del inversor extranjero, porque tendrá un socio local que velará por sus intereses en un medio desconocido o ignorado por él. Estas operaciones crean y mejoran los procesos de producción, ampliando las instalaciones que existan a una mayor eficiencia, aplicando tecnología que dejaría enseñanzas, creando cuadros con experiencia para otros proyectos. Y llegaría a fortalecer las finanzas, al generar mayores ganancias con productos adicionales, reduciendo los gastos operativos y administrativos.

nocimientos y experiencias del socio internacional. 4.

Acceso al capital internacional.

Ingreso al mercado internacional a través del socio extranjero.

Aumento de las exportaciones que genera mayor captación de divisas, recaudación fiscal, vigoriza la balanza de pagos; y en el lado laboral mejores retribuciones.

Desventajas

Compartir los beneficios económicos con el socio extranjero, que significa el pago en divisas, las regalías y utilidades del negocio.

Dependencia de partes, piezas y bienes del capital extranjero.

Control y manejo de las exportaciones por parte de las empresas extranjeras.

Posibilidad de alta concentración de la producción en los mercados de exportación.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL “JOINT VENTURE”

Ventajas

Estas vienen a ser las ventajas o desventajas para el país receptor, y no las que corresponderían a las partes contratantes, según la opinión de Arias Schreiber (8).

Aumento del proceso productivo y generación de divisas, empleo y riquezas en general.

10. CONTENIDO DEL CONTRATO DE “JOINT VENTURE”

Incorporación a las empresas y al país de nuevas tecnologías, patentes y marcas, con la consecuente mejora en el proceso de producción.

Mejora la capacidad de administración y gerencia como influencia de los co-

(8)

ARIAS SCHREIBER, Contratos modernos, cit., pp. 428-429.

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Preparación en la fase previa

El tiempo de negociación para suscribir el contrato es más o menos dilatado porque se requiere examinar previamente los mercados donde van a intervenir. Este examen se realizará a través de asesores que

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conozcan objetivamente la realidad y logren un entendimiento entre las partes; por eso, el contrato tendrá que ir constituyéndose venciendo etapas. Estas tratativas previas permitirán además que las partes tomen conocimiento del nivel empresarial que tienen cada una de ellas y la información pertinente de sus antecedentes. El análisis deberá efectuarse sobre las condiciones políticas, económicas, sociológicas y jurídicas del país donde se va a desarrollar. La falta de conocimientos y de previsión de tales condiciones puede conducir al fracaso. Este es un factor de suma importancia, porque constituye la realidad fáctica, donde los negocios van a desarrollarse. El examen deberá recaer sobre el mercado donde van a colocarse los productos. También sobre la financiación de la empresa proyectada y los medios de crédito del país donde van a intervenir, con indicación de su procedencia pública o privada. Esto obliga a conocer la vigente economía del país receptor: la cotización de su moneda; los índices inflacionarios; estado de las bolsas de valores, etc. La política salarial es otro aspecto importante por la influencia de huelgas y paros; empero, fundamentalmente la estabilidad económica y política. En caso que la empresa conjunta sea propugnada por varios socios, las negociaciones preliminares se complican por la diversidad de pareceres. Para estos casos se requiere de ordinario, la constitución de un comité organizador o comité de gestión, que aglutine tales criterios dispares. b)

Las cláusulas fundamentales del contrato

Al final de las negociaciones preliminares, los acuerdos, deberán consignarse en un contrato escrito, de conformidad con la legislación vigente donde deben desarrollarse las

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actividades empresariales, puntualizándose cada uno de los aspectos en las necesarias cláusulas, con precisión en detalle de su contenido. Consecuentemente el contrato deberá contener: •

La identificación de las partes, esto es, descripción y características de las personas naturales o las empresas que lo celebran, con sus generales de ley. Si son personas jurídicas, indicar su razón social, domicilio, y sus representantes legales;

•

El objeto social, es decir, las actividades empresariales, descritas en detalle, tanto en lo principal como en sus accesorios;

•

La denominación, que servirá para identificar a la nueva entidad. La denominación es necesaria para sus relaciones con terceros;

•

La duración del “joint venture”, con la indicación de la fecha de inicio y el fin de las actividades. Esta duración estará determinada por el objeto;

•

El domicilio social, que debe estar ubicado en el país donde se instale, indicándose las sucursales que sean necesarias. Este domicilio servirá para todos los efectos en sus relaciones frente a terceros.

•

El capital social, que aporta cada participante, expresando el monto suscrito, y la forma de pago. Este es el fondo común, que servirá para satisfacer las necesidades de caja, los gastos corrientes de gestión, etc.;

•

El número de acciones que represente el capital social, su valor nominal, su clase y serie, cuando sean necesarias, porque el fondo común puede no requerir acciones.

•

La estructura orgánica, es decir, la constitución y funciones de los órganos comunes de gobierno, para la administración de la empresa, designándose a los funcionarios que tendrán la represenÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

tación. El organismo de primer nivel estará integrado por delegados de cada integrante y la presidencia será rotativa; debe precisarse el o los órganos de control, tanto para la gestión de la empresa conjunta como las individuales de cada integrante. •

•

La designación de la empresa líder, con el encargo de operar como mandataria de las otras. Es denominada también: operadora, sponsor, prime contactor, cabeza de grupo, leading company, y coordina la actividad de las demás; busca las garantías financieras; mantiene las relaciones con terceros; asegura el desenvolvimiento de los servicios, etc. La información periódica de los resultados económicos, porque la actividad llevada a cabo debe ser registrada en los libros contables y los estados económicos deben ser conocidos por los participantes. Es por ello que se necesita de una rendición periódica de cuentas para su aprobación, en la medida que van desarrollándose o cerrándose etapas, para las liquidaciones parciales, antes de la final; y Las demás que se consideran indispensables para el caso particular.

11. VARIANTES POR LA JERARQUÍA DE LOS SOCIOS De conformidad con la amplia variedad como el “joint venture” se presenta en la práctica negocial, es importante señalar algunos rasgos que lo diferencian según la jerarquía del socio elegido, porque puede suceder que sea con un gobierno o empresas públicas pero también con particulares, personas naturales o jurídicas.

(9)

Cuando el contrato se realiza con un gobierno o con empresas públicas, será necesaria la adaptación a la situación política y al programa económico que propugna dicho Gobierno. Esto puede imponer criterios en la toma de decisiones, opuestos a la visión de una empresa privada. Tales dificultades deben superarse mediante negociaciones al más alto nivel. En ocasiones la empresa deberá ser asesorada por su propio gobierno. Así entonces la “equity” se hará patente. La situación es otra cuando las empresas son privadas. Se debe preferir que la elección del futuro socio recaiga en uno de los mejores, que se encuentre en línea horizontal, porque a éstos corresponde siempre aportar la mejor tecnología y la mayor experiencia práctica. No debe permitirse el protagonismo absoluto del socio porque dificultará el desarrollo de la empresa proyectada. En caso de operaciones a largo plazo, son muchos los factores que rompen el equilibrio y la estabilidad, no obstante la proporcionalidad de los aportes por las partes, en medidas iguales. Al romperse el equilibrio se puede llegar a una situación de bloqueo o parálisis. En problemas de economía, los factores susceptibles de cambios suelen ser imprevisibles, por cuya razón cabe incluir en el contrato reglas de recuperación o retorno a las que determinaron su celebración. Si la situación se hace insostenible en la pugna o litigio, solo caben dos soluciones: la absorción o compra de las acciones por una de ellas; o la liquidación de la sociedad. Como “contrato regulado por la autonomía de la voluntad privada, los contratantes pueden estipular un contrato abierto indicando los requisitos que se deben cumplir para la admisión de nuevos miembros” (9).

TORRES VÁSQUEZ, “El contrato de joint venture”, cit., p. 217.

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12. ESTRUCTURA DE RESPONSABILIDADES Esta es, objetivamente, una propuesta o recomendación a seguir, antes que condición “sine qua non” para la marcha eficiente del proyecto. Conformada la empresa conjunta debe elegirse un comité ejecutivo, dependiendo de los órganos de administración de la empresa, para la toma de decisiones. Debe haber un director general, vinculado con los administradores, que será el responsable del funcionamiento de la empresa, y para lo cual se le conferirá expresas facultades mediante el otorgamiento de poderes. Generalmente, el director debe ser una persona vinculada al equipo directriz, a la nacionalidad del país donde radica la empresa y donde se lleva a cabo la mayor parte de las operaciones. Este director general designará a los responsables de las áreas fundamentales, eligiendo a los mejores especialistas para conseguir óptimos resultados. La responsabilidad de cada uno de los miembros integrantes, frente a terceros, por los actos que deben ejecutar y por las obligaciones contraídas por la entidad será mancomunada y no solidaria, cuando el contrato no llega a constituirse en empresa distinta de sus integrantes. No se puede deducir la solidaridad por el solo hecho de que los co-ventures estén integrados en una relación contractual. Además, conforme a nuestro CC vigente, la solidaridad no se presume, por lo que para estos casos sólo será viable si se pacta expresamente (art. 1183 del CC). No obstante, cuando se trata de la ejecución de obras públicas, conforme al art. 37 de la Ley Nº 26850, las partes del consorcio responden solidariamente, ante la entidad estatal por su participación individual o en

(10)

190

conjunto en dichas obras. En la legislación argentina, no hay responsabilidad solidaria en la “Unión Transitoria de Empresas” (Ley Nº 19550). El art. 2615 del CC italiano impone también la responsabilidad solidaria. La legislación española igualmente. 13. COMPENSACIONES Y COMPROMISOS Las principales compensaciones a que tienen derecho las empresas participantes son: los honorarios de dirección; los royalties u honorarios por asesoría técnica; la tecnología; los beneficios; el conjunto de compras o ventas a la empresa conjunta; las acciones liberadas, como capital por aportación de tecnología, etc. “Los beneficios y contribuciones tienen una dimensión temporal, pues varios de ellos se perciben durante toda la existencia del joint venture. En cambio ciertos aportes se hacen una sola vez y generalmente al principio, como sucede con el capital que se aporta, mientras que otros se proyectan en el tiempo” (10). Como todo contrato de duración, que se prolonga en el tiempo, tiene riesgos e incertidumbres. Estos están influenciados por una serie de factores, extraños o externos a la relación contractual misma; y pueden sufrir variaciones por la jerarquía del socio que se elija, por los acuerdos contractuales, por el grado de participación en el fondo común, etc. Las retribuciones se perciben por conceptos de distinta naturaleza: así, v. g., regalías sobre precios brutos o netos; sobre bases fijas por unidad producida o vendida; en otros casos, honorarios concretamente; en otras comisiones, sobre todo en las

ARIAS SCHREIBER, Contratos modernos, cit., p. 439.

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EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

ventas internacionales. Hay variedad de combinaciones. Otra fuente de beneficios adicionales se encuentra en la compra o venta de insumos, partes, piezas, componentes, materias primas, semielaboradas o productos manufacturados. Queda establecida que la empresa de “joint venture” resulta genéricamente beneficiosa para las partes integrantes, porque una de ellas aporta tecnología especializada; y la otra, que carece de ella, aporta mano de obra, mercados e instalaciones. 14. EL “JOINT VENTURE” Y LAS FIGURAS AFINES a)

Las empresas multinacionales o transnacionales

Son aquellas empresas que realizan operaciones bajo un control directo, que desarrollan sus actividades en diferentes países. Se inician como importadoras exclusivas de insumos y la posterior exportación de productos fabricados. Después se expanden mediante una cadena propia de almacenes de ventas y talleres de reparaciones, que pronto adquieren autonomía, para a su vez fabricar los mismos productos, que primero son piezas accesorias y luego los mismos productos similares a sus principales, no solo en bienes y equipos, sino también en la apertura de nuevos mercados de exportación. Se independizan de la casa matriz y se convierten en entidades autónomas. La expansión de una transnacional se realiza, siguiendo los siguientes pasos: 1) creando filiales con participación mayoritaria de la matriz; 2) adquiriendo otras empresas existentes que se encuentren en funcionamiento, evitando inconvenientes de autorizaciones y permisos; 3) llevar a cabo actividad de empresa conjunta o “joint venture” con una empresa nacional; 4) utilizando la concesión de licencia de fabricación por la ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

alta tecnología de la empresa matriz; y 5) otros acuerdos adicionales como el manageement para las redes de grandes hoteles y las franquicias necesarias. b)

El trust

Surgen en EE.UU. por la competencia entre empresas análogas. Es un caso de concentración horizontal o fusión de empresas independientes en una sola. El objetivo es eliminar la competencia y dominar el mercado, llegando a constituir verdaderos monopolios, en su desarrollo más extremo. Los trust son típicos de las grandes dimensiones del mercado interior. Eso explica su extensión en los EE.UU. y la política anti-trust de sus gobiernos. Sin embargo, continúa la fusión de sociedades con propósitos de monopolio, que conlleva a una fijación inalterable de cuotas de producción o de precios. La discriminación de precios no ha concluido ni las prácticas de competencia desleal. No obstante la legislación prohibitiva, en la práctica, existen grandes trust, como la General Motors, la Standard Oil Company, etc. c)

El holding

Se trata de una concentración de capitales y no de producción. Por eso debe ser apreciado como una organización financiera monopólica. Se presenta cuando una empresa financiera ingresa a participar en el capital social de varias empresas, que pueden seguir manteniendo su independencia, aparentemente, porque es controlada totalmente por aquella. Está muy extendida en los EE.UU. A cambio de las acciones de las empresas miembros que son captadas por la Compañía Holding, reciben de ésta, como contrapartida, parte de sus acciones. La Holding

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adquiere la condición de accionista mayoritaria en todas ellas, y sus representantes controlan totalmente el grupo. Las Compañías Holding en Alemania se llaman Konzern, como sucede con la casa Krupp. Otros nombres que se les atribuye eufemísticamente es el de los “Grupos Financieros”. Su composición es la siguiente: a la cabeza figura un Banco, que tiene en su cartera de valores acciones que le permite controlar una serie de empresas no bancarias, por las facilidades crediticias que les ofrece. Así, éstas se convierten en filiales de la matriz, y los mismos consejeros bancarios llegan a ser los consejeros de ellas. d)

La franquicia

Es un contrato mercantil atípico de origen anglosajón. Debe ser considerado como un sistema de colaboración continuada de orden económico, donde las partes, personas naturales o empresas, son socios jurídicamente independientes. Tales partes son: el franquiciador y el franquiciado. Y en virtud del contrato, el primero, que es titular de una marca, fabricante o confeccionante de bienes o servicios originales, transfiere al segundo el derecho a explotar la marca en los productos o servicios que él proporciona a sus clientes, conforme a las mismas técnicas que deberá igualmente fabricar o confeccionar bajo los mismos moldes cuya rentabilidad se encuentra debidamente probada, según la experiencia obtenida por el franquiciante o franquiciador. e)

El cartel

Es también una organización monopólica, semejante al trust, pero a mediano plazo. Se manifiesta de muy diversas

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maneras y en áreas de distintas actividades económicas, como el control de precios o reparto de mercados; una dirección central de ventas; asignación de cuotas de producción; concentración de utilidades, etc. En los carteles de precios o reparto de mercados no se requiere de organización especial, porque basta que las empresas se reúnan periódicamente para fijar los precios y las zonas de cada una o del conjunto. En el cartel de control de ventas se da como un grupo de empresas que fabrican los mismos bienes acordándose entre ellas, la fijación de precio único para las ventas, a través de una agencia común. En el de asignación de cuotas de producción, la central de ventas precisa los precios y asigna cuotas de producción a cada una de las empresas integrantes. A veces, la central de ventas se convierte en una sociedad anónima, con acciones en proporción a la cuota que tenga cada una. En el de comunidad de intereses, las empresas integrantes reúnen los beneficios obtenidos en un fondo común y periódicamente se reparten tales utilidades en proporción a la parte que a cada uno le corresponde, establecida de antemano. f)

El Know How

En el reglamento del Consejo Europeo de 6 de febrero de 1962 se define como contrato para la transmisión o cesión de uso de procedimientos de fabricación o de conocimiento para el empleo o para la aplicación de técnicas empresariales. Otra definición: “Negocio Jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una de las partes (que denominaremos “transferente”) se compromete a poner en conocimiento efectivo de su contraparte (que denominaremos “adquiriente” o “recep-

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EL CONTRATO DE “JOINT VENTURE” O DE RIESGO COMPARTIDO

tor”), uno o varios know how, con el objeto de que sean explotados por tiempo indefinido o limitado, obligándose esta última, por su lado, a satisfacer lo correspectivamente pactado, determinado normalmente en forma de porcentaje sobre producción o ventas” (11). El know how es, así, un contrato de transferencia de tecnología y su correspondiente prestación de asistencia técnica, entre una empresa extranjera y otra nacional. Concretamente puede consistir en transferencia de: 1) tecnología pura; 2) otros tipos de propiedad industrial; 3) asistencia técnica; y 4) participación de actividades de investigación y desarrollo. 15. AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO EUROPEO CHULIÁ define esta agrupación como “un contrato entre personas físicas o jurídicas de distintos Estados miembros, dedicadas a actividades empresariales o de profesiones libres, que se inscribe en el Registro Mercantil del Estado miembro donde fija su domicilio social” (12). El objeto de la agrupación es ayudar al desarrollo de las actividades de sus miembros. No es una sociedad, por lo que no puede aspirar a una utilidad propia. Sin embargo tiene capacidad para obrar, actuar en nombre propio, ser titular de derechos, actuar ante los Tribunales y suscribir contratos. Depende del Estado, si le permite tener o no, personalidad jurídica. Tiene patrimonio social, por eso responde de sus deudas; subsidiariamente responden sus miembros. Están reguladas por el Reglamento C.C.E. Nº 2137/85.

16. EL “JOINT VENTURE” “PARTNERSHIP”

Aceptado por la doctrina y por los hechos que el contrato de “joint venture” no constituye una fórmula rígida, por la notoria ambigüedad que detenta, se le ha pretendido vincular estrechamente con la figura del “partnership” del derecho norteamericano, ya sea como género o especie. Esta situación no es privativa de los contratos empresariales, porque igual status presentan los contratos innominados en su conjunto, incluso los típicos contratos tradicionales tienen fronteras o extremos en que se cruzan con otros que tienen también tipicidad legal. Sin duda, como sucede en casos similares, a través de su desarrollo negocial las delimitaciones jurídicas tendrán que fijarse hasta adquirir verdadera estructura e independencia. Farina citando a Astolfi, dice que los contratos de joint venture “han sido comparados a las partnership del derecho estadounidense, a las filiales comunes, a las sociedades de hecho, o aun a las sociedades por acciones; mientras otros autores, con mejor atención, han advertido la naturaleza meramente contractual, evidenciando el carácter funcional para la constitución de una sociedad afiliada común ... a la sociedad ocasional interpretada en sentido restrictivo, al contrato de consorcio con actividad externa, o aun, a la asociación en participación o, por último, a formas asociativas atípicas pero conocidas por las legislaciones de algunos países europeos” (13). El mismo Farina transcribe las siguientes opiniones de Cabanellas: “No es posible encontrar elementos jurídicos definitorios comunes que abarquen a los distintos tipos

(11)

MASSEGUER FUENTES, citado por CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, 4ª ed., José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, T. I, p. 111.

(12)

CHULIÁ - BELTRÁN, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, cit., T. I, p. 112.

(13)

FARINA, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, cit., p. 779.

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de joint venture, entendida esta expresión en su sentido amplio. Las sociedades anónimas, los joint ventures en sentido estricto, asimilables a las partnerships, y los joint ventures contractuales, que carecen de carácter asociativo, no pueden ser subsumidas en una única categoría jurídica, salvo la irrelevante indicación de que todos los joint ventures hallan su origen en un contrato” (14). Es necesario, por lo tanto, intentar una delimitación conceptual entre ambas figuras. Partnership es una expresión proveniente del vocablo ingles “to part” que significa partir o compartir. Se llama así a la sociedad más simple del derecho ingles. Al decir de TORRES VÁSQUEZ, en el partnership existe: “una gestión común destinada a obtener beneficios y repartirlos. El objeto puede ser transitorio o permanente; no tiene personalidad jurídica. Es obligatorio que se provea la distribución de de beneficios. Cada socio (partner) actúa como un Agente de la firma y de los demás socios. Todos los que participen como partners en un negocio son responsables por las deudas de éste ... Se basa en un régimen de confianza entre los socios que no puede ser violado. Las decisiones importantes se toman por mayoría, excepto la modificación del contrato o la entrada de nuevos partners que son actos que requieren unanimidad...” (15). No obstante que algunos han expresado que el “joint venture” es en realidad una modalidad del “partnership”, debemos sostener que ambos no pueden estar sujetos a las mismas reglas, por la multiplicidad que presenta el primero, debido a la evolución evidente en que se encuentra, debido a la utilidad que le proporciona la casuística. En el “joint venture” apreciaremos la concurrencia de dos o más em-

presas (aunque puede también tratarse en algunos casos de persona natural como una de las partes), que mediante acuerdo establece sus propias reglas de juego conforme al caso concreto que las vinculan. Las empresas son preexistentes y conservan sus propias identidades, pese al objetivo común. Es que, como afirma Farina: “Se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión financiera” (16), aludiendo así a lo más característico de la relación, la incertidumbre en los costos y en los beneficios. BIBLIOGRAFÍA ARIAS-SCHREIBER, Max, Contratos modernos, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999. BRAVO MELGAR, Alex, Contratos modernos empresariales, T. I, FECAT, Lima, 1996. CASTELLARES AGUILAR, Rolando, “El contrato de factoring”, en MALPARTIDA CASTILLO, Víctor y PALMA NAVEA, José (Comps.), Contratos de colaboración empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001. CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, T. I, 4ª ed., José María Bosch Editor, Barcelona, 1999. FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997. FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán, Derecho bancario. Sistema financiero y monetario. Mercado de Valores. Contratos bancarios y bursátiles, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000. LEYVA SAAVEDRA, José, Tratado de Derecho Privado, Vol. II (Contratos de empresa), 1ª reimpr., Editorial San Marcos, Lima, 1998. MASSEGUER FUENTES, citado por CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, 4ª ed., T. I, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, “El contrato de joint venture”, en MALPARTIDA CASTILLO, Víctor y PALMA NAVEA, José (Comps.), Contratos de colaboración empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001.

(14)

FARINA, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, cit., p. 783.

(15)

TORRES VÁSQUEZ, “El contrato de joint venture”, cit., p. 218.

(16)

FARINA, Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial, cit., p. 785.

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LOS ACTOS JURÍDICOS INOPONIBLES

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y IV, 2002-2004

Los actos jurídicos inoponibles Luis M. Guzmán Espiche Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

S UMARIO : 1. Nociones previas la ineficacia en general. 2. La sanción de inoponibilidad. 2.1. Aproximación a un concepto de inoponibilidad. 2.2. Clases de inoponibilidad. 3. La sanción de inoponibilidad en el Código Civil peruano. 3.1. Inoponibilidad del acto jurídico celebrado por el representante insuficiente o del seudo representante. 3.2. La ineficacia (inoponibilidad) del acto fraudulento. 3.3. El caso del arrendamiento de un bien indiviso celebrado por un copropietario sin consentimiento de los demás copropietarios. 3.4. La compraventa de bien ajeno. 3.5. Los actos de propiedad exclusiva efectuados por alguno de los copropietarios. Bibliografía.

NOCIONES PREVIAS: LA INEFICACIA EN GENERAL

Cuando se hace referencia a la ineficacia se alude a aquellos actos o contratos que no van a cumplir su finalidad, por ser inoperantes para generar efecto jurídico alguno, o en todo caso, susceptibles de ser privados de efectos. Ciertamente la ineficacia en general, es una materia ineludible tanto para la teoría general del acto jurídico como para la teoría general del contrato, además de un especial efecto práctico (dado el elevado número de procesos judiciales donde el petitorio de la demanda consiste en la ineficacia de un determinado acto de derecho privado). ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

Siendo esto así, y atendiendo al hecho que nuestro Código Civil está próximo a cumplir dieciocho años, se hace necesario distinguir los diferentes grados de ineficacia, reparando en la amplitud y alcance de este concepto. Propiamente la ineficacia es aquella peculiar situación de un acto jurídico que lo hace inoperante desde el inicio o ulteriormente, tratándose de un género con diversas manifestaciones, entre ellas la invalidez, de ahí que un acto pueda ser ineficaz pero válido (ej., el contrato resoluble). Asimismo, debe destacarse que la ineficacia no se agota en tener carácter de sanción. Sin embargo, en esta oportunidad vamos a enfatizar a un tipo específico de inefi-

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cacia: la inoponibilidad. No obstante no podemos dejar de mencionar brevemente que los actos imperfectos en general pueden ser clasificados como los actos nulos, anulables, rescindibles, resolubles, inoponibles, además de aquellos negocios que configuran los casos de ineficacia pendiente (por ejemplo, contratos sujetos a término inicial o condición suspensiva). Propiamente en este trabajo se analizarán los actos o contratos imperfectos que son tales por recaer en ellos una determinada sanción, sea la nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, inoponibilidad, haciéndose énfasis en esta última, poniendo de relieve su importancia y autonomía. Respecto a la nulidad y anulabilidad, vienen a constituir modalidades de invalidez, por lo menos en lo que respecta a nuestro código nacional, de manera que la problemática de la invalidez, se traduce únicamente en dichas sanciones, que recaen en los actos nulos o anulables respectivamente. Asimismo vienen a configurar la denominada ineficacia estructural. Estando claro que las citadas sanciones pueden recaer en cualquier acto jurídico, sea o no contrato. La nulidad es aquella sanción de invalidez que ha de recaer sobre los actos que carecen de algún elemento constitutivo, o que atenten contra normas imperativas o contra las buenas costumbres, o en todo caso cuando la ley lo declare así (art. 219 CC). La anulabilidad o nulidad relativa procede sobre actos afectados de un problema de índole volitivo (error, dolo, violencia, intimidación, incapacidad relativa, simulación relativa), o en todo caso cuando la ley lo anulable (art. 221 CC). Estos actos pueden ser entendidos como potencialmente inválidos, puesto que producen efectos, hasta que fueran declarados anulados. Tanto la nulidad como la anulabilidad se caracterizan porque la causal es origina-

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ria, o sea existe desde la celebración, y nunca sobreviniente a la misma. Pero en el caso de la nulidad la causal está referida a la esencia del acto, siendo por tanto un problema insubsanable, a diferencia de la anulabilidad, grado de invalidez menos profundo que admite confirmación. Respecto de la inexistencia, desde el punto de vista doctrinario se le considera un grado más profundo de invalidez, como ocurre con un contrato de compraventa firmado sólo por el comprador, sería un contrato inexistente antes que nulo, sin embargo, se suele afirmar que nuestro CC no distingue la inexistencia como tal, debiendo ubicársele dentro de la nulidad. Pese a ello, creemos que el art. 1359 del CC hace referencia directa a la inexistencia cuando establece: “No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”. Quiere decir que mientras el entendimiento no sea integral, no existirá el acto jurídico contractual, con ello se regula la inexistencia como otro caso de invalidez. En cambio la rescisión y resolución son sanciones propias del ámbito contractual. Entonces cabe preguntarse si los contratos resolubles y rescindibles son válidos. Definitivamente la respuesta es afirmativa, ello se aprecia con mayor claridad en el caso del contrato materia de resolución, atendiendo al artículo 1371 del CC, que prescribe: “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”.Sin embargo, el artículo anterior, el 1370, que se refiere a la rescisión, establece: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”, sin indicar si se trata o no de un contrato válido. Ante tal interrogante que motiva dicho numeral, es necesario atender al carácter de remedio excepcional que ha tenido siempre la rescisión como ha sido desde Roma con la iudicia rescisoria para eliÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LOS ACTOS JURÍDICOS INOPONIBLES

minar un hecho injusto, procedente para evitar un perjuicio económico a un contratante, como sucede en los casos de rescisión del código, tales como: lesión (art. 1447), compraventa de bien ajeno (art. 1539), compraventa sobre medida (art. 1575). Podemos concluir en que el contrato rescindible es también válido, debiendo evitar confundirlo como un problema de invalidez.

Es importante además recalcar que la ineficacia y sus diversas manifestaciones reguladas en el Código Civil, es una materia exclusiva del derecho privado y ajena por tanto al derecho público, es decir, resulta inaplicable al acto procesal y al acto administrativo, cuyas causales de ineficacia e invalidez se regulan por sus respectivas normas.

Es necesario atender asimismo al hecho de que los casos de resolución contractual son mucho más numerosos que los de rescisión (esto son sólo los tres casos indicados anteriormente), pudiéndose distinguir entre resolución genérica (arts. 1371 y 1372) y específica (arts. 1428, 1429 y 1430). En efecto, todo contrato en principio es resoluble de acuerdo a las circunstancias (obligaciones de saneamiento, excesiva onerosidad de la prestación, resolución por cualquiera de las partes de un contrato de tracto sucesivo de plazo indeterminado, entre otros), pero tratándose de resolución por incumplimiento (es decir, la resolución específica), ello es una característica exclusiva de los contratos con prestaciones recíprocas. Conviene indicar que el código debiera enfatizar la resolución extrajudicial a fin de contribuir a descongestionar la actividad jurisdiccional, sin embargo, según el artículo 1372 del CC, modificado por una de las disposiciones modificatorias del CPC, encontramos que se requiere de una sentencia para lograr la resolución, cuando ello no es así necesariamente, ya que por ejemplo tratándose de resolución por incumplimiento, puede concretarse extrajudicialmente, y es en esta materia donde precisamente el código se ha apartado de la condición resolutoria del CC francés que requiere declaración judicial, lo mismo en el caso del art. 1365.

LA SANCIÓN DE INOPONIBILIDAD

2.1. Aproximación a un concepto de inoponibilidad Se dice que el primero en tratar la figura de los actos inoponibles fue René Japiot en su obra De las nulidades en materia de actos jurídicos, quien define la sanción en comentario como ineficacia a la mirada de terceros (tercero en sentido amplio y vago, susceptible de comprender a todos los que no son partes en el acto o sus causahabientes), en tanto que la nulidad es la ineficacia a la mirada de las partes” (1). Igualmente debe citarse a Daniel Bastian en su tesis doctoral Théorie genérale de inopposabilité, quien definió la inoponibilidad como “la ineficacia a la mirada de los terceros de un derecho nacido a consecuencia del otorgamiento o a consecuencia de la nulidad de un acto jurídico” (2). A la luz de las obras citadas, se empieza a deslindar y distinguir el acto inoponible de los actos nulos y anulables, fundándose tal distinción en el hecho que la inoponibilidad no está ubicada dentro de la problemática de la invalidez, sino que más bien el acto inoponible es en sí un acto válido, pero inoperante respecto a determinados sujetos, entendidos éstos como terceros, que son precisamente los beneficiarios de la

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Citado por LLOVERAS DE RESK, María E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 14.

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Citado por LLOVERAS DE RESK, Tratado teórico práctico de las nulidades, cit., p. 15.

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sanción bajo comentario, cuya presencia justifica y motiva la razón de ser de ésta. Barbero considera la inoponibilidad, como la más atenuada forma de ineficacia, y que además esta sanción prescinde del grado y de las condiciones de eficacia intrínseca del negocio, puesto que expresa sólo que sus efectos por defectos de ciertas condiciones (que vienen a ser requisitos de eficacia) no pueden ser invocados contra ciertas personas, agregando que en definitiva: “Se trata de una forma de ineficacia intrínsecamente relativa, es decir relativa, no sólo por el número limitado de las personas a quienes favorece, sino, sobretodo, porque opera sin hacer caer, sin quitar del medio, el negocio y su eficacia respecto de otras personas” (3). Observamos así que el autor citado atribuye a la inoponibilidad la calidad de ineficacia relativa, en el sentido, de que el acto sobre el que recae la sanción de inoponibilidad no desaparece jurídicamente como ocurre con el acto nulo o anulado, sino que es inocuo para determinados sujetos, para quienes no surte efectos. Messineo, igualmente, considera que la inoponibilidad es una forma de ineficacia relativa, cuando afirma: “En otros casos se trata de una ineficacia solamente relativa, es decir, de tal índole que el contrato es eficaz bajo cierto aspecto o en las relaciones de determinados sujetos (las partes), e ineficaz bajo otro aspecto o frente a otros sujetos (los terceros), en ese segundo caso el contrato ha de considerarse y calificarse como inoponible

a los terceros o a ciertos terceros” (4). Consideran igualmente la inoponibilidad como ineficacia relativa autores como Zannoni: “No obstante el efecto relativo de los contratos. En ocasiones, sin embargo, los terceros pueden hallarse ante situaciones jurídicas, en las que, a su respecto el negocio jurídico incide perjudicándolos en sus intereses legítimos. En estos casos, la ley toma en cuenta esos intereses afectados, y los hace prevalecer sobre los intereses de los sujetos del negocio, para lo cual, sin perjuicio de que ese negocio pueda desplegar sus efectos, propios entre quienes los otorgaron, limita la eficacia respecto de terceros con un interés distinto, que se vería perjudicado de no disponerse tal limitación, de ahí que se diferencie entre ineficacia absoluta y relativa, la primera cuando el acto jurídico queda destituido de sus efectos para todos, inclusive los otorgantes. La segunda cuando el negocio sólo produce efectos para algunos (actos inoponibles)” (5). De la misma opinión es Carnelli, en cuanto identifica la inoponibilidad como ineficacia relativa (6). Una interesante definición de acto inoponible es la de Gustavo Antelo: ”...efecto o característica del acto, por imperio del cual, si bien es válido y plenamente regular entre las partes, con respecto a ciertos terceros resulta inocuo o indiferente, pudiendo aquellos comportarse jurídicamente con abstracción o prescindiendo del citado negocio” (7). Puede colegirse de esta definición que la razón de ser de la inoponibilidad del acto, consiste en que el mismo irroga perjuicios a ter-

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BARBERO, Doménico, Sistema de Derecho Privado, EJEA, Buenos Aire, 1967, T. I, p. 664.

(4)

MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, EJEA, Buenos Aires, 1952, T. II, pp. 311-312.

(5)

ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 135.

(6)

CARNELLI, Santiago y CAFARO, Eugenio, Eficacia contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 55.

(7)

ANTELO, Marcelo Gustavo, “Consideraciones sobre el acto jurídico inoponible”, en Revista Notarial, Nº 877, Buenos Aires, 1984, p. 1414.

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LOS ACTOS JURÍDICOS INOPONIBLES

ceros, tratándose entonces de una sanción, como lo es la nulidad y la anulabilidad, pero una sanción autónoma y diferente de éstas, por lo que debe evitarse cualquier confusión entre las mismas. En suma la inoponibilidad requiere siempre de un tercero afectado, un tercero que puede ser incluso absoluto.

adquirientes de buena fe, de manera que lo inoponible es la declaración de invalidez, o la resolución, rescisión, del acto. Sobre todas estas clases de inoponibilidad conviene traer a colación lo dicho por Barbero: “La inoponibilidad no constituye pues una, categoría homogénea, sino que sus presupuestos varían asistemáticamente, desde la falta de trascripción que hace inoponible el negocio y sus efectos a quien aún habiendo negociado posteriormente pero haya inscrito antes ... hasta la simulación que hace inoponible el negocio realmente concluido a los terceros que de buena fe hayan adquirido derechos a base del negocio aparente..., desde la imposibilidad para el subarrendatario de oponer al arrendador los pagos hechos al alquilador... hasta el hecho de que el contrato mismo de locación, sino tiene fecha cierta anterior a la enajenación de la cosa, no es oponible al adquiriente de ésta...” (8).

2.2. Clases de inoponibilidad Se distinguen las siguientes: A) Inoponibilidad de fondo: Son los casos de representación sin poder, o cuando se violan o exceden las facultades de representación; actos de disposición (compraventa, prenda, donación), o incluso de administración (arrendamiento) sobre bienes ajenos, es decir, en la inoponibilidad de fondo existe un titular preterido que no ha consentido el acto, y que ni siquiera ha sido nombrado en el mismo. B) Inoponibilidad de forma: Aquí el acto es inoponible por falta de publicidad (inscripción Registros Públicos), falta de comunicaciones que constituyen condiciones necesarias para oponer derechos (comunicación al deudor cedido en la cesión de derechos). C) Inoponibilidad positiva: En este caso el acto es válido y eficaces en general, pero ineficaz, y por tanto, inoponible frente a determinados terceros (actos de un non domino, de un falso procurador, entre otros supuestos). D) Inoponibilidad negativa: En esta clase de inoponibilidad, el acto es más bien ineficaz entre las partes que lo otorgaron, pero eficaz frente a terceros, o sea terceros

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LA SANCIÓN DE INPONIBILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

Es de mucho interés tanto teórico como práctico reiterar el hecho que en nuestro Código Civil fluye una gran variedad de actos jurídicos imperfectos. Con dicho término aludimos por cierto a la ineficacia en general, que trasunta en aquellos actos que por causales originarias, iniciales o sucesivas, no van a surtir plenamente sus efectos que les son propios, o que en todo caso van a ser privados de efectos por alguna razón sea intrínseca o extrínseca al acto. Conviene señalar asimismo, que la ineficacia que fluye

BARBERO, Sistema de Derecho Privado, cit., T. I, p. 665.

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del articulado del código nacional, tiene muy diversas manifestaciones, y por tal razón, no se limita a ser una sanción, es por ello que puede provenir de la ley o incluso de la voluntad de las partes (ineficacia legal y voluntaria, ejemplos de ésta última, son los actos sub-condición suspensiva; contratos de compraventa donde se difiere la entrega del bien; mutuo disenso, etc.). Conforme a ello, es de utilidad señalar que de acuerdo a nuestro Código Civil, la inoponibilidad es una variante de la referida gran gama de actos jurídicos imperfectos, es decir, viene a ser una variante de la ineficacia en general, de esta manera, constatamos que lo señalado hasta el momento en este trabajo sobre dicho concepto se adecua a nuestra realidad normativa, y ello es una primera muestra del interés práctico de este trabajo. De otro lado interesa saber, por cierto, si en nuestro código nacional, la inoponibilidad está reconocida expresamente como sanción, en otros términos, cuál es la regulación normativa de la existencia de dicha sanción. Al respecto debe responderse que no existe una disposición, o disposiciones genéricas que regulen a la inoponibilidad (como sí ocurre con la nulidad, anulabilidad, sanciones ubicadas en el Libro II Del Acto Jurídico, arts. 219-229; con la rescisión y resolución, sanciones del ámbito contractual, previstas genéricamente en los arts. 1370-1372, además de la regulación de la resolución específica: resolución por incumplimiento, regulada en la sección contratos con prestaciones recíprocas, arts. 14281430 del Código Civil). En verdad, sólo ubicamos esta sanción en casos singulares, donde incluso para distinguirla se requiere de la interpretación, como se verá luego. Sin perjuicio de lo señalado, es necesario citar el artículo 1363 del CC, donde se

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consagra el principio del efecto relativo de los contratos. Prescribe dicho artículo: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles”. Este artículo que como se sabe está ubicado en la parte general de la contratación, establece, claro está, el efecto relativo de los contratos, por regla general, salvo excepciones (como ocurre con el contrato en favor de tercero), principio que será reafirmado en los casos singulares de contratos inoponibles, pero haciéndose la salvedad, que el efecto relativo no es exclusivo del ámbito contractual, sino de los actos jurídicos en general, y que a su vez la sanción de inoponibilidad se aplica a todo acto jurídico sea o no contrato, de acuerdo al caso concreto, reconociéndose asimismo que es en los contratos donde la sanción encuentra los casos de mayor interés, a fin de proteger a los terceros cuando fueran afectados negativamente por contratos ajenos. Es importante, también diferenciar la inoponibilidad de la ineficacia en general, de acuerdo a lo establecido en el código. Así se observa que la inoponibilidad es un tipo de ineficacia específica, que tiene por fuente siempre a la ley. En cambio la ineficacia en general, puede tener por fuente ya sea a la ley o la voluntad de las partes incluso (ej., acto sub-condición). Asimismo, la inoponibilidad tiene siempre el carácter de sanción, lo que no ocurre necesariamente con la ineficacia. Puede agregarse que la inoponibilidad requiere siempre de la figura de un tercero, que es precisamente el beneficiario de la misma, en cambio la ineficacia en general no es un medio franqueado exclusivamente a un tercero, sino que también puede invocarse entre las mismas partes.

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LOS ACTOS JURÍDICOS INOPONIBLES

3.1. Inoponibilidad del acto jurídico celebrado por el representante insuficiente o del seudo representante Este supuesto lo ubicamos en el artículo 161 del código nacional, como vicisitudes de la representación. Si bien es cierto que el citado numeral establece la sanción de ineficaz para dichos actos imperfectos, entendemos que en realidad, la norma nos indica que tales actos son irrelevantes, inoponibles para el representado, quien puede actuar jurídicamente como si tales actos no existiesen, aunque como se verá luego tales actos son válidos. Así, en el primer caso del artículo 161, esto es, cuando el representante se excede en los límites de las facultades que le fueron conferidas, o cuando las viola, pudiendo asimilarse ambos supuestos, sea extralimitarse o violar las facultades de representación, como indica VIDAL RAMÍREZ (9), en tales casos el representado sería un tercero relativo, puesto que él tiene una relación jurídica con el representante, siendo esta la representación directa en sí, de la cual aquel tiene una expectativa o acreencia sobre el representante, de quien espera realice los actos encomendados, los mismos que han sido tergiversados, desnaturalizándose la representación, y por tal razón a fin de no resultar perjudicado, la ley le franquea la barrera protectora de la inoponibilidad. En el caso de los actos realizados por el falso procurador, o sea aquel que se atribuye una representación que no tiene, entendemos que el seudo-representado viene a ser un tercero absoluto, porque no le une relación alguna con las partes del acto ineficaz (falso representante y su cocontratante).

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¿Quiere decir entonces que los actos realizados por el representante excediendo o violando las facultades conferidas, así como los actos del falso procurador (representación directa sin poder) son válidos? Efectivamente, tales actos son válidos, es decir no son actos nulos ni anulables, pero no son perfectos, ya que frente a un determinado sujeto (representado o titular) no surten efectos, respecto de él son inoponibles. Tan cierto es esto que pueden ser materia de Ratificación por el representado (artículo 162 del CC), siendo ello un acto jurídico unilateral propio de las vicisitudes de la representación y distinto a la confirmación, que es utilizada más bien por alguna de las partes de un determinado acto anulable, a diferencia de los actos previstos en el artículo 161, cuya ratificación corresponde realizar al representado (tercero). 3.2. La ineficacia (inoponibilidad) del acto fraudulento Conforme al artículo 195 del Código Civil, el acreedor (normalmente quirografario) puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición gratuitos u onerosos del deudor por los que dificulte el cobro del crédito. Se trata de una pretensión específica por la que se solicita judicialmente la declaración de ineficacia entendida como inoponibilidad del acto fraudulento, de manera que en el petitorio de la demanda no se solicitará la nulidad ni anulabilidad del acto fraudulento, sólo que el mismo sea inoponible respecto del acreedor perjudicado. El acto fraudulento por tal razón es válido, pero imperfecto, debido a que puede ser privado de efectos mediante sentencia, atendiendo que “...la nota decisi-

VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El acto jurídico en el Código Civil peruano, Cultural Cuzco, Lima, 1989, p. 185.

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va o determinante para la caracterización de la categoría de la inoponibilidad es que el vicio o causa generatriz se sitúa fuera del negocio en sí, el interés protegido es externo a los pliegues del acto. En cambio, en las hipótesis de nulidad, el vicio que la provoca siempre está ubicado dentro del negocio mismo, en su vientre, allí finca a nuestro criterio, la distinción más notoria” (10). Conviene reiterar, que la inoponibilidad del acto sólo es en razón o respecto de ciertos terceros, quienes representan el interés tutelado. Por consiguiente, la acción franqueada por el art. 195 al acreedor perjudicado, tiene carácter específico, una acción específica de inoponibilidad (puesto que normalmente la inoponibilidad se utiliza como defensa, esto es, que el tercero está protegido y facultado para comportarse con absoluta prescindencia del acto), de ahí que incluso tenga un plazo de prescripción: dos años, según el inciso 4 del artículo 2001 del CC. 3.3. El caso del arrendamiento de un bien indiviso celebrado por el copropietario sin consentimiento de los demás copropietarios De acuerdo al artículo 1669 del Código Civil, dicho arrendamiento es válido siempre que los demás copropietarios lo “ratifiquen” expresa o tácitamente. Creemos que este artículo no es consecuente con las disposiciones generales del Libro segundo, sobre la validez de los actos objeto de representación, tampoco con el principio del efecto relativo del contrato. Así tenemos que el citado artículo 1669 prescribe la invalidez del acto, hasta que no sea ratificado por los demás copropietarios, interpretándose que la

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intención del legislador es atribuirle el carácter de acto anulable, puesto que cabe subsanarlo, y que al ser ratificado, vendría ello a constituir una facultad de representación ulterior, conferida por los demás copropietarios. Pero en verdad, entendemos que el acto no es inválido, sino inoponible (ineficaz) respecto de los demás copropietarios que vienen a ser terceros relativos, cuya tutela responde al simple hecho de no poder ser afectados por contratos en los que no fueron otorgantes. Es más, el mismo artículo en comentario hace referencia a la ratificación, figura que según la doctrina y nuestro código, es un acto mediante el cual se asumen los derechos y obligaciones de un acto inicialmente inoponible, y no se hace referencia a la confirmación, que es propiamente la subsanación de los actos anulables. 3.4. La compraventa de bien ajeno Prescribe el artículo 1409 (inciso 2 del Código Civil), que la prestación materia de la obligación, creada por el contrato puede versar, sobre bienes ajenos (además de versar sobre bienes futuros, litigiosos, afectados en garantía o embargados). Siendo esto así, se concluye de manera inequívoca que contratar sobre bienes ajenos es jurídicamente posible, dado el permiso de ley que constituye el mencionado artículo. Por tal razón, el artículo 1537 establece: “El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472”. El artículo citado, en principio no hace otra cosa que ser consecuente con lo dispues-

ANTELO, “Consideraciones sobre el acto jurídico inoponible”, cit., p. 1417.

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to en el artículo 1409, en el sentido de permitir y tener como válido el contrato sobre bien ajeno, ya que no puede haber contradicción entre las normas. Asimismo, el artículo 1537 nos remite a la figura de la promesa, obligación o hecho de tercero, figura de la parte general de la contratación (arts. 14701472). ¿Quiere decir que el legislador regula la compraventa de bien ajeno, bajo la vestimenta de aquella figura de la parte general? Efectivamente así es, se recurre a la promesa obligación o hecho de tercero, y no directamente a la compraventa. Sin embargo, en la práctica los contratantes denominan directamente compraventa a un negocio de tal naturaleza, y en verdad no existe impedimento alguno para que el legislador no regulara directamente como compraventa al contrato previsto en el artículo 1537, aunque claro está, dicho contrato se debería regir a fin de cuentas por las reglas de la promesa obligación o hecho de tercero, es decir, esa sería la suerte a correría un contrato de ése tipo. Pero, se debió utilizar en definitiva el concepto de compraventa sin mayor reserva en aquel artículo. El siguiente artículo de interés para este trabajo es el 1539, que prescribe: “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía la vendedor o cuando éste adquiera el bien antes de la citación con la demanda”. Este artículo implica tener en consideración dos aspectos: primero, el interés del comprador y segundo, el interés del titular del bien. Respecto del comprador, fluye del artículo que el medio franqueado es la rescisión

(salvo que hubiese conocido el carácter ajeno del bien, en cuyo caso el contrato corre la suerte de la promesa, obligación o hecho de tercero). Al franqueársele la rescisión, significa según la Exposición de Motivos otorgarle una mejor protección atendiendo al hecho que “...mantener la solución del artículo 1394 del CC de 1936, de admitir el contrato como anulable, implica necesariamente imponer al comprador la difícil prueba del error o dolo. Sugirió que el legislador, en aras de proteger el derecho del comprador, debiera optar por la rescisión por cuanto mediante esta acción la probanza del actor es mucho más simple” (11). Conforme a ello, entendemos una vez más a la rescisión como un remedio equitativo, para terminar con un hecho injusto, además de tener un plazo de prescripción mucho mayor, esto es 10 años, por tratarse de una acción personal, a diferencia de la acción de anulabilidad, que prescribe a los dos años. Ahora respecto del interés del titular del bien, el medio franqueado a su favor no es otra que la inoponibilidad. Para ello debemos remitirnos en principio a lo señalado en la Exposición de Motivos: “En lo que respecta al verdadero propietario o verus dominus, no siendo parte en el contrato, éste no recae en su órbita jurídica, y por consiguiente, no le es oponible. El contrato es res inter alios acta, esto es, sólo produce efectos entre las partes que lo celebran, o sea, en las esferas jurídicas del comprador y vendedor, pero no afecta al verdadero propietario, quien por no haber intervenido en el contrato no ha prestado su consentimiento ni ha contraído obligación alguna” (12).

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“Exposición de Motivos Oficial del Código Civil”, en El Peruano, 14 de enero de 1989, p. 12.

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“Exposición de Motivos Oficial del Código Civil”, en El Peruano, 14 de enero de 1989, p. 12.

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Sin embargo, en la práctica judicial, observamos que existe un criterio inexacto de considerar nula la compraventa de bien ajeno, a solicitud del genuino propietario, aceptándose como causales de dicho nulidad, el que no existe falta de manifestación de voluntad de aquel, que es un objeto jurídicamente imposible. Respecto de la primera pretendida causal, es en definitiva inaplicable a un contrato de tal naturaleza, ya que el titular no ha intervenido, ni ha sido nombrado siquiera en el contrato. En puridad, sólo procede invocar la causal de nulidad de acto jurídico por falta de manifestación de voluntad, en los casos de haber intervenido el agente en un acto en estado de drogadicción, sonambulismo, o cuando se hace figurar como parte del acto a un muerto, o por haberse falsificado la firma de quien se hace aparecer como parte. En cuanto a lo segundo, tampoco es procedente ya que si existe un permiso, esto es el artículo 1409, para contratar sobre bienes ajenos, en modo alguno puede ser objeto jurídicamente imposible, por las razones ya expuestas y apoyadas en la Exposición de Motivos. Conviene traer a colación la siguiente cita: “En el contrato de compraventa de bien ajeno se produce una situación de plena eficacia, no teniendo sentido demostrar que existe ineficacia con relación al propietario de la cosa, pues en tal nivel actúan únicamente las consecuencias obligatorias del contrato, que sobrevienen por el solo hecho de haberse querido obligar. En cambio, al llegar al momento de la traditio, o sea del cumplimiento del contrato, aquella carecería de eficacia por defecto del poder de disposición. Con relación al propietario bien podría afir-

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marse que se configura una situación de inoponibilidad, como lo hace generalmente la doctrina (13). A la luz de lo indicado, puede afirmarse válidamente que el titular preterido, es un tercero absoluto respecto del acto inoponible, el mismo que le es ciertamente irrelevante, de ahí que no requiera pedir la nulidad del acto imperfecto, sino que le bastará utilizar la barrera de la inoponibilidad, como excepción o defensa en el sentido amplio del término, teniendo expedito su derecho a desalojar o reivindicar según sea el caso, ya que los efectos del acto por ser precisamente inoponible, no le afectan. 3.6. Los actos de propiedad exclusiva efectuados por alguno de los copropietarios Este supuesto se encuentra regulado en el artículo 978 del Código Civil, el mismo que preceptúa: “Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto”. Este artículo regula una eventualidad en la copropiedad, que está dada por actos de propiedad exclusiva efectuado por algún copropietario, lo cual no está permitido en principio, de ahí que conforme a la Exposición de Motivos existe aquí una condictio juris, de carácter suspensivo, que supedita por tanto la plena eficacia del referido acto al hecho que se adjudique el bien o la parte a quien practicó el acto. El defecto de la norma es referirse a la validez del acto, cuando

CARNELLI - CAFARO, Eficacia contractual, cit., p. 54.

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LOS ACTOS JURÍDICOS INOPONIBLES

en verdad debió referirse a la ineficacia. Como sabemos la condición entendida como hecho futuro e incierto, puede ser de diversas clases entre ellas, la condicto facti y la condictio juris. Esta última es una condición impropia, no siendo un elemento accidental por provenir de la ley misma. Sin embargo ambas, tanto la condición de derecho como la condición de hecho, son presupuestos de eficacia, pero nunca de validez, de ahí que sea inexacto referirse a la validez. En consecuencia, el acto de propiedad exclusiva es válido, pero ineficaz (inoponible) a los demás copropietarios, quienes podrán portarse normalmente, siendo irrelevante para ellos la celebración del mencionado acto.

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BIBLIOGRAFÍA ANTELO, Marcelo Gustavo, “Consideraciones sobre el acto jurídico inoponible”, en Revista Notarial, Nº 877, Buenos Aires, 1984. BARBERO, Doménico, Sistema de Derecho Privado, T. I, EJEA, Buenos Aire, 1967. CARNELLI, Santiago y CAFARO, Eugenio, Eficacia contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. “Exposición de Motivos Oficial del Código Civil”, en El Peruano, 14 de enero de 1989. LLOVERAS DE RESK, María E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1991. MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. II, EJEA, Buenos Aires, 1952. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El acto jurídico en el Código Civil peruano, Cultural Cuzco, Lima, 1989. ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986.

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LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Los BOOT en los contratos del gas natural de Camisea Rossana Pilar Taquía Gutiérrez (*) Profesora en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Alas Peruanas

SUMARIO: 1. Introducción 2. Antecedentes del Proyecto de Camisea 3. Beneficios del Contrato de Gas de Camisea. 4. Concepto jurídico de los BOOT. 5. Los BOOT y los contratos de concesión. 6. Características de un contrato de concesión BOOT. 7. Otras formas de participación privada más allá de la concesión. 8. Conclusiones. 9. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

El gas de Camisea es una realidad en Lima, dentro de poco, el 9 de agosto de 2004, se inician las operaciones del megaproyecto Camisea, lo cual le permite augurar al Ministerio de Economía y Finanzas, desde un análisis económico, que el ciclo de desaceleración económica que registramos llegaría a su fin.

Así también lo confirma el informe a junio de 2004 del Instituto Peruano de Economía (IPE) (1) que describe que el subsector de hidrocarburos agrega factores positivos por la llegada del gas, que contribuiría al crecimiento del PBI en 0.8 puntos porcentuales. Pero no solo la llegada del gas de Camisea es factor que debe impulsar el PBI, opinamos que, a la par, debemos impulsar

(*)

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Miembro de Consultores Externos de la CONFIEP. Creadora y ex coordinadora del Programa de Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados de ESAN. Cursos de Especialización en Finanzas y Contabilidad en ESAN. Gerente de la Empresa Consultora Integral de Negocios S.A.C. Especialista en Derecho Mercantil y Corporativo.

(1)

Boletín Mensual IPE, Junio 2004, p. 4, cuadro 2.

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la inversión privada en general, no siendo buena señal por tanto que Shell haya anunciado su retiro del país. Por otro lado, la falta de estabilidad política y falta de confianza de la población a la llegada de inversiones extranjeras es el principal problema que enfrentamos, lo cual fue visible luego del “Arequipazo” hace más de un año, siendo ello gravísimo al encontrarnos in curso en negociaciones de un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, siendo un imperativo que los líderes de nuestro país tomen decisiones firmes y claras. No puedo dejar de lado el señalar que la inestabilidad jurídica –campo que nos compete– sigue siendo una ficha en el tablero que no muestra siempre su verdadero rol en la sociedad, ya que, muchas veces adolece del sustento técnico necesario que la legitime frente a la población (recordemos temas como las regalías mineras, salvaguardas generales, etc.). Aun así, Camisea avanza y está en Lima, y el contenido de nuestro artículo es conocer el entorno económico y jurídico que implicó el Proyecto Camisea, hoy realidad, y en especial dar relevancia al Contrato o esquemas obligacionales que han dado forma jurídica al mismo, como son los llamados BOOT, no muy difundidos en la literatura jurídica, ni muy comentados en conferencias o congresos sobre temas de Derecho en nuestro medio. De allí el interés que tenemos de brindar algunos alcances sobre el mismo, más aún por la experiencia de haberlos trabajado dentro de los grandes procesos de privatización y/o concesiones del Estado peruano realizados en los noventa, e incluso participar en las primeras negociaciones llevadas a cabo en el tema que analizamos, por parte del Estado peruano y el consorcio Shell y Mobil Company. El análisis y estudio jurídico de esta figura, los BOOT, es hoy cada vez más impor-

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tante al tener a Camisea tras la puerta de entrada, siendo nuestro deseo que hayan más inversiones que conlleven quizá a este esquema obligacional, especialmente en obras públicas de infraestructura y servicios públicos los cuales están a cargo de Proinversión, quienes vienen usando las distintas variantes de contratos BOOT, BOT, BOO, BTO y otras, como medio idóneo para otorgar en concesión bienes y servicios del Estado peruano. 2.

ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE CAMISEA

En los yacimientos San Martín y Cashiriari, conocidos como Bloque 88 se encuentra Camisea, siendo la más importante reserva de gas natural en América Latina, probándose que existe un volumen de 8.7 trillones de pies cúbicos (TPC) de gas y 411 millones de barriles de líquidos de gas natural asociados (propano, butano y condensados), constituyéndose en diez veces más grande que cualquier otra reserva de gas natural en el Perú. El Proyecto Camisea consiste en la explotación de las reservas, la construcción y operación de dos ductos, un gasoducto para gas natural y un poliducto para líquidos de gas natural así como la red de distribución para gas natural en Lima y Callao. Los ductos permiten que el gas natural y los líquidos estén disponibles para consumo doméstico y a futuro para la exportación. El gas natural será transportado a Lima –que es el principal centro de consumo–, donde podrá ser utilizado para fines residenciales e industriales, así como para generar electricidad, para luego ser distribuida a nivel nacional a través de la infraestructura de transmisión existente en el Perú. Los líquidos del gas natural abastecerán al mercado local de GLP y también consÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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tituirá una importante fuente de ingreso de divisas al país. El desarrollo de las reservas de Camisea es un proyecto que empezó hace varios años atrás. Entre 1983 y 1987 se produjo el descubrimiento de los yacimientos de Camisea y ello llevó a que en 1988 Petroperú suscriba con una compañía privada un Acuerdo de Bases para la explotación de Camisea. Finalmente las partes no llegaran a un acuerdo. En 1994, se suscribió el Convenio para la Evaluación y Desarrollo de los yacimientos de Camisea entre Petroperú y la misma compañía privada. Después de la presentación del Estudio de Factibilidad (mayo de 1995), se suscribió un Contrato para la Explotación de los Yacimientos de Camisea (mayo de 1996). En 1998, el consorcio Shell/ Mobil anunció su decisión de no continuar con el segundo periodo del contrato. Ante esta situación de estancamiento, en mayo de 1999 el Comité Especial del Proyecto Camisea (CECAM) convocó a un concurso público internacional para adjudicar el Contrato de licencia para la explotación de los hidrocarburos de Camisea, así como las concesiones para el transporte de líquidos y gas natural a la costa y de gas natural en Lima y Callao, precalificando once compañías para la explotación, y doce para el transporte y distribución. En el año 2000, por una licitación pública internacional, el Gobierno peruano adjudicó la licencia para la explotación de los hidrocarburos de Camisea al consorcio liderado por Pluspetrol Perú Corporation S.A., con la participación de Hunt Oil Company of Peru L.L.C., SK Corporation y Tecpetrol del Perú S.A.C. (100% propiedad del Grupo Techint). El Proyecto de explotación consiste en una licencia por 40 años para la extracción de gas natural e hidrocarburos líquidos. En octubre de 2000, se adjudicaron las concesiones para el transporte de líquidos y ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

gas natural a la costa y la distribución de gas natural en Lima y Callao al consorcio liderado por Tecgas N.V. (100% propiedad del Grupo Techint), con la participación de Pluspetrol Resources Corporation, Hunt Oil Company, SK Corporation, Sonatrach Petroleum Corporation B.V.I y Graña y Montero S.A. Los concesionarios para transporte y distribución, han suscrito diferentes contratos por 33 años. Estos son contratos de concesión BOOT, que a su vez han sido para las siguientes actividades: •

Contrato para el transporte de gas desde Camisea hasta Lima (conocido como City Gate).

•

Contrato para el transporte de líquidos de Camisea a la costa.

•

Contrato para la distribución de gas en Lima y Callao.

Transportadora de Gas del Perú S.A. (TGP) es la compañía formada por el consorcio específicamente creado para el desarrollo y operación de este proyecto. A fines del año 2000 se suscribieron en Lima el Contrato de Licencia para la explotación de los hidrocarburos de Camisea y los tres Contratos de Concesión antes referidos. En mayo de 2002, TGP S.A. seleccionó a Tractebel como operador de la Compañía de Distribución de Gas. Así, Gas Natural de Lima y Callao (GNLC) es una compañía propiedad de Tractebel, creada para desarrollar el servicio de distribución de gas natural en Lima y Callao; de esta forma, Tractebel se convertirá en socio de TGP S.A. para el proyecto del transporte. 3.

BENEFICIOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

La bondad del gas natural radica en ser barato y poco contaminante, permitiendo

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usarse tanto a nivel doméstico como a nivel industrial; en este último caso, conllevará que en la generación y comercialización de energía eléctrica exista una progresiva sustitución de combustibles actualmente en uso, como son el diesel, el residual, el GLP, el kerosene y el carbón, disminuyendo las tarifas para el usuario final por reducción de los costos industriales. El reemplazo de los combustibles industriales (residual/diesel/GLP/kerosene/ carbón) por gas natural, dependerá del grado de conversión al gas que decidan asumir las empresas más importantes de la industria nacional, elemento importante que deberá evaluarse en su momento. Al respecto, son clientes desde el año 2000 que solo están esperando al 9 de agosto, empresas como “Alicorp, Sudamericana de Fibras, Vinsa, Cerámica San Lorenzo, Corporación Cerámica y Celima, las cuales han firmado contratos con Tractebel por 15 millones de pies cúbicos al día, que significa el 2% de lo que se bombeará inicialmente hacia Lima desde el campo de explotación, así también empresas como Panificadora Bimbo, Vitrio, Ieqsa y Nestlé; también Pluspetrol está negociando directamente con Aceros Arequipa, Funsur y Cementos Lima la venta de combustible” (2). Cabe resaltar que la industria y las empresas generadoras de electricidad están adecuándose a la realidad que viene, mas en el sector residencial y automotriz aún no se observa con fuerza el cambio antes descrito. Es bueno conocer que el mercado de gas natural en nuestro país no solo lo constituyen los Yacimientos de Gas de Camisea, si no que existe también el Yacimiento en Talara, en el Norte, y los Yacimientos de Gas en

Aguaytía, siendo estos dos últimos utilizados por empresas dedicadas a la generación térmica de energía eléctrica principalmente. Por otro lado coadyuva el avance de todo este cambio, una buena noticia, el Tribunal Constitucional ha emitido la “Resolución en el expediente 0021-2003-AI del 28 de junio del presente año, en el cual, luego de haber evaluado las denuncias del Colegio de Biólogos, y del Colego de Arquitectos del Perú ha resuelto que la construcción de la planta de fraccionamiento del gas de Camisea en Paracas, Pisco, no amenaza el medio ambiente” (3), lo cual es sin duda alentador por ser de interés público. 4.

CONCEPTO JURÍDICO DE LOS BOOT

Señalaremos que BOOT son siglas en inglés de las palabras built (construir), own (propietario), operate (operar), transfer (transferir), y que se constituyen como esquemas obligacionales que pueden estar contenidas dentro de contrato de distinta naturaleza. En el caso que analizamos, el Estado peruano ha suscrito contratos de concesión BOOT, con cuyos elementos a su vez se pueden generar otras variaciones, es decir, otros esquemas obligacionales como BOO, BOT y el BTO, con las implicancias jurídicas distintas, que en cada caso habría. Sobre el esquema en mención podemos entonces afirmar que el concepto sobre el mismo no es uniforme. Para algunos autores, el concepto implica señalar que son “esquemas o sistemas” BOOT y consideran que no constituye por sí mismo un tipo de contrato con contenido propio, y por ello no es considerado incluso ni como contrato atípico.

(2)

Gestión, Lima, 27 de junio del 2004, p. 11.

(3)

Día-1, Suplemento del Diario El Comercio, del 5 de julio 2004, p. 8.

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Otros autores consideran que posee todos los elementos para ser un contrato típico, es decir, el contrato BOOT, o sus variaciones ya vistas, señalan, tiene definidas todas sus obligaciones, derechos y atribuciones de las partes contratantes, no comparten limitarlo a ser un esquema de obligaciones cuyo continente (el tipo de contrato) puede variar, ya que por sí mismo, las características particulares de los BOOT, desde ya lo constituyen como un contrato especial. En nuestra opinión, los BOOT son esquemas obligacionales. En nuestro ejercicio profesional hemos visto que en el caso de entrega en concesión de proyectos públicos, pues confluyen diversos factores, uno sustancial es el económicofinanciero, al inversionista privado le interesa saber cuánto dinero requiere invertir, cómo, cuánto, cuándo y cómo va a recuperar su inversión y obtener las ansiadas ganancias, ahora bien, regularmente los inversionistas obtienen financiamiento de instituciones locales o extranjeras, sean privadas, gubernamentales o multilaterales o sino recurren al mercado de capitales y efectúan emisiones de obligaciones (bonos, pagarés, etc.), pues para el retorno de lo invertido, existe claramente un riesgo, aunque se trate de cubrirlos con garantías (4), es allí la importancia que cobra para un inversionista la versatilidad de un esquema BOOT. Así, en el caso Camisea, los contratos de concesión convienen para los inversionistas privados y para el Estado, porque la concesión es el contrato “continente” y el BOOT el contenido, y es así como el Estado peruano a través de sus técnicos ha venido realizando sus concesiones.

(4)

La elección del esquema obligacional (BOOT o BOO o BTO) adecuado es analizado en la etapa del estudio del modelo de financiación de los proyectos a concesionar que se opta por parte del Estado peruano y posteriormente cuando el proyecto ha pagado su deuda y el consorcio inversionista ha recuperado su inversión, la propiedad y la administración de los servicios completos son transferidos del consorcio privado al Estado peruano. Creemos que los BOOT pueden ser esquemas que se adaptan a toda clase de negocios y contratos, generalmente es incorporado en los contratos de concesión, como en los contratos de Camisea que comentamos, pero ello no lo constituye en un contrato en sí, sino que le otorga un contenido diferente al contrato que lo contiene, por ello las partes pueden estar de acuerdo en el esquema a utilizar sin haber llegado a un acuerdo del tipo de “contrato” que suscribirán. 5.

LOS BOOT Y LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

Hemos mencionado en todo momento que es a través de un Contrato de Concesión BOOT que se ha otorgado la explotación y distribución de los yacimientos del Gas de Camisea, entonces es importante delimitar que entendemos por Concesión, para luego vincularlo y limitarlo del BOOT. La concesión se encuentra, sin ninguna duda, en el campo del Derecho Administrativo, donde el acto administrativo o un contrato administrativo otorga al particular el derecho al goce de una cosa o competencia propia de la Administración, o también el Acto Administrativo que transfiere al parti-

Conocido por los anglosajones como bankability.

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cular potestades o facultades propias de la Administración. Siendo así, “el objeto de los contratos de concesión son actividades que son frecuentemente consideradas como pertenecientes al Sector Público, siendo el concepto «servicio público» el distintivo a la concesión, el cual se otorgará a un tercero en forma temporal para que la organice y haga funcionar” (5). El tercero a cambio recibe una retribución, que puede ser el precio pagado por los usuarios o una subvención o garantía que le fueran reconocidas por contrato, prestándose el servicio público bajo la fiscalización de la autoridad administrativa. En nuestra legislación, las concesiones con el contenido BOOT están básicamente dadas en el Texto Único Ordenado (en adelante el TUO) de las normas con rango de ley, que regulan la entrega en concesiones al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado por D. S. Nº 059-96-PCM, y sus normas modificatorias y reglamentarias. Por otro lado, los BOOT como esquemas, tienen muchas características del sistema de concesión antes mencionado, la razón es que generalmente son los contratos de concesión los que ha incluido dentro de sí esquemas BOOT, ya que de esta forma los Estados lograban que participe el privado en la prestación de servicios públicos. Sabemos que la concesión posee como principales características las siguientes:

–

La “causa de la concesión consiste en la existencia de un interés público predominantemente económico, ya que el negocio entraña una compensación económica al concesionario” (6).

–

Es un acto jurídico que amplía las facultades o potestades de la administración para otorgárselas al concesionario, pero solo las necesarias para ejecutar y/o explotar la obra o prestación del servicio.

–

El fin del Estado en la concesión otorgada a un privado es el mismo que si ella misma lo gestionara.

–

La Administración conserva potestades en relación con el objeto de la concesión y el Concesionario, las cuales son: • Facultad de supervisión y control al concesionario. • Facultad de regular normativamente la administración y la gestión de la concesión. • Facultad sancionadora, por la que la administración puede hacer efectivas las garantías establecidas en las bases, así como penalidades por incumplimientos. • Facultad de autorizar al concesionario la transferencia de su concesión, la constitución de hipoteca sobre esta, y la constitución de garantías sobre sus ingresos. • Facultad de reversión y sustitución, por la cual la administración puede en casos excepcionales y temporalmente cuando es de interés general, tomar a su cargo la explotación de la obra o la

–

La concesión es o nace de un Acto Administrativo.

(5)

THURY, Valenti, “Fundamentos y límites de la potestad sancionadora de los entes reguladores de servicios públicos”, en Revista Argentina de Administración Pública, Nº 207, 1995, p. 42.

(6)

SERRANO, Adolfo, Fundamentos del Servicio Público, Servicio de Publicaciones. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1990, pp. 29-30.

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LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

ejecución del servicio objeto de la concesión. –

La concesión es temporal, tiene un fin.

–

Es de naturaleza precaria, ya que los derechos que confiere al particular además de ser temporales desaparecen en un momento indeterminado por decisión de la administración, ya sea que la misma se deba a causales imputables al concesionario o por razones de oportunidad.

–

Es intuito personae, ya que se otorga la concesión teniendo en cuanto las cualidades del concesionario a través del procedimiento de selección que se realiza.

En la concesión con un esquema BOOT, el rol del concesionario luego de terminada la obra, la opera explotando el “servicio público”, correspondiéndole todas las ganancias, de allí que somos de la opinión de la necesidad que se regule normativamente en forma más amplia el esquema BOOT, ya que no es suficiente los artículos que le brinda el TUO, más aún en el tema de “bienes de la concesión”, donde no es claro hasta qué punto se pueden dar en garantía bienes que son del concedente o del concesionario. Este es un tema crucial y pendiente.

terior de ella, siendo la explotación la prestación de un servicio público, por ello, al reconocer en la concesión uno de estos esquemas la supervisión es ejercida por la autoridad administrativa” (7), que en el caso de los contratos de Camisea, lo representa OSINERG, CTE y DGH-MEM. Creemos que aunque un tipo de estas concesiones no contemple un BOOT, intrínsecamente posee un BOT. 6.

CARACTERÍSTICAS DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN BOOT

Habiendo señalado antes las características de las concesiones en general, es preciso diferenciarlo cuando incluye un esquema BOOT y notar cuáles son esas características. Por ello veremos la bilateralidad, la onerosidad, solemnidad y tracto sucesivo, conceptos que vemos muy vinculadas al derecho privado. Y por el contrario, en concesiones bajo esquemas BOOT, la característica básica es que el “predominio de la autoridad administrativa no se encuentra”; incluso, la Administración otorga al concesionario garantías y obligaciones para con él, toda vez que el concesionario generalmente invierte sumas millonarias en la inversión.

Cabe mencionar que la concesión de obra pública es distinta de la concesión de servicio público, siendo diferenciadas por la doctrina. Por ello, los contratos BOOT poseen aspectos de ambas, con el común denominador de poseer la obligación final de transferir lo construido o lo realizado en servicios pasible de cambio de titularidad.

Empezaremos por desarrollar las características mencionadas.

“Los conceptos modernos de concesión han analizado que la concesión de obra pública es la construcción y la explotación pos-

En los contratos para la explotación del gas de Camisea tenemos como las más importantes, las siguientes:

(7)

Bilateralidad

Las partes se obligan recíprocamente; el concesionario para con el concedente y viceversa.

DE LOS HEROS ECHECOPAR, Juan Carlos, artículo publicado en Thémis, Nº 38, segunda época, Lima, 1999.

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–

Por parte, del concedente: • Imponer servidumbres para la ocupación de los bienes públicos o de propiedad privada que sean necesarios para la construcción de las Obras Comprometidas Iniciales. • Realizar esfuerzos que razonablemente sean necesarios para obtener las autorizaciones y permisos, en general, incluyendo los ambientales, que la concesionaria requiera para la construcción, operación y explotación de los Bienes de la Concesión. • Otorgar la ayuda necesaria para la protección de las obras e instalaciones a fin de permitir la continuidad de las operaciones, en los casos de calamidad pública, conmociones internas y/o disturbios. • El Concedente coordinará con las entidades y organismos públicos y privados relacionados con los Bienes de la Concesión, con el objeto que brinden su apoyo para la realización de las pruebas a la finalización de la construcción de las Obras. • Suscribir la escritura pública que origine el Contrato, en los plazos y condiciones convenidas. • El Concedente tiene el derecho de declarar la Caducidad de la Concesión por las causales estipuladas en los contratos y normas vigentes.

–

Por parte de la Sociedad Concesionaria: • Cumplir con la ejecución de la construcción de obras o la prestación del servicio, de acuerdo al calendario contenido en el Contrato. Esto es el diseño, suministro de bienes y servicios requeridos para la construcción de las obras, operar y mantener el sistema.

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• Poder solicitar la prórroga del plazo del contrato por 10 años más, cuatro años antes de cumplirse los 33 años ordinarios, teniendo como techo un máximo de 66 años como máximo sumando plazos ordinarios y prórrogas. • Conservar y mantener las condiciones adecuadas para operar eficientemente, garantizando la calidad, continuidad y oportunidad del servicio, para ello debe contratar operadores estratégicos precalificados. • Desarrollar sus actividades respetando normas de libre competencia y antimonopolio existentes. • Aplicar tarifas de acuerdo a la oferta económica hecha en el Concurso, cuales fueron: Costo de servicio transporte de gas de Camisea al City Gate. US$ 956,340.00 Costo de Servicio Transporte de Líquidos de Camisea a Costa US$ 401,373.00 Costo de servicios de distribución de gas de Lima y Callao US$ 91.287.00 = Costo del Servicio Total US$ 1,449,000.00. Tarifa que a su vez serán reajustadas de acuerdo a la Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural y su reglamento, disposiciones de la Comisión de Tarifas Eléctricas (CTE) y el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos. • Cumplir normas de seguridad y otras normas técnicas aplicables del Anexo Nº 1 de cada uno de los Contratos. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

• Facilita las inspecciones técnicas a sus instalaciones por parte del ente administrativo de control y supervisión. • Cumplir normas de orden ambiental y patrimonio cultural. • Poseer seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual en favor del Concedente. • Cumplir con entregar información detallada a la Comisión de Tarifas Eléctricas, OSINERG, a la Dirección General de Hidrocarburos, entre otras obligaciones. • Obligación de resolver sus controversias, de acuerdo a los montos, en unos casos ante Arbitraje Internacional de derecho a llevarse a cabo en la ciudad de Washington, Estados Unidos de América según las reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el CIADI) y en otros casos ante la Cámara de Comercio de Lima. Al caracterizarse como bilateralidad permite el poder interponer la excepción de incumplimiento característico de los contratos privados, y que la doctrina ha aceptado que es aplicable al contrato administrativo de concesión. b)

Oneroso

Los contratos de concesión con esquemas BOOT son onerosos, lo cual no tiene vinculación con el hecho que la concesión pueda ser otorgada en forma gratuita, toda vez que por una parte recibe utilidad económica al mismo tiempo que ha asumido el riesgo de ejecutar el contrato y por la otra parte la Administración cumple sus fines de servicio público.

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Solemne

El contrato está sujeto a observar ciertas formalidades, no solo en la elección del concesionario sino la forma que debe tener el acto jurídico. En estos contratos la formalidad es la principal garantía de la prueba del mismo, no obstante, para las concesiones en esquema BOOT, no existe una formalidad determinada por Ley. Cabe aquí mencionar que Proinversión ha realizado un contrato modelo tipo BOO, a propósito de la concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, mas no existe un contrato modelo tipo BOOT, el cual sería beneficioso que también lo trabajaran. d)

De tracto sucesivo

Dada la naturaleza de las prestaciones, para cumplirlas no pueden realizarse en un solo acto sino deben ser cumplidas en el tiempo, por ello, de darse una situación de nulidad o resolución contractual no podría retrotraerse dichos efectos al estado anterior, sino que solo se eliminan los efectos del futuro, ya que no se pueden anular las prestaciones parciales cumplidas en el tiempo. e)

Ausencia de privilegios por parte de la Administración

Generalmente el poder estatal goza de las cláusulas exorbitantes que son manifestaciones de la relación de subordinación que posee con sus administrados, no obstante, como dijimos antes, en la actual doctrina del derecho administrativo se contempla que los Estados deben estar en igualdad de posiciones con el concesionario para garantizar la estabilidad del contrato, y este es el caso de los contratos de concesión BOOT, ya que si bien tiene fiscalizadores y supervisores del mismo, no es ello de ninguna forma “privilegio”.

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OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN PRIVADA MÁS ALLA DE LA CONCESIÓN

Las formas de participación privada pueden tomar diversas formas, dependiendo de las tareas y responsabilidades que son transferidas al sector privado. El esquema BOOT escogido para el Contrato de Concesión del Gas Natural de Camisea, en su momento fue evaluado frente a otras formas de participación privada, en las que a su vez las diferenciaremos en dos grupos en la medida que la propiedad de los activos la detente el Estado o el privado. a)

Cuando el Estado es propietario de los activos

Sus alternativas para hacer participar al privado son: a.1) Contratos de servicios: El sector público posee la plena responsabilidad de la operación y el mantenimiento de los bienes, contrata a un contratista privado especializado para que éste asuma la responsabilidad de cumplir con prestaciones de servicios, siendo el contratista quien posee el personal que realiza los servicios, propendiendo a una eficiencia operativa. El Estado financia las obras, el capital de trabajo y corre todo el riesgo comercial. Chile fue uno de los primeros países que utilizó estos contratos desde finales de 1970 para mantener activos fijos, para instalar y leer medidores, para facturar y recaudar servicios públicos, para reparaciones, para ciertas obras de construcción rutinaria y también para arrendar equipos. En el contrato de servicios, el sector público define la tarifa base, mejorándolo con un pago por eficiencia, relacionado con el trabajo efectuado.

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Para lograr la eficiencia en el servicio se suscriben estos contratos con opciones de renovar o no al contratista, firmándose el contrato de servicios por un par de años; si el contratista no cumple, se convoca a otro concurso para contratar a un contratista más eficiente y responsable. a.2) Contrato de Gestión: El sector público es el propietario de los sistemas y lo financia aportando tanto el capital de trabajo como el capital de inversión; pero el contratista se compromete a una obligación determinada, por ejemplo, a ser el responsable de la operación y el mantenimiento de todo el sistema. El contratista recauda tarifas, en representación del sector público. Este tipo de contratos se celebra por más tiempo que un contrato de servicios y para que sea atractiva a las empresas privadas, suelen suscribirse por períodos entre 3 a 5 años. Estos contratos suelen ser pasos previos para en un futuro suscribir un contrato de arriendo o de concesión. a.3) Contrato de arriendo. El Sector Público queda con la responsabilidad de financiar las obras, aunque el contratista, que es un privado, puede no ser pagado, a menos que administre bien los sistemas. La propiedad siempre está en manos del Sector Público y el privado tiene la misión de mejorar en la calidad el servicio. Son contratos que no son suscritos por largos períodos a efecto de ir evaluando progresivamente el desenvolvimiento del mismo. a.4) Contrato de concesión: El Sector Público encarga a una persona jurídica o persona natural la gestión directa de un servicio público, asumiendo ésta el riesgo económico de la actividad concedida, o la Administración transfiere a un particular la ejecución, reparación, o conservación de una Obra Pública bajo propia cuenta y riesgo.

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LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

Las concesiones con una obligación de otorgar propiedad al concesionario es una ficción relativamente nueva, encaminada a facilitar la obtención de financiamiento al proyecto. Un contrato de concesión per se incluye las obligaciones de operar el sistema y la obligación de devolver la posesión del mismo al cabo de determinado lapso de tiempo, por ello aunque una concesión de servicio publico no estipule como obligaciones las de construir, operar y transferir intrínsecamente sí incluye un esquema BOT. b)

Cuando el Sector Privado es el propietario de los activos

El privado negocia con el Estado sabiéndose el titular de bienes y servicios que el Estado necesita, y ello le da un buen margen de cesiones que intentará conseguir en la mesa de negociaciones previas a la firma del contrato final. b.1) BOOT: Tiene como característica intrínseca que la compañía privada se obliga a construir, operar, ser propietario y después transferir los activos al Estado al tiempo de haber recuperado ampliamente sus inversiones y no mantener apalancamientos vigentes. Señala la doctrina que existen dos modalidades: 1) BOOT sencillo En los BOOT, el sector privado se compromete a construir, operar, ser propietario y después transferir los activos al Estado. La duración de ese tipo de contrato BOOT es prolongado, por la razón que al requerir grandes inversiones, las inversiones de capital de activos fijos son altos y deben recuperarlas en el tiempo, por ello suelen durar 20 ó 30 años. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

Como mencionamos antes, con las iniciales BOOT, se pueden hacer otras variantes que establecerán las obligaciones entre las partes. Los BOOT conllevan a identificar los riesgos financieros, de ingeniería, laborales, ambientales, administrativos, u otros y proceder en el contrato a repartirlos, unos para el Estado, otros para el privado, conllevando a una eficiencia en la ejecución del contrato. Así también en los BOOT, la propiedad es primero privada y después del período fijado en el contrato se transfiere la propiedad al sector público. Inicialmente, por lo tanto, el sector privado tiene toda la responsabilidad de financiar la obra y operarla. 2) BOOT inversa El Estado se compromete a hacer la obra y después contrata con una compañía privada para que esa compañía la opere y mantenga. La compañía privada en forma paulatina a través de pagos anuales adquiere la propiedad de esa misma planta. BOOT inversa es una figura que sirve para casos donde los riesgos en la construcción son muy elevados y, por lo tanto, las firmas privadas no están interesadas en financiar y construir, por ello el Sector Público tiene que asumir dicho riesgo, financiar y construir la planta. Por otro lado, el Estado tiene interés de poseer una alta eficiencia en la operación privada y de allí la razón en que ésta opere la planta mientras dure el contrato. El privado paga a plazos un sobrecosto cada año, para adquirir la propiedad de la planta, de forma tal que con el tiem-

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ROSSANA PILAR TAQUÍA GUTIÉRREZ

po pase la empresa al sector privado, esto es independiente del manejo financiero, el cual, si arroja utilidades, repartirá éstas cada vez en menor monto, para el Estado; así el riesgo para el privado disminuye, haciéndose más atractivo entrar en el negocio. b.2) Propiedad conjunta o compañía mixta: La responsabilidad entre las partes es compartida y supone que el sector público no pierde el control sobre el sistema. A través de la constitución de una propiedad mixta, el sector público y el sector privado comparten la propiedad de la empresa mixta y, por lo tanto, el sector público no pierde el total control ni la información sobre el bien, se produce una relación de transparencia entre el sector público y privado ya que el primero está representado a nivel de la Junta General de Accionistas. La responsabilidad está a cargo del Sector Privado. Estas formas conllevan a que por el prestigio de la empresa privada se logren apalancamientos beneficiosos, al tener participación en los órganos societarios de la empresa, el sector público puede monitorear muy bien el desempeño de esa empresa, entonces los requisitos reguladores se cumplen mejor. b.3) Venta directa de todos los activos del sistema: El sector privado se convierte en el propietario de los sistemas, y por ello tiene la responsabilidad de financiarlos y administrarlos. Este tipo de ventas otorga al Estado capitales frescos, los cuales contribuirán al desarrollo y mejoramiento del país. Un BOOT sencillo es el escogido en los Contratos de Concesión del Gas de los Yacimientos en Camisea, siendo dos objetivos los más importantes por los que Perú escogió este esquema:

218

–

Incrementa la eficiencia económica en la construcción, operación y/o mantenimiento de los proyectos; y

–

Aumenta las inversiones, superando las limitaciones presupuestarias del sector público que arrecia cada día, mediante la movilización de capitales privados.

CONCLUSIONES

Finalmente podemos mencionar que los Contratos de Concesión con esquema BOOT suscritos para la explotación de los yacimientos de Gas Natural se resumen en que se otorga la concesión de un servicio público al sector privado. El Sector Privado construye, toma en propiedad todos los activos de la construcción y opera el proyecto por un período de 33 años. Una vez que este se cumple, se transfiere al Gobierno tanto los activos como la operación. Creemos que la inversión privada es la que alentará y moverá la economía peruana, de allí que se presenta Camisea como una realidad que no podemos ser indiferentes en especial los agentes del Derecho, más aún por estar presenciando la apertura de un nuevo mercado en nuestro país, el mercado de la industria del gas natural, donde se nos demanda a ser creativos en las formas jurídicas y estrategias legales para el entorno económico y político que vivimos, así los BOOT largamente practicados por técnicos en temas de concesiones y/o privatizaciones, cumplen la función de ser dúctil, a la medida de las conveniencias tanto del privado como del Estado Peruano. 9.

BIBLIOGRAFÍA

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EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO DE LOS PAÍSES DEL CONO SUR DEL CONTINENTE AMERICANO

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

El régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países del cono sur del continente americano Beatriz Pallarés (*)

SUMARIO: A. Presentación. B. Validez del matrimonio. C. Efectos del matrimonio. D. Disolución del matrimonio. E. Tratados de derecho civil internacional de montevideo de 1889 y de 1940. F. Código de Bustamante. G. La Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962. H. Argentina. I. Uruguay. J. Paraguay. K. Brasil. L. Perú. Ll. Chile. M. Reflexiones finales.

PRESENTACIÓN

1. La exposición tradicional del régimen de la familia en el Derecho internacional privado trasunta la concepción de la familia fundada sobre el matrimonio y la de éste como el de una institución de estructura única, que produce siempre similares efectos. En todo ello puede advertirse la innegable influencia que ha tenido en la

(*)

ordenación legal de la familia en el derecho occidental, la concepción del “matrimonio cristiano”. Este modelo tradicional, es producto de una larga evolución histórica que toma elementos procedentes del Derecho Romano y del Derecho canónico. Modelo que fue “recibido “en las legislaciones civiles modernas cuando la regulación canónica dejó de ser la

Catedrática de Derecho Internacional Privado y Directora del Instituto de Derecho Internacional en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, República Argentina.

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única aplicable a las cuestiones de matrimonio, tras la reforma protestante, y más significativamente después de la Revolución Francesa. El modelo de matrimonio condicionaba a su vez, el concepto de “familia”. Se trataba de un modelo tradicional de familia edificado sobre los principios de dependencia, autoridad marital, jerarquía y subordinación, que tenía su origen necesario en el matrimonio (1). Así es que durante el siglo XIX, el matrimonio –considerado base de la familia y elemento necesario para la paz social– experimenta un giro jurídico que hace del mismo una institución. Las partes adhieren libremente a un estado “civil”, a un conjunto reglado e imperativo de derechos y obligaciones marcadas por la ley. Ello repercutió en el Derecho internacional privado, orientado a defender la concepción tradicional del matrimonio a través del estatuto personal (2). Así es que, tradicionalmente el diseño jurídico del matrimonio se ha fundamentado en el tríptico que constituye el principio de la monogamia, de la heterosexualidad y la exogamia reunidos en torno al vértice piramidal del consentimiento (3). Esta concepción aparece sólidamente arraigada desde los orígenes de la institución, aunque el contenido conceptual de cada uno de esos elementos haya variado en función de las concepciones sociales y jurídicas de cada período histórico. Durante el siglo XX se produjo una crisis de este modelo tradicional de familia, y también en el modelo tradicional del matrimonio, crisis que se refleja en estos datos: 1.

Los ordenamientos jurídicos experimentan durante el siglo XX, un fuerte proceso de laicización. Como resultado de ese proceso el derecho de familia comienza a perder su carácter moralizante. Por ello, en las formulaciones más modernas, el Derecho protege a la familia, en un sentido muy amplio y no exclusivamente a la familia fundada en el matrimonio. Los sistemas jurídicos se orientan en una línea protectoria de la familia, entendida como “una agrupación libre de personas distintas e iguales”. 2. El Derecho de familia y con él el Derecho matrimonial, pierde paulatinamente y en algunas áreas más que en otras, su tradicional carácter imperativo. Se permite que los interesados autoregulen sus relaciones privadas. Así, el derecho interviene sólo a falta de acuerdo entre los cónyuges. Por el contrario, el ordenamiento se centra más bien, en la protección jurídica pública de la familia –beneficios fiscales, acceso a la vivienda, etc.– y no tanto en las relaciones entre particulares. 3. El “núcleo duro” del Derecho internacional privado (DIPr) de familia se concentra en torno del menor. Ello se va a corresponder con una estructura rígida e inderogable del DIPr de los menores. El estatuto personal va perdiendo su función en el DIPr a favor de un estatuto relacional. 4. El modelo tradicional del matrimonio e liberaliza: se admite su disolución por mutuo consentimiento y su finalidad se “privatiza” separándose de la procreación. Se abandona el modelo del matrimonio como institución, con derechos y deberes perfectamente regulados, de modo imperativo. El modelo del matrimonio-alianza surgido con la revo-

(1)

CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Matrimonio y elección de ley. Estudio de Derecho Internacional Privado, Comares, Granada, 2000, p. 77.

(2)

CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley. Estudio de Derecho Internacional Privado, cit., p. 77.

(3)

ESPINAR VICENTE, José M., El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 1996, p. 26.

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lución industrial es sustituido por el matrimonio-fusión, basado en la afinidad y complementariedad de los cónyuges, y orientado a la mutua felicidad de los mismos, en el que todas las demás consideraciones son secundarias –generación de la prole, cuestiones económicas, etc.–. En el matrimonio actual, lo importante no es el estado de las personas, sino las relaciones entre los cónyuges libremente configurados. Por otra parte, el efecto más importante del matrimonio sobre el estado de las personas se concretaba en la limitación de la capacidad de obrar de la mujer casada. Esta limitación de la capacidad ha desaparecido de la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales y la aplicación de un derecho que contuviera estas restricciones, resultaría contrario al orden público de los países que han suscrito tratados internacionales que consagran principios de no discriminación. 5. Cabe por último señalar que aparecen nuevas formas alternativas al matrimonio. Vistas las cargas que supone la familia tradicional basada en el matrimonio, nace un nuevo modelo conocido como “matrimonio asociación”, en cuyo contexto, los sujetos –sean del sexo que fueren– se asocian temporalmente para lograr juntos fines que ellos mismos eligen –compañía, satisfacción sexual, motivos económicos, etc.–, lo que hoy se denomina” parejas de hecho” (4). Si se admite que no hay un solo modelo de familia, los sistemas jurídicos nacionales deberían adecuarse a esta realidad. Así, se dejaría de considerar al matrimonio como una institución para considerarlo como una unión voluntaria de individuos. De esta manera se produciría un abandono de la idea de la ins-

titución o estado civil, acercándose a la idea del contrato libremente pactado en el que las partes fijan sus derechos y obligaciones. Pese a al carácter siempre ejemplificador de la doctrina y la legislación europea contemporánea, al legislador sudamericano no le ha resultado fácil asumir que en la realidad jurídica de su país puedan tener lugar distintos modelos de matrimonio. Una mirada que se detenga más allá de las normas del derecho internacional privado, para penetrar en la normativa matrimonial de fondo, mostrará una cierta uniformidad, que en la mayor parte de los casos resulta de la admisión del modelo matrimonial construido al margen de la historia de los pueblos. La consagración en un sistema jurídico de un régimen matrimonial único, proyección jurídica de una noción de matrimonio que no sólo excluye las formas tradicionales prehispánicas de uniones (5) sino también la libertad de pacto de los contrayentes, es una constante. En el Derecho civil matrimonial hay escaso margen para la autonomía de las partes, y el reconocimiento de efectos a uniones no matrimoniales. 2. El DIPr matrimonial es fuertemente impactado por las concepciones del derecho material del foro. Las normas relativas a la organización y protección de la familia, la celebración del matrimonio, las condiciones de su validez, la nulidad y la disolución del matrimonio han aparecido tan estrechamente relacionadas con la moralidad, la religión y los principios fundamentales de vida que

(4)

CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley. Estudio de Derecho Internacional Privado, cit., p. 78

(5)

Así por ejemplo, el Código de la Familia de Bolivia (arts. 160 y siguientes), Formas pre-matrimoniales indígenas y otras uniones de hecho.

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prevalecen en un país dado, que su aplicación se ha considerado a menudo de orden público. Las contradicciones normativas comunes en el DIPr suelen señalarse con mayor intensidad en esta materia, dado que muchas veces no se trata sólo de contradicciones normativas, sino de “conflictos de civilizaciones” en torno a la noción de la familia y del matrimonio. La figura del orden público ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero conectado por la norma de conflicto (o el derecho extranjero aplicado para adoptar una decisión cuyos efectos se pretendan hacer valer en el foro) y los principios fundamentales del ordenamiento del foro. Para restringir el juego excesivo del orden público, se ha recurrido a la distinción entre: 1) la validez de aquellas situaciones que son contrarias a los valores fundamentales del foro y, por tanto, no pueden ser reconocidas, y; 2) los efectos jurídicos de tales situaciones. 3. En el desarrollo actual de la cuestión del orden público en materia de familia y matrimonio, será necesario recordar por una parte: la naturaleza variable de la noción de orden público, su carácter de excepción, la necesidad de que la incompatibilidad entre la solución extranjera y el principio local sea “manifiesta”. Por otra parte, será necesario también realizar una reconstrucción de los principios imperantes en materia del derecho de familia a partir de la inscripción de esta problemática en los tratados internacionales de derechos humanos de carácter universal. En la reconstrucción de los principios integradores del orden público matrimonial no se podrá dejar de considerar la labor realizada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la organización de Estados

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Americanos (OEA) en la positivización de principios de protección de derechos mínimos. Así, en el ámbito americano se puede comenzar por considerar el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, cuyo art. 23, consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección de la sociedad y del estado; reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tiene edad suficiente para ello y dispone que el matrimonio no podrá celebrarse sin el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. A su vez, los Estados Parte en este Pacto se han comprometido a tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita por los Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969, reitera en el artículo 17 las mismas normas de protección a la familia. Sólo agrega –al reconocer el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia– el cumplimiento de “las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta convención”. En la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea general de Las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular a asegurar en condiciones de igualdad a hombres y a mujeres ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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el mismo derecho para contraer matrimonio; para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; etc. La regulación internacional ha avanzado en la concreción de la intención de obtener unas reglas mínimas uniformes con la finalidad de eliminar prácticas contrarias a la dignidad de la persona humana, y en concreto de la mujer, existentes en ciertos países en desarrollo, que ya inspirara el Convenio de las Naciones Unidas de 1962 sobre consentimiento, edad mínima y registro de los matrimonios. 4. De la regulación internacional que pergeñan estos pactos se podría desprender la existencia de un “principio de alcance general” que se concreta en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en cuanto fundamento de la organización social. Al lado de ese principio general aparecen los demás elementos fundamentales para la configuración de cada sistema de Derecho de familia (6). En tal sentido puede hablarse de: a) Reconocimiento del derecho a contraer matrimonio entendido en un sentido muy amplio, incluyendo el derecho a disolverlo (para, eventualmente, celebrar otro). b). Plena admisión de la igualdad jurídica de la igualdad jurídica de los contrayentes y de los cónyuges y de la igualdad jurídica entre los hijos, cualquiera que sea su filiación, c) Importancia primordial de la voluntad de las partes como criterio regulador de las relaciones en el ámbito de la familia, que surge por el reconocimiento de la libertad del individuo y el

alcance otorgado al derecho al libre desarrollo de la personalidad. d). Separación conceptual entre matrimonio y familia, en el sentido de que el núcleo de la familia es el hijo y no el matrimonio, el cual en caso de existir, sólo afecta directamente a los cónyuges. e). Pérdida del carácter único del modelo tradicional de familia. f). Mantenimiento del carácter fundamental de la familia (7). 5. En la configuración de los principios generales del régimen de familia que surge de los tratados internacionales de derechos humanos, destacan muy claramente los principios de libertad, de igualdad y de no discriminación. También queda claro que el concepto de familia que se protege, no comprende exclusivamente a la familia basada en el matrimonio, por relevante que sea ese modelo en nuestra cultura. La jerarquía internacional de la protección a distintos tipos de familia, igualmente acreedores de la protección estatal, no impedirá sin embargo el reconocimiento de que el matrimonio y la convivencia no matrimonial no son a todos los efectos realidades equivalentes y que no pueden entrañar idénticas consecuencias jurídicas. En nuestros sistemas jurídicos, la constitución del matrimonio conlleva la atribución de un particular estado civil para sus componentes y el establecimiento un concreto régimen legal de la convivencia, constitutivo de derechos obligaciones y expectativas jurídicas. Si en cambio nos planteamos la cuestión de los efectos jurídicos de las uniones no matrimoniales nos enfrentaremos en primer término con la dificultad de caracterizar el tipo de unión de que se trate, ya que los distintos sistemas

(6)

FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., “El matrimonio y las familias”, en Revista de la Academia Mejicana de Derecho Internacional Privado, nº 4.

(7)

FERNÁNDEZ ARROYO, “El matrimonio y las familias”, en Revista de la Academia Mejicana de Derecho Internacional Privado, nº 4.

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jurídicos acogen realidades sociales diferentes y las regulan de forma muy distintas. 6. Las uniones no matrimoniales basadas en la voluntad común de los componentes no suscitan problemas relevantes en orden a su constitución. Sólo corresponderá tener en cuenta que algunos sistemas jurídicos prevén su inscripción en un Registro, a los fines de la prueba de su existencia y estabilidad. Esto también se vería facilitado si la voluntad de convivir maritalmente y con carácter estable se ha manifestado inicialmente en un pacto que regule las consecuencias económicas de la convivencia. Tampoco planteará problemas la disolución que se producirá sin la intervención de autoridad judicial cuando falte la voluntad común de mantener la convivencia. Así las cuestiones principales para el DIPr se suscitan por un lado, en torno a la autorregulación de la unión no matrimonial mediante pacto. Y en defecto de pacto, sobre ciertas pretensiones de índole patrimonial (respecto a la vivienda común, el régimen de los bienes adquiridos durante la unión, los gastos comunes, la responsabilidad de los convivientes frente a terceros, etc.) ejercidas tras la ruptura de la unión (8).

se ha considerado hasta aquí permite vislumbrar que se ha tenido en vista algunos tipos de uniones no matrimoniales que pueden ser asimilados a la unión matrimonial. Corresponde sin embargo, considerar especialmente la situación creada a partir de la aprobación en varios países europeos de normas que reconocen a las uniones homosexuales. Dichas disposiciones (ley danesa de 1989, noruega de 1993 y sueca de 1994) tienen como común denominador el requisito de que al menos uno de los contrayentes tenga la nacionalidad del domicilio del país en el cual se registra la unión, pero presentan algunas diferencias significativas en el alcance que le otorgan a la aplicación supletoria de las normas de DIPr sobre matrimonio (9). La cuestión se planteará en torno a los efectos que puede o debe tener una unión no matrimonial de este tipo en los países que no disponen de una reglamentación similar. Si se pretende oponer el orden público habrá que tener en cuenta, además de su relatividad y excepcionalidad y de la vinculación interior, la propia idoneidad de los criterios retenidos para la fundamentación de la existencia de un principio de orden público.

7. La falta de regulación legal de los efectos de las uniones extramatrimoniales, no puede conducir sin más a sostener la aplicación analógica de las soluciones previstas por el DIPr para causas matrimoniales. La familia no matrimonial constituye una realidad propia, por tanto, resulta más apropiado estar en cada caso a la ley aplicable a la concreta pretensión que se ejerce en el proceso.

8. Por otra parte, la exposición del régimen internacional del matrimonio en el derecho de los países del cono sur del continente americano supone considerar el entramado de convenios que vinculan a estos países en materia de derecho internacional privado. Y ello sin más nos lleva a considerar, siquiera en breve referencia, las relaciones entre las normas internacionales y el derecho autónomo.

El desplazamiento de la aplicación analógica de las reglas del matrimonio en materia de uniones no matrimoniales, según

También me interesa recordar que si bien la regulación de un caso con elementos extranjeros relevantes puede ser distinta de

(8)

GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D., Derecho Internacional Privado, Oviedo, 1994, T. II, p. 170.

(9)

FERNÁNDEZ ARROYO, “El matrimonio y las familias”, loc. cit.

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la que se otorgue a un caso que carece del elemento de extranjería, ello no implica, ni mucho menos, que los preceptos y soluciones del DIPr funcionen al margen de la lógica y de las concepciones del sistema o que se apoyen en parámetros conceptuales alternativos, específicamente estructurados para operar en este campo. Por el contrario las disposiciones del Derecho internacional privado deberán ajustarse a las exigencias constitucionales como todas las demás ramas del derecho y deberán proyectar, igual que las demás, los objetivos de política legislativa que respondan a la ideología que impregna la construcción del sistema (10). La doctrina ha propuesto, partir de la reflexión sobre las relaciones que se establecen entre la constitución y el derecho internacional privado, en una búsqueda –que posiblemente no se agote allí– de los principios estructurales del sistema matrimonial, para considerar posteriormente, las relaciones que se establecen entre el Derecho internacional privado y el derecho de fuente interna, en una búsqueda de los principios generales del sistema en cada una de las cuestiones que plantea el derecho matrimonial (11). En esa línea, la propuesta conduciría a examinar cómo se han reflejado en la normativa del derecho civil los principios constitucionales. Pero esta exposición a su vez requerirá de la consideración de la recepción de los Tratados Internacionales de Derechos humanos y de la jerarquía que cada sistema jurídico nacional les acuerde. Tampoco resultan ajenos al tema de este trabajo, los procesos de reforma legislativa en que se encuentran comprometidos nuestros países. Con mayor o menos éxito, la mayor parte de los países del cono sur han

enfrentado la tarea de reformar su legislación. En algunos casos, con éxito, en otros aún se aguardan los resultados. Así por ejemplo en Argentina, tiene estado legislativo un proyecto de Reforma del Código Civil, indicando –por ahora– solamente que es el último de la media docena que se han pergeñado en la última década. Brasil, acaba de aprobar un nuevo texto de Código Civil en el mes septiembre de este año. Pero un prolongado período de vacancia legislativa, prorrogable para más, tampoco permiten pronunciarse con alguna certeza respecto del momento en que efectivamente comience a aplicarse (Incidentalmente tal vez resulte pertinente comentar que si algo tiene en común el derecho en el cono sur, es la pasión codificadora). Algunos países aún han logrado –como Perú– un nuevo código civil, otros –como Chile– han sancionado un Código de la Familia, en tanto que muchos otros, desde Puerto Rico a Argentina se mantienen en ese esfuerzo. 9. Los tratados internacionales, que integran el régimen internacional del matrimonio en el cono sur del continente americano, han sido producidos por distintas fuentes y difieren además en su jerarquía y ámbito de aplicación. A los tratados de Derechos Humanos suscritos por la mayoría de los países sudamericanos se agregan los tratados de Derecho internacional privado, fundamentalmente el Código de La Habana y los Tratados de Montevideo. Debe pensarse que parte de los países del cono sur se encuentran en el sistema de una de estas dos codificaciones, en tanto otros han suscrito a ambas y otros aún no pertenecen a ninguno de los sistemas.

(10)

ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, cit., p. 22.

(11)

Por todos, ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, loc. cit.

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En atención a ello, el análisis del derecho aplicable al régimen matrimonial de cada sistema jurídico nacional, debe ser precedido por la consideración de las normas de fuente internacional, determinando en cada caso su ámbito de aplicación. A los efectos de la determinación de sus respectivos ámbitos de aplicación se distinguen los convenios de vocación universal (12). Al señalar su ámbito de aplicación, se prescinde de la distinción entre estados contratantes y no contratantes. Se aplican tanto en las relaciones entre los Estados signatarios como en las relaciones con terceros Estados, con Estados que no ostentan la condición de parte, por lo que los jueces de los países en que el convenio está vigente, no necesitan verificar el estado de ratificación del convenio, previo a su aplicación. Las normas convencionales se incorporan a los ordenamientos jurídicos de cada uno de los Estados contratantes, constituyen su sistema de Derecho internacional privado, substituyendo las normas de Derecho internacional de fuente interna, autónoma. En consecuencia no existirá, en la materia regulada por los convenios universales, diferencia entre la regulación convencional y la general. Este carácter reviste la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962. El ámbito de aplicación de los tratados de Derecho privado se desprende de la interpretación de sus propias normas. Los tratados que regulan de manera especial la cuestión matrimonial serán considerados al comenzar cada uno de los temas que integran tradicionalmente la exposición de la cuestión matrimonial: validez, efectos y disolución.

(12)

228

VALIDEZ DEL MATRIMONIO

10. Para que pueda existir un matrimonio válido, cada sistema jurídico exige el cumplimiento de ciertos requisitos que considera esenciales: el consentimiento de los contrayentes, su capacidad para contraer matrimonio y la prestación del consentimiento en alguna forma predeterminada. Los sistemas jurídicos difieren en lo relativo a las condiciones que debe reunir un matrimonio para ser considerado válido. También difieren en la localización del derecho aplicable para indicar cuales son los requisitos legales para que se pueda celebrar validamente un matrimonio. Para el DIPr la determinación del derecho aplicable a la validez de los matrimonios plantea dos cuestiones. En primer lugar habrá que examinar si es una única ley la que decide respecto de la existencia de los requisitos indispensables para que exista un matrimonio valido. En segundo problema es el que plantea la designación de ese sistema jurídico. La sumisión de todas las condiciones exigibles para la existencia de un matrimonio válido a un sólo sistema jurídico (lex matrimonii) es declarada sólo por algunos sistemas jurídicos. Y, aún en aquellos sistemas jurídicos que declaran la sumisión de la totalidad de las cuestiones a un sólo derecho, puede advertirse la necesidad de recurrir a la aplicación de otros derechos. La identificación de la lex matrimonii con la ley del lugar de celebración es el más antiguo de los sistemas. El sistema de la lex loci celebrationis ha sido aceptado por gran número de países latinoamericanos, particularmente por todos los países vinculados por los tratados de Montevideo. Para otros sistemas, la

Estos se aplican con carácter general, sin condición de reciprocidad, en todos los supuestos y cualquiera que fuere la ley aplicable.

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ley personal de las partes es la indicada para regir las condiciones del matrimonio. Otros países han desarrollado sistemas que son mezclas de los tipos básicos. La combinación de los sistemas de la lex loci y la ley personal, fue desarrollada ya en la Convención de La Haya de 1902, que seguía en principio el estatuto personal (ley nacional), pero la lex loci podía permitir la celebración del matrimonio cuando las prohibiciones de la ley personal estuvieran fundadas en motivos religiosos y cuando los impedimentos del derecho de fuente interna fuesen más rigurosos que los de la ley nacional.

la historia y el derecho comparado demuestran la variabilidad de los sistemas en las distintas épocas de la vida de cada pueblo. Por ello en el DIPr el estudio de los efectos patrimoniales del matrimonio, debe partir de una noción amplia que no prejuzgue sobre la existencia de un concepto autónomo de régimen económico matrimonial ni una delimitación rígida del ámbito de aplicación de la ley designada para regir los problemas en cuestión.

11. La celebración de un matrimonio válido produce consecuencias sobre las personas y los bienes de los cónyuges. La modificación del estado de los contrayentes que reclamará del sistema jurídico en el que esa unión se inserte, la regulación de las relaciones de cada uno de los miembros –derechos y deberes– y de las posibles limitaciones a la capacidad que puedan resultar de la unión matrimonial, así como de los problemas que suscita el aspecto económico.

Puede considerarse bajo la denominación de efectos patrimoniales del matrimonio a aquéllas incidencias que el hecho del matrimonio produce sobre el régimen de los bienes y obligaciones de los cónyuges. En contraposición, los restantes tendrían el carácter de efectos personales. Esta distinción no es clara ni puede considerarse universalmente aceptada: la caracterización de los efectos patrimoniales, a contraluz de los efectos personales y en tensión en aquellos aspectos en que ambos tienden a confundirse. Resulta difícil en cada ordenamiento interno y encuentra escollos insalvables desde una perspectiva general de derecho comparado. En efecto, situado en la intersección de, al menos tres categorías diferentes –el estatuto real, el estatuto personal y el régimen de las obligaciones– que, según los ordenamientos, inciden sobre él con distinta intensidad, el tema ofrece el aspecto de un auténtico “mosaico de legislaciones”, que se prolongan en el ámbito del DIPr, tanto si atendemos a los puntos de conexión seleccionados como si nos fijamos en las notas, a veces contrapuestas –unidad frente a escisión, mutabilidad frente a inmutabilidad– que lo caracterizan.

Sin embargo, como quedó dicho, la denominación del tema como “efectos del matrimonio”, parecería resultar de una estructura matrimonial única que produce siempre los mismos efectos, cuando por el contrario

12. El régimen patrimonial del matrimonio deberá contener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan a la sociedad conyugal y su destino después de la celebración del matrimonio, a quiénes per-

Por otra parte cabe señalar la admisión generalizada del principio del favor matrimonii. Este favor sistemático por la validez y el reconocimiento frecuentemente choca con el realismo y la constatación de los hechos. Ante la imposibilidad de afirmar de antemano que la validez de un matrimonio sea en sí deseable, parece recomendable examinar pura y simplemente si las reglas de formación del matrimonio han sido respetadas. C.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

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tenecen los bienes que se adquieren durante el matrimonio, su administración, su goce o disfrute, su disposición; la graduación de las responsabilidades por las cargas del hogar, las deudas comunes y las propias de cada cónyuge; cómo finaliza el régimen y el destino de los bienes luego de operada la liquidación. Si bien no existe la menor uniformidad en el derecho comparado, pueden distinguirse dos opciones claras en materia de organización de la titularidad y administración del patrimonio y de las rentas que generen cada uno de los cónyuges durante su convivencia: las partes pueden poner en común todas las ganancias que adquieran tras el matrimonio, o pueden conservar patrimonios separados. Cada una de ellas puede matizarse, aportando bienes privativos a la sociedad común o estableciendo un sistema societario en el que el marido y la mujer pueden participar de las ganancias del otro conservando la administración separada. La variedad de las soluciones que sobre la cuestión proyecta el derecho de familia, se trasladará al derecho internacional privado en el que la diferente naturaleza de cada conjunto de relaciones puede conducir a la adopción de soluciones de conflicto independientes para cada una de ellas. 13. La localización del derecho aplicable al régimen patrimonial en el derecho internacional privado presentará un alto grado de complejidad. La mayoría de las veces el caso matrimonial patrimonial se vinculará a varios ordenamientos jurídicos. Ello resulta de la misma complejidad del régimen matrimonial patrimonial que guarda estrecha rela-

(13)

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ción con problemas tan diferentes como las relaciones entre los esposos, con terceros y los sistemas sucesorios. Precisamente el hecho de que el régimen de los bienes en el matrimonio experimente la atracción de categorías jurídicas tan dispares como las personas, los bienes y los contratos, explica la diversidad de soluciones que los distintos sistemas jurídicos otorgan al problema del régimen de bienes del matrimonio (13). Especialmente complejas resultarán las relaciones entre el régimen económico del matrimonio y el estatuto jurídico real de los bienes que quedan afectados por aquél régimen. El estatuto real rige la ley aplicable a las cosas consideradas uti singuli, determinado qué derechos pueden recaer sobre ellas y el modo en que éstos se perfeccionan. Por el contrario, la ley rectora del régimen matrimonial se refiere a las cosas consideradas uti universitas, esto es como parte de una masa o una unidad patrimonial. Las relaciones entre la cosa considerada en su estatuto singular y como integrante de un estatuto patrimonial, deben tomar en consideración que el estatuto real configura un límite a la eficacia del estatuto patrimonial del matrimonio. El derecho aplicable al régimen de bienes del matrimonio determinará los efectos del matrimonio sobre el régimen jurídico de real de las cosas, en la medida que esos efectos no sean incompatibles desde el punto de vista del estatuto real. 14. En el Derecho internacional privado como en el derecho interno, la determinación del régimen de bienes entre esposos está presidido por una primera cuestión que refiere a la posibilidad de que los esposos – por contrato– adopten un régimen matrimonial determinado.

Carillo Salcedo, Juan Antonio, Derecho internacional privado, Tecnos, Madrid, 1983, p. 199.

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15. En el derecho comparado se observa gran disparidad de criterios legislativos en orden al problema de “la libertad de estipulación” de los contrayentes. En algunos sistemas jurídicos, en los que el establecimiento del régimen de bienes se confía a la libre estipulación de las partes, se articulan normativamente unos acuerdos tipos que son susceptibles de elección o modificación; y se adoptan unos límites imperativos, destinados a proteger los intereses de la familia, los de los herederos forzosos y los de los terceros. En ausencia del ejercicio de la autonomía, cada sistema considera que los cónyuges se casan de acuerdo con las condiciones de uno u otro de estos regímenes. Pero en el Derecho comparado no existe unanimidad en dos cosas muy importantes: en la determinación del modelo de régimen operativo en ausencia de capitulaciones, y en el establecimiento del contenido de cada uno de esos regímenes (14). Son distintos también los criterios de los derechos nacionales en lo que refiere a requisitos para la validez y eficacia del contrato matrimonial sobre bienes, y varían especialmente en lo que afecta a capacidad, forma y a la inmutabilidad de los contratos. Los sistemas jurídicos autónomos también ofrecen variedad de soluciones en lo que refiere a la admisibilidad de las convenciones matrimoniales, el contenido de las estipulaciones y la enumeración de los bienes que pueden ser objeto de las mismas. 16. En el Derecho Internacional Privado, la localización del derecho aplicable a las relaciones patrimoniales de los cónyuges será también influida por el juego de la autonomía.

Algunos sistemas nacionales impondrán el régimen jurídico aplicable, en tanto que en otros se posibilitará a los cónyuges la elección del derecho que regirá sus relaciones patrimoniales (15). Normalmente la elección se limita a una serie de posibilidades establecidas por el mismo derecho. Otros sistemas, en fin, permiten a los cónyuges establecer materialmente el régimen jurídico a que quedarán sometidas sus relaciones patrimoniales, en contratos nupciales. Algunos sistemas de derecho privado prevén que la elección del régimen de bienes del matrimonio o el pacto de convenciones nupciales, sólo puede efectuarse antes de la celebración del matrimonio. Otros en cambio admiten con mayor o menor amplitud la celebración de contratos entre cónyuges, así como el cambio del régimen aplicable con posterioridad al matrimonio. La cuestión de la mutabilidad del régimen de bienes en el derecho privado se planteará con características propias en el DIPr en esta perspectiva la cuestión de la mutabilidad alude a la posibilidad de cambiar la ley aplicable al régimen de bienes. Ese cambio puede operar por voluntad de los cónyuges o por decisión legal. En otros sistemas jurídicos (como en el argentino) no se prevé la posibilidad de modificar la ley aplicable al régimen de bienes, con ninguna de las dos técnicas enunciadas. 17. Con la expresión tradicionalmente utilizada capitulaciones matrimoniales se designa a aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia en los que los otorgantes estipulan su régimen económico matrimonial o algún extremo relativo al mismo.

(14)

ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, loc. cit.

(15)

Ver art. 3 de la Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los regímenes matrimoniales.

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Por lo tanto, constituyen una manifestación de la voluntad negocial de los cónyuges (16). Mediante estos pactos los cónyuges confeccionan un régimen específico sobre la titularidad de sus bienes, la administración de los mismos y la disolución de la eventual comunidad que instituyan, o bien simplemente incorporan, como contenido de su voluntad, uno de los regímenes previstos, con las modificaciones que deseen establecer. En el DIPr las partes, en ejercicio de la autonomía conflictual, tienen la posibilidad de elegir el derecho aplicable al régimen patrimonial. Este principio de libertad de pacto, recepcionado en algunos regímenes, puede permitir mayor o menor libertad de elección. La recepción de la autonomía material permite en algunos sistemas, que los cónyuges elaboren directamente las reglas a que se someterán sus relaciones patrimoniales. Cabe incluso imaginar supuestos en que se combine el ejercicio de la autonomía conflictual, la designación del ordenamiento que se entiende aplicable, con la autonomía material, pactando dentro de los límites del ordenamiento escogido como aplicable, determinadas cláusulas o eligiendo uno de los varios regímenes que tenga establecidos el ordenamiento escogido como aplicable (17). 18. En el ámbito del Derecho Internacional Privado, el problema inicial de las capitulaciones es el de determinar si las partes poseen la facultad de designar el ordenamiento jurídico estatal que va a regir este negocio jurídico sobre los bienes de los cónyuges durante el matrimonio, ya que sólo admitida esta facultad podrán éstos estipu-

lar el régimen económico, en el ejercicio de la autonomía material reconocida por el ordenamiento designado. Es preciso entonces determinar qué ordenamiento es el que atribuye a las partes la facultad de realizar las capitulaciones y cuales son los límites de esa facultad. 19. En el Derecho Internacional Privado habrá que tomar en cuenta la ley personal para determinar la capacidad general de obrar de los contrayentes. En segundo lugar, deberán concretarse los términos y alcance a la luz del ordenamiento susceptible de limitarla o expandirla. Finalmente habrá que estar a la ley que rige los efectos económicos del matrimonio para completar las especialidades que se exijan para la validez de los pactos y capitulaciones que se realicen. No se desconoce sin embargo la complejidad de la cuestión y las dificultades que presenta su análisis. Como es obvio ello resulta que, la capacidad para el otorgamiento de capitulaciones, aún cuando resulta, en su conjunto, definida como un instrumento propio del derecho de familia, no puede omitirse por otra parte, la circunstancia que la convención matrimonial, en sí, constituye un acto jurídico. Cabe entonces interrogarse acerca de la posibilidad de trasladar, sin más, la solución del conflicto, en materia de capacidad para los actos jurídicos, a este contexto. No parece razonable dejar de atender el derecho aplicable al régimen de bienes del matrimonio que contiene reglas más amplias o más estrictas para la capacidad sobre los actos capitulares que la ley personal. Si en último término aquél derecho es el que determinará la validez del régimen pactado,

(16)

GONZÁLEZ CAMPOS, Derecho Internacional Privado, cit., T. II.

(17)

GONZÁLEZ CAMPOS, Derecho Internacional Privado, cit., T. II.

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deberá también juzgar la capacidad de ambas partes para su otorgamiento (18). 20. La validez formal de las convenciones matrimoniales, en tanto acto jurídico, se halla regida por la ley del lugar de su otorgamiento, con la eventual consideración del carácter “facultativo” de la regla locus regit actum. En esta materia, según expresa González campos, habrá de estarse a la norma que constituye la regla general en materia de actos jurídicos. Pero las exigencias de la seguridad jurídica en relación con las convenciones, por su eventual incidencia sobre los derechos de terceros, han determinado, que en muchos ordenamientos estatales, se requiera una forma solemne para este negocio jurídico y se condicione la validez de las capitulaciones al cumplimiento de la forma prescrita. En atención a ello, resulta que, al igual que en el tema de la capacidad, no podrá sostenerse una opinión de carácter general. Deberá tenerse en cuenta el derecho aplicable al contenido de la capitulación. Y a este respecto deberá recordarse el juego de la lex situs como límite o condicionamiento de la aplicación del derecho aplicable al régimen de bienes, ya sea pactado o legal. 21. Para la doctrina contemporánea, el recaudo de la autenticidad conforma una exigencia que atañe a la forma de las convenciones matrimoniales. La ley aplicable, a la forma de las convenciones matrimoniales, será competente para precisar si las mismas deben otorgarse por escrito, si han de revestir carácter solemne y auténtico y –finalmente– cuáles son las condiciones necesarias para que un acto sea reputado auténtico. 22. El régimen de la publicidad de las capitulaciones queda estrechamente ligado a las exigencias de inscripción registral.

(18)

En primer término cabe destacar que el instituto de la publicidad procura dotar de adecuada tutela a los terceros con los cuales uno o ambos esposos se vincularen legalmente. Por tanto, la falta de satisfacción de los requisitos de publicidad, no afectará la validez formal de la capitulación. La única implicancia que acarrea generalmente la falta de publicidad, es la inoponibilidad de los términos de la convención a terceros. La publicidad de las convenciones matrimoniales persigue una doble finalidad: proteger el interés de los esposos en cuanto atañe a la oponibilidad de la capitulación a terceros y –a la inversa– resguardar los derechos de los terceros, con relación a una convención matrimonial, cuyos términos son desconocidos. Se trata de normas de carácter “territorial”, dirigidos a resguardar los intereses de los esposos y/o de los terceros domiciliados o residentes en el país cuya legislación impone el recaudo de la publicidad e insusceptibles, como principio, de aplicación más allá del territorio del Estado en el cual la publicidad es requerida como condición de oponibilidad de las convenciones matrimoniales a terceros. Se trata de una problemática ajena a la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio y sometida a una solución de carácter “territorial”, en los términos expuestos. 23. La cuestión relativa a la determinación del momento en que pueden otorgarse las convenciones (sólo antes o también después de la celebración del matrimonio) y a la posibilidad de modificarlas después de contraído éste, ha conocido distintas respuestas en el derecho comparado. La diversidad jurídica existente en la materia, con la consiguiente frecuencia de conflictos de le-

Cfr. GONZÁLEZ CAMPOS, Derecho Internacional Privado, cit., T. II.

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yes, y la importancia de los intereses en juego, contribuyen a subrayar la importancia de la determinación del derecho competente (BENITEZ DE LUGO). La doctrina internacionalista parece unificarse en torno a la afirmación de que es la ley rectora del régimen matrimonial la que decide acerca de la mutabilidad o inmutabilidad del régimen pactado (BENITEZ DE LUGO). 24. Una convención matrimonial, pactada antes de la unión, es por definición un acuerdo de carácter condicional, en la medida que su eficacia depende de la celebración de las nupcias. Ahora bien, el derecho aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio puede prever un plazo, a partir de la celebración de la convención, dentro del cual el matrimonio deba concretarse bajo sanción de caducidad de aquella. D.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

25. El divorcio, como causa de disolución del matrimonio que opera inter vivos, es una institución compleja, fundamentalmente por dos motivos. En primer lugar, porque el divorcio no sólo comporta la disolución del vínculo matrimonial, sino que, paralelamente, provoca efectos jurídicos en otros planos: régimen económico del matrimonio, relaciones personales de los cónyuges, alteración de los derechos hereditarios, posibles cambios de nombre, reestructuración de las relaciones paterno-filiales con los hijos comunes, etc. En segundo lugar, el divorcio es una institución muy polémica: atacada con agresividad por algunos sectores, defendida radicalmente por otros. Arrastra

una delicada evolución histórica y fruto de ello, existen diversos modelos de divorcio, modos de entender el divorcio como causa de disolución inter vivos del vínculo matrimonial. Estos elementos repercuten en la regulación del divorcio en el DIPr (19). 26. En cuanto al ámbito material de aplicación de la ley del divorcio, se pueden distinguir dos tendencias. Por una parte, la aplicación de la ley que rige el divorcio también a los efectos que éste produce en otras instituciones, como la filiación, derechos hereditarios, efectos del matrimonio, capacidad nupcial, etc. De otra parte, la ley del divorcio se aplicaría solamente a la declaración del divorcio, dejando que los efectos que éste produce sobre otras instituciones, como la filiación, los efectos personales y patrimoniales, capacidad nupcial, queden regulados por la ley que se ocupa de cada una de esas instituciones (20). 27. El divorcio es, como queda dicho, una institución polémica que ha ganado terreno en el mundo favorecida entre otras causas por la laicización del derecho. La evolución que ha experimentado es mucho más clara en países con tradición divorcista, que no es el caso de la mayoría de los países latinoamericanos. En una primera etapa el divorcio fue considerado una sanción excepcional, consecuencia del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del cónyuge culpable. Este tipo de divorcio procura beneficiar al cónyuge inocente, pero desde luego se corrompe rápidamente porque no satisface las necesidades sociales. En una segunda etapa aparece el divorcio remedio, considerado como una consecuencia inevi-

(19)

CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley. Estudio de Derecho Internacional Privado, cit., p. 181.

(20)

CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de ley. Estudio de Derecho Internacional Privado, cit., p. 182.

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table de la ruptura de la convivencia conyugal. El modelo tampoco resulta satisfactorio, porque la concesión del divorcio depende, en buena medida, del juez y del grado de investigación en la intimidad de la pareja. En una tercera etapa aparece el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. Se suele fijar la obligación legal de resolver, mediante acuerdo, las consecuencias tanto personales como patrimoniales, del divorcio. La función del juez se reduce a la mera constatación de la voluntad de las partes. Su misión es controlar que los acuerdos entre cónyuges se ajusten a la ley. Un cuarto estadio se alcanza reconociendo el divorcio por voluntad de sólo uno de los cónyuges. Este modelo de divorcio reconoció formulaciones discriminatorias. En tanto que sus actuales formulaciones permitirían peticionarlo a cualquiera de los dos cónyuges. E.

TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE 1940

28. En relación al ámbito de aplicación espacial del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 debe tenerse en cuenta que el Tratado fue ratificado por Argentina (11/12/1984), Bolivia (5/11/1903), Perú (4/11/1889), adhiriendo Colombia (2/12/ 1933). El Tratado de Montevideo de Derecho civil Internacional de 1940 es también un tratado común y abierto, aplicable en los territorios de Argentina, Paraguay y Uruguay. Los tratados no contienen normas que determinen dónde se han de desarrollar los supuestos de hecho para que resulte de aplicación las normas convencionales. Tampoco se puede observar una costumbre inter-

nacional, en virtud de jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de delimitación del ámbito espacial de validez del tratado. Doctrinariamente (21) se ha elaborado el siguiente criterio: los tratados son aplicados por las autoridades de los Estados vinculados en casos que tengan un contacto de fondo y no sólo procesal con cualquiera de los demás Estados vinculados, con tal que el mismo tratado considere el contacto como determinante del derecho aplicable al supuesto (ámbito espacial pasivo) Queda a salvo, no obstante, el caso de reconocimiento de sentencias de separación y divorcio, de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados, dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado también por el Tratado. Así un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser disuelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (estado no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el derecho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia y Perú, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Además en estos tres países hay que considerar con jurisdicción internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud de lo dispuesto por el art. 62 del Tratado (22). 29. El artículo 11 del Tratado de 1889 dispone que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar donde se celebra. Atento que validez e invalidez son conceptos recíprocos, de esta conexidad lógica surge que el mismo derecho aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (in-

(21)

GOLDSCHMIDT, W., Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1985.

(22)

BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, T. I, p. 966.

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validez). Invalidez comprende, aquí, invalidez formal y substancial (consentimiento y capacidad). El art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho civil Internacional (ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay) reitera, sin modificaciones, lo dispuesto en el art. 11 del Tratado de 1889. El derecho aplicable a la validez del matrimonio, la obligación internacional de reconocimiento, la cláusula especial de orden público y los impedimentos reciben la misma solución en ambos tratados. Ello justifica su tratamiento conjunto. 30. La norma contenida en la primera parte de los artículos 11 y 13 que adopta la lex loci celebrationis, ha sido vista como la expresión del principio del favor matrimonii. Este deseo de lograr matrimonios válidos ha guiado la adopción de un estatuto único para regir los aspectos de fondo y forma que hacen a la validez del matrimonio. Las razones de orden práctico, que siempre pueden esgrimirse, en favor de la regla locus regit actum, en aplicación a la materia matrimonial suele encubrir un problema de eficacia extraterritorial de la unión matrimonial. En cambio la sumisión a la lex loci de la capacidad y ausencia de impedimentos suscita cuestionamientos derivados de la fragilidad de la conexión elegida en orden a la vida del matrimonio. De ello resulta que si bien, de conformidad a esta cláusula, los Estados signatarios se obligan a reconocer la validez de los matrimonios, contraídos de conformidad al derecho del lugar de la celebración, la segunda parte de la norma excepciona esta obligación. 31. El segundo párrafo de los artículos 11 y 13 expresa: “Sin embargo los estados

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signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum l4 años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente”. Los conceptos jurídicos que utiliza la cláusula especial de orden público son uniformes en el Derecho de Familia Comparado de los Estados vinculados, por lo que no se han originado conflictos de calificaciones. En relación al impedimento de crimen podrán presentarse dificultades prácticas y procesales. Goldschmidt sostenía que la causal más importante y más compleja en el orden jurídico, es el impedimento de ligamen. Las causas de la edad y el conyugicidio implican, principalmente, problemas de hecho, ocurriendo lo mismo con respecto al parentesco y la afinidad por la equiparación de lo legítimo y lo ilegítimo. En cambio la disolución válida de un matrimonio anterior (impedimento de ligamen) constituye un problema jurídico, que debe resolverse conforme a las reglas del mismo tratado. De conformidad a la normativa de ambos Tratados, si el matrimonio se contrajo válidamente según el país de la celebración, pero no cumplió con algunos de los requisitos de la cláusula especial –porque el derecho del lugar de celebración no lo exigió– cualquier Estado signatario puede usar la facultad de desconocerlo. Pero si el matrimonio infringe no sólo la cláusula del tratado sino también los impedimentos de orden público del foro, donde se pretende el reconocimiento del matrimonio, estos jueces ya ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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no aplicarán una facultad internacional con fuente en el tratado sino una obligación interna con fuente en la cláusula general de orden público, reconocida también por los tratados: art. 4º del Protocolo Adicional a ambos Tratados. El art. 4º del Protocolo Adicional contiene una cláusula de reserva que faculta a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Celebrado un matrimonio en el territorio de uno de los países signatarios, con alguno de los impedimentos enumerados en la cláusula –ejemplo el de ligamen– el tratado, no impone a los demás países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del país requerido la decisión que más convenga al espíritu de su legislación (23). Cabe también considerar la posibilidad de que la invalidez del matrimonio sea provocada por el mismo del derecho del lugar de celebración. Si el derecho del lugar de celebración contiene impedimentos más rigurosos que los enumerados en la segunda parte de los artículos 11 y 13, los jueces deberán respetar la solución del derecho del lugar de celebración del matrimonio, siempre que ésta resulte compatible con los principios de orden público del derecho del foro. En caso contrario, el orden público del derecho del foro podrá operar corrigiendo la invalidez provocada por la ley del lugar de celebración incompatible con esos principios de la lex fori.

32. El Tratado de Derecho civil internacional de Montevideo de 1889 no contiene normas que regulen la cuestión de los efectos de la invalidez del matrimonio. A efectos de integrar esta carencia de regulación se ha sostenido que la misma ley competente para señalar los requisitos indispensables para la validez del matrimonio, debe formular también las consecuencias de la infracción de esos requisitos (24). Si la invalidez del matrimonio es provocada por el derecho del lugar de la celebración –siempre que ese derecho sea compatible con el orden público del foro– los efectos de la invalidez deberán desprenderse del mismo derecho que causa la invalidez. Si en cambio, las objeciones a la validez del matrimonio resultan de la norma contenida en el segundo párrafo del art. 11 del tratado, los efectos de la invalidez deberán desprenderse del derecho del foro que así lo declara (25). La misma solución corresponde en supuestos en que la invalidez resulte del funcionamiento del orden público del foro. El Tratado de 1940 a diferencia del anterior contiene norma de conflicto según la cual los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio conyugal (art. 15 inc. c). 33. Las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los arts. 62 y 59 de los tratados de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial.

(23)

En tal sentido puede verse la jurisprudencia de la Corte Argentina en el caso Solá, J. Corte Sup. 12/11/96 (J.A. 3/12/1997)

(24)

GOLDSCHMIDT, Derecho Internacional Privado, cit.; BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, cit.

(25)

GOLDSCHMIDT, Derecho Internacional Privado, cit.; BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, cit.

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El Tratado de 1889 dispone en el art. 8 que si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido. La aplicación de esta norma deberá ser contrastada con las recogidas en tratados internacionales que han reconocido la total equiparación de los cónyuges, sobre la base del principio de igualdad. En el tratado de 1940 en cambio hay una nueva definición de domicilio conyugal. El domicilio conyugal radica en el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir al domicilio del marido (art. 8). La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo la prueba de que haya constituido un nuevo domicilio en otro país (art. 9). La delegación uruguaya hizo reserva de los artículos 9 y 59, por entender que conducirían al abandono del principio general domiciliario. La delegación peruana hizo reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de familia, relaciones personales conyugales y régimen de bienes en favor de nacionales peruanos. La sentencia del foro, del domicilio conyugal, fundada en el derecho del lugar de celebración será reconocida en los demás Estados ratificantes (si fue dictada de conformidad a las reglas del tratado). Sin embargo, es posible que alguno de esos estados no reconozca la invalidez declarada si ella se opone a sus principios de orden público. El desconocimiento de la sentencia extranjera, en tales supuestos, podrá fundarse en el art. 5º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 (26).

(26)

238

34. El artículo 40, del Tratado de 1889, dispone que “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación”. Esta disposición no indica cuál es el derecho que debe regir el fondo y la forma de las capitulaciones. Goldschmidt observa que si se tiene en cuenta que las capitulaciones constituyen un contrato, como no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo, habríamos de aplicar el derecho de los domicilios de los contrayentes (arts. 32 y 34 último supuesto); pero cabría también someter las capitulaciones al mismo derecho que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones (v. art. 41). En defecto de elección, operan los restantes puntos de conexión; domicilio conyugal fijado de común acuerdo (art. 41) o domicilio del marido al tiempo de contraerse el enlace (art. 42). 35. En los artículos 41 a 43, del mismo Tratado, se encuentra la regulación prevista para supuestos de ausencia de capitulaciones. En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, las relaciones de los esposos, sobre dichos bienes, se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. La forma de la estipulación del domicilio habrá de regirse por el derecho del lugar de la estipulación. Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del

Esta es, al menos, la opinión de BOGGIANO, Derecho Internacional Privado, cit.

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domicilio del marido al momento de la celebración del matrimonio. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. El principio de la unidad de régimen del domicilio conyugal es, sin embargo, destruido por la aplicación de las prohibiciones de la lex situs (arts. 40 y 41). La amplitud de la aplicación de la ley del lugar de situación de los bienes destruye las pretensiones de unidad del régimen convencional. 36. En relación al ámbito espacial del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, debe recordarse que fue ratificado por Argentina (18/06/1956), Paraguay (29/01/1058) y Uruguay (12/11/1942).

Por otra parte la aplicación de la lex situs ha sido restringida a las cuestiones de carácter real, preservando de este modo la pretensión de unicidad del régimen aplicable al régimen de bienes. F.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE

37. Según informa la Secretaría General de la OEA los Estados Partes que depositaron los instrumentos de ratificación son: Bolivia (1932); Brasil (1929); Costa Rica (1930); Ecuador (1933); El Salvador (1931); Guatemala (1929); Haití (1930); Honduras (1930); Nicaragua (1930); Panamá (1928) República Dominicana (1929) y Venezuela (1932). Muchos de estos países ratificaron el Código con reservas (27).

El tratado de 1940 trae cambios importantes en lo que refiere a la determinación del derecho aplicable al régimen de bienes, pactado y legal.

La Sección Primera del Capítulo IV sujeta al estatuto personal, las “Condiciones Jurídicas que han de preceder a la celebración del matrimonio”.

Somete las capitulaciones matrimoniales y las relaciones de los esposos, respecto a los bienes, al derecho del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (art. 16).

A ese estatuto personal (que se determina conforme lo dispuesto por las reglas generales del Código (28)), queda sometido todo lo que refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, el consentimiento o consejo paterno, los impedimentos y su dispensa (art. 36).

La aplicación del derecho: el del primer domicilio conyugal (art. 16) permanece inalterable por un cambio de domicilio de los cónyuges (art. 17).

Antes de casarse, los extranjeros deberán acreditar, que han llenado estas condiciones según las exigencias de sus respectivas

(27)

Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, República Dominicana, Venezuela. Se destaca la reserva efectuada por Chile: (...) “de que ante el Derecho chileno y que ante los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”. El texto de la reserva es concordante con la Constitución chilena y la jurisprudencia que consagra la primacía del derecho nacional.

(28)

El Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, en el Libro Primero, Título I De las Personas, consagra un complicado sistema de determinación del estatuto personal, con primacía del principio de la nacionalidad.

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leyes personales. Podrán justificarlo mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o agentes consulares o por otros medios que estime suficiente la autoridad local, que tendrá libertad de apreciación (art. 37). La legislación local es aplicable a los extranjeros en cuanto a los impedimentos que establezca y que no sean dispensables, a la forma del consentimiento, a la fuerza obligatoria o no de los esponsales, a la oposición al matrimonio, a la obligación de denunciar los impedimentos y las consecuencias civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias preliminares y a la autoridad competente para celebrarlo (art. 38). La forma también se rige por la ley del lugar de su celebración, pero los Estados signatarios, cuya legislación exija la forma religiosa, podrán negar validez a los matrimonios celebrados por sus nacionales en el extranjero, sin observar esa forma (art. 41). Se reconocen los matrimonios celebrados –conforme al estatuto personal– por funcionarios diplomáticos o agentes consulares, en aquellos países donde las leyes lo admitan (art. 42). 38. Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, cuando ese matrimonio contraríe las disposiciones relativas a la necesidad de disolución de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibición de casarse establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos, y a la misma prohibición respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cónyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquier otra causa de nulidad insubsanable (art. 40).

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La forma de la estipulación del domicilio habrá de regirse por el derecho del lugar de la estipulación. Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al momento de la celebración del matrimonio. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. El principio de la unidad de régimen del domicilio conyugal, es sin embargo, destruido por la aplicación de las prohibiciones de la lex situs (arts. 40 y 41). La amplitud de la aplicación de la ley del lugar de situación de los bienes destruye las pretensiones de unidad del régimen convencional. 39. La reglamentación de los efectos patrimoniales del matrimonio ha sido escindida del capítulo Iv “del matrimonio, del título II De las personas en el título IV del Código, el capítulo 3 trata “Del contrato sobre bienes en ocasión del matrimonio”. Este contrato se rige por la ley personal de los contrayentes y, en su defecto, por la del primer domicilio matrimonial. Las propias leyes determinan, por ese orden el régimen legal supletorio a falta de estipulación (art. 187). Es de orden público matrimonial el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de bienes, por cambio de nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo (188). Tienen ese mismo carácter los preceptos que se refieran al mantenimiento de las leyes y de las buenas costumbres, a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne (189).

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EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO DE LOS PAÍSES DEL CONO SUR DEL CONTINENTE AMERICANO

La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por razón del matrimonio, excepto, en lo referente a su capacidad, a la salvaguardia de derechos legitimarios y a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se subordina a la ley general que lo rige, siempre que no afecte el orden público internacional (art. 190). Las disposiciones sobre dote y parafernales dependen de la ley personal de la mujer (191). Es de orden público internacional la regla que repudia la inalienabilidad de la dote (192). Es de orden público internacional la prohibición de renunciar a la sociedad de gananciales durante el matrimonio. G.

LA CONVENCIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, LA EDAD MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO Y EL REGISTRO DE LOS MATRIMONIOS DE NUEVA YORK DE 1962

40. Esta convención reglamenta la Declaración Universal de Derechos Humanos. Fue generada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y dirigida contra ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia considerándolas incompatibles con la carta de las Naciones Unidas y la Declaración de los Derechos Humanos. Constituye un convenio universal y modifica el derecho interno, aplicándose el derecho modificado respecto a cualquier caso, provenga o no de país ratificante; sin embargo el Convenio no se aplicará a casos procedentes de países que no lo ratificaron o que no adhirieron a él, si entre ambos países rige otro tratado, como por ejemplo el de Montevideo.

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Conforme a esta convención universal, no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley (art. 1). Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo primero, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente. H.

ARGENTINA

41. Las normas argentinas de DIPr matrimonial se encuentran en el Código civil, que en esta materia ha sido modificado por la Ley 23.515. La reforma introducida por esta ley ha significado la superación del sistema de la ley matrimonial Nº 2393 imperante en Argentina durante casi cien años. En la reforma se advierte una fuerte influencia de los tratados de Montevideo, especialmente del Tratado de 1940. En el art. 159, el Código civil argentino, adopta la regla tradicional del derecho argentino en materia de matrimonio, sometiendo su validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebración: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. Sin embargo, el artículo siguiente introduce una restricción importante al funcionamiento del principio general de la lex loci celebrationis. Expresa el art. 160: “No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en

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un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artículo 166”. El art. 166 del C.C., a su vez, dispone: “Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. 2) La consanguinidad entre hermanos y mediohermanos. 3) El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1º, 2ª y 4ª. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. 4) La afinidad en línea recta en todos los grados. 5) Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años. 6) el matrimonio anterior mientras subsista. 7) Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. 8) La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. 9) La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca o de otra manera”. 42. Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restricción impuesta por el derecho del foro que no admitirá la producción de efectos a matrimonios celebrados en el extranjero con impedimentos de parentesco, ligamen y conyugicidio. Cabrá examinar si la que resulta de la aplicación del art. 160 constituye la única restricción que opone el derecho argentino al juego de la lex loci. O, dicho de otra manera, si dicha cláusula refleja cabalmente el orden público matrimonial o esa investigación debe realizarse al margen de la misma y recurriendo a los principios incorporados al sistema jurídico argentino, por normas convencionales o autónomas.

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En lo que respecta al ámbito de la lex loci, se observa, en primer término, que el art. 159 del Código civil, a diferencia de sus fuentes (Tratados de Montevideo y el Código Civil de Uruguay) no enumera las materias comprendidas en el ámbito de la lex loci. De la sintética fórmula adoptada deberá desprenderse el ámbito material: cuestiones atinentes la capacidad, la forma del acto y la existencia y la validez del mismo. Pero por otra parte deberá deslindarse el ámbito de la lex loci en relación al funcionamiento de la norma del art. 160 y de los principios de orden público. 43. El consentimiento de los contrayentes constituye el verdadero presupuesto material para la validez del matrimonio. Sometida la reglamentación de las condiciones de validez intrínsecas de los matrimonios al derecho del lugar de celebración (art. 159), éste es el derecho aplicable al consentimiento y el que ha de regir sus efectos cuando es sólo aparente, o de su imperfección a causa del error, o cuando no ha sido prestado libremente por quienes van a contraer matrimonio. La respuesta que brinde el derecho del lugar de celebración deberá resultar compatible con los principios imperantes en el sistema jurídico del foro. No será admisible la solución fundada en el derecho del lugar de celebración que otorgue carácter matrimonial a uniones en las que no se ha garantizado el libre consentimiento de los contrayentes. Ni el rechazo de la validez del matrimonio fundado en la lex loci contraria a estos principios. La construcción de la noción de matrimonio, sobre el vértice de la existencia del consentimiento, es un principio de orden público positivizado en tratados internacionales de alcance universal. Estos principios deben desprenderse, en primer término, de ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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lo dispuesto en los tratados incorporados a la Constitución Nacional argentina. Tanto el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (art. 23.3); como el Pacto de san José de Costa rica (art. 17. 3) expresan literalmente “el matrimonio no puede contraerse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979 los Estados partes asumen la obligación de garantizar –en condiciones de igualdad a hombres y a mujeres– el mismo derecho a contraer matrimonio, para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y pleno consentimiento. De conformidad a estos principios, que se reflejan en el art. 172 del Código Civil, no habrá matrimonio sin pleno y libre consentimiento de los contrayentes. Por tanto, el derecho argentino no podrá reconocer el matrimonio –aun si fuere válido para el derecho del lugar en el que se celebró– si no existió pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. En este marco, sólo cabe al DIPr argentino preguntarse acerca de la ley aplicable a la forma de manifestarse el consentimiento y por la que resulta aplicable a los vicios del mismo. El art. 172 del Código civil dispone expresamente “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto por el artículo siguiente”. De conformidad a este artículo, el consentimiento debe ser prestado personalmenÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

te por los cónyuges ante la autoridad competente para celebrar los matrimonios. 44. El artículo siguiente define el matrimonio a distancia como aquel en que el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar en que se encuentre. Los artículos 173 y 174 califican como lugar de celebración del matrimonio al lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. Calificado así el lugar de celebración, se lo localiza en el país donde actúa la autoridad competente ordinaria, donde se perfecciona el acto. Las normas citadas reglamentan el matrimonio a distancia. Esta figura ya había sido introducida en el derecho argentino por la Convención de Naciones Unidas sobre el consentimiento, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, celebrada en Nueva York en 1962 y ratificada por Argentina por ley 18.444. 45. Según queda dicho, la capacidad para casarse y la ausencia de impedimentos se rige por la ley del lugar de la celebración. Este derecho desplaza, en el derecho argentino, la regla general que en materia de capacidad está contenida en los arts. 6, 7 y 948 del Código civil que indican como aplicable el derecho domiciliar. Sometida la capacidad de hecho y de derecho a la ley del lugar de celebración, debe considerarse además que en todos los sistemas jurídicos la libertad de las personas para casarse queda sujeta ciertas a condiciones, o como se expresa usualmente a ciertos impedimentos. Estas condiciones describen supuestos en que se encuentra comprometido el orden público matrimonial, atribuyendo distinto tipo de consecuencias a su violación, ya que el orden público no se considera comprome-

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tido por igual ante la violación de cualquiera de los impedimentos.

ser corregida, en éste, acudiendo a la cláusula de reserva de orden público.

Así, en el derecho argentino la aplicación de la ley del lugar de la celebración del matrimonio quedará excepcionada por la existencia de los impedimentos mencionados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 160, que funciona como una regla de aplicación inmediata que desplaza las soluciones indicadas por la lex loci. En jurisdicción argentina estos impedimentos del art. 160 se aplican aun cuando los contrayentes no estén domiciliados en el país.

Por otra parte, el matrimonio válido, según la ley del lugar de celebración, puede resultar violatorio de alguno de los impedimentos mencionados en el art. 160 del C.C. argentino o de principios de orden público tutelados por la cláusula general de reserva del art. 14 C.C. argentino.

La definición y alcance de esos impedimentos se rige también por la ley argentina (29). 46. La invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de celebración pero también por resultar afectada la norma de aplicación inmediata del art. 160 o la cláusula de reserva del orden público (art. 14 del C.C.). La invalidez constituye una sanción legal por el incumplimiento de los requisitos exigidos para la validez, por lo que no cabe sino aplicar a las consecuencias el mismo derecho que contiene esos requisitos. La invalidez puede ser provocada por la ley del lugar de celebración que exige condiciones más rigurosas que el derecho argentino para la celebración de un matrimonio. Si esas condiciones más rigurosas son compatibles con el derecho argentino, en el foro argentino se deberá declarar la invalidez del matrimonio por aplicación del derecho del lugar de celebración. La invalidez provocada por la cláusula de la lex loci, contraria a los principios de orden público del derecho del foro, puede

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47. A diferencia del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, el código civil argentino, reformado por la Ley 23.515, no contiene norma relativa al derecho aplicable a los efectos de la invalidez de los matrimonios, debiendo procederse a la integración de esa carencia de regulación teniendo en cuenta que el mismo derecho que provocó la invalidez, lex loci celebrationis, deberá regir también los efectos de la invalidez (precisándola como nulidad, anulabilidad o inexistencia). Si la invalidez es provocada por la ley del lugar de celebración, ese será el derecho que deberá regir también los efectos de la invalidez. Si la invalidez, en cambio, es provocada por la norma del art. 160 o por la cláusula de reserva del art. 14 del C.C., no será posible en tales supuestos desprender la reglamentación de los efectos de la invalidez de la lex loci, sino que habrá que recurrir al mismo derecho que causa la invalidez. Pero el texto del art. 160, al reproducir la fórmula de los tratados de Montevideo, no autoriza la declaración de la invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero cuando contraríen las prohibiciones enumeradas, sino solamente su desconocimiento. Los efectos de este desconocimiento –que implica la privación de efectos propios al matrimonio

BOGGIANO, Derecho internacional privado, cit.

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celebrado en el extranjero– serán disciplinados por el derecho privado argentino.

ese país, o que los rechace como lo hace el derecho argentino.

48. En el derecho matrimonial argentino el consentimiento matrimonial debe prestarse de acuerdo a una forma de exteriorización de la voluntad predeterminada por la ley. Se impone la forma civil con carácter solemne, con intervención necesaria de una autoridad pública.

En la primera hipótesis, tales matrimonios deberán ser reconocidos en la Argentina si han sido celebrados de conformidad al derecho del país al que pertenece la representación diplomática o consular. Ese derecho decide acerca de la existencia, nulidad, etc. También el derecho de ese país decidirá acerca de la validez del acto administrativo matrimonial.

La forma prescrita para la celebración del matrimonio, tiene carácter de requisito esencial para la validez de los actos celebrados en Argentina, el matrimonio se configura como un acto solemne al intervenir en su celebración una autoridad –Jefe de Registro Civil– ante la que se ha de prestar el consentimiento según la forma legalmente predeterminada. De tal modo, en supuestos de matrimonios celebrados en Argentina, coincidirán el derecho que impuso la forma civil al acto y el derecho que la reglamenta (el derecho del lugar de celebración es a la vez, lex causae y lex magistratus). Se excluye toda otra forma de celebración, así como por ejemplo los matrimonios consulares y los religiosos. Sin embargo deberá examinarse esa problemática, ante supuestos de reconocimiento en Argentina de matrimonios celebrados en el extranjero. 49. Para el derecho argentino, el matrimonio celebrado en un consulado extranjero es inválido Tampoco se ha autorizado a los cónsules argentinos en el extranjero a celebrar matrimonio. Ante supuestos de matrimonios consulares celebrados en el extranjero, deben distinguirse dos hipótesis: que el país del lugar de celebración del matrimonio admita la celebración de matrimonios ante la representación diplomática o consular acreditada en ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

En cambio, si el derecho del lugar de celebración –al igual que Argentina– no admite la validez de los matrimonios consulares, tales matrimonios no serán reconocidos en Argentina, ni el lugar de la celebración, aun cuando podrá producir efectos propios en el país al que pertenece la legación diplomática o consular. 50. El derecho privado matrimonial del lugar de celebración del matrimonio decide si admite la forma religiosa o civil con carácter optativo, o una u otra con carácter obligatorio. La aplicación del derecho confesional a la forma matrimonial sólo es posible cuando ello es admitido por el derecho vigente en el lugar de celebración. Similares consideraciones corresponde realizar en relación a las uniones consensuales y de hecho. El matrimonio por poder tampoco resulta admitido por el derecho argentino de fuente convencional e interna que requieren para la existencia del vínculo matrimonial, la prestación personal libre y plena del consentimiento matrimonial. 51. La prueba del matrimonio, celebrada en el extranjero, se rige por el derecho del lugar de celebración, así lo dispone el primer párrafo del art. 161 del Código civil argentino. Es lógico que la misma ley, que rige las condiciones de validez intrínseca del matrimonio, se aplique también a su prueba, tanto a la prueba directa como a la supletoria.

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Estos principios ya habían sido admitidos por la doctrina y la jurisprudencia anteriores a la reforma del Código civil argentino. La orientación material subyacente en el art. 159, y la consagración en tratados de jerarquía constitucional del derecho humano a contraer matrimonio deberán guiar la interpretación de la normativa relativa a forma y prueba de los matrimonios. Para fundar la aplicación de las normas más favorables al reconocimiento de la validez formal de los mismos en el país, podrá recurrirse a la aplicación del art. 14, inc. 4º del C.C. argentino (30).

argentino que dispone que deberán intentarse ante el foro del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

52. No existen reglas materiales ni conflictuales referidas a uniones no matrimoniales.

El derecho del domicilio conyugal se aplica acumulativamente –en relación al monto de la cuota alimentaria– con el derecho del domicilio del demandado si este fuere más favorable.

53. Los efectos personales del matrimonio son regulados por el art. 162 del Código civil argentino que, en su primer párrafo, dispone que “las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este se aplicará la ley de la última residencia. El punto de conexión escogido –domicilio conyugal efectivo– es definido en la norma, sin resolver el problema del conflicto móvil que se puede plantear ante eventuales cambios de domicilio de un país a otro. No indicando la norma en que momento debe tomarse en cuenta el domicilio común de los cónyuges, se considera que se lo habrá de apreciar al momento en que se plantee una discusión o controversia sobre relaciones matrimoniales. 54. Las normas de jurisdicción internacional se encuentran en el art. 227 del C.C.

(30)

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55. El segundo párrafo del art. 162 C.C. dispone que “el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcances del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”.

La normativa aplicable a la cuestión alimentaria debe ser considerada en relación a las normas de jurisdicción. En este punto el art. 228 C.C. establece la jurisdicción del juez de la separación, divorcio o nulidad (inc. 1), y a opción del actor, el juez del domicilio conyugal o del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal (inc. 2). Se advierte claramente que el legislador argentino ha querido favorecer al peticionante de alimentos confiriéndole una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Este favor al peticionante de alimentos, expresado en el art. 162, 2º párrafo, se acentúa con la consagración de estos foros electivos.

La Corte Suprema se ha referido sobre la cuestión de forma y prueba de los matrimonios. Se citan especialmente los casos Kravetz, Linda (Fallos 294-91), Sánchez, Bartolomé (239-429).

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56. El último párrafo del art. 162 dispone que las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entienda en la causa. Si se considera que las medidas urgentes alcanzan a los actos del matrimonio, se aplicará el art. 227 para la determinación del juez con competencia internacional. Pero esta norma no juega de manera excluyente. 57. El Código civil argentino dispone que “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos, respecto a los bienes, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. La definición del punto de conexión se define como primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal. Con la recepción de los principios de unidad y permanencia, los bienes muebles e inmuebles son regidos por el derecho del primer domicilio conyugal, sin que la variación de éste incida en la determinación del derecho aplicable a los bienes adquiridos antes o después del cambio, y ya sea que exista o no contrato nupcial. Además se ha restringido el imperio de la lex situs a las materias de estricto carácter real. 58. El régimen adoptado por la reforma al Código civil argentino se caracteriza por la exclusión de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, debiendo atenderse además a las perturbaciones que puede provocar la aplicación extensiva de la lex situs. En el Derecho privado argentino se impone, imperativamente, un régimen legal único. Paralelamente en el DIPr también, está vedado el recurso a la autonomía en la elec-

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ción de la ley aplicable al régimen de bienes, que ya sea legal o pactado resulta cometido –con carácter imperativo y permanente– al derecho del primer domicilio conyugal. La necesidad de tomar en consideración el régimen legal vigente en el país de radicación de los bienes, es reconocida con distintos alcances en ambos tratados y también en el art. 163 C.C. La necesidad de armonización de las soluciones fundadas en distintos sistemas jurídicos, resulta acorde con el principio de efectividad. Ello conduce a admitir la razonabilidad de la recepción legislativa de los límites que –en materias de estricto carácter real– provienen de la ley del lugar de ubicación de los bienes. 59. Tanto el régimen convencional como legal, de bienes del matrimonio, resulta excepcionado por la lex rei sitae en materias de estricto carácter real. Este límite señalado en el art. 163 del Código civil marca la línea interpretativa que debe conducir a la armonización de esta norma con la del artículo 10 del mismo código, que dispone: “Los bienes raíces, situados en la República, son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar estos actos. El título, por lo tanto a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.” La doctrina internacionalista sostiene que la lex situs debe regir: la calificación de las cosas y su inclusión en las distintas categorías, el régimen de creación de derechos reales, la forma, modo, título de constitución de los derechos reales, facultades que involucra cada derecho real y el régimen de transmisibilidad. Sin embargo la interpretación literal del artículo 10 ha conducido a soluciones que destrozan el régimen domi-

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ciliar del art. 163. De esto resulta la conveniencia de considerar la relación entre ambas normas en relación a los aspectos particulares del régimen. 60. La última parte del art. 163 consagra el principio de permanencia del régimen. La consagración de la regla de la inmutabilidad absoluta de la ley aplicable, a los efectos patrimoniales del matrimonio, agrava la rigidez del régimen de bienes del DIPr De ella resulta la sujeción de las relaciones matrimoniales patrimoniales al derecho del primer domicilio conyugal, aun cuando los cónyuges hubiesen abandonado su domicilio para fijarlo en otro país. La adopción del “derecho del primer domicilio conyugal” con carácter inmutable merece sin duda numerosas objeciones. Por una parte, produce el destrozo del sistema domiciliar del art. 162, con la consecuencia que los efectos personales del matrimonio van a resultar regidos por una ley y los patrimoniales por otra. El art. 163 reproduce las soluciones adoptadas en los artículos 43 y 17 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, ignorando, en cambio, las soluciones contemporáneas que han mitigado sensiblemente el dogma de la inmutabilidad (como la convención de La Haya de 1978) y la tendencia a someter al mismo derecho la reglamentación de los efectos personales y patrimoniales del matrimonio.

rrestados por la previsión legislativa que permitiese a los cónyuges la adaptación del régimen patrimonial al derecho de nuevo domicilio constituido. La exigencia del acuerdo de partes disiparía la posibilidad de fraude. 61. La adopción del “primer domicilio conyugal” como punto de conexión, con miras a la determinación de la ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges, ha suscitado reparos en la doctrina iusprivatista. Por una parte, y como ya se ha dicho la elección formulada por el legislador debilita notoriamente la homogeneidad del sistema de conflicto argentino, al someter los efectos “personales” (art. 162, CC) y los efectos “patrimoniales” del matrimonio a leyes diferentes. Por otra parte, y como ya se ha señalado, la localización del derecho aplicable al régimen de bienes en el derecho del primer domicilio conyugal puede perder la razonabilidad inicial por el mero transcurso del tiempo. El cambio de domicilio de los cónyuges, por un tiempo prolongado, debilita los lazos con el punto de conexión escogido para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, que puede carecer de toda vinculación actual y efectiva con el “centro de los intereses patrimoniales” de los cónyuges.

Los efectos negativos de la permanencia o de la inmutabilidad hubieran podido ser contrarrestados por el juego de la autonomía de la voluntad, pero como queda dicho el art. 163 del C.C. no ha dejado resquicio alguno en su determinación inmutable del derecho aplicable.

La excesiva rigidez de la solución impuesta por el art. 163, CC, resulta agravada por cuanto el sistema de conflicto argentino no consagra, al menos explícitamente, la operatividad de “cláusulas de excepción” o de principios de que permitan, en las causas internacionales, desplazar la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal para permitir la aplicación de la ley que posea la vinculación más estrecha con el caso.

Los efectos negativos de la permanencia o de la mutabilidad podrían ser contra-

Con la localización efectuada de manera rígida en el art. 163, resultará que la ley

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argentina del primer domicilio conyugal debería ser aplicada a las causas que han perdido todo contacto con el Argentina y que por el contrario, no será aplicado en las causas en que los matrimonios han estado localizados en el país por largo tiempo, sólo porque un remoto (en el tiempo) primer domicilio conyugal estuvo radicado en el extranjero. 62. Analizados los criterios de conexión utilizados por las normas de conflicto, de origen convencional e interno relativas al régimen patrimonial del matrimonio del sistema de conflicto argentino, cabe, a continuación, examinar el ámbito de aplicación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio. El matrimonio produce efectos personales, estrictamente considerados, pero también produce efectos de contenido económico que no necesariamente van a ser insertados en el régimen de bienes del matrimonio, ya sea este pactado o legal. Corresponderá, entonces, precisar cuáles son las materias que –comprendidas en el régimen patrimonial del matrimonio– serán regidas por el derecho del primer domicilio conyugal y cuáles efectos de contenido económico, que produce el matrimonio son ajenos a este régimen. La ley aplicable, al régimen matrimonial, es “competente” para precisar a partir de cuando comienzan a desencadenarse los efectos patrimoniales del matrimonio, las implicancias de las nupcias sobre la composición del patrimonio de cada consorte, la caracterización de los bienes que ingresan al patrimonio de los cónyuges, la eventual conformación de una “comunidad” de bienes y la calidad de cada bien considerado individualmente, las facultades de los esposos respecto de los bienes propios y comunes –tanto en cuanto concierne a su administración como a su disposición– y los principios que gobiernan la responsabilidad de los esposos entre sí y frente a terceros.

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El régimen patrimonial del matrimonio comprenderá su funcionamiento, disolución, liquidación y partición. Luego, competerá a la ley aplicable, a los efectos patrimoniales del matrimonio, regular cada uno de dichos aspectos. 63. La ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, derecho del primer domicilio conyugal en el derecho argentino, determinará si los esposos pueden celebrar convenciones matrimoniales, así como la oportunidad y alcance de estas. Es en el derecho del primer domicilio conyugal donde deben buscarse las soluciones en lo que refiere a la administración y el reparto de los bienes que integran el patrimonio conyugal, con las limitaciones que marcará la lex situs. La eficacia de una convención matrimonial otorgada conforme al derecho extranjero, del primer domicilio conyugal, requiere considerar la aplicación de la lex rei sitae impuesta imperativamente por el art. 10 del Código civil, para supuestos que la convención tenga por objeto bienes inmuebles situados en el país. 64. Como queda dicho, en el Derecho internacional privado, en primer lugar habrá que tomar en cuenta la ley personal para determinar la capacidad general de obrar de los contrayentes; en segundo lugar, deberán concretarse los términos y alcances a la luz del ordenamiento susceptible de limitarla o expandirla, finalmente habrá que estar a la ley que rige los efectos económicos del matrimonio para completar las especialidades que se exijan para la validez de los pactos y capitulaciones que se realicen. En esta inteligencia, sería posible integrar el funcionamiento del estatuto domiciliar de los arts. 6, 7 y 948 C.C. con el juego del régimen del primer domicilio conyugal.

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65. En lo atinente a la forma de las convenciones, ni el art. 163 del Código Civil ni el art. 16 del Tratado de Derecho civil internacional de Montevideo de 1940 distinguen los aspectos formales de los que se refieren a la validez intrínseca, al someter las convenciones nupciales al derecho del primer domicilio conyugal. La norma de conflicto convencional y la de fuente interna vinculan la forma a la ley aplicable al fondo del acto. Por una parte ha de considerarse la aplicación de la regla locus regit actum, consagrada con carácter facultativo en los arts. 12 y 950 del Código Civil, para regir la cuestión de la validez formal de las convenciones nupciales. Pero en el derecho argentino las solemnidades establecidas en el derecho del primer domicilio conyugal deberán ser respetadas, por cuanto ese derecho desplazaba la aplicación de la locus regit actum o de cualquier otro derecho que las partes pudieran escoger. 66. El régimen de la publicidad de las capitulaciones queda estrechamente ligado a las exigencias de inscripción registral. En primer término cabe destacar que el instituto de la publicidad procura dotar de adecuada tutela a los terceros con los cuales uno o ambos esposos se vincularen legalmente. Por tanto, la falta de satisfacción de los requisitos de publicidad, no afectará la validez formal de la capitulación. El sistema jurídico argentino ha omitido legislar la cuestión de la publicidad de las convenciones matrimoniales otorgadas en el extranjero. 67. El derecho internacional privado argentino se ha limitado a establecer la inmutabilidad del derecho aplicable al régimen de bienes, ante posteriores cambios de domicilio de los esposos (art. 163 C.C. art.

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43 del Tratado de Derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y art. 17 del Tratado de 1940). Se puede, entonces, afirmar que en el derecho internacional privado argentino, el derecho del primer domicilio conyugal es competente para determinar cuándo los esposos se hallan facultados para celebrar una convención. Este derecho indicará si pueden otorgarlas antes, simultáneamente o incluso con posterioridad al matrimonio, así como el momento a partir del cual aquella convención comienza a desencadenar sus consecuencias. 68. La legislación argentina no prevé un plazo, a partir de la celebración de la convención, dentro del cual el matrimonio deba concretarse bajo sanción de caducidad de aquella. De conformidad a lo expuesto, tal cuestión debe juzgarse a la luz de la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, pues a ella compete determinar en qué supuestos y con qué alcance, una convención matrimonial es apta para gobernar las relaciones patrimoniales entre los esposos. 69. Los contratos entre esposos deben ser regidos por el derecho que rige los efectos del matrimonio, porque son reglas especiales dictadas teniendo en cuenta la existencia de un lazo matrimonial (ej., prohibición de venta, revocabilidad de las donaciones), en tanto que otros aspectos del contrato son sometidos como en el derecho privado, a la autonomía de las partes. La contratación entre esposos presentará problemas de notoria complejidad en orden a la determinación del régimen aplicable, porque, como queda dicho, no será posible inferir que necesariamente la ley aplicable al contrato será asimismo “competente” para apreciar si los cónyuges se encuentran dotados de capacidad para celebrar entre sí contratos o al menos, ciertos tipos de contratos. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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Debe tenerse en cuenta, en primer término, que la legislación argentina impone limitaciones a los cónyuges para celebrar cierto tipo de contratos y tales normas exceden decididamente el ámbito de aplicación de la lex contractus ya que las mismas se dirigen a regular un aspecto del derecho matrimonial vinculado al contrato. De aceptarse que la cuestión no queda captada por la lex contractus, resta determinar si para el sistema de conflicto argentino, las eventuales restricciones de los consortes, para celebrar contratos entre sí, son “calificadas” como un efecto personal o patrimonial del matrimonio. El resultado, al cual se arribe, permitirá determinar si la cuestión será regida por la ley reputada aplicable por la norma de conflicto correspondiente a uno u otro tipo de efectos. Si se repara que las limitaciones responden a la exigencia de evitar la introducción de un elemento de poder disolvente entre los consortes, a preservar el espíritu entre el marido y la mujer –que supuestamente difiere del ánimo entre contratantes– y a proscribir el posible abuso de un cónyuge sobre el otro, es manifiesto que aquellas deberán ser “calificadas” como un efecto personal del matrimonio. En sentido contrario se podrá argumentar que las restricciones a la aptitud negocial de los esposos atienden al imperativo de conservar la “integridad” del régimen de bienes al cual se hallan sometidos, con la consecuente “calificación” de las mismas como un efecto patrimonial del matrimonio (RADZIMINSKY). En el derecho internacional privado argentino la escisión que produce el corte temporal efectuado en el art. 163 C.C. en la localización del domicilio conyugal, subraya la complejidad del tema. 70. El derecho argentino contiene un conjunto de disposiciones relativas a la disolución del vínculo matrimonial (art. 213, CC) y del régimen patrimonial del matrimoÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

nio (art. 1292, CC), por lo que será necesario examinar separadamente los supuestos de extinción del vínculo matrimonial y como consecuencia de ello del régimen de bienes, de las situaciones en que permaneciendo el vínculo sólo se disuelve el régimen matrimonial patrimonial. Estas soluciones deberán desprenderse de las normas de conflicto que regulan la validez del matrimonio (art. 159, CC), la separación personal, la disolución de la unión (art. 164, CC) y los efectos patrimoniales del matrimonio (arts. 163, CC). 71. Una problemática especial la plantean los acuerdos disolutorios del régimen patrimonial del matrimonio desde la perspectiva del derecho argentino. Impedidos los cónyuges –en el derecho argentino actual– de modificar la regulación jurídica patrimonial prevista por el legislador, la problemática del acuerdo disolutorio sólo podrá plantearse con interés para la práctica argentina, cuando localizado el primer domicilio conyugal en el extranjero, los acuerdos tengan por objeto bienes situados en el país. Resultará entonces necesario distinguir el juego del derecho aplicable al acuerdo en cuanto instituto perteneciente a los efectos patrimoniales del matrimonio de las cuestiones en que va a interferir la lex rei sitae. Respecto del instituto de la forma, ya se han vertido algunas observaciones en torno a las posibilidades de aplicación de la ley del primer domicilio conyugal, o sea a la sumisión a la ley que rige el fondo de las exigencias formales, y al juego de la lex loci. Cabe ahora tener en cuenta, además, el funcionamiento de las reglas de aplicación inmediata del sistema argentino en lo que respecta a la transferencia de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Argentina. El análisis del art. 1211 del C.C.

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resulta inevitable en lo que respecta a la forma de los acuerdos, resultando de interés considerar además el juego de los convenios internacionales que pudieran incidir sobre la solución concreta del supuesto. 72. El artículo 227 del Código civil dispone que las acciones que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado. La escasa relevancia otorgada a la “localización” de los efectos patrimoniales del matrimonio, en el primer domicilio conyugal, aparecen confirmadas por el propio legislador que si bien consideró que las relaciones patrimoniales entre esposos se “localizan” en el primer domicilio conyugal, no utilizó ese contacto al formular la norma sobre jurisdicción internacional en la materia en el art. 227, CC. Por tanto, la localización del derecho del primer domicilio conyugal como aplicable al régimen de bienes, sin permitir su adaptación al sistema del actual domicilio, tendrá –además de los inconvenientes señalados– el efecto de producir la separación entre el derecho aplicable y la jurisdicción internacional. Los jueces argentinos, competentes en razón de la actual radicación del domicilio del matrimonio en Argentina, tal vez por la mayor parte de la vida del matrimonio, estarán obligados, por la norma del art. 163, a aplicar el derecho extranjero del primer lugar de localización del domicilio conyugal. 73. La Ley 23.5l5, de reforma del Código civil, introdujo el divorcio vincular en Argentina; con anterioridad a su sanción no existían normas que indicaran el derecho aplicable a la disolución de los matrimonios; siendo competentes los jueces argentinos, éstos debían aplicar, necesariamente, el dere-

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cho argentino que no admitía otra causal de disolución que la muerte. Por otra parte, tampoco se reconocían sentencias de disolución dictadas por tribunales extranjeros si el último domicilio hubiera estado radicado en Argentina o si el matrimonio se hubiere celebrado en el país. El actual derecho matrimonial argentino contiene –en el art. 164– una norma de conflicto que indica que “la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges”. El criterio localizador escogido, “último domicilio conyugal”, atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo. El criterio parece adecuado tanto a la concepción del divorcio castigo como a la concepción del divorcio remedio. 74. También la norma de jurisdicción del art. 227 C.C. utiliza como contacto jurisdiccional al último domicilio conyugal, pero agrega: “efectivo”. Pese a que el art. 164 se limita a expresar el último domicilio conyugal, en atención a las fuentes de la norma, doctrina y precedentes jurisprudenciales, no corresponde sin embargo, establecer diferencia alguna en la interpretación. Así, a la luz de la doctrina de la corte suprema, consagrada en los fallos “Vlasofv” (Fallos, 246-87) y “Jobke” (Fallos 291-540) la última convivencia es la última e indiscutida convivencia efectiva. El derecho del domicilio conyugal, así calificado, decide respecto de las causales admitidas y del procedimiento para obtener la disolución del matrimonio. La aplicación del derecho del último domicilio conyugal sólo podrá ser desplazada cuando manifiestamente contraríe los principios de orden público del derecho argentino (art. 14 C.C.). ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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URUGUAY (31)

75. Conforme el art. 2395 C.C., la capacidad de las personas para contraer matrimonio y la forma, la existencia y la validez del acto matrimonial, se rigen por la ley del lugar de su celebración. La falta de consentimiento de los contrayentes constituye un impedimento dirimente para el matrimonio (arts. 91.2 y 105 C.C.). Aquellos que no hayan cumplido dieciocho años no pueden prestar consentimiento válido; si se trata de hijos legítimos, necesitan el consentimiento expreso de sus padres y a falta de ambos el del ascendiente más próximo, tutor o curador especial (arts. 105 a 108 C.C.). Si se trata de hijos naturales reconocidos, se requiere el consentimiento del padre o madre que los haya reconocido con las formalidades legales, y de los dos si ambos los han reconocido; a falta de dichos padres, el del tutor o curador especial (art. 109 C.C.). En caso de igualdad de votos contrarios, se preferirá el favorable al matrimonio (art. 106.2 y 109.1 C.C.). “Cuando el consentimiento, para el matrimonio, se niegue por la persona o personas que deben prestarlo, habrá recurso ante el Juzgado competente, para que declare irracional el disenso” (art. 110 C.C.). La edad mínima para contraer matrimonio es de catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer (art. 91.1 C.C.). 76. El matrimonio civil es obligatorio (art. 83 C.C.); recién luego de efectuado el mismo podrá procederse al matrimonio religioso (art. 84 C.C.). Previamente a la celebración del matrimonio, debe instruirse un expediente informativo para acreditar que los contrayentes se hallan desimpedidos y han cumplido los requisitos civiles del caso,

ante el Oficial del Estado Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Los impedimentos dirimentes, para el matrimonio, son la falta de edad requerida, la falta de consentimiento de los contrayentes, el vínculo no disuelto de un matrimonio anterior, el parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítima o natural, en la línea transversal el parentesco entre hermanos, el homicidio, tentativa o complicidad en el homicidio contra la persona de uno de los cónyuges, respecto del sobreviviente, y la falta de consagración religiosa cuando ésta se hubiese estipulado como condición resolutoria en el contrato y se reclamase el cumplimiento de ella en el mismo día de la celebración del matrimonio (art. 91 C.C.). 77. El matrimonio puede celebrarse por medio de apoderado con poder especial en forma (art. 100 C.C.), siempre que uno de los contrayentes esté domiciliado en el país, aunque ninguno de los dos se encuentre en su territorio. Si ninguno de los contrayentes se encuentra en el país ni tiene domicilio en él, no podrá celebrarse el matrimonio por apoderados por ser imposible la determinación de la circunscripción (art. 92 C.C.) donde debe ser celebrado (32). El Derecho uruguayo no requiere que los contrayentes estén domiciliados en el país para la celebración, en él, de matrimonio válido. Basta que tengan residencia en Uruguay aunque esta sea pasajera y precaria; es decir, que no es necesario que se den los elementos constitutivos del domicilio internacional (art. 16 del Decreto-Ley Nº 1.430, de 11/2/1879 de Registro de Estado Civil, art. 3 C.C.

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La exposición relativa al régimen uruguayo se basa en el epígrafe redactado por Cecilia Fresnedo de Aguirre para la obra: El Derecho Internacional Privado del Mercosur, en prensa.

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ALFONSÍN, Fiscal de la Hoz, 22/12/925, RDJA, T. 30.

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78. Los cónsules y agentes diplomáticos extranjeros acreditados en Uruguay no pueden celebrar matrimonios en el territorio de la República, por estar expresamente prohibido por el art. 7 de la Ley Nº 1.405 de 24/9/878 y contravenir además lo dispuesto en los arts. 83 y 2395 del C.C. A partir de la Ley 10.084 de 4/12/941 (Apéndice del C.C.), tampoco pueden hacerlo los agentes diplomáticos o consulares uruguayos acreditados en el extranjero; el art. 2395 establece que la forma del matrimonio debe sujetarse a la ley del lugar de su celebración. Cumplidos los requisitos que esta última establece, dicho matrimonio será reconocido como válido en Uruguay. Esta sólo podrá ser desconocida si dicho matrimonio afectara el orden público internacional uruguayo. Se considera nulo el matrimonio celebrado ante cónsul uruguayo acreditado en el extranjero, y ante cónsul extranjero acreditado en Uruguay, por contravenir los arts. 2395 C.C., art. 1: Ley de matrimonio civil obligatorio de 22/5/1885 y art. 7 Ley de 16/5/1878. 79. Prueba e inscripción registral del matrimonio. Los matrimonios se inscriben en el Registro de matrimonios del Registro del Estado Civil (Decreto-Ley Nº 1.430, de 11/2/879). Toda persona puede pedir certificados o testimonios de cualquiera de las actas del registro de Estado Civil, y la Dirección General de este Registro, los Oficiales del Estado Civil y los Concejos Departamentales estarán obligados a darlos. Estos certificados y testimonios harán plena fe respecto de los hechos que refieren, tanto en el juicio como fuera de él (art. 54 de la Ley 13.318, de 28/ 12/964, modificativo del art. 20 de la Ley 1.430, de 12/2/879). 80. Inexistencia y nulidad del matrimonio. La existencia y validez del matrimonio, también, se rige por la ley del lugar de la celebración del mismo (art. 2395 C.C.). Tie-

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nen competencia internacional, para entender en el juicio de nulidad, los jueces del lugar de celebración (art. 2401 C.C.). La procedencia o extinción de la acción de nulidad se rige por la ley del lugar de celebración del matrimonio (JLC, Aladio, 9/2/1926, Matteo, RDJA, T. 30). Ejecutoriada la sentencia declarando la nulidad del matrimonio, el Juez actuante oficiará al registro para que se efectúe la anotación correspondiente (art. 207 C.C.). En principio, la nulidad del matrimonio tiene efectos retroactivos en todos los órdenes del matrimonio: personales, patrimoniales y en relación con los hijos. Con respecto de los cónyuges, varían según que hayan obrado de buena fe o no al momento de la celebración del matrimonio; el conocimiento posterior es irrelevante. La buena fe se presume; la mala fe debe ser probada por quien la alega. “No obstante la mala fe por parte de ambos cónyuges, los hijos serán considerados siempre hijos legítimos” (art. 210 C.C.). 81. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por la ley del domicilio matrimonial (art. 2396 C.C.), siempre que los cónyuges tengan establecido tal domicilio de común acuerdo (art. 9 Ley 10.783, de 18/9/ 946, de Derechos Civiles de la Mujer); en caso contrario, y si ambos tienen su propio domicilio en el mismo país, sus relaciones personales se rigen por la ley de éste último. 82. El art. 2396 del C.C. establece que “la ley del domicilio matrimonial rige (...) la separación de cuerpos y el divorcio (...)”. La conexión domicilio conyugal se interpreta, a partir de la Ley de Derechos Civiles de la Mujer, Nº 10.783 de 11/9/1946, como aquel fijado por los cónyuges de común acuerdo. Se ha considerado incluso que se produjo una “modificación implícita en el art. 2396 del Código Civil” (Alfonsín). A falta de domicilio común, cada cónyuge tiene domiciÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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lio propio. La interpretación mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia es que no existiendo domicilio común, es aplicable al divorcio la ley del Estado del domicilio del actor. El fundamento de esta interpretación es que en Uruguay la disolubilidad del matrimonio mediante el divorcio, es un principio fundamental de orden público internacional. 83. En virtud del art. 2401 del C. Civil, “Son competentes, para conocer en los juicios a que dan lugar las relaciones jurídicas internacionales, los jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones”. Como consecuencia de lo dicho en materia de ley aplicable, son competentes los jueces del Estado donde los cónyuges tengan su domicilio matrimonial. Pero cuando éste no existe, por estar los cónyuges domiciliados en Estados diferentes, será competente el juez del Estado donde se domicilie el actor. Si bien esta es la solución aceptada en general por la jurisprudencia y doctrina, existen opiniones a favor del criterio del domicilio del demandado jueces uruguayos. Si ninguno de los cónyuges se domicilia en Uruguay, no se aplica el derecho uruguayo ni son competentes los tribunales patrios, conforme a los arts. 2396 y 2401 C. C. 84. En caso de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges (art. 187 C.C.), ambos cónyuges deben tener domicilio en el país, aunque fuera separado y no común. Si ninguno de los dos tiene domicilio en el país, los jueces uruguayos no son competentes, ya que las reglas de la competencia legislativa y judicial, determinadas en el Apéndice del C. Civil, “no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes” (art. 2403 C. C.). En los casos de divorcio, por la sola

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voluntad de la mujer, es competente el juez del domicilio de la mujer. El procedimiento de reconocimiento de una sentencia extranjera, previsto en el art. 540 CGP, corresponde sólo cuando la sentencia extranjera de divorcio se pretenda hacer valer en un proceso judicial. Si se quiere hacer valer, para celebrar un contrato o un nuevo matrimonio, es suficiente que el escribano público o el Registro de Estado Civil, respectivamente, controlen los requisitos que para el reconocimiento exige el art. 539 CGP. J.

PARAGUAY (33)

85. La Constitución Nacional de Paraguay en el artículo 51 expresa: “La ley establecerá las formalidades para la celebración del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separación, de disolución y sus efectos, así como el régimen de administración de bienes y otros derechos y obligaciones entre los cónyuges”. Por su parte el Código Civil dispone en el artículo 132 “La capacidad para contraer matrimonio, la forma y validez del acto se regirán por la ley del lugar de su celebración”. En el régimen anterior, el tema se encontraba reglado por la Ley del Matrimonio Civil del 2 de diciembre de 1898 en su artículo 2º determinaba la ley aplicable, también, por medio a la lex loci celebrationis. La disposición excluía expresamente de la esfera de la aplicación de la lex loci celebrationis, los matrimonios celebrados con los impedimentos establecidos en el artículo 9º inc. 1º, 2º, 3º, 5º y 6º de la L.M.C.

La exposición relativa al régimen paraguayo se basa en el epígrafe redactado por Roberto Ruiz Díaz Lambrano para la obra el Derecho Internacional Privado del Mercosur, en prensa.

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Conforme a la interpretación de Silva Alonso, constituirían disposiciones de orden público internacional vigentes por cuanto de acuerdo al artículo 2810 del Código Civil, la Ley del Matrimonio Civil de 1989 sólo quedó parcialmente derogada.) (34). 86. Los impedimentos de parentesco, consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, sean legítimos o ilegítimos, la consanguinidad, entre hermanos o medios hermanos legítimos o ilegítimos, la afinidad en línea recta en todos los grados; ligamen, por subsistencia del vinculo matrimonial anterior; crimen, por haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges, son situaciones que excluyen la regla o ley del lugar de celebración y son regidas por la ley territorial y constituyen impedimentos de orden público internacional. En el artículo 132 del Código Civil se omite una mención específica similar, se hace sí expresa mención a la capacidad de las partes, a las formas y a la validez, puntos incluidos y englobados en el término validez. Así pues, se afirma que la validez e invalidez de un matrimonio según el Código, se rige por la ley del lugar de celebración, entendiendo por validez tanto lo que hace a la capacidad, como a la falta de impedimentos y las formas. 87. El matrimonio celebrado con impedimentos que afecten al orden público internacional, aún siendo considerado válido por la ley del lugar de celebración, no sería admitido en función de las disposiciones que asumen este carácter, artículos 17 y 18 de la Ley Nº 1/92 que derogaran los artículos 140, 141, 142 del Código Civil y por tanto, no

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admitido en el territorio nacional (Código Civil artículo 22, segundo párrafo). Así pues, aun cuando la ley no se refiera expresamente a los impedimentos mencionados en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 1/92, impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, el matrimonio celebrado en contraposición a estas disposiciones no resulta válido en la República de Paraguay. En efecto, conforme al artículo 17 la Ley Nº 1/92 no pueden contraer matrimonio. 1) Los menores de uno y otro sexo que no hubiere cumplido dieciséis años de edad, excepto dispensa especial para casos excepcionales a partir de la edad de catorce años y a cargo del Juez en lo Tutelar del Menor; 2) Los ligados por vínculo matrimonial subsistente; 3) Los que padezcan de enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia; excepto matrimonio in extremis o en beneficio de los hijos comunes; 4)Los que padezcan de enfermedad mental crónica que les prive del uso de la razón, aunque fuere en forma transitoria; y 5)Los sordomudos, ciego-sordos y ciego-mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley Nº 1/92, no pueden contraer matrimonio entre sí: 1) Los consanguíneos en línea recta matrimonial o extramatrimonial y los colaterales de la misma clase hasta el segundo grado; 2) Los afines en línea recta; 3) El adoptante y sus descendientes con el adoptado y sus descendientes. El adoptado con el cónyuge del adoptante ni éste con el cónyuge de aquél. Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí y con los hijos biológicos del adoptante; 4) El condenado como autor, instigador o cómplice del homicidio doloso, consumado, tentado o frustrado de uno de

SILVA, Alonso, Derecho Internacional Privado, Editora Intercontinental, Asunción, 1999, p. 303.

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los cónyuges, respecto del otro cónyuge; y 5) El raptor con la raptada mientras subsista el rapto o hasta que hayan transcurrido tres meses desde el cese de la retención violenta. 88. La lex loci celebrationis establecida como regla en el artículo 132 se encuentra, por tanto, limitada en su esfera de aplicación por las normas de orden público internacional, para rechazar su aplicación se deben considerar, con particular atención las modificaciones introducidas en el Código civil, especialmente en lo relativo a la disolución del matrimonio y delimitar el alcance del impedimento de ligamen contemplado por el Código. La Ley Nº 45/95 ha admitido expresamente el divorcio y regló el procedimiento y condiciones para obtenerlo. En cuanto a los requisitos de edad, de acuerdo al artículo 20 de la Ley 1/92, “Los menores, a partir de los dieciséis años cumplidos y hasta los veinte años, necesitan el consentimiento de sus padres o tutor para contraer nupcias. A falta o incapacidad de uno de los padres bastará con el consentimiento del otro. Si ambos fueran incapaces o hubieran perdido la patria potestad decidirá el Juez en lo Tutelar. Los hijos extramatrimoniales, también, menores requieren el consentimiento del padre o madre que le reconoció, o en su caso, de ambos. En defecto de éstos decidirá el Juez”. Pero, de conformidad al artículo 21 de la Ley 1/92 “Si los menores se casaren sin la necesaria autorización quedarán sometidos al régimen de separación de bienes hasta cumplir la mayoría de edad. El Juez fijará la suma que como cuota alimentaria podrá disponer

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el menor para subvenir a sus necesidades y las del hogar, la que será tomada a sus rentas si las hubiere, en su defecto, del capital. Al cumplir la mayoría de edad podrán optar por el régimen de bienes de su preferencia en las condiciones establecidas en el artículo 23 de la presente ley”. 89. La cuestión formal es sometida a la ley del lugar de celebración del matrimonio, conforme surge del citado artículo 132 del Código Civil “la forma y validez del acto se regirán por la ley del lugar de su celebración”. 90. Al regular el régimen internacional de los bienes en el matrimonio, las disposiciones del Código Civil hacen una distinción entre matrimonios celebrados en el Paraguay y disueltos en el extranjero, y matrimonios celebrados en el extranjero pero disueltos en el Paraguay, ambas situaciones con bienes situados en la República. El artículo 134 hace referencia al régimen de los bienes situados en la República de matrimonios celebrados en el Paraguay, situación que el Código hace regir por la ley territorial, siendo indiferente que tuvieren al tiempo de su disolución domicilio en el extranjero. “El régimen de los bienes situados en la República, de matrimonios contraídos en ella, será juzgado de conformidad con las disposiciones de este Código, aunque se trate de contrayentes que al tiempo de la disolución del matrimonio tuvieren su domicilio en el extranjero” (artículo 134 del Código Civil) (35). Del artículo 134 se desprende que, para los bienes situados en el Paraguay de matrimonios celebrados la República, el domicilio en el extranjero que las partes tuvieren al momento de la disolución, no determina la

El artículo 134 del CC es concordante con el artículo 134 del Código Civil y los siguientes artículos: 16, 189 a 192, 193, 194, 195 a 201, 202, 203 al 207, 208 al 216 de este Código; arts. 16, 17, Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940; arts. 40 a 43 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889.

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ley aplicable, estos son regidos por nuestro código por aplicación de la ley de situación del bien, como desde luego constituye la regla en materia de bienes. Se ha seguido la regla general que en materia de bienes establece el artículo 16 del C.C. “Los bienes cualquiera sea su naturaleza se regirán por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad, absoluta o relativa y todas las relaciones de derecho de carácter real, de que son susceptibles”. 91. En cuanto al régimen de bienes situados en la República de matrimonios celebrados en el extranjero y disueltos en la República, la primera parte del artículo 135 del Código Civil dispone que “Los que teniendo su domicilio y bienes en la República, hayan celebrado el matrimonio fuera de ella, podrán, a su disolución en el país, demandar el cumplimiento de las convenciones matrimoniales, siempre que no se opongan a las disposiciones de este Código y al orden público”. La segunda parte del artículo 135 señala que “Podrá igualmente exigirse en la República el cumplimiento de las convenciones matrimoniales concertadas en el extranjero por contrayentes domiciliados en el lugar de su celebración, pero que al tiempo de la disolución de su matrimonio tuvieren su domicilio en el país, si aquellas convenciones no establecieren lugar de ejecución, ni contravinieren lo preceptuado por este Código sobre el régimen de los bienes”. 92. Las convenciones o el régimen acordado de acuerdo al derecho extranjero, sobre bienes en la República, independientemente de que se tenga o no domicilio en la República, podrán ser cumplidos en el Paraguay, salvo que se encuentre afectado el orden público. (36)

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Por otra parte, como hemos visto, nada obsta a la ejecución de las convenciones celebradas en el extranjero, de acuerdo a la segunda parte del artículo 135, cuando la disolución se produjere en nuestro país y la jurisdicción sea el Paraguay, salvo las disposiciones de orden público. De conformidad al artículo 132 “La capacidad para contraer matrimonio, la forma y validez del acto se regirán por la ley del lugar de su celebración”, también la determinación de la falta de capacidad, de formas y de validez, deben ser determinados por la ley del lugar de celebración, salvo las disposiciones de orden público internacional. La ley aplicable a los efectos de la nulidad, por otra parte, será la del domicilio conyugal, por cuanto se refiere a las consecuencias de la nulidad, es lo que dispone el artículo 166 del Código Civil: “La ley del domicilio conyugal rige la separación de los esposos, la disolución del matrimonio y los efectos de la nulidad del mismo”. En cuanto a la jurisdicción competente, de acuerdo al artículo 178 del Código Civil, “Corresponde al juez del domicilio conyugal conocer de la nulidad y sus efectos, si los esposos tienen domicilio en la República. Si el cónyuge demandado no lo tuviere en el país y el matrimonio se hubiere celebrado en él, la acción de nulidad podrá intentarse ante el juez del último domicilio matrimonial en la República.” 93. El sistema admitido por el Código Civil paraguayo en su artículo 189 es de la comunidad de bienes, con la posibilidad de acordar un régimen distinto, sin limitación, salvo las derivadas del orden publico. K.

BRASIL (36)

94. Según la ley brasileña, el matrimonio civil es compulsorio y, por tanto, su cele-

Se ha tenido presente de la bibliografía citada el epígrafe redactado por Nadia Araujo y Claudia Lima Márques para la obra el Derecho Internacional Privado del Mercosur, en prensa.

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bración es gratuita. Se admiten, asimismo, efectos civiles al matrimonio religioso en la forma de la ley. La realización de la ceremonia del matrimonio es un acto solemne y presupone un procedimiento de habilitación, en la forma determinada por la Ley de Registros Públicos, en el cual son presentados los documentos obligatorios y se promueve la publicidad al requerimiento a través de las publicaciones. Al final, concedida la certificación de habilitación, pueden los cónyuges casarse en el plazo máximo de tres meses. El mismo procedimiento debe ser seguido antes del casamiento religioso, que además deberá ser registrado en el plazo de treinta días a contar de la celebración. La legislación reguladora de los derechos de familia en Brasil es federal, aplicable en todo el territorio nacional. 95. No obstante, hay una tradición de reconocimiento a las uniones familiares no fundadas en el casamiento. Esa práctica fue expresamente protegida por la Constitución de 1988, que determinó que la familia es la base de la sociedad, contando con una protección especial del Estado (art. 226). En el párrafo tercero del citado artículo 226, la Constitución reconoció como entidad familiar la unión estable entre hombre y mujer, y en el párrafo cuarto las entidades familiares uniparentales. Así, hay tres modalidades de entidades familiares que gozan de entera protección del Estado, en igualdad de condiciones: la resultante de la celebración de matrimonio válido; la que surge de una unión estable y la familia monoparental. Con relación a los efectos de la unión estable, esta fue equiparada al matrimonio por la Ley 8971/94 y posteriormente por la Ley 9278/96.

(37)

96. El derecho internacional privado brasileño utiliza el domicilio como conexión central en el derecho de familia. Pero en materia matrimonial juega también la regla general de la lex loci celebrationis para el acto. La lex domicilii queda consagrada como ley personal en el art. 7º de la Ley de Introducción al Código Civil. La regla del domicilio aplicable, por tanto, a la capacidad, no es excepcionada en materia matrimonial. Los cónyuges deberán ser capaces para contraer matrimonio de conformidad al derecho de sus respectivos domicilios, en tanto que la validez del acto quedará sometida a la ley del lugar de celebración. 97. La validez del matrimonio ha sido regulada en el art. 7º de la Ley de Introducción al Código Civil. La lectura de su primer párrafo puede dar la impresión que fondo y forma quedan regidos por la ley local. No es esta, sin embargo, la interpretación mayoritariamente aceptada, que sigue en cuanto a la forma la ley del lugar de celebración. En tanto que las cuestiones relativas a la capacidad nupcial de los contrayentes se someten a su ley personal, que no siempre coincidirá con la del lugar de celebración (37) A falta de disposición expresa, respecto del carácter de los impedimentos, la doctrina sostiene que el legislador brasileño, al modificar la introducción al Código Civil, con la Ley de Introducción de 1942, aun vigente, ha seguido la orientación consagrada en la Convención de La Haya de 1902 sobre conflictos de leyes en materia de matrimonio, y en el Código de Bustamante, arts. 36 a

DOLINGER, Jacob, Direito Civil Internacional, vol. I, a Familia no Direito internacional Privado, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 67.

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38 (38). En esta interpretación, los cónyuges, domiciliados en el exterior, tendrán que obedecer su ley personal en los que hace a la capacidad para contraer matrimonio, inclusive los impedimentos allí establecidos, y también los primeros ocho impedimentos de la ley brasileña, considerados impedimentos dirimentes absolutos o públicos, que comprenden cuatro categorías jurídicas: incesto, adulterio, bigamia, y homicidio (39). 98. El párrafo segundo del artículo séptimo trata del matrimonio consular que, en Brasil, es admitido con estrechos límites. Se admite solamente si ambos cónyuges fuesen extranjeros y de la misma nacionalidad, y bajo la forma establecida en la ley brasileña. Así, si uno de los cónyuges, además de extranjero, fuere de otra nacionalidad, el matrimonio en Brasil ante el consulado del país extranjero, en principio, es nulo. Asimismo, existe un plazo perentorio de dos años para aducir la nulidad, que se considerará subsanada si no fuere alegada en el plazo estipulado.

determinación de la ley personal, subsisten algunas disposiciones que tienen su justificación en el criterio de la nacionalidad que regía las relaciones de familia hasta 1942. Así, el elemento de la nacionalidad se manifiesta en la obligación de registrar los matrimonios entre extranjeros y brasileños. La ley brasileña impone, imperativamente, que se registre en Brasil el matrimonio realizado en el exterior, cuando unos de los cónyuges fueren brasileños. Para el matrimonio de extranjeros tal registro es facultativo, según lo ha decidido el Supremo Tribunal Federal en 1974 y el Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro.

Los matrimonios celebrados en el exterior tienen validez en el territorio nacional, independientemente de cualquier formalidad, siendo reconocidas todas las formas de matrimonio debidamente comprobados según el derecho extranjero. El Tribunal de Río de Janeiro, siguiendo ese criterio, reconoció un matrimonio de hecho no registrado, proveniente de la antigua URSS.

99. Si bien el Derecho de familia en Brasil, aun hoy tiene su principal sede legal en el Código Civil de 1916, en las líneas de las grandes codificaciones del siglo XIX, sufrió importantes modificaciones con la entrada en vigor de toda una legislación especial y dispersa, iniciada por el estatuto de la mujer casada de 1962 (Ley 4121/62) por el cual la mujer dejó de ser relativamente incapaz y pasó asumir un papel independiente y no tutelado, tanto en las relaciones familiares como en las demás de la vida civil. La igualdad entre los cónyuges, sin embargo, sólo encontró amparo legal con la Constitución de 1988, en el art. 226 (párr. quinto), que eliminó la figura del marido como jefe de la sociedad conyugal. Así, los efectos personales del matrimonio deben ser examinados a la luz del nuevo ordenamiento constitucional brasileño, a ejemplo de lo que ya ocurrió en el capítulo anterior.

Es oportuno señalar que si bien Brasil ha adoptado el criterio domiciliario para la

En Brasil, las obligaciones resultantes del matrimonio están enumeradas en el art.

Así, puede sostenerse que, en Brasil, como regla, los matrimonios celebrados en el territorio del país, son regidos por la ley brasileña, a excepción del matrimonio consular.

(38)

DOLINGER, Direito Civil Internacional, vol. I, a Familia no Direito internacional Privado, cit., p. 70.

(39)

En ese sentido, véase el RESP 34.093-RJ, 1995, en el cual el Superior Tribunal de Justicia no reconoció un matrimonio realizado en el exterior, antes de la introducción del divorcio en Brasil, de un brasilero no divorciado y por lo tanto impedido de contraer nuevo matrimonio.

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231 del Código Civil, a saber: fidelidad recíproca, vida en común, asistencia mutua, y obligaciones de ambos en cuanto al sustento, guarda y educación de los hijos. Las prerrogativas antes establecidas, resultantes de la autoridad del marido, entonces jefe de la familia –representación legal, administración de los bienes comunes y bienes particulares de la mujer, el derecho de fijar el domicilio de la familia y proveer la manutención de la familia–, fueron casi eliminados con la consagración de la igualdad entre los cónyuges. De la misma forma, gran parte de los artículos referentes a los derechos y deberes de la mujer, resultantes de su situación de dependencia, también fueron derogados. Por lo tanto, sólo las situaciones en que se pueden medir los efectos personales del matrimonio, tanto en derecho interno como en Derecho Internacional Privado fueron preservadas, como la cuestión relativa al nombre y al consentimiento conyugal. En lo que concierne especialmente al Derecho Internacional Privado, tenemos la disposición que permite a la mujer agregar a su nombre los apellidos del marido, derecho ese que, inclusive, persiste aún después del divorcio, en la forma de la ley. La cuestión del domicilio conyugal, antes fijada de forma unilateral por el marido, ahora resulta del ejercicio conjunto de los derechos y deberes por el hombre y por la mujer, en la forma determinada por la Constitución (art. 226 párr. quinto de la Constitución de 1988). En el ámbito del Derecho Internacional Privado, el derecho brasileño no contiene una disposición específica para regular las relaciones personales de los cónyuges, sometiendo la materia los preceptos del art. 7º de la Ley de Introducción, que utiliza el criterio del domicilio para la determinación de todas las cuestiones relativas al derecho de familia en general. La dificultad puede estar no en la aplicación de ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

la regla de conexión, pero si en la forma de determinación del domicilio de matrimonio a ser utilizado por ella. El antiguo párrafo séptimo de la Ley de introducción al código civil de 1942 (LICC), que decía que el domicilio conyugal era aquel del jefe de la familia, salvo en caso de abandono, fue derogado por la norma constitucional. De esta forma, no hay más una regla especial para esos casos. Los arts. 31 y 33, del Código Civil, califican el domicilio como el lugar de la residencia con ánimo definitivo, o alternativamente el punto central de los negocios. Es de notar que el párrafo 8º del art. 7º de la LICC permite la utilización del lugar de residencia siempre que el domicilio no pudiera ser determinado. Jacob Dolinger advierte que la equiparación entre el hombre y la mujer, promovida por la Constitución de 1988, sepultó cualquier regla de DIPr que no respete esa igualdad, tornando inconstitucionales varios artículos del Código de Bustamante, como por ejemplo el art. 24, que trata la misma situación del art. 7, parr. 7, y también del art. 43 del citado código. Aún persisten las reglas sobre la necesidad de obtener el consentimiento del otro cónyuge (otorga uxoria) para la práctica, por persona casada sobre cualquier régimen de bienes, de actos de disposición sobre inmuebles (inclusive locaciones de largo plazo), constitución de garantías y donaciones que vengan de alguna forma a comprometer o gravar tanto el patrimonio común del matrimonio como también los bienes reservados de los cónyuges (arts. 235 y 242 del Código Civil brasileño). Los actos practicados sin consentimiento del otro cónyuge, si con ellos no concuerde el consorte o sus herederos, son pasibles de anulación por estos mismos interesados. El matrimonio no produce modificaciones en la nacionalidad de los cónyuges se-

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gún la ley brasileña, no siendo elemento atributivo de nacionalidad. Conserva, de esta forma, el extranjero casado con un brasileño su nacionalidad anterior. De la misma forma, un brasileño casado con extranjero conserva inalterada su nacionalidad, aun si la ley personal del marido o de la mujer le atribuyen por el matrimonio otra nacionalidad. Tiene el extranjero casado con un brasileño sólo el beneficio de reducción en el plazo de residencia exigido para la concesión de la naturalización, requisito este enteramente dispensado para los casados con diplomáticos brasileños por más de cinco años. 100. En Brasil, la ley del domicilio regirá las cuestiones relativas al derecho de familia, en la forma prevista en la Ley de Introducción, pero con relación a la celebración del matrimonio, se seguirán las reglas del lugar de su realización, en lo que hace a la forma del acto. El matrimonio podrá ser invalidado o disuelto. En el primer caso, cuando se trata de anulación, la ley aplicable será la del domicilio de los cónyuges o siendo distinto este domicilio, la ley del primer domicilio conyugal en los términos del párrafo tercero del artículo 7º, que contiene una regla especial al respecto. En ese sentido, nótese que el Código de Bustamante, en el art. 44, se refiere a la misma ley ya utilizada para el estatuto personal, en el caso de Brasil, la del domicilio, y en este caso específico, con domicilio distinto de los cónyuges, al primer domicilio conyugal. 101. El régimen legal aplicable a los bienes del matrimonio, en supuestos que los cónyuges no hicieren opción, será el de la comunión parcial, según la reforma introducida por la ley de Divorcio de 1977, ya que hasta ese momento se aplicaba la regla de la comunidad universal. Actualmente, para

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que el régimen sea de comunión universal o separación total de bienes, es necesario que los cónyuges hayan realizado la opción expresamente, a través de pacto prenupcial. El pacto, si es realizado en Brasil, sólo podrá ser hecho antes de la celebración del matrimonio a través de una escritura pública. No obstante, no hay obstáculo a que el pacto se realice en el exterior, donde entonces deberán ser seguidas las normas pertinentes del lugar del acto. Es de mencionar, que en los casos de separación de la totalidad de bienes, la decisión 337 del Supremo Tribunal Federal (STF) dispone que a pesar de las características inherentes al régimen de la separación se comunican los bienes adquiridos en la constancia del matrimonio si resultaren del esfuerzo común. Eso, porque tal precepto es utilizado también para los casos de disolución y unión estable. Nótese que el artículo 258 del Código Civil brasileño determina la obligatoriedad de la separación de bienes cuando el hombre contare con más de sesenta años y la mujer más de cincuenta, o también si el viudo o viuda aun estuviere pendiente de la partición de los bienes del matrimonio anterior, y por fin aquellos dependan de autorización judicial, como por ejemplo el matrimonio de menores. El régimen legal brasileño se caracteriza por la comunidad de todos los bienes adquiridos con posterioridad a la celebración del matrimonio, excluyéndose, por tanto, del patrimonio común los bienes que cada uno poseía antes de casarse, o recibiera por donación o por herencia. Otra característica del sistema brasileño es la inmutabilidad del régimen de bienes a partir de la celebración. Además de eso, el sistema es también unitario, por lo que apenas una ley regirá el régimen de bienes. La única excepción al principio de la inmutabilidad está contemplada en el párraÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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fo 5º de la Ley de Introducción, que permite al extranjero, en el momento de su naturalización y con la anuencia expresa de su cónyuge, proceder al cambio de régimen, para el régimen legal brasileño (de comunión parcial). Es de notar que este dispositivo se hacía más seguido en la época de la anterior Introducción al Código Civil, cuando el estatuto personal era regido por la ley de la nacionalidad. La regla de Derecho Internacional Privado brasileña sobre el régimen de bienes del matrimonio no es la misma aplicable a la celebración del acto. En cuanto acto seguirá la lex celebrationis, el régimen de bienes depende de otros factores. Así, si los cónyuges tienen el mismo domicilio, la ley de éste regirá el régimen de bienes del matrimonio, aunque el lugar de celebración sea otro. No obstante, si los cónyuges tuvieren distinto domicilio, el artículo 7 párrafo 4º de la Ley de Introducción del Código Civil contiene una norma especial que determina que puede ser aplicable al régimen de bienes la ley del primer domicilio conyugal. La aplicación del citado artículo ya fue objeto de análisis por los tribunales, innumerables veces. 102. Brasil admite la disolución de matrimonios válidamente celebrados desde 1977, en que se modificó la Constitución a fin de admitir la disolución del vínculo conyugal. En los casos de divorcio pueden contemplarse tres hipótesis: a)

matrimonio realizado en el exterior y disuelto en el exterior. En este caso, para producir efectos en Brasil, primero se registra el matrimonio, para que, con posterioridad a la homologación de la sentencia extranjera de divorcio por el Supremo Tribunal Federal (S.T.F.), pueda ser inscrita en el Registro Civil de las personas naturales competentes.

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matrimonio realizado en Brasil y el divorcio en el exterior. Será necesaria la homologación de la decisión también en el S.T.F. En este caso, ya existirá en el registro competente y no será objeto de análisis por el S.T.F. ninguna cuestión relativa a la validez del acto, persistiendo, solamente, la necesidad de homologación.

matrimonio realizado en el exterior y la disolución operada en Brasil. La validez del acto será analizada por el juez brasileño, pero el divorcio se realizará directamente ante el juez competente por el domicilio del requirente que aplicará su propio derecho. Es menester señalar que, en esta hipótesis, el matrimonio extranjero deberá ser registrado en Brasil si hubiere brasileños. En caso contrario, se procederá al análisis de la validez del acto según la regla locus regit actum.

103. El artículo 7º de la Ley de Introducción, contiene en su párrafo 6º la redacción introducida por la Ley de Divorcio brasileña de 1977, que establece la necesidad de la observancia del plazo, previsto en la ley brasileña, para la conversión de la separación judicial en divorcio, lo mismo en los casos de divorcio realizados en el exterior si uno o ambos cónyuges fuesen brasileños. 104. Una cuestión controvertida se da cuando la posibilidad del divorcio, realizado en el extranjero, dispone sobre la partición de bienes situados en Brasil, pues la ley brasileña de competencia internacional tiene una norma expresa acerca de la exclusividad de la justicia brasileña para proceder a la partición de cualesquiera bienes situados en el territorio nacional. En decisión de la sentencia extranjera nº 2446, el S.T.F. denegó la misma sobre la alegación de que la justicia paraguaya no podía decidir sobre la partición de los bienes situados en Brasil.

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No obstante, a partir de 1982, ese criterio fue modificado, pasando, el S.T.F., a aceptar tales particiones realizadas en el exterior, pues entendió que no había incompatibilidad con la ley procesal brasileña. L.

PERÚ

105. El Código civil peruano vigente, contiene disposiciones de derecho internacional privado en el Libro X, cuyo título I se destina a las disposiciones generales. A los efectos de nuestra exposición resulta útil entender que los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras (art. 2046). El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si éstos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro, aplicándose, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado (Artículo 2047). Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado (Artículo 2048), excluyéndose su aplicación sólo cuando resulte incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres, aplicándose, en tal supuesto, las normas del derecho interno peruano (Artículo 2049). 106. Conforme al artículo 2062.- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las rela-

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ciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes: Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República. 107. El principio domiciliario es recogido por el art. 2068 (del título III, Ley aplicable) y el artículo 2070 que sigue la misma solución para cuestiones de estado y capacidad de la persona natural. Al regular la validez del matrimonio, la capacidad de los contrayentes, así como los requisitos esenciales del matrimonio, se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios (Art. 2075). La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que está sometida la condición intrínseca cuya infracción motive dicha nulidad y los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de la celebración (Artículo 2079), en tanto que los efectos de la nulidad del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal, excepto los referentes a los bienes de los cónyuges, que siguen la ley del régimen patrimonial del matrimonio (art. 2080). 108. La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración. Artículo 2076. 109. Conforme al artículo 2077, los derechos y deberes de los cónyuges, en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los cónyuges tuvieren domicilios distintos, se aplica la ley del último domicilio común. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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110. El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio (Artículo 2078). 111. El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal (Artículo 2081). El artículo siguiente dispone que las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas. La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separación, excepto los relativos a los bienes de los cónyuges, que siguen la ley del régimen patrimonial del matrimonio. 112. La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana (Artículo 2094). Ll. CHILE 113. Chile es ratificante del Código Bustamante, que aplica en forma supletoria, a falta de disposición en contrario del derecho interno o en los casos que el derecho chileno se remita expresamente al derecho

internacional., o a los principios del Derecho internacional, ya que la Corte Suprema chilena ha resuelto en forma reiterada que los preceptos de ese código tienen el carácter de “verdaderos y definidos principios de derecho internacional”. En el derecho chileno interno las relaciones de familia, el matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos, la nulidad del matrimonio, los efectos del matrimonio respecto a las personas de los cónyuges así como los efectos del matrimonio respecto de los bienes de los cónyuges son sometidos en principio al estatuto personal. Una breve consideración sobre el punto se hace necesaria, ya que a diferencia del derecho de los demás países del cono sur, no acepta la ley del domicilio (40). En materia de estatuto personal, Chile ha adoptado una solución mixta: por una parte se consagra el sistema de la territorialidad, la ley chilena se aplica a todos los habitantes de la República (art. 14, C.C.), fuera de Chile se inclina por la ley chilena para regir el conjunto de materias que constituyen el estatuto personal de los chilenos (art. 15 del C.C.). Nada dice de la ley aplicable a los extranjeros que no se domicilian en Chile. 114. En lo que hace al derecho aplicable a la validez del matrimonio (41), en el derecho chileno se hace necesario distinguir entre los matrimonios celebrados en Chile y aquéllos que se celebran en país extranjero: Matrimonios celebrados en Chile: de la interpretación armónica de los artículos 14 y del C., 1 y 16 de la Ley de Matrimonio Civil, se desprende que la única forma válida

(40)

GUZMÁN LATORRE, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 451.

(41)

En la exposición se sigue la información vertida en GUZMÁN LATORRE, Tratado de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 463 y ss.

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de celebrar matrimonio en Chile, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes, es ante el oficial del registro competente y cumpliendo las demás formalidades prescritas por la ley. Los matrimonios celebrados en el extranjero. El primer inciso del artículo 15 de La ley matrimonial chilena expresa que: el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Este artículo resulta de aplicación indistintamente a chilenos y extranjeros. Sin embargo, si un chileno o chilena contrajese matrimonio en país extranjero, contraviniendo de algún modo a las leyes chilenas, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiera producido en Chile. Lo expresado respecto de la validez se aplica también a la ausencia de impedimentos, con el límite del orden público chileno, que al parecer es concebido como un conjunto de disposiciones respecto a la capacidad y estado. 115. La forma del matrimonio, en principio, parece quedar sometida a la lex loci celebraciones. Así por ejemplo se aceptará como válida la forma religiosa del matrimonio celebrado en país cuyo régimen jurídico lo admita como válido. Sin embargo, las formas no solemnes presentan otro tipo de cuestiones, que se vinculan a la calificación del instituto. La aplicación del art. 15 del C.C. indicaría el reconocimiento del matrimonio consensual si este es admitido en el lugar de su celebración. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia chilenas han sostenido que el reconocimiento de la validez de estos matrimonios iría en contra de la legislación chile-

(42)

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na por cuanto el 102 del C.C. al definir el matrimonio expresa: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos de procrear, y de auxiliarse mutuamente” y el art. 1443 C.C. agrega que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Así en la opinión doctrinaria que se viene exponiendo (42) el matrimonio es un contrato solemne, y lo que la ley chilena entiende por matrimonio (calificación fori) es lo que deberá regirse por la ley del lugar de su celebración, reforzando esta opinión los artículos 18 y 1701 de C.C. El primero dispone que “en caso que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en el país en el que hubieren sido otorgadas”. El art. 1701 agrega que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en los que la ley requiere esa solemnidad y se mirarán como no ejecutados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumentos públicos (...)”. 116. La prueba del matrimonio aparece en principio regida por la misma ley que rige la forma del matrimonio. Sin embargo, corresponde efectuar algunas precisiones en orden a la aceptación en el derecho chileno de los matrimonios consulares que aparecen receptados en el art. 42 del Código de Bustamante: “en los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley personal, sin perjuicio de

GUZMÁN LATORRE, Tratado de Derecho Internacional Privado, cit., p. 463.

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que les sean aplicables las disposiciones del artículo cuarenta”. Atento lo precedentemente expresado respecto del estatuto personal en el derecho chileno, corresponderá distinguir entre los matrimonios celebrados en territorio chileno por agentes diplomáticos o consulares extranjeros en territorio chileno o en el extranjero: Los matrimonios celebrado en territorio chileno en la sede de un agente diplomático, no sólo es nulo sino inexistente, pues el art. 1 de la ley de Matrimonio Civil dice que el matrimonio que no se celebre de acuerdo con sus disposiciones no produce efectos civiles, cualquiera sea su valor ante la ley personal de los contrayentes. Los matrimonios celebrados fuera de Chile por agentes diplomáticos o consulares extranjeros, serán reconocidos en Chile si la ley local los autoriza. Similar al régimen argentino. M. REFLEXIONES FINALES 117. En el siglo pasado, las codificaciones internacionales (especialmente de los Tratados de Montevideo en Argentina, Paraguay y Uruguay) influyeron de manera muy acusada en el desarrollo del Derecho Internacional Privado matrimonial de los países de la región.

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En el derecho matrimonial de la mayoría de estos países pervive la visión tradicional de matrimonio y familia del derecho decimonónico. Esta exposición se ha trasladado al Derecho Internacional Privado, donde se reprodujeron en el ámbito internacional, los mismos rígidos esquemas. Así es como la legislación matrimonial –aún vigente– no ha dado suficiente recepción a los principios que surgen de los tratados de derecho humanos ratificados por la totalidad de los países de la región. Al hilo de esa regulación internacional y del reconocimiento de los principios tutelados por los tratados, se hace insostenible la aplicación literal de las normas aplicables al régimen matrimonial de inspiración tradicional, aún vigente en algunos países que –como Argentina–, no han actualizado su derecho matrimonial. La recepción de los principios de los tratados de derechos humanos ha generado –y esta tendencia seguramente se acentuará en el futuro–, soluciones tendientes a armonizar el respeto de los derechos humanos fundamentales con la aplicación de las rígidas normas civiles negatorias de los principios de libertad e igualdad. Es deseable que la labor jurisprudencial sea seguida por la renovación de la legislación civil que actualice la reglamentación del matrimonio y la familia.

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LA CONCEPCÓN JURÍDICO-PENAL DEL COMPORTAMIENTO EN LA TEORÍA DEL DELITO

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

La concepción jurídico-penal del comportamiento en la teoría del delito Cledy Z. Núñez Molina Profesora de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Los hechos humanos: voluntarios e involuntarios.3. Posiciones sobre el término “comportamiento” como supraconcepto común.- 4. El Código Penal de 1991.- 5. Fundamentos sobre el comportamiento humano.- 6. El comportamiento humano penalmente relevante.- 7. Las críticas.- 8. La ausencia de comportamiento.- 9. Los casos de ausencia de comportamiento.- 10.- Conclusiones.- Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Previo al estudio que proponemos es menester esclarecer que de toda la variedad fenomenológica que el Derecho acota normativamente, existen algunos eventos con aparente trascendencia exterior, pero que, sin embargo, carecen de la calidad de aquello que podemos llamar conducta o comportamiento. Por eso, resulta oportuno, ahora, establecer una summa divisio entre los siguientes hechos: ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

Los hechos que se producen en el mundo externo pero no interviene el ser humano, tales como: los hechos o los actos de los animales, fenómenos naturales y los hechos llevados a cabo por personas jurídicas, y

Los hechos que se producen en el mundo externo, en los que interviene el ser humano, adquieren el atributo de “conducta”.

Respecto del primero el presente estudio renuncia a su desarrollo por carecer de

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mayor relevancia. Mientras que con relación al segundo, es decir, los hechos en los que interviene el ser humano, serán a partir de este instante de nuestra atención. 2.

LOS HECHOS HUMANOS

Los “hechos humanos” (1) resultan de especial interés para el derecho penal, por ello, y siempre en un sentido deductivo, éstos a su vez se pueden clasificar en: voluntarios e involuntarios. –

Los hechos humanos voluntarios: son denominados por la doctrina dominante del derecho penal como “conductas o comportamientos” y,

–

Los hechos humanos involuntarios: contrariamente se caracterizan por la carencia de contenido volitivo denominándose en la doctrina como “ausencia de conducta o comportamiento”.

Luego de establecer la relevancia de las conductas como hechos humanos que conllevan expresión de voluntad, habremos de considerar al comportamiento humano como un requisito general exigido por los tipos penales toda vez que su presencia permite la existencia de la tipicidad, antijuricidad, y la imputación del delito. Por ello, en resumen diremos que todo delito requiere de un sujeto que exprese un comportamiento voluntario. 3.

POSICIONES SOBRE EL TÉRMINO “COMPORTAMIENTO” COMO SUPRACONCEPTO COMÚN

Ahora bien, con relación al concepto de acción, la doctrina ha tenido serios pro-

blemas para conceptualizar, analizar y limitarla; es así que han aparecido, en este peregrinar doctrinario, diversas posiciones, entre las cuales están aquellas que se inclinan a favor y en contra de la creación de un supraconcepto expresado bajo el término “conducta” o “comportamiento” que comprenda conjuntamente la acción, propiamente dicha, como la omisión. En tal sentido, es menester detenernos a revisar algunos de los fundamentos esgrimidos por los autores más representativos a favor y en contra de dicha idea. Toda vez, que la adopción o no de dichos planteamientos influye en el desarrollo y posterior concepción que se pueda tomar con relación a la teoría del delito. •

Están a favor del supraconcepto que contenga la acción y omisión:

Autores como Armin Kaufmann (19221985), Reinhart Maurach (1902-1976) y Hans Welzel (1940-1977) creen posible en el plano ontológico –pre-jurídico– un concepto de acción que abarque tanto a la acción en sentido estricto como la omisión. Pues, en la omisión, se da una finalidad –sí que potencial– y que la capacidad de acción final es requisito positivo común a la acción y la omisión, constituyendo la base para la construcción de un supraconcepto –la conducta que las comprende a ambas–. Donde acción y omisión no son dos formas ontológicamente distintas (A-B) del comportamiento, sino que son independientes (A y no A). Acción y omisión de una acción son dos subclases independientes dentro de la “conducta” (2). Sin embargo, Muñoz Conde reconoce que la omisión no puede ser comprendida en un plano exclusivamente

(1)

Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994, pp. 337 ss.

(2)

WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 238, 241.

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ontológico, pues hay que, también, referirse a la tipicidad y antijuricidad para comprender su esencia, sin embargo este autor desarrolla en su obra la omisión desde un punto de vista ontológico, pues cree correcto estudiarla mejor así, al considerar que la omisión es una forma de comportamiento humano igual que la acción (3). Mientras, Zaffaroni aprecia en el finalismo una propuesta más coherente y más completa, pues reconoce la formulación que se basa en concebir a la “conducta” como carácter genérico común a todas las formas típicas (dolosas, culposas, activas, omisivas) pues siempre la acción entendida en sentido ónticoontológico sirve de base a todas las formas que los tipos adoptan para individualizar sus prohibiciones. Indicando este autor, que los tipos penales se clasifican en activos (los que prohíben una conducta) y omisivos (los que describen la conducta debida), quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida. Advirtiendo que tan “final es la conducta que prohíbe el tipo activo como la que prohíbe el tipo omisivo. La circunstancia de que uno seleccione lo prohibido describiéndolo y el otro lo haga por comparación con la descripción de lo debido, no altera para nada la estructura óntico- ontológica de las conductas que las prohíben” (4).

•

Están en contra del supraconcepto que comprenda la acción y omisión:

Autores como Radbruch, Gallas, Günwald, Quintano, Arthur Kaufmann, Lampe, Roxin, Otter, Cury, Cerezo, Shonke/ Schroder, Huerta, Cobo-Vives, etc., señalan que la omisión no sólo no tiene en común con la acción los elementos de la voluntad, hecho y causalidad entre ambos, sino que se agota en su negación, por lo que no podrían ser reunidos en un supraconcepto, pues no se puede subsumir en un superior concepto afirmación y negación “A y no A” (5). Presentándose también posiciones de autores reconocidos como Mir Puig, quien considera que acción y omisión se mueven en planos distintos: ontológico y prejurídico el de la acción, y jurídico el de la omisión (6). Así como Maurach quien introduce en el concepto de omisión elementos valorativos, mostrando una concepción normativista. Opinión que comparten otros autores como Huerta, Cobo del Rosal, Berdugo Gómez, éste último refiere que la omisión no consiste en un comportamiento pasivo sino en abstenerse de hacer algo que debería haberse hecho (7). Todas estas posiciones confluyen en recalcar la imposibilidad de comprender tanto a la acción como la omisión dentro de un supraconcepto como el de “conducta”,

(3)

Cfr: MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 223.

(4)

ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 451 y ss., y 348.

(5)

GIMBERNAT, Enrique, “Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento”, en su Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, p. 199; VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte General, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 254.

(6)

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 165, explica que en el plano ontológico y pre-jurídico sólo hay comportamientos positivos, los cuales pueden, al nivel jurídico, realizar un tipo de acción o un tipo de omisión. Señalando que la omisión requiere como uno de sus presupuestos, un comportamiento humano positivo, y que esta constituye un concepto normativo que exige no solo el dato prejurídico de comportamiento, sino también que se contraponga a una conducta descrita en un tipo penal.

(7)

Cfr. WELZEL, Derecho Penal Alemán, cit., p. 237; cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 176.

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“comportamiento humano” u otro término semejante. Más allá de nuestra opinión sobre el concepto de acción, ahora y en adelante expondremos con una mayor propensión el enfoque expresado por los estudiosos del finalismo, en atención a nuestra norma penal sustantiva, la cual es de resulta vocación finalista. 4.

EL CÓDIGO PENAL DE 1991

Tal como hemos dicho el Código Penal peruano de 1991 (vigente) es de neta inspiración welzeliana, según la cual la “acción humana es ejercicio de actividad ‘final’”. Para ser consecuentes con dicha inspiración y para efectos didácticos en atención a la visión ontológica de la conducta, la que describe, que tanto la acción como la omisión constituyen fenómenos o formas del comportamiento o conducta humana –como realidad existente dentro del desarrollo de la teoría del delito–. Habremos entonces de considerar a la acción y omisión dentro del término “conducta” o “comportamiento”.

No obstante, lo señalado es menester precisar para mayor ilustración que la tendencia actual del Derecho Penal no esta orientada al estudio de la conducta de forma autónoma, sino como un elemento más de la tipicidad (8). El Derecho Penal moderno, recordemos, es de acto y no de autor, en tal sentido el derecho peruano, se estructura sobre las conductas constitutivas de realizaciones externas y observables de los tipos penales. Por ello, no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos. Considerándose tanto la conducta comisiva y omisiva como modalidades externas. 5.

FUNDAMENTOS SOBRE EL COMPORTAMIENTO HUMANO (9)

La evolución del concepto acción, ha sido objeto de atención por diversas corrientes doctrinarias (10). Siendo así, que con los años dicho concepto ha tomado un matiz diferente, pues ha sido entendido a través de varios términos como: acción (11),

(8)

Sustentándose que el delito se estructura dentro de un sistema tripartito: Conducta típica, antijurídica y culpable (pero sólo para efectos didácticos se ha creído conveniente estudiar la conducta separadamente de la tipicidad).

(9)

Para evitar malas interpretaciones, debe tenerse en cuenta que el término “acción” a secas, responde a una doctrina que actualmente parece estar periclitando en obsequio al término más taxonómico que representa el nomen “comportamiento” o “conducta”, ya que por su latitud implicaría tanto los supuestos de acción en sentido estricto como el de omisión. Como también hay quienes creen que la “conducta” no debe restringirse sólo a la realidad de los hechos humanos, sino también depende de las exigencias del propio Derecho Penal. Existiendo opiniones que insisten en utilizar el término acción en un sentido amplio –por tradición jurídica- para referirse a la conducta.

(10)

En la evolución de la teoría del delito se han generado varias corrientes que han pretendido formular conceptos sobre “acción”. Entre ellos tenemos: La causal, neocausal, final, social, personal, de evitabilidad, etc.

(11)

Término usado dentro de la concepción naturalista o causal elaborado por LISZT y BELING, y desarrollado también por RADBRUCH.

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hecho (12), acto (13), conducta (14) y comportamiento (15). Hans Welzel, el fundador y principal exponente de la corriente finalista, propone la adopción del término “conducta” o “comportamiento” como un término superior que comprenda tanto a la acción y la omisión. Donde el concepto genérico “conducta” es entendido como “posible actividad final humana”. Al señalar que el objeto de las regulaciones penales, expresa: Que el “objeto de las normas penales es la “conducta” humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción; esto es ejercicio efectivo de la actividad final, o la omisión de una acción, esto es, el no ejercicio de una actividad final posible”. Autor alemán, que perfi-

la su postura al decir que “la acción es acontecer final, no solamente ‘causal’. El carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan para la consecución de estos fines” (16). Habiendo sido dicha concepción enriquecida por connotados autores como Werner Niese, Reinhart Maurach, Günter Stratenwerth, Armin Kaufmann, etc. (17). Apreciándose entonces, que esta “voluntad consciente del fin” que “rige el acontecer causal” y prevé las consecuencias de la intervención causal, es la “columna vertebral de la acción final”, y pertenece a ella. La dirección final de la acción se estructura en las siguientes dos etapas (18):

(12)

Algunos autores han utilizado el vocablo “hecho” para agrupar a la conducta, nexo y resultado; pues reconocen que el nexo causal y el resultado, “si bien no forman parte de la conducta, la acompañan como una sombra”. Cfr. ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 346.

(13)

Otros autores usan el vocablo “acto” como un concepto que abarca acción (entendida como hacer activo); y la omisión (como no hacer lo debido). Otros autores consideran al “acto” como un término diferente al de conducta, y otros tanto como el mismo ZAFFARONI señala que “acto” y “acción” son sinónimos. Cfr. ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 341.

(14)

A. KAUFMANN fue quien “propuso la unión de acción y omisión en el concepto de «conducta», sobre la base de la característica común de capacidad de acción, entendida como una propiedad del hombre que solo se refiere a la posibilidad de una dirección final del acto, luego independiente de la motivación” (JAÉN, Manuel, El concepto de acción en la dogmática penal, Colex, Madrid, 1994, p. 40).

(15)

El concepto causal-neokantiano era un concepto valorativo, que paso a determinar la acción como “comportamiento humano”, como “realización de la voluntad humana” (Max E. MAYER), como “comportamiento voluntario” (V. HIPPEL) o simplemente “conducta humana” (MEZGER ) (MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 155).

(16)

WELZEL, Derecho Penal Alemán, cit., pp. 51-52 y pp. 276-277, precisamente el propio WELZEL (Derecho Penal Alemán, cit., pp. 39-40) sostiene que la “actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no esta dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es -dicho en forma gráfica- vidente, la causalidad, ciega”. Esto último tiene una enorme importancia fenomenológica, ya que cuando el citado autor dice que la finalidad es vidente, se refiere que el hombre puede prever o ve hacia el fin u objetivo que persigue, o planea alcanzar. Mientras, cuando dice que la causalidad es ciega, se refiere a los comportamientos que no son humanos; sino propios de la naturaleza que son meramente causales, es decir solo implican la modificación del mundo exterior (WELZEL, Derecho Penal Alemán, cit., p. 39).

(17)

Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 142.

(18)

Cfr. WELZEL, Derecho Penal Alemán, cit., pp. 40 y ss.

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La primera etapa, ocurre en la esfera del pensamiento. Donde encontramos la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. Asimismo, la selección de los medios para la consecución del fin (en la que el autor determina necesarios sobre la base de su saber causal) o sea los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. A esto añadimos la consideración de los elementos concomitantes o concurrentes, que van unidos a los factores antes considerados para la consecución del fin. La segunda etapa, el sujeto actúa en el mundo real; se pone en movimiento conforme a su plan, la elección de los medios, así como el cómputo y cálculo de los efectos concomitantes. Es decir, desarrolla fácticamente su pensamiento elaborado en la primera etapa (19).

Esta concepción final ha sido acogida predominantemente en la doctrina, sin em-

bargo, existen posiciones seriamente discrepantes. No obstante ello, hay un fuerte consenso por admitir que toda conducta debe ser voluntaria (20) (entendida como un querer activo, que cambia algo o busca un resultado) para que exista una conducta. Recuérdese que la teoría finalista de Welzel, que inspira nuestro Código, desarrolla una postura que respeta la estructura óntica-ontológica de la conducta, sustentado lo-óntico-“en el “ser” de la conducta; y lo-ontológico-el concepto que se tiene de este ser y que se adecua a él” (21). Estableciéndose en la tesis welzeliana que la voluntad implica una finalidad, y, por ende, toda conducta requiere de una finalidad (22). En resumen, la conducta para alcanzar su significado en el Derecho Penal, debe ser consciente, voluntaria y orientada a un fin. En el entendido, que la esencia en la cual se configuran los hechos punibles gira en torno a la conducta humana, y que el derecho penal cumple una importante función como

(19)

Es de mencionar que el estudio a de la relación de causalidad solo cabe en los delitos de resultado, donde se requiere que exista un nexo causal entre la conducta típica y el resultado obtenido, postulándose varias teorías al respecto, como son: la Teoría de la Equivalencia de Condiciones, que expresa que es causa toda condición que ha intervenido de alguna forma en generar el resultado; la teoría de la causalidad adecuada, postula que si la conducta del agente es adecuada para producir el resultado, entonces la conducta es causal; y la imputación objetiva, que se basa en que si la conducta realizada por el agente crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente ocasiona como consecuencia un resultado desaprobado por la norma.

(20)

Aunque existen autores de tendencia Post finalista que entienden la acción como meramente “voluntaria” y por otro lado existen autores como MANZINI, MARINUCCI que postulan que la conducta no requiere voluntad.

(21)

“El concepto óptico-ontológico (WELZEL) de la conducta es el concepto cotidiano y corriente que tenemos de la conducta humana”... “el derecho penal en particular se limita a agregar un desvalor jurídico a ciertas conductas pero no cambia para nada lo óntico de la conducta. Eso significa que el derecho penal no puede crear un concepto de conducta, sino que debe respetar el concepto óntico-ontológico”. A decir de ZAFFARONNI “cuando el derecho desvalora una conducta, la conoce, realiza a su respecto un acto de conocimiento, y el legislador se limita a considerarla desvalorada (Mala). Desde una posición realista, este acto no agrega nada al ser de la conducta. Si vemos un cuadro decimos hermoso o feo le damos un valor; carácter estético, pero el cuadro quedara inalterado colgado en la pared....Cuando el legislador ha decidido que una conducta matar es mala, evidenciando su decisión con una sanción penal, la conducta de matar queda inalterada, no pretende cambiar su ser ni menos crearlo, sino solo desvalorarla” (ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 337-338).

(22)

Aunque sobre ésta última afirmación existen autores que rechazan que toda conducta tenga una finalidad, es el caso, de los hechos en que el hombre no conduce finalmente (culpa), llevando a decir a los críticos, que el concepto de “finalidad potencial” significo en la culpa, el fracaso del finalismo.

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ciencia que se encarga de regular los comportamientos de los hombres (pues no sólo se encarga de impedir la lesión de bienes jurídicos, sino asegurar normas). Tal situación ha promovido el surgimiento de una postura a favor de considerar viable establecer toda una suerte de estructura, que comienza precisamente en el momento en que se configura la presencia o no de una conducta. Convirtiéndose en un prerequisito para poder continuar y analizar secuencialmente los demás elementos que conforman el delito (23). En este orden de ideas, “la prohibición y mandato jurídico no pueden ir más allá de la capacidad del hombre de intervenir con su acción en el curso de los sucesos, lo imprevisible o inevitable no puede prohibirse ni exigirse, por eso la primera fase del Derecho Penal es el comportamiento humano, razón por la cual el concepto acción tiene una significación básica” (24). Más aún, si es considerada por algunos autores que la teoría de la acción cumple con ser la base de la cual empieza a estructurarse la teoría del delito, al sostenerse que la conducta (acción) “tiene una función de enlace y soporte de todos los demás elementos del delito” (25). Aunque esta última afirmación con relación a la “teoría de la acción”, y su función de ser fundamentadora de la sistemática del deli-

to, viene siendo polemizada, desde algunos años atrás (26). Por otro lado, cabe añadir a lo antes expuesto, el enorme aporte que ha realizado el Neokantismo, con la introducción de la idea de valor en el Derecho Penal, es decir, en comprender y valorar el sentido de los hechos, y no sólo limitarse a observar y describir los hechos de manera causal como formulaba la concepción causal-naturalista (surge el juicio de valor y desvalor). Incorporándose bajo este concepto valorativo tanto a la acción y la omisión (como comportamiento caracterizado por la ausencia de acción esperada). Con lo que gracias a los aportes de lo que se vino a llamar concepto neoclásico de delito, se distinguió la concepción valorativa de la acción bajo el nombre de “comportamiento” (M. E. Mayer) o conducta humana (Mezger) (27). 6.

EL COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTE

Como bien señalara anteriormente, no todo los comportamientos son materia de interés y análisis del Derecho Penal, éste sanciona comportamientos que son lesivos o hagan peligrar bienes jurídicos protegidos por la norma.

(23)

El esquema dominante en la doctrina extranjera producto de la influencia de la dogmática alemana de fines del siglo XIX hasta hoy se sustenta en el Sistema Tríptico Clásico, el mismo que para definir al delito se basa en el desarrollo de tres categorías fundamentales: Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad.

(24)

STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Edersa, 1982, p. 51.

(25)

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 152.

(26)

El finalismo, aunque aún es acogido por muchos autores alemanes, suizos y latinos. Cabe mencionar que últimamente ha surgido una tendencia –post finalismo– nutrida por un nuevo movimiento encabezado desde hace unos años por ROXIN, quienes enfatizan la importancia de la “política criminal”, razón por la cual varias de las categorías dogmáticas están siendo revisadas. Con relación a la “teoría de la acción” esta última corriente, postula que ésta a dejado de ser eminentemente ontológica, para constituirse en un concepto valorativo socio-jurídico; perdiendo así, la función sistematizadora de delito, subsistiendo un común y mayoritario acuerdo por entender a la acción como solamente “voluntaria” (cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, cit., T. I, p. 359).

(27)

Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 155.

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Siendo considerado evidentemente el ser humano individualizado, como el titular del comportamiento jurídico penal relevante, pues “la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena, exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual” (28), quedando excluidos los animales, las cosas y las personas jurídicas. Siendo esto así, serán penalmente relevantes tanto las acciones como las omisiones, pues ambas son realidades reconocidas en el mundo exterior, ya que son formas de la conducta o comportamiento humano. Aceptándose que “la relevancia de una acción será conferida por la voluntad del derecho positivo” (29). Afirmación que es sostenida lógicamente al apreciar que “la realidad ontológica del comportamiento humano sólo adquiere relevancia jurídico penal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo” (30). Concluyendo que la importancia o relevancia de una “conducta”, que comprenda tanto acción u omisión, será aquella que se encuentre recogida en una norma positiva, pues ella contiene, intrínsecamente, una car-

ga valorativa que motiva y fundamenta el interés por la protección de bienes jurídicos. Así como también, sustenta la sanción de aquellas “conductas” que la sociedad y la norma consideran que son atentatorias o ponen en peligro bienes jurídicos de interés o relevancia para el desenvolvimiento, armonía, convivencia y desarrollo de una sociedad. Nuestro Código Penal clasifica los ilícitos de dos maneras: delitos y faltas (31). Distinción que se hace en función de la gravedad del ilícito cometido. Entonces, para determinar si estamos ante un delito o falta hay que tener presente la consideración cuantitativa que hace la norma con respecto a la imposición de la pena. Asimismo, el Código describe que conductas han de ser consideradas como delito: Art. 11 (32): “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. Con lo que podemos colegir que no hay una sola estructura delictiva, sino que hay diversas maneras de transgredir la norma; a través de una determinada conducta o comportamiento (33), presentándose hasta cuatro formas básicas de hechos punibles: Delitos

(28)

MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, Bogotá, Temis, 1990, p. 15.

(29)

BRAMONT ARIAS TORRES, L., Lecciones de la Parte General y el Código Penal, Lima, Editorial San Marcos, 1997, p. 76.

(30)

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 201.

(31)

“Zurcher estimaba, no obstante, necesario tratar diferentemente estos dos tipos de infracciones, teniendo en cuenta que hay entre ellas diferencia cuantitativa”. “Sin embargo, ciertos juristas estiman necesario hacer una distinción que reside en el valor moral ligado a la pena, que es la consecuencia; mientras que la pena criminal implica una desaprobación ético - social; la pena de la falta no comporta juzgamiento reprobatorio”. HURTADO POZO, añade también que el factor distintivo más importante que estableció nuestro legislador para diferenciar delitos y faltas estaría relacionado a que en caso de los delitos impera el principio no hay pena sin culpabilidad; en cuanto a que las faltas la responsabilidad es objetiva, pues reprime a sus autores por el hecho de haberlas cometido y no contemplándose la tentativa (ZURCHER, Emile, Expose des Motifs, de L’avant- project de 1908, traducción de A Gautier, Berana 1914, p. 426, citado por HURTADO POZO, Juan, Manual de Derecho Penal, Eddili, Lima, 1987, p. 326).

(32)

Antecedentes: C. P. Español (reforma Ley Org. 8/1983).

(33)

Algunos autores consideran que existen tres clases de acciones: Al apreciar que todo Código Penal describe actos positivos (comisión ) o actos negativos (omisión) y los casos en que la represión legal se fundamenta en

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de comisión dolosa, delitos de comisión culposa, delitos de omisión dolosas y finalmente delitos de omisión culposas. Recalcando que en la legislación peruana sólo son sancionables las conductas que realizan las personas naturales (34) es decir, el titular del comportamiento es sólo la persona humana individual, con capacidad cognitiva y volitiva de la consecución de un objetivo o fin. Ahora bien, con relación al comportamiento que realizan las personas jurídicas, cabe señalar, que históricamente ha sido materia de opiniones disímiles (35). Mientras que actualmente en varios países de Europa (36) existe una tendencia dominante en establecer la no responsabilidad penal de las personas jurídicas “fundándose esta opinión en los principios de culpabilidad y personalidad de las penas, que impiden que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurídica” (37). Específicamente, dentro de la normatividad nacional, las personas jurídicas no responden penalmente, pues, acoge-

mos el apotegma “societas delinquere non potest”. Sin embargo, esto no significa impunidad sobre los actos que dichas entidades jurídicas realizan y que atentan contra el derecho. Toda vez que serán los agentes que representen el actuar de la persona jurídica o los individuos responsables de la decisión de las mismas las que deberán responder por los ilícitos cometidos, tal como podemos encontrar descrito en el Art. 27 del Código Penal. Sustentado en el “del actuar por otro” de inspiración alemana y en concordancia con nuestra legislación que sólo sanciona a las personas naturales. 7.

LAS CRÍTICAS

Finalmente, no podemos dejar de mencionar autores como Schmidhäuser y Roxin, quienes manifiestan críticas a la corriente finalista y al concepto ontológico de acción (pre-jurídico), señalando además éste último autor con relación al término superior que agrupa tanto la acción en sentido estricto y la omisión (conducta) que carecería de trascendencia práctica (sólo tendría valor estético). Enfatizando Roxin que “fuera del mun-

la realización de un resultado socialmente dañino que se obtiene a través de un no hacer (comisión por omisión). Cfr. HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, cit., p. 348. (34)

Art. 27 del Código Penal de 1991.

(35)

Se tiene que en Roma se defendió y rigió la tesis de la “societas non potest” que negaba la responsabilidad de las sociedades. En la edad media y moderna, se admitió la responsabilidad ficta de las personas jurídicas. Posición que duro hasta el siglo XVIII. A fines del XVIII comienza a imponerse la posición contraria, de negación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Pero en la segunda mitad del siglo XIX se dio el cambio hacia sustentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A causa del surgimiento de la “Teoría de la Realidad de Gierke según la cual, la persona jurídica es un autentico organismo, aunque de distinta naturaleza al humano, pues existía con un cerebro (gobierno) sistema nervioso (comunicaciones) células (individuos) en el que indudablemente existían discordancias o distintas voluntades; entre las voluntades de las personas integrantes del organismo, con el organismo mismo, y por ello, la persona jurídica (organismo) debía responder penalmente por sus actos; siendo una ficción el aplicar la sanción a sus miembros distintos al sujeto del delito”. Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 170; cfr. JESCHECK, HansHeinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, Comares, 1993, p. 204 ss.

(36)

Aunque también existe dentro del derecho comparado países que acogen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así tenemos EE.UU., Gran Bretaña, Holanda, Portugal, Francia, etc.

(37)

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 172.

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do de los valores sociales y de las normas jurídicas no se puede decir de ninguna forma de conducta si es o no final, porque no se puede determinar, apriorísticamente, respecto del derecho que elementos de sentido han de incluirse en ese concepto”. Inclinándose Roxin por el abandono del concepto superior de acción que contenga tanto acción – omisión, que sirva de base y enlace a las restantes características del delito, y su sustitución por una teoría del tipo dentro de la cual la acción u omisión no tengan otro sentido que el de acción típica. De similar sentido, es la opinión de Mir Puig y otros autores que refieren que el concepto de “comportamiento”, que importa al Derecho Penal, no puede obtenerse de la sola contemplación de la realidad de los hechos humanos –de su estructura lógico-objetiva, en el sentido de Welzel–, sino que depende también de las exigencias del Derecho Penal (38), pues sin duda los comportamientos relevantes para el Derecho Penal existen antes de éste y con independencia de sus condicionamientos” (39). Por otro lado, se sustenta que “el concepto de ‘finalidad potencial’ significó en la culpa, el fracaso del finalismo, llevando a los críticos a la conclusión de que, por lo menos en éste tópico, los elementos final y causal de acción en nada diferían” (40). Respecto al concepto de omisión formulado por el finalismo, sus críticos argumentaban que era “contradictorio, pues encuen-

tra que la omisión es no acción (lo que de suyo priva a una ontología avalorativa como la welzeliana de la posibilidad de encontrar a la omisión un sustrato ontológico) y al mismo tiempo sostiene que la omisión es una acción (una acción cualquiera, distinta de la ordenada)”. Donde también se “confunde los planos ontológico (la omisión no es acción o actividad, pero sí conducta) y jurídico penal (la tipicidad de la omisión se establece por exclusión: se da cuando se realiza una acción distinta de la ordenada). Que la omisión sea siempre la omisión de una acción, no significa que ella misma sea una acción, sino precisamente todo lo contrario: que no es acción (ni la ordenada, ni la realizada en su lugar)” (41). Siendo así, resulta importante mencionar, que la realidad que entraña el concepto omisión no ha podido ser lograda a plenitud y entera satisfacción por las principales corrientes como el causalismo y finalismo (42). Por lo que resulta necesario, hacer un alto para entender y aclarar este curso de opinión. Empezaremos por recordar, que tanto acción y omisión son formas en que se reconocen en el comportamiento humano y que realizan la voluntad individual. No obstante la veracidad de este razonamiento. Es de notar que en la omisión aparece un problema que dificulta su comprensión, y es que la omisión, como una forma de la conducta humana, es un fenómeno cultural, y como

(38)

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 159. En contra GIMBERNART, que cree posible partir de un concepto ontológico de la acción, que a su juicio es el de la doctrina “causal” con ciertas modificaciones. Pero desde la filosofía y la psicología hoy se sostienen conceptos teleológicos finales, de acción.

(39)

Afirmando que la delimitación del concepto de acción o comportamiento se realizara también en atención a los condicionamientos de la función de las normas penales mismas, cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.

(40)

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, cit., T. I, p. 350.

(41)

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, cit., T. I, p. 351.

(42)

Cfr. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, cit., T. I, p. 163.

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tal, no tiene una estructura ontológica semejante a los objetos reales o materiales, que hacen fácil y más notoria la comprensión del conocimiento del “ser” en el sentido de realidad como tal –como es el caso de la acción en estricto sentido–, siendo esto así, la omisión debe ser comprendida con una “ontología regional” –aunque sea un objeto cultural este debe ser entendida de manera especial–, pues para que pueda valer, “el valor tiene que ser”, es decir, que la omisión aunque no “es” un ente real o material debe ser estudiado de forma tal que se acomode a su peculiar modo de existir (43). A lo ya expresado, es importante añadir algunas otras reflexiones que se han formulado con relación a la omisión. Mezger (44) , dentro de una óptica causalista, señala que omisión es “dejar de hacer algo”, “no hacer algo” opinando que detrás de toda omisión hay “una acción esperada”, señalando que lo que convierte a la omisión en verdadera omisión es la acción esperada que el autor a omitido realizar; Muñoz Conde acaba por admitir que “la omisión penalmente relevante, solo puede ser, pues, la omisión de una acción esperada” consistiendo una modalidad conductual “que no es un simple no hacer nada, sino no hacer una acción que el sujeto esta en situa-

ción de poder hacer” (45) . Rodríguez Mourullo, autor que se inclina por la teoría de la acción determinada –libre de valoración–, señala que “omitir es no hacer algo determinado”. Inclinándose por afirmar la realidad prejurídica de la omisión, y apartándose de toda concepción normativa de ésta. De lo expresado, se puede decir entonces que Mezger confundió la esencia de la omisión con la antijuricidad de la misma, llegando a admitir el autor que a nivel teórico estos conceptos son separables pero a nivel práctico no, pues toda acción “exigida” es también “esperada”. En tanto que Muñoz Conde olvida precisar en su obra lo relacionado con el cumplimiento del deber (mandato) (46). Mientras que el planteamiento de Rodríguez Mourullo no se libra de, también, ser materia de discusión, pues no resulta satisfactoria, ya que la omisión no sólo se restringe a simplemente “no hacer algo” o “no hacer algo determinado” (47). Puede resultar hasta cierto punto fácil admitir estos postulados. Sin embargo, y para efectos didácticos es conveniente reflexionar sobre dichas afirmaciones: La omisión, no es simplemente “un no hacer algo” o “no hacer algo determinado” o “no hacer una acción que se espera” sino que la omisión va un poco más allá, pues su esencia o

(43)

Cfr. COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p .487.

(44)

Cfr. MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, T. 1, pp. 280-283.

(45)

MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, cit., pp. 29-30.

(46)

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, cit., T. I, pp. 164-165 en el que se comenta: “en el delito omisivo, al autor no se le sanciona por lo que hizo en lugar de lo ordenado, no se lo somete a pena criminal por su actuar diverso, esto es por lo que hizo, que en realidad es indiferente, sino por lo que no hizo, por lo que dejo de hacer cuando debía y podía hacerlo. Un mandato (deber) de actuación se infringe por omisión de la acción ordenada, no por la ejecución de una acción diversa”.

(47)

HUERTA TOCILDO, Susana, “¿Concepto ontológico o concepto normativo de omisión?”, en Cuaderno de Política Criminal, Nº 17, Madrid, 1982, pp. 281 ss.

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contenido, se encuentra precisamente en la norma imperativa o de mandato que exige la realización de una conducta, ya que la norma es la que se encuentra expectante respecto a la realización de la conducta que exige se despliegue, apreciándose que la real dimensión que justifica la omisión, es precisamente a través de la norma (48). No cabe duda que la omisión se genera en la vida real, es decir, previa a la norma (tiene un contenido prejurídico). Empero, es palmario que existen conductas omisivas que deben ser incorporadas en supuestos jurídicos precisamente por el contenido valorativo que llevan, pues, éstas se levantan sobre la base de fundamentales criterios de humanidad y solidaridad –para una armónica convivencia fundada en la preservación de bienes jurídicamente protegidos–, hecho que nos permite reconocer que sólo algunas omisiones dentro de un conjunto de comportamientos omisivos, son jurídicamente relevantes, siendo esto así, será la norma la que crea las condiciones por las cuales la omisión ha de ser sancionada. Posición que es compartida por otros doctrinarios, al señalar que “la omisión presupone siempre la existencia de un determinado sistema de relaciones sociales, en que justamente se pueda exigir de alguien una acción” (49). Apreciándose entonces, que la acción exigida sólo puede ser entendida; desde la necesidad de que se regulen determinados comportamientos, basado en criterios de solidaridad, siendo llevados al ran-

go de deber jurídico, y como tal destinados a la protección o amparo de bienes jurídicos. Los que pueden ser amparados y apreciados desde la exigencia que contenga una norma imperativa. Constatándose que surge la omisión en razón que el ordenamiento jurídico ha fijado valorativamente determinadas relaciones sociales. Con lo que siendo esto así, la omisión se construirá como un concepto base que sirva para relacionar una acción determinada de tipo normativa, como requerimiento de una explícita situación social (50). Sobre estas afirmaciones deviene en enriquecedora la opinión del maestro Ignacio Berdugo de la Torre, quien dice que “el legislador a introducido en el Código Penal un principio de solidaridad social en virtud del cual se responsabiliza al sujeto que omite realizar determinada prestación conducente a la salvaguarda de un bien jurídico, o que no impida la producción de un resultado típico estando obligado a ello” (51). Bajo esta reflexión la omisión será entendida no como un sinónimo de quietud, inactividad o pasividad, esto es de no hacer nada, sino que, por el contrario, el verbo “omitir” es siempre un verbo transitivo: se omite “hacer algo” (52). Aunque puede parecer un poco genérica e imprecisa. Por lo que para darle mayor precisión la amalgamaremos a la siguiente reflexión “la omisión no consiste en un comportamiento pasivo, sino en abstenerse de hacer algo que debería haberse hecho” (53).

(48)

En similar sentido véase HUERTA TOCILDO y GALLAS; y diferente sentido véase a MEZGER para quien la omisión es “dejar de hacer algo” o “una acción esperada”.

(49)

BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 243

(50)

Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 243

(51)

BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 2000, p. 188, citando a BERDUGO.

(52)

El término “omisión”, como verbo transitivo, es reconocido por la doctrina alemana dominante.

(53)

BERDUGO, Ignacio et al., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Praxis, 1996, p. 148

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LA CONCEPCÓN JURÍDICO-PENAL DEL COMPORTAMIENTO EN LA TEORÍA DEL DELITO

Habiéndose llegado a comprender también que la omisión no se trata sólo de no hacer algo determinado, como podemos apreciar, pues “la voluntad exteriorizada de no hacer algo determinado, sólo cobra relevancia penal cuando se establece que es exactamente ese algo que se está omitiendo hacer: y ello sólo nos lo puede dar una visión normativa de la omisión” (54).

LA AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO

Y como consecuencia de esa concepción normativa de la omisión, puede “definirse ésta como la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico penal” (55) y que “fuera de la descripción típica, no existe omisiones penales relevantes sino sólo acciones, por ello, la omisión es un concepto de carácter normativo, siempre en referencia a una acción determinada y exigida en una situación social determinada siempre que el sujeto tenga capacidad psicofísica para esa acción” (56).

Habiendo antes mencionado que los hechos de interés penal son los “hechos humanos” (58) (sean voluntarios e involuntarios (59)) se presentan casos de ausencia de comportamiento, los cuales se encuentran contenidos dentro de los llamados hechos humanos involuntarios, donde al no existir voluntad, no existirá una “conducta” (60) en sentido jurídico penal. Toda vez, que la voluntad es entendida como un querer activo, que cambia algo, busca un resultado finalidad.

Postura que es compartida modernamente por varios autores, al reconocer que la omisión encierra un concepto de naturaleza normativo (57).

Coligiéndose entonces que los casos de ausencia de acción (61) o ausencia de comportamiento carecen de relevancia para el Derecho Penal (62).

El elemento que constituye la base de nuestro comportamiento es la voluntad, en ese sentido, sin esa voluntad que conlleve un contenido de coincidencia entre la conducta externa y final querida por el hombre, resulta que no habrá un comportamiento humano que tenga relevancia jurídico penal.

(54)

HUERTA TOCILDO, “¿Concepto ontológico o concepto normativo de omisión?”, cit., pp. 281 ss

(55)

COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S., Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 354

(56)

VILLAVICENCIO TERREROS, F., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 271, citando a ZAFARONNI, FRAGOSO y BUSTOS RAMÍREZ

(57)

Cfr. BRAMONT ARIAS, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 188; VILLAVICENCIO TERREROS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 271; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 242 ss.; BERDUGO et al., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 148; VILLA STEIN, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 255.

(58)

Cfr. ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 337.

(59)

A los hechos humanos voluntarios: son denominados como “conductas” para el derecho penal, mientras que los hechos humanos involuntarios: no son conductas sino unas situaciones donde existe “ausencia de conducta”.

(60)

ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 342.

(61)

HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, cit., p. 340 señala sobre los casos de ausencia de acción que estos “no puede ser calificado de acción”.

(62)

BRAMONT ARIAS, Lecciones de la Parte General y el Código Penal, cit., p. 81, refiere en relación a la ausencia de acción, “que hay supuestos en que las conductas realizadas por los sujetos no son relevantes penalmente” para efectos didácticos debe apreciarse cuidadosamente el uso del término “conductas” “no relevantes penalmente” para evitar confusiones.

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CASOS DE AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO

Concretamente, para el Derecho Penal no todos los hechos del hombre revisten interés, sino sólo aquellos hechos humanos voluntarios, en que se requiere de una conducta externa y final del hombre. Siendo esto así, se aprecia que los “casos de ausencia de comportamiento que estudia la doctrina se refieren fundamentalmente a supuestos de hecho del hombre no guiados por una voluntad (no finales)” (63) y son tres: Fuerza física irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia. a)

Una fuerza física irresistible

Se presenta cuando alguien actúa o se comporta materialmente violentado por una fuerza física irresistible (vis física absoluta) no decidiendo su actuación de forma voluntaria sino forzadamente, es decir, la fuerza incide sobre el cuerpo del forzado, impidiendo al sujeto dirigir sus movimientos. Esta debe diferenciarse de la coacción, intimidación o violencia moral (vis moral o compulsiva) que no actúa materialmente en el cuerpo sino en su mente o psyquis, apreciándose, pues que hay una conducta pero que la voluntad se encuentra viciada. La fuerza física irresistible (vis fisica absoluta) se halla prevista en el artículo 20 inc. 6 del C. P. que expresamente señala: “está exento de responsabilidad penal el que obra por una fuerza física irresistible proveniente

de tercero o de la naturaleza”. Mientras que la (vis moral o compulsiva) es considerada más como un supuesto de inculpabilidad, pues el Código Penal no lo señala expresamente como un caso de ausencia de acción – pues la vis moral, no anula la voluntad, sino que esta existe, pero viciada (64). b)

Los movimientos reflejos

En los movimientos reflejos no hay voluntad, simplemente se trata de “procesos en que el impulso externo actúa por la vía subcortical, pasando directamente de un centro sensorio a un centro motor. Todo ello sin intervención primaria de la conciencia” (65). Vienen a ser movimientos que responden en forma instantánea, automática, y sin control, una reacción que genera estímulos externamente. Careciendo, por tanto, de reflexión y voluntad. Esto lo encontramos en los llamados movimientos meramente instintivos – en caso de defensa; como también en aquellos donde hay una ausencia total y momentánea de movimiento producto de una impresión física o mental – como es el caso de la parálisis; o cuando estamos ante la irrupción de reflejos erráticos originados por enfermedades nerviosas – caso de epilepsia, convulsiones. Por otro lado, no constituyen movimientos reflejos las “reacciones primitivas” “los actos en corto circuito” y las “reacciones explosivas” todos estos casos que integran la llamada “zona intermedia” han de ser considerados como formas de conducta en las que de algún modo interviene la voluntad (66).

(63)

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 180.

(64)

Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Código Penal, Cultural Cuzco, Lima, 1992, p. 133; cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 185.

(65)

Cfr. SILVA SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ DEVESA, citados por MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 190.

(66)

Cfr. MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho penal, Ariel, Barcelona, 1962, T. I, p. 215; SILVA SÁNCHEZ, citado por MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 191.

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LA CONCEPCÓN JURÍDICO-PENAL DEL COMPORTAMIENTO EN LA TEORÍA DEL DELITO

Estados de inconsciencia

Estos son los actos que se realizan sin voluntad, es decir, que son desplegados sin la plena voluntad consciente del sujeto que las realiza. Son los casos que se presentan por ejemplo en el sueño, sonambulismo, hipnotismo, embriaguez absoluta o letárgica. Caso particular es la embriaguez alcohólica, la cual debe ser absoluta, o sea debe ocasionar la inconciencia. Caso que deben analizarse como una causal que eximen o atenúan la responsabilidad (inimputabilidad) previsto en el art. 20 inc. 1 del Código Penal. Por otro lado, si el sujeto se coloca a propósito en un estado de inconsciencia para perpetrar un delito, se aplica la doctrina del actio libera in causa, sustentada en imputar una lesión originada por una conducta precedente, a efectos de que no se le exima de responsabilidad al agente, que pretendió no ser sancionado y sorprender la voluntad contenida en la norma, al colocarse a propósito en un estado de inconsciencia. Debiendo por ende ser responsable penalmente el que dolosa o culposamente se sitúa en un estado de inconciencia (67). 10. CONCLUSIONES Los hechos que se producen en el mundo externo en los que interviene el ser humano, son de interés para el Derecho Penal en la medida que sean hechos humanos voluntarios, denominándoseles en doctrina “comportamientos”. El Código Penal peruano de 1991 es de inspiración finalista.

(67)

Welzel, fundador del la corriente finalista, propone la adopción del término “comportamiento” como un término superior que comprenda tanto acción como omisión. La concepción finalista ha sido acogida principalmente en la doctrina, no obstante haber opositores. Existe un fuerte consenso por admitir que todo comportamiento debe ser voluntario (entendida como un querer que busca un resultado) para que exista una conducta propiamente dicha. La titularidad del comportamiento penal relevante es atribuida al ser humano individualizado, siendo relevantes tanto las acciones como las omisiones pues ambas son realidades reconocidas por el mundo exterior, ya que son formas del comportamiento humano. Se acepta que la relevancia penal de una acción es conferida por la voluntad del derecho positivo. Al apreciarse que “la realidad ontológica del comportamiento humano sólo adquiere relevancia jurídica penal en la medida que coincida con el correspondiente tipo”, siendo por ello relevante una conducta cuando es recogida en una norma positiva. Las críticas formuladas por diversos autores, han incidido especialmente para debilitar los postulados del finalismo (la cual se creía una teoría muy consistente). Algunos críticos impulsaron la idea de la sustitución del término conducta o comportamiento (como término omnicomprensivo que contiene acción y omisión) por una teoría del tipo dentro de la cual la acción y omisión no tengan otro sentido que el de acción típica.

Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Código Penal, Cultural Cuzco, Lima, 1992, p. 134; cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 193.

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Contra la concepción finalista de la omisión, los críticos al finalismo han postulado que, la omisión es la no ejecución de un obrar esperado por el orden jurídico, reconociendo en dicha concepción su naturaleza normativa.

COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962.

La ausencia de comportamiento, consiste en la falta de voluntad (entendida como la no coincidencia entre los efectos producidos en el mundo exterior y la finalidad querida por el hombre). Por ello, si no hay voluntad, tampoco hay comportamiento humano que tenga relevancia penal.

HURTADO POZO, Juan, Manual de Derecho Penal, Eddili, Lima, 1987.

Constituyen casos de ausencia de comportamiento: la fuerza física irresistible, los movimientos reflejos, los estados de inconciencia.

BIBLIOGRAFÍA

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994.

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LA CONCEPCÓN JURÍDICO-PENAL DEL COMPORTAMIENTO EN LA TEORÍA DEL DELITO

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Las consecuencias jurídicas del delito Silfredo Hugo Vizcardo Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

SUMARIO: I. Las consecuencias jurídicas del delito. 1. Contenido conceptual: ¿Existe una tercera vía penal? 2. Derecho penal: Instrumento de control social formalizado. 3. La pena como consecuencia: Reacción y prevención. 3.1. Fundamento y fines de la pena. a) Teorías absolutas. b) Teorías relativas. c) Teoría de la unión. II. Sistema de penas en el Perú. 1. Justificación de la Reforma Penal. 2. Clases de penas. 3. Pena privativa de libertad. 3.1. Conceptualización. 3.2. Modalidades de la pena privativa de libertad. a) Temporal. b) Cadena perpetua. 4. Penas restrictivas de la libertad. 4.1. Conceptualización. 4.2. La expatriación. 4.3. La expulsión. 5. Penas limitativas de derechos. 5.1. Conceptualización. 5.2. Prestación de servicios a la comunidad. 5.3. Limitación de días libres. 5.4. Inhabilitación. 6. Multa. III. Las medidas de seguridad. 1. Aspectos conceptuales. 2. Naturaleza jurídica. 3. Fundamento y fines. 4. Sistemas reguladores. a) Sistema dualista. b) Sistema monista. c) Sistema vicarial. 5. Aplicación en el Perú. 5.1. Fundamento y clases. 5.2. Internación. 5.3. Tratamiento ambulatorio. 5.4. Internación previa a la ejecución de la pena. 5.5. Problemas de ejecución.

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Contenido conceptual: ¿Existe una tercera vía penal?

Desde sus inicios históricos, el derecho penal ha fundamentado su aceptación social

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y el respeto a su normatividad, en la amenaza que constituye su peculiar característica sancionatoria. Es justamente la respuesta del ordenamiento a modo de consecuencia jurídica, que intima al ciudadano y procura el efecto de conducirlo conforme a la norma jurídico penal, viabilizando así el control

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SILFREDO HUGO VIZCARDO

penal deseado por el Estado. Esta respuesta penal, constituida principalmente por la pena, atravesó estadios históricos en los que se mostró como una consecuencia sumamente grave y atentatoria contra los derechos fundamentales, hasta que modernamente se postularon corrientes humanizadoras y resocializadoras que involucraron inclusive su fracaso y minimización (e incluso su desaparición). En la actualidad ya se han desterrado del derecho penal aquellas penas inhumanas que afectaban directamente la integridad corporal e incluso la vida del ser humano (azotes, ahorcamiento, garrote, mutilaciones, torturas, hoguera, crucifixión, etc.), o aquellas infamantes que afectaban el honor y la dignidad del penado e incluso de su familia. Como producto de la evolución de la doctrina y ante la crisis sufrida por la pena, evidenciada por la aparición de la escuela positiva italiana, se añadió el concepto de medida de seguridad, como respuesta esencialmente preventiva-terapéutica, sentándose así las bases de una doble vía penal: la pena y la medida de seguridad. Pena y medida de seguridad son por tanto el punto de referencia común a todos los preceptos jurídico penales, lo que significa que el Derecho penal en sentido formal es definido por sus sanciones (1). Actualmente el tema de discusión se centra en la posibilidad de dar a la reparación del daño y otras consecuencias accesorias la connotación de un tipo novedoso de pena, abriendo así la posibilidad de incluir una “tercera vía” del derecho penal, conjuntamente con las penas y medidas de seguridad. Quienes están de acuerdo fundamen-

tan su posición argumentando que con la inclusión de un sistema orientado a dar mayor cabida a la reparación del daño, se propiciaría un mayor beneficio para las víctimas, ya que sus intereses se verían mejor resguardados que con una pena privativa de libertad o de multa, que a menudo realmente frustran la reparación del daño por el autor. La reparación del daño, nos dice Roxin (2), no es, según esta concepción, una cuestión meramente jurídico-civil, sino que contribuye esencialmente también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede ser experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por último, dice el maestro de la universidad de Munich, la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de este modo, facilitar esencialmente la reintegración. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminada (a menudo incluso independientemente de un castigo) la perturbación social originada por el delito. De acuerdo a ello, en casos que actualmente se castigan con una pequeña pena de multa, se podría prescindir de la pena cuando se produce una reparación total del daño, habida cuenta que el Estado no persigue esencialmente fines pecuniarios, sino la composición social y la rehabilitación, por lo que no podríamos hablar de afectación

(1)

ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1997, T. I (Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito), p. 41.

(2)

ROXIN, Derecho Penal. Parte General, cit., T. I, p. 109.

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LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

económica al dejar de percibir la multa; igualmente, en delitos más graves la reparación del daño podría conducir obligatoriamente a una atenuación o a la aplicación de una pena privativa de la libertad con efecto suspendido condicionalmente. Por otro lado, Santiago Mir Puig (3), señala que además de penas y medidas de seguridad la comisión de un delito puede acarrear una tercera consecuencia jurídica: la responsabilidad civil. Por ello resulta de suma importancia decidir si las prescripciones que la establecen pertenecen o no al derecho penal, de lo cual depende el concepto de éste. Así, la comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial en la víctima u otros perjudicados. Mediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho daño; para ello se prevé la responsabilidad civil. El autor del delito debe reparar el daño económico causado o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una cantidad. Pero, se pregunta el maestro español, ¿pertenece al derecho penal la responsabilidad civil? Al respecto indica que en la mayoría de legislaciones la responsabilidad civil se halla regulada por leyes civiles ajenas al Código penal, y su imposición tiene lugar en un proceso civil distinto también al proceso penal. En el derecho español, en cambio, sucede lo contrario: el Código penal regula la responsabilidad civil y ésta se ventila en el proceso penal (análogamente nuestro Código Penal, en su artículo 92, establece que “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, por lo que su determinación corresponde al operador penal finalizado el proceso penal). Ello resultaría coherente con la consideración de la responsabilidad civil como un tercer instrumento (junto a penas y medidas) de política criminal. Es de destacar que en la actualidad se abre paso la tendencia, totalmente

(3)

justificada, a contemplar la reparación económica del daño causado como una de las exigencias que impone una adecuada consideración de la víctima (y no sólo del delincuente) como uno de los protagonistas centrales del delito. La política criminal no debería preocuparse únicamente del delincuente, sino también de dar satisfacción a la víctima. En este sentido, en los EEUU la ley federal para la protección de víctimas de delitos y de testigos (12 octubre 1982), permite a los Tribunales penales imponer como sanción independiente la reparación del daño que la víctima haya sufrido; y en la República Federal de Alemania la ley de protección de la víctima (18 diciembre 1986), trata de facilitar que la responsabilidad civil se determine por el juez penal a través del llamado “proceso de adhesión”. Pero aparece aconsejable ir más lejos y permitir la sustitución de penas pecuniarias o de otro tipo por prestaciones de reparación a la víctima (el Código penal español de 1995 ha dado algún paso en esta dirección: admite la posibilidad de sustituir las penas de prisión de hasta dos años de duración que en principio deberían imponerse por penas de multa o de arresto de fin de semana, teniendo en cuenta “en particular el esfuerzo por reparar el daño causado” (Art. 88). También subordina la posibilidad de conceder la condena condicional a haber satisfecho, en lo posible, las responsabilidades civiles (Art. 81). Por lo demás, aunque antes del C.P. de 1995 ya se concedía efecto atenuante de la pena a la reparación de los efectos del delito, ello se ha ampliado en el nuevo Código, que ha dejado de exigir que la reparación sea espontánea y anterior al conocimiento de la apertura del procedimiento judicial –como hacía el C.P. anterior–, y que se contenta con que tenga lugar antes del

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 4ª edición, Reppertor, Barcelona, 1996, p. 11

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juicio oral (Art. 21.5). Nuestro vigente Código sustantivo es muy conservador al respecto, no propiciando, a diferencia del modelo español, mecanismos premiales o coercitivos sustantivos, que permitan el adecuado resarcimiento económico a la víctima o perjudicado por el delito, fomentando, lamentablemente, una cultura abstencionista y la sustracción intencional por parte del obligado, que al no sentir una adecuada presión jurídica, simplemente prefiere no pagar (salvando el caso de quienes no pueden cumplir su obligación por motivo justificable). Sin embargo, advierte Mir Puig, la utilización político-criminal de la responsabilidad civil, que resulta conveniente, no ha de oscurecer la naturaleza conceptual de esta clase de responsabilidad. Se trata, como su nombre lo indica, de una responsabilidad de carácter civil (la diferencia de naturaleza de la responsabilidad penal y la civil se ve confirmada si se compara el sentido de ambas. La pena se prevé como consecuencia de la infracción de la norma que prohíbe delinquir. En efecto, mientras que es inconcebible la pena sin una acción penalmente antijurídica, el Código penal establece la responsabilidad civil para sujetos que ni siquiera han intervenido en la realización del hecho, como es el caso del tercero civilmente responsable. A diferencia de la pena, la responsabilidad civil no ha de verse como consecuencia de la infracción de una norma, sino como restablecimiento de una situación patrimonial alterada. Este restablecimiento se imputa a aquel sujeto que ha causado el daño en determinadas circunstancias). Esta construcción se aparta de una concepción tradicional muy extendida, según la cual la responsabilidad civil es como la pena una consecuencia de la infracción de una norma y presupone un hecho antijurídico. La

(5)

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antijuricidad penal sería, para esta opinión, el presupuesto común de la pena y la responsabilidad civil. Pero esta doctrina no puede sostenerse, porque haría inexplicable la responsabilidad civil que la ley establece para sujetos ajenos al hecho antijurídico (tercero civil). “Si por Derecho penal se entiende el conjunto de las prescripciones penales en sentido estricto, las prescripciones reguladoras de la responsabilidad civil no podrán considerarse parte del Derecho penal, pues como se ha visto se diferencian claramente de las prescripciones penales. Ello no obsta a que pueda resultar oportuno contemplar la responsabilidad civil desde el prisma de los intereses de la Política Criminal, como un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito” (5). Desde esta óptica, sin adherirnos a la vigencia de posiciones doctrinarias fundamentadoras de una tercera vía penal y sin querer pretender dar por concluido el debate jurídico, que por cierto tiene larga data, iniciado durante el iluminismo por la fundamental obra de Beccaria, respecto de cuáles deben ser las consecuencias jurídicas del delito, hemos de concluir, animado por fines didácticos y en atención a valederos postulados de política criminal, que las consecuencias jurídicas del delito, aplicado a la realidad punitiva peruana, son: las penas, las medidas de seguridad, las medidas accesorias y las responsabilidades civiles que derivan del delito (Títulos: III, IV y VI, del Libro Primero del Código Penal). Corresponde a nuestro estudio el tratamiento de las penas y las medidas de seguridad. 2.

Derecho penal: Instrumento de control social formalizado

Históricamente está comprobado que todo sistema social, incluso toda relación

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 14.

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humana, necesita de instrumentos de control para evitar que los abusos de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de los otros; para evitar, en suma, los desajustes que se puedan producir. Tales mecanismos funcionan, consciente o inconscientemente. La educación, al tiempo que prepara al niño para la vida, defiende a los demás de los comportamientos que éste podría tener de no ser educado y adaptado. En suma, y aún respetando el pluralismo, cualquier grupo social aspira a una mínima homogeneización que haga posible la convivencia. Se establecen así unos límites cuya trasgresión el sistema no está dispuesto a tolerar. Y para ello genera los aludidos mecanismos individuales de control que defienden, en principio, los intereses de quien los usa, aun cuando también puedan ser utilizados en defensa de su vida, sus bienes, su familia, etc. En un principio la auto-defensa y la venganza privada, que fueron instintos prerracionales, se legitimaron por la necesidad social de auto protección, procediéndose a un proceso de racionalización, utilizándose como un instrumento de advertencia para evitar las agresiones. El carácter privado de estas reacciones planteaba, por otra parte, el problema de que ellas mismas también solían transgredir los límites del sistema, a través de respuestas muy desproporcionadas e innecesarias, que involucraban incluso, en su máxima expresión, la muerte legítima del ofensor a manos del ofendido. Poco a poco esos mecanismos de control se van socializando y se van haciendo más sutiles. Resulta más útil, sobre todo, menos penoso, prevenir las extra limitaciones sobre la base de la educación, la cultura, la igualdad de oportunidades, etc. Se postula que si se consigue que los miembros del grupo pierdan las eventuales propensiones a transgredir los límites, no será necesario recurrir a la defensa ni, sobre todo, a la amenaza y la sanción. La constatación contemporánea del sistema legal, determina la existencia de una reserÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

va del uso legítimo de la violencia en los poderes públicos, la amenaza y la sanción, es decir, el Derecho penal, queda en manos del Estado. Su utilización constituye el mecanismo de control social legítimo más drástico posible. Se trata de evitar que los ciudadanos superen los límites permitidos del sistema, atentando contra los valores más importantes y queridos por el grupo. Cabe resaltar que anteriormente a ello, es posible utilizar otros instrumentos de control “informal”, que podríamos denominar “positivos”, en la medida en que ellos buscan tal finalidad sin limitar coactivamente la libertad, tales como la educación, la cultura, las reglas y usos sociales, que se internalizan en el conglomerado social, buscando la solución ex ante de conflictos o contravenciones al ordenamiento. El fracaso de estos mecanismos anteriores denominados primarios o informales, determina la aparición de mecanismos alternos, secundarios que propician el control social formalizado, cuya máxima expresión es el Derecho penal. Así, La característica fundamental, en este aspecto, del Derecho punitivo, es que se constituye en un instrumento de control social formalizado: es decir, que reúne una serie de garantías que proporcionan la seguridad de unas respuestas previstas, objetivas e iguales. Precisamente por la magnitud de las respuestas penales consistentes, como sabemos, en la privación o restricción de la libertad u otros derechos, es preciso someterlo a la formalización. 3.

La pena como consecuencia: Reacción y prevención 3.1. Fundamento y fines de la pena

Conforme al criterio predominante, la pena, consecuencia jurídica principal derivada de la comisión de un delito, no es sino el instrumento empleado por el Derecho, es decir, por las normas, para la consecución de sus fines. Por eso la expresión “fines de

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la pena” no deja de ser inexacta, aunque está doctrinalmente muy acuñada. En realidad, bajo esta denominación nos referimos al fundamento o justificación de la pena, a su esencia y a cómo actúa sobre los ciudadanos. La finalidad no es otra que la señalada al Derecho penal: la tutela de valores e intereses con relevancia social. Se entiende, manifiesta Rivacoba y Rivacoba (6), que la verdadera función de la pena no es la retribución, sino el mantenimiento del orden jurídico: en otros términos la protección de la sociedad contra las acciones de los individuos que ponen en peligro su existencia o su desarrollo y –en tal sentido– la defensa social. La imposición de una pena, sostiene Roxin (7), sólo está justificada allí donde el comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica, de los ciudadanos y no sean adecuados para impedirlo otras medidas jurídicas y político-sociales menos radicales. Para el maestro de la universidad de Munich, “el Derecho penal sólo puede asegurar el orden pacífico externo de la sociedad y que más allá de esto no está legitimado ni es adecuado para la educación moral de los ciudadanos, la tendencia hacia la liberalización y la separación entre el Derecho penal y la moral determina cada vez con mayor influencia la marcha de la reforma...” (8). Al respecto, Bacigalupo (9), refiere que la materia del tema de las consecuencias jurídicas propias del Derecho penal, se puede caracterizar como la teorización en esta rama del Derecho, de los puntos de vista que consideran al Derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia, frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente

al valor utilidad. La primera concepción guarda una mayor relación con la moral, mientras que la restante se vincula más con la política social. El enfrentamiento radical de estos puntos de vista, dio lugar a partir del último cuarto del siglo pasado, a la llamada lucha de escuelas, que no es en verdad otra cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del Derecho penal. Mientras la llamada escuela clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a través de las “teorías absolutas” de la pena, la escuela positiva proponía como único criterio el de la utilidad expresándolo por medio de las “teorías relativas” modernas de la pena. Esta oposición de fundamentos legitimantes vincula la cuestión de la pena con la concepción del Estado y con los poderes penales de este. En general, se puede decir que la escuela clásica concebía los poderes penales del Estado de una manera más estrecha que la escuela positiva. La idea de “defensa social” permitía a esta última justificar la intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásicos carecían de la posibilidad de hacerlo. En la actualidad la orientación del Derecho penal se expresa en el intento de sintetizar estos dos puntos opuestos. El criterio utilitario es aceptado en razón que mitiga el rigor del principio de justicia (por ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional) y sólo en parte en lo que resulta ser más riguroso que este (por ejemplo, mientras se admite con diferente intensidad según los ordenamientos jurídicos, la agravación de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida en general, a la sentencia indeterminada). Nuestro Código punitivo atribuye

(6)

RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Función y aplicación de la pena, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 30.

(7)

ROXIN, Derecho Penal. Parte General, cit., T. I, p. 32.

(8)

ROXIN, Derecho Penal. Parte General, cit., T. I, p. 28.

(9)

BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogotá, 1989, p. 11.

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a la pena función preventiva, protectora y resocializadora (Art. IX del Título Preliminar). En tal sentido, la exposición tradicional del fundamento (contenido) y fines de la pena, nos lleva al análisis de una justificación autónoma separada de la justificación de la imposición de la pena misma. En torno a esta cuestión surgieron ya en la antigüedad las llamadas teorías de la pena, cuyas polémicas llegan hasta nuestros días y cuyo conocimiento es indispensable para la comprensión de los modernos problemas que plantea el derecho penal recuerda la existencia de las teorías absolutas y relativas. a) Teorías absolutas Para esta teoría, denominada también de la retribución o de la justicia, que a decir de Roxin, hasta hace poco tiempo dominaba en Alemania, el sentido de la pena consiste en la retribución justa, es decir, en imponer al delincuente un mal que corresponda al grado de su culpabilidad. De acuerdo con ello, a una culpabilidad leve (por ejemplo, un pequeño hurto cometido por motivaciones humanamente comprensibles), corresponde una pena también leve; y a una culpabilidad grave (por ejemplo, un asesinato por codicia) una pena también grave. Para esta teoría, la culpabilidad es retribuida a través de la pena, propicia la “expiación”, de tal forma que el delincuente, que haya sufrido el mal que la pena representa, puede regresar como un hombre libre a la sociedad. De acuerdo con este criterio, la pena no se justifica en virtud de la utilidad social, sino solamente por la idea de la justicia; “la pena debe imponerse para que la justicia domine la tierra”.Según el fundamento de estas teorías, la pena no perseguía finali-

(10)

dad alguna, sino que tenía como misión la mera retribución: se castigaba al ciudadano por que había cometido un delito y en la medida en que lo merecía. Para ellas, la pena sería legítima si se constituye en la retribución de una lesión cometida culpablemente (el fundamento de la pena sería exclusivamente la justicia o la necesidad moral). Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es justa, en tal sentido, la pena “necesaria” sería aquella que produzca al autor un mal (disminución de derechos), que compense el mal causado libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma, siendo sólo legítima la “pena justa”, aunque no sea útil. En tal sentido, una pena útil, pero no justa, carecería de legitimidad. En esta teoría la pena se libera de toda finalidad, y parte de su sustento descansa en el reconocimiento del estado como guardián de la justicia terrena y del conjunto de ideas morales vigentes en la sociedad, considerando la situación de libre albedrío en que se encuentra el ser humano, y por consiguiente, también su capacidad de auto determinarse (10). Al respecto, suelen citarse las posiciones de los representantes más característicos de estas teorías; así, para Emmanuel Kant (17241804), en su obra La metafísica de las costumbres (1797), justificaba la pena en el postulado de la justicia, prescindiendo de cualquier finalidad social, formulando su postura en la siguiente expresión: “incluso en el caso de que una sociedad con el acuerdo de todos sus miembros acordara unánimemente disolverse (por ejemplo los habitantes de una isla decidieran tirar cada uno por su lado y esparcirse por todo el mundo), debería ser ejecutado antes el último asesino que estuviera en la cárcel, para que todo el mundo

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1981, T. I, p. 96.

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supiera el trato que merecen sus hechos, y no recaiga la responsabilidad colectiva sobre el pueblo que no insistió en el castigo”. Por su parte, Hegel afirmaba que la pena es una consecuencia lógica: es la negación del delito y, dado que éste es a su vez, negación del Derecho, aquélla se convierte en la afirmación (negación de la negación) del derecho. Contra las teorías absolutas (o de la retribución), se establece que: a) Carecen de un fundamento empírico; y, b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito (11). En favor de las teorías absolutas se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido un delito (lo que no necesita guardar relación con la gravedad del mismo) y que, por tanto, pueden estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impide sacrificar al individuo en favor de la generalidad. Señala Bustos Ramírez (12), que estas teorías tienen una orientación garantista en la medida que impiden una intervención abusiva del Estado. b) Teorías relativas Las teorías relativas, o de la prevención por el contrario, sustentaban que la imposición de una pena, persigue otras finalidades diferentes a la de la propia realización de la justicia. Procuraban legitimar la pena orientándola a la obtención de un determinado fin, siendo así su criterio legitimante, la “uti-

lidad” de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad del conglomerado social, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría preventivo-general de la pena. Si por el contrario el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido, para que no reitere su acto, estaremos ante una “teoría” preventivo-especial o individual de la pena. Así, señalaba Feuerbach que si se persigue un fin de prevención general; la pena es una amenaza con la que se conmina a los ciudadanos para que se abstengan de delinquir; para que la amenaza funcione es necesaria la efectiva ejecución de la misma. Se trata, pues, de evitar que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos. Como puede verse, absolutamente en nada se diferencia esta posición, de la mantenida por los partidarios de la “moderna” teoría de la motivación. Sobre todo a partir del auge de las teorías sistémicas, se viene subrayando otro aspecto que permite hablar de prevención general integradora o positiva, frente a la intimidatoria o negativa, que sería la anterior. Mediante la aplicación de la pena a un delincuente, los demás ciudadanos recuperan su confianza en la vigencia de las normas (lo que redunda en beneficio del sistema); la conducta delictiva o desviada supone el cuestionamiento de la aludida vigencia, que se afirma con la aplicación de la consecuencia jurídica. Tampoco esta concepción parece excesivamente innovadora, sin que llegue a apreciarse en qué se diferencia de la tesis hegeliana, y sin que se alcance por qué ésta es retributiva y aquélla preventiva. Se establece que la prevención general aparece: 1º) utilizando la pena como amenaza contenida en la ley; 2º)

(11)

BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 13.

(12)

BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1986, p. 77.

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al dictarse la sentencia, con lo que se genera una intimidación generalizada; y 3º) por medio de la ejecución de la pena, en donde el sufrimiento del condenado tiene efecto intimidatorio general. Los partidarios de la prevención especial, cuyo principal representante fue VON LISZT, consideran que la pena pretende evitar que el delincuente vuelva a delinquir, lo que puede obtenerse de dos maneras: las posiciones más reaccionarias aluden a la inocuización, las más progresistas a la resocialización. La primera supone evitar el delito impidiendo físicamente su comisión a través de largas penas de cárcel o incluso de la pena de muerte; la segunda, mediante la recuperación del delincuente para los valores sociales a través de la aplicación de un tratamiento o una terapia social. Generalmente se critica esta teoría por centrarse en un modelo preventivo-utilitario, que por sí solo no ha logrado efectivos resultados desde la perspectiva político-criminal. Empíricamente se ha podido constatar que las penas, dentro del marco de estas teorías y confrontadas con la realidad socio criminal, no producen los resultados deseados o esperados, no producen ni corrección ni intimidación; no impiden la criminalidad y muy por el contrario llegan en algunos casos a fortalecer los impulsos criminales. Contribuye con este mal, la deficiencia legislativa, que implica inadecuadas normas o sobrecriminalización indiscriminada y carencias del sistema penitenciario, que impide o dificulta una adecuada resocialización. Podemos identificar, dentro de las teorías relativas, cuatro sub-teorías: teoría de la prevención especial positiva, teoría de la prevención especial negativa, teoría de la prevención general positiva y teoría de la pre-

vención general negativa. La teoría de la prevención especial positiva, centra su objeto de estudio y praxis en el marco de una función netamente resocializadora. Se fundamenta en los conceptos de reeducación y reinserción. Con esta teoría se otorga fundamental importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar a cabo la política penitenciaria. Al respecto, Bustos (13) advierte que tomado así el concepto de resocialización, se otorgaría al Estado la posibilidad libérrima de manipular a los individuos, teniendo el monopolio de aplicación y definición de las pautas resocializadoras, generándose un absoluto totalitarismo. Según este autor, nadie puede ser obligado a someterse a una “reeducación” en valores que no comparte, pues dentro de la democracia se permite justo esto, es decir, que existan personas que no compartan los valores mayoritarios de la sociedad. Por su lado, Jakobs (14) señala que el hecho antijurídico que realiza el autor se convierte en el motivo del tratamiento, hecho que por otra parte no es suficiente para graduar el tiempo que requiere para resocializarse. La pena privativa de libertad de acuerdo a esta teoría, debería ser indeterminada en el tiempo, la única sujeción que tendría sería alcanzar la resocialización. Lamentablemente la realidad le ha imprimido a esta teoría una aspiración utópica, comprobándose que no ha funcionado la tan mentada “reeducación”, y sólo hemos sido testigos de una verdadera degradación del ser humano, forzado y humillado por un sistema injusto. Mir Puig, citado por Rodríguez Delgado (15), habla de una prevención gene-

(13)

BUSTOS RAMÍREZ, Introducción al Derecho Penal, cit., p. 50.

(14)

JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 31.

(15)

RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho penal español. Parte general, Dykinson, Madrid, 1992, p. 46.

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ral positiva limitadora, señala que cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena, busca, según ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevención especial no puede operar pues, como la general, en el momento de la conminación legal, sino en el de la ejecución de la pena. Este autor busca establecer que dependiendo del momento en que nos encontremos puede haber una conjugación de varias teorías, pero pone de manifiesto que para esta teoría (de carácter básicamente preventivo) la finalidad es evitar que el sujeto cometa nuevos delitos desde un intento de transformar su adaptación social para así poderlo reinsertar en la sociedad. Señala también que no debe haber una imposición de los fines resocializadores contra la voluntad del afectado, lo que implica que no puede haber agravación de la condena invocando exigencias de resocialización. Esto es así, debido a que en el Derecho penal actual se castiga por el hecho cometido y no por las características del sujeto activo, ya que ello nos llevaría a un Derecho penal de autor y por tanto desigual. La teoría de la prevención especial negativa, denominada también de la incapacitación, neutralización o inocuización, tiene como fundamento la instrumentalización de la pena dentro de una perspectiva segregadora. Busca neutralizar al delincuente, segregándolo o alejándolo de la sociedad propiciando su encierro, por considerarlo peligroso e incorregible. El sistema implícitamente reconoce a priori su fracaso y propugna la extirpación social. Evidentemente la implementación de este sistema apareja la trasgresión de ciertos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y se orienta más bien a un sistema estatal totalitario antidemocrático. La teoría de la prevención general negativa, propugna la utilización de la pena como instrumento neto de intimidación social. Se coloca a la pena como ejemplo, como disuasivo general, como amenaza que se cierne sobre

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el individuo infractor, que al no adecuarse a la norma, recibirá el castigo anunciado. Se apela así a la pena como instrumento desincentivador e intimidador desde una perspectiva eminentemente utilitarista. Lamentablemente es imposible establecer el grado de éxito, no se puede demostrar el grado de abstencionismo y muy por el contrario la realidad demuestra, sobre todo para los casos más graves, la inoperatividad de la intimidación. La teoría de la prevención general positiva, o de prevención-integración, persigue, según Jakobs, ejercitar la confianza en la norma, desde cuya perspectiva, al autor se le castiga para que el resto del conglomerado social constate que el sistema funciona. Se busca que la pena despliegue una adecuada fidelidad al derecho. Se aprecia pues, al fin de cuentas, la utilización de la persona, que a decir de Baratta se constituye en el “chivo expiatorio”, a costa del cual se lleva a cabo la reafirmación de la norma vulnerada, buscándose así el restablecimiento de la credibilidad del funcionamiento del sistema por parte de todos los ciudadanos. De igual manera, se puede establecer que los autores de hechos punibles pasan a ser objeto de prevención antes que sujetos de derecho, a través de los cuales se busca ejercitar la confianza en el derecho. La pena pasa a ser definida como garante de la norma, como un mal que se justifica con el sólo hecho de alcanzar la estabilización de la norma lesionada. Evidentemente esta orientación nos lleva al exagerado protagonismo de la norma en desmedro del ser individual, otorgándose así más importancia al derecho que al individuo, resultando como efecto, que la pena se constituye en mero castigo y puro mal. c) Teoría de la unión Generalmente, suele rechazarse la vigencia monista de cualquiera de las teorías expuestas y aludir a las eclécticas o de la unión, según las que la pena cumpliría disÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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tintas funciones en las diferentes fases: mediante su previsión se perseguiría la prevención general intimidatoria; en el momento de dictar sentencia, la retribución; mediante su cumplimiento, la prevención general positiva y en la ejecución se tratarían de obtener los efectos de la prevención especial. De manera magistral y didáctica, Roxin (16), señala que, antes de empezar a analizar y comparar cada una de estas concepciones fundamentales, es preciso dejar bien claro que no se trata solamente de simples posiciones teóricas contrarias, sino de posiciones que pueden conducir también y de hecho conducen a distintos resultados prácticos. Imaginemos el caso de quien tras estrangular a su mujer infiel en un ataque de celos, se presenta voluntariamente a la policía. Desde el punto de vista de la teoría de la retribución (teoría absoluta), lo primero que habría que hacerse es preguntar por el grado de culpabilidad del marido, pues es esta culpabilidad la que debe ser retribuida. Habrá que tener por tanto en cuenta la reprochabilidad del homicidio, computar la infidelidad de la mujer y la presentación espontánea del marido ante la policía como circunstancia atenuante y además considerar por lo menos como causa de atenuación de la culpabilidad, tras el correspondiente informe del psiquiatra, el estado de arrebato o excitación del marido. La conclusión final podría ser quizás la de considerar como justa una pena privativa de libertas de un año de duración. El partidario consecuente de la teoría de la prevención especial, se plantearía, en cambio, la cuestión de qué sanción sería conveniente para impedir que el delincuente volviera a cometer un hecho similar, y podría llegar a la conclusión de que al haberse producido en una situación de conflicto interno, que

(16)

probablemente no se volverá a repetir nunca, no es presumible que vuelva a ser cometido en el futuro por la misma persona. Así que al no ser necesaria, desde el punto de vista preventivo-especial una actuación sobre el reo, debería dejar el hecho impune. De un modo totalmente distinto se presenta el caso para los partidarios de la prevención general. Según esta teoría, a la hora de imponer una sanción penal debe tenerse en cuenta el efecto de dicha sanción sobre la comunidad. Por eso, carecería de sentido dejar sin castigo un caso como éste, ya que si se corriera el rumor de que la muerte de la mujer infiel no iba a ser castigada, esto supondría un mal ejemplo para todos y probablemente costaría muchas vidas humanas. Pero también la pena justa por la culpabilidad (un año de prisión) tiene que parecer a los ojos de la teoría de la prevención general como demasiado leve; para dicha teoría, debería imponerse una pena mucho más grave (por ejemplo diez años de prisión), para hacer ver a la población la firmeza e importancia de la norma que prohíbe matar y conseguir el efecto intimidatorio deseado. Las soluciones completamente distintas a que llegan cada una de estas teorías, muestran ya con suficiente claridad, cuan importante es conseguir una explicación de la problemática de los fines de la pena. Si desde este ejemplo concreto nos elevamos a una perspectiva más amplia, se pone de relieve que cada una de estas teorías tiene específicas ventajas e inconvenientes. La teoría de la retribución tiene la ventaja de que su planteamiento hace posible limitar el poder de intervención del Estado. Por supuesto, es imposible determinar con seguridad matemática cual es la magnitud

ROXIN, Derecho Penal. Parte General, cit., T. I, pp. 40 y ss., que reproducimos.

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de pena que corresponde a los grados de culpabilidad; pero en todo caso, el valor social del bien jurídico lesionado y una investigación cuidadosa de las circunstancias que agravan y atenúan la culpabilidad, permiten llegar a determinar con una cierta seguridad el grado justo de la pena a imponer. Igualmente se evita con ayuda de esta teoría que la pena se pueda utilizar para que sirva de escarmiento y que, por ejemplo, se imponga una pena más grave de la que corresponde a la culpabilidad sólo porque con ello se consigue intimidar más eficazmente al resto de los ciudadanos, como pretende la teoría de la prevención general. Pero frente a estas ventajas la teoría de la retribución también tiene sus inconvenientes: el principio de la “retribución de la culpabilidad” es, en el fondo, de naturaleza metafísica y como tal sólo se puede comprender como un acto de fe. Con una consideración racional no se puede entender cómo puede ser retribuido y reparado un hecho malo (el delito) añadiéndole un segundo mal (el castigo). Una teoría de la pena, que, como se ve claramente en el ejemplo de la isla propuesto por Kant, prescinde de toda finalidad social, no se ajusta a una concepción del derecho penal, según la cual las incriminaciones penales sólo deben pretender asegurar un orden social pacífico. La teoría retributiva no sólo conduce a contradicciones teóricas, sino que también provoca graves inconvenientes prácticos. Una pena, entendida solamente como imposición de un mal no puede recuperar al delincuente para el buen camino ni corregir su defectuosa relación con la comunidad, sino que más bien le produce pesar y desesperación, reforzando su deficiente comportamiento social y fomentando su reincidencia, que es precisamente lo que el derecho penal pretende impedir. Precisamente, la mayor ventaja de la teoría preventiva especial, es hacer posible una actuación directa sobre el condenado.

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Su centro de gravedad recae en la idea de procurar que el condenado lleve en el futuro una vida sin delito, que internarlo o intimidarlo. La teoría de la prevención especial permite además (e incluso fomenta) el desarrollo científico y la realización práctica de un sistema penitenciario consecuente con la idea de resocialización, contribuyendo de este modo a la lucha contra la criminalidad, que es el cometido principal desde el punto de vista social del derecho penal. Pero esta indudable ventaja no puede ocultar las debilidades importantes que también existen en la concepción puramente preventiva especial. Como ya veíamos en el ejemplo anteriormente expuesto, la teoría preventiva especial no explica el fundamento de la pena, cuando no hay peligro de reincidencia, y, sin embargo, es evidente que ante los riesgos que ello implicaría para la comunidad, no es procedente renunciar a la pena en tales casos. Y a la inversa, el principio preventivo-especial tampoco ofrece la posibilidad de limitar de un modo adecuado el poder punitivo del Estado. En efecto, si se parte de que la actuación sobre el delincuente debe durar hasta que se considere que éste puede llevar en el futuro una vida sin delito, sería preciso en algunos casos imponer un largo internamiento al autor de un delito de escasa gravedad, si fuera un peligroso delincuente o un asocial. Desde el punto de vista preventivo-especial sería incluso imaginable que se pudiera imponer una privación de libertad antes de que se haya cometido un delito, si la situación de abandono en la que se encuentra una persona permite suponer que en el futuro puede llegar a ser un delincuente. Pero una larga privación de libertad sin la previa comisión de un delito o con la comisión de un delito de poca importancia llevaría a una reglamentación policial que apenas sería compatible con las libertades del ciudadano garantizadas constitucionalmente.

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El punto fuerte de la teoría preventiva general es precisamente que evita estas objeciones, pues realmente la comunidad no necesita ser intimidada de un delito ya cometido, y en los delitos de escasa gravedad es igualmente relativamente poco importante la necesidad de intimidación, así que la sanción puede mantenerse dentro de límites razonables. Del mismo modo también es fácilmente explicable desde el punto de vista de la prevención general el hecho de que los delitos graves sean castigados también con una pena grave, aunque no haya peligro de que se repita, pues, de lo contrario, sería de temer que el mal ejemplo que suponen encontrara eco en la comunidad, si además existe la esperanza de que no se va a ser castigado. La teoría preventiva general es, en cambio, en otros puntos poco fructífera e incluso objetable. Al no ocuparse del delincuente individual sino sólo del efecto de la pena en la comunidad, no deja ningún resquicio a la resocialización del condenado. Por otro lado, tampoco puede solucionar adecuadamente el problema de los límites del poder punitivo del Estado, sino que más bien tiende al terrorismo estatal, ya que, buscando siempre la intimidación de la comunidad, está dispuesta a imponer penas draconianas. Así, por ejemplo, la imposición de penas graves, incluso de la muerte, a leves infracciones de las leyes de abastecimiento cometidas en tiempo de guerra, es producto de una concepción preventiva general que, en última instancia conduce siempre a la injusticia institucionalizada. Por ello, tampoco esta teoría por sí sola puede servir de justificación de la pena. De todo lo dicho hasta ahora se desprende que cualquier forma unilateral de imposición de una de estas teorías, retributiva, preventiva especial o preventiva general, es igualmente insatisfactoria. Sin embargo, la discusión que surgió al contraponerse estas teorías entre sí, ha servido para allaÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

nar el camino a una concepción más ajustada a la materia. Se puede decir que para una concepción moderna la resocialización debe considerarse como el fin principal de la pena, ya que sirve tanto al delincuente como a la sociedad y es la que más se aproxima a la meta de una coexistencia de todos los ciudadanos en paz y en libertad. Por el contrario, debe rechazarse la idea de una retribución basada en una concepción abstracta de la justicia, ya que un derecho penal orientado en la necesidad social no puede basarse en un principio metafísico. Otra cosa distinta ocurre con la prevención general: incluso allí donde el delincuente no necesite ser resocializado (como sucede en el ejemplo antes citado del marido celoso), no puede renunciarse a la pena, dado que aún queda el efecto de está sobre la comunidad. Pero en lo posible, los efectos preventivos generales deben subordinarse al fin resocializador, ya que también la pena resocializadora sirve para apartar a la comunidad de la infracción de la ley penal, cumpliendo, por tanto, con ello al mismo tiempo una función preventiva general. Normalmente es además, innecesario agravar, por razones preventivas generales, la pena precisa para la resocialización, ya que como se dijo anteriormente, lo que mayor efecto intimidatorio tiene sobre la comunidad no es tanto la gravedad de la pena, como la intensidad de la persecución penal. Pero el respeto a la libertad individual impide también que se persiga a todo trance el fin resocializador sin ningún tipo de limitaciones, ya que sería inadecuado someter a un individuo a un largo tratamiento forzoso por el hecho de haber cometido algunos delitos de poca importancia. Por eso, es aconsejable recurrir al principio de culpabilidad con objeto de limitar el excesivo poder punitivo del Estado, cosa que como ya hemos visto, no pueden hacer ni la teoría de la prevención general ni la teoría de la prevención

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especial. La pena que por razones de prevención general y especial, se va a imponer no puede, por tanto, ir más allá de lo que corresponde al grado de culpabilidad del delincuente. No hay en cambio, ningún inconveniente en aplicar una pena inferior a la correspondiente por la culpabilidad, siempre que el delincuente pueda ser reconducido al camino del Derecho con sanciones menos graves y las razones de intimidación general no exijan la imposición de la pena que corresponda al grado de culpabilidad en toda su extensión. Todas estas reflexiones sobre la justificación de la pena se pueden resumir en estas cuatro tesis: a)

La pena sirve a la reinserción social del delincuente (resocialización) y a la protección de la comunidad (prevención general). La pena no puede superar en su gravedad el grado de culpabilidad del delincuente (función limitadora del principio de culpabilidad).

La pena sí puede ser inferior a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Basta con se aproxime a dicho grado lo que sea preciso para conseguir la reinserción social del delincuente y la protección de la comunidad.

Dentro de lo posible la pena no debe imponerse en virtud de la protección de la comunidad, en una extensión mayor de la que exija la reinserción del delincuente.

Al respecto, Roxin plantea, en su teoría dialéctica de la unión, una mayor preponderancia de la prevención, estableciendo que dentro de ella, lo más importante es centrarse en el momento de ejecución de la pena, donde prima la prevención especial. De otro lado, señala que la culpabilidad limita la pre-

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vención, y al mismo tiempo en un proceso dialéctico la propia culpabilidad puede ser limitada por la prevención. Esto significa que si la pena privativa de libertad no cumple con el fin preventivo no debe imponerse, a pesar de que el procesado sea culpable. Roxin señala que la función de la pena es en el momento legislativo la protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, protección que sólo podrá buscarse a través de la prevención general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Agrega que la resocialización del sujeto activo de un delito, esto es el tratamiento, sólo es posible cuando el sujeto lo realiza de forma voluntaria. Estamos de acuerdo pues, con una teoría que involucre tanto la prevención general positiva y negativa con la prevención especial. II.

SISTEMA DE PENAS EN EL PERÚ

Justificación de la reforma penal

El sistema de penas preponderante, durante la vigencia del Código penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales las más privilegiadas eran las privativas de libertad, las mismas que, siguiendo los postulados liberales imperantes en la época, presentaban cuatro modalidades, consideradas de avanzada: prisión, relegación, penitenciaría e internamiento. A ellas se aunaban las penas de expatriación, inhabilitación y multa, complementándose así el circuito punitivo, que nos rigió hasta el año 1991 en que se promulgó nuestro vigente Código sustantivo (es de resaltarse que en un principio, la pena de muerte también fue considerada dentro del sistema punitivo establecido por el Código de 1924, artículo 10). El transcurrir de los años y el avance contemporáneo de la ciencia penal, influido por criterios garantistas, democráticos y huÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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manitarios, determinaron la necesidad de un replanteamiento muy esperado en nuestro sistema punitivo, que permitiese integrar nuevas modalidades penológicas y otras alternativas o sustitutos, que hicieran de la pena una consecuencia jurídica útil, desde una perspectiva verdaderamente prevencionista y resocializadora, respetando in extensu los derechos fundamentales de la persona y propugnando una adecuada equidad en relación a la culpabilidad del sujeto imputado. En tal sentido, informa Prado Saldarriaga (17), la ejecución de las distintas penas privativas de libertad fue organizada en base al régimen alburiano, sin embargo, las limitaciones del medio en infraestructura carcelaria impidieron el desarrollo efectivo de tales sanciones, razón por la cual en 1969, mediante D. Ley 17581 se estableció como único régimen penitenciario el denominado sistema progresivo técnico, modelo que también siguió luego el Código de Ejecución Penal de 1985. Estas variaciones determinaron que las cuatro modalidades de penas privativas de libertad contenidas en el Código Maúrtua, perdieran utilidad y justificación práctica. El sistema de penas privativas de la libertad, contenido en el Código Maúrtua, colapsó por falta de los medios necesarios para su correcta aplicación. Ello se debió en gran medida a la frondosidad y exagerada exigencia normativa de centros penitenciarios y condiciones especiales, que nuestra realidad económica nunca pudo cumplir. Para concluir en ello, sólo basta una revisión de la normatividad punitiva contemplada por dicho Código: Artículo 11.- La pena de internamiento será absolutamente indeterminada más

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allá de un mínimo de veinticinco años. Se cumplirá en una sección de la penitenciaría central, con trabajo obligatorio y aislamiento celular continuo, durante el primer año. En los años siguientes el trabajo será colectivo entre los condenados a la misma pena. Artículo 12.- La pena de penitenciaría se extenderá desde un año hasta veinte años. Se cumplirá, según lo determine la sentencia, en la penitenciaría central o en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal, se ejecutará durante un primer período, de una semana a seis meses, en aislamiento celular con trabajo obligatorio. Cumplido el período de aislamiento, podrán ser enviados a su destino los condenados a penitenciaría agrícola o a colonia penal. Los condenados a penitenciaría central, cumplido el período de aislamiento, trabajarán en común en el trabajo que se les prescriba dentro o fuera del establecimiento. El aislamiento celular de los sujetos a penitenciaría, podrá ser restringido o suprimido por razones de sexo, de edad o de salud física o mental de los condenados. El trabajo fuera del recinto de la penitenciaría se hará en la apertura y mejoramiento de caminos públicos, canales públicos de irrigación, construcción de edificios escolares, cultivos de experimentación o de explotación en colonias penales, y en general, en obras del estado y de las instituciones de utilidad general señaladas en cualquier lugar del territorio de la República en los Reglamentos del Poder Ejecutivo.

PRADO SALDARRIAGA, Víctor R., Comentarios al Código Penal de 1991, Editorial Alternativas, Lima, 1993, p. 44.

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Los condenados a penitenciaría central que hubieren cumplido la mitad del tiempo de la condena, podrán ser trasladados a penitenciaría agrícola o a colonia penal para extinguir el resto de la pena.

dose de esta manera, como afirma Prado Saldarriaga (18), que las cuatro modalidades de penas privativas de libertad contenidas en el Código Maúrtua, perdieran utilidad y justificación práctica.

Artículo 13.- La relegación puede ser indeterminada o a tiempo fijo y se cumplirá en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal. La relegación a tiempo fijo en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal, se extenderá desde un año hasta veinte años.

Por ello, la modificación legislativa, contenida en el vigente Código, en el sentido de unificar las modalidades de pena privativa de libertad, no hace sino satisfacer una necesidad y adecuar la norma a nuestra realidad jurídico-social. La inhabilitación y la pena de multa, sufrieron también, con el transcurrir de los años una seria merma, ya sea por su deficiente aplicación en la parte especial o por políticas sobrecriminalizadoras, que determinaron que ambos tipos de sanciones, perdieran utilidad autónoma y quedaran reducidas a meras formas de penalidad accesoria o secundaria.

Artículo 14.- La prisión se extenderá desde dos días hasta veinte años. La prisión para delincuentes comunes se cumplirá en una cárcel provincial o departamental, o en una colonia carcelaria agrícola provincial o departamental, según lo determine el juez en la sentencia. Artículo 15.- La prisión en la cárcel se cumplirá con trabajo obligatorio, a elección del penado, en obras públicas que se efectúen en la provincia en que cumple la condena. Artículo 16.- La prisión en colonia carcelaria agrícola, se cumplirá en una cárcel con campo anexo para trabajos agrícolas. Habrá en ella trabajo obligatorio durante el día y reclusión en la noche. Las limitaciones propias de nuestro medio, determinaron el fracaso de este tan ambicioso sistema punitivo, por lo que, siguiendo las orientaciones del derecho penal comparado y muy especialmente las contenidas en el proyecto alternativo alemán de 1966, en 1969 el Estado peruano, en virtud del Decreto Ley 17581, unificó el procedimiento de ejecución de penas, determinán-

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Tales fueron pues, las motivaciones reformistas, que orientadas por criterios reduccionistas, determinaron que la reforma penal introducida en nuestro sistema, y que se vino forjando desde el proyecto de 1984, se orientara hacia la elaboración de un nuevo sistema de penas, donde podemos apreciar las siguientes características comunes: a)

Abolición de la pena de muerte;

Unificación de penas privativas de libertad, eliminando las penas indeterminadas;

Mantenimiento de la pena de multa, introduciendo el modelo de día multa;

Mantenimiento y ampliación de la pena de inhabilitación;

Incorporación de penas alternativas, como la prestación de servicios comunitarios y limitación de días libres.

PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Código Penal de 1991, cit., p. 44.

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Implementación de formas restrictivas de libertad: expulsión y expatriación

Clases de penas

La evolución del derecho penal ha corrido a la par con la evolución de la pena. En tal sentido, el avance ha sido progresivo, desde épocas de venganza y composición particular, de las que nos hablaba Jiménez de Asúa (19), hasta la concepción moderna de humanidad y proporcionalidad de las mismas. A lo largo de la evolución del derecho penal, nos refiere Peña Cabrera (20), se han ideado diversas formas de sanciones para combatir a la delincuencia. Carrara, por ejemplo, clasificaba las penas en capitales, aflictivas, infamantes y pecuniarias; en este sentido las penas capitales afectaban directamente la vida del reo, las aflictivas le provocaban un sufrimiento físico, las infamantes atacaban su honor y las pecuniarias afectaban el patrimonio del condenado. Otros autores propugnan diversos tipos de divisiones de penas, y las clasifican en principales o accesorias; acumulativas o alternativas; divisibles e indivisibles, etc. La opción político-criminal, escogida por el legislador de 1991, se orientó a introducir, en el texto final de nuestro vigente Código penal, el siguiente sistema de penas, que legislativamente se encuentran contenidas en el Título III del Libro Primero del Código Penal: SECCIÓN I PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

SECCIÓN II PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD 1)

Expatriación ........................... Artículo 30 inciso 1

Expulsión del país ................. Artículo 30 inciso 2

SECCIÓN III PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS 1)

Prestación de servicios a la comunidad ........................................... Artículo 34

Limitación de ....................................... Artículo 35

Inhabilitación ....................................... Artículo 36

SECCIÓN IV PENA DE MULTA 1)

Determinación y cuantía .................... Artículo 41

Pena privativa de libertad 3.1. Conceptualización

La libertad a la que se hace referencia, no debe entenderse en un sentido amplio, ya que esta pena no afecta otras libertades o derechos, que no sean la de poder desplazarse libremente. La pena privativa de libertad, como su nombre mismo lo indica, supone la pérdida de la libertad ambulatoria del sujeto condenado, por el tiempo señalado específicamente en la sentencia. Desde un punto de vista de utilitarismo legal, muchos autores sostienen que este tipo de pena se constituye en la más importante, ya que permite extraer al individuo del medio social y aplicar sobre él los métodos y tratamientos necesarios para el cumplimiento de los fines resocializadores de la pena. En tal sentido, los sistemas penales,

Modalidades y duración ..................... Artículo 29

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JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1979, p. 31.

(20)

PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, 5ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 499.

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buscando mayor eficacia, han acudido a la implantación, a veces indiscriminada de esta pena. No obstante lo dicho, la pena privativa de libertad, contemporáneamente ha entrado en crisis y perdido legitimidad, dado su evidente e histórico fracaso como instrumento de control social (Hay quienes sostienen que su efecto inmediato, que es la prisión, se ha convertido en el indicador más degradante de las carencias sociales y políticas de nuestro tiempo). Sin embargo no ha sido posible encontrar hasta la fecha, sustituto efectivo alguno, por lo que su vigencia se ha de mantener inalterable, no obstante que la tendencia moderna se orienta a aceptar la prisión tan sólo como última ratio y promover decididamente todas las medidas posibles de reduccionismo penal. No se equivoca Hurtado cuando sostiene que la promulgación del Código de 1863 y la construcción de la Penitenciaría Central de Lima (hoy ya inexistente, pero que se ubicaba frente al local actual del Palacio de Justicia), han sido los más serios esfuerzos desplegados por el Estado para organizar un sistema penitenciario eficiente, ya que desde aquél entonces a la fecha la situación de nuestras cárceles ha ido deteriorándose continuamente, sin que ningún gobierno haya aplicado medidas adecuadas para superar los problemas que se presentan, por lo que siempre se ha insistido en una reforma total de la ejecución penal. Sin embargo, las escasas transformaciones ocurridas siempre quedaron en un plano formal o se vieron frustradas por la desidia burocrática o la crisis financiera del Estado. Este es el caso de los proyectos de reforma penitenciaria auspiciados por el Sector Justicia en los primeros años de la década de los ochenta. En la actualidad y pese a existir un Código de Ejecución Penal

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inspirado en la ideología del tratamiento y el humanismo, la pena privativa de libertad se ejecuta en ambientes donde reinan la anarquía, la promiscuidad, la explotación, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que convierte en sádica ironía las aspiraciones de reinserción social proclamadas en la Constitución, y en el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal (21). Sin embargo, la alternativa del presente debe situar a la prisión como última ratio, y promover todas las medidas posibles de reduccionismo penal. Es así que, con toda energía, el profesor Baratta, ha evidenciado el fracaso de la pena privativa de libertad y de los centros penitenciarios, proponiendo como objetivo mediato su abolición y como objetivo inmediato bloquear o reducir su aplicación. Según el maestro italiano: “Derribar los muros de la cárcel, tiene para la nueva criminología el mismo significado pragmático que el derribar los muros del manicomio para la nueva psiquiatría”. La orientación legislativa seguida por nuestros codificadores de 1991, ha seguido esta tendencia, y con resignación se vieron precisados a sustantivar este tipo de pena, no sin antes declarar, en la exposición de motivos, que: “La Comisión revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento de un centro peniten-

PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Código Penal de 1991, cit., p. 54.

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ciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas”. La implementación de penas alternativas, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, las exenciones, las conversiones, la implementación adecuada de beneficios procesales y penitenciarios, etc., son respuestas del ordenamiento penal, ante la obligada aceptación de la pena privativa de la libertad. No obstante ello, la implementación por parte del Estado, de políticas sobre criminalizadoras mediante modificaciones legislativas o leyes especiales (implementación de la cadena perpetua por ejemplo), han desviado los fines originarios de este tipo de pena. Referencia especial nos merece la disposición emanada del Decreto Ley Nº 25662, que sin criterio sistemático y técnico jurídico, y más bien como una reacción sobrecriminalizadora, dispuso la obligatoriedad de duplicar el máximo de la pena a los agentes que tuvieran la condición de miembros de la Policía Nacional, así: “Los miembros de la Policía Nacional del Perú, en situación de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias, que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal o leyes especiales. Los miembros de la Policía Nacional retirados que incurran en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes, serán acreedores a la pena máxima incrementada en un cincuenta por ciento” (artículo 1º). Este dispositivo legal evidentemente inconstitucional, introdujo en nuestro sistema penal la posibilidad de sancionar en relación a la individualidad y característica personal, y no en relación al acto, retrotrayéndonos así a superadas etapas de derecho ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

penal de autor, que nuestro Código y la doctrina repudian. Este sui generis dispositivo legal permitía incluso la aberración de imponer doble cadena perpetua o penas exageradamente largas, como podría ser incluso hasta cincuenta años de pena privativa de libertad. Tal anomalía legal estuvo vigente desde el mes de agosto de 1992, hasta el mes de marzo de 1997, en que por virtud de la Ley 26758 se derogó el Decreto Ley 25662 y se incorporó al texto punitivo codificado, con mejor técnica, un artículo 46-A, en el que se constituye como circunstancia agravante si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Autoridad, Funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado. En estos casos el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29 C.P. 3.2. Modalidades de la pena privativa de libertad La redacción final del texto original del Código Penal de 1991, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 635, establecía, en el artículo 29, que “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”. Ello determinaba expresis verbis, los extremos minimun y maximun de la privación de la libertad, sin admitir modalidad o excepción alguna. Pero por influjo de la normatividad especial creada por el gobierno, utilizada como instrumento legislativo para el combate del fenómeno terrorista, se introdujo a nuestro sistema punitivo una nueva forma de sanción, extraña hasta ese momento a nuestra realidad jurídica, denominada “ca-

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dena perpetua”, que era menester legitimar y ubicar legislativamente. Por ello, mediante Decreto Ley Nº 25475, promulgado con fecha 6 de mayo de 1992, se modificó el referido artículo 29, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “La pena privativa de libertad tendrá una duración de dos días hasta cadena perpetua”. Este criticable error de técnica legislativa, trastocó nuestro sistema punitivo, ya que eliminó el extremo maximun de la pena conminada, generando temerariamente un resultado en extremo peligroso para la seguridad jurídica, ya que en virtud de este dispositivo así modificado, las figuras delictivas, que no tuviesen especificado el extremo máximo de la pena, como en el caso del parricidio (artículo 107 C.P.), donde sólo se señala que la pena privativa de libertad será “no menor de quince años”, resultaba posible, desde la perspectiva legal, la aplicación de la cadena perpetua. Aunque un poco tardíamente, ya que esta anomalía duró más de dos años, se procedió a la reforma legislativa correspondiente, y en virtud de lo dispuesto por la Ley 26360, promulgada con fecha 29 de setiembre de 1994, se introdujo otra reforma al artículo 29 del Código penal, quedando redactado el dispositivo legal de la siguiente manera: “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de 25 años”. Se le da pues, a este tipo de pena, una doble modalidad con respecto al tiempo de duración de la privación de libertad. Asimismo, conforme a la modificación introducida en virtud del D. Leg. Nº 895 (terrorismo especial, publicado con fecha 23 de mayo de 1998), el extremo máximo de la pena privativa de libertad, en su modalidad temporal determinada, se incrementó hasta un máximo de 35 años.

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Posteriormente, dicho dispositivo legal, severamente criticado por su inconstitucionalidad, fue derogado mediante Ley Nº 27569 (Ley que establece una nueva instrucción y juzgamiento para quienes fueron procesados y sentenciados con arreglo a los Decretos legislativos 895 y 897, de fecha 2 de diciembre del 2001). Lo criticable es que el artículo 4 de la referida ley escuetamente sólo disponía: “Deróganse los Decretos Legislativos Núms. 895 y 897 y las normas que se opongan a esta Ley”. El efecto era inmediato, ya que el D. Leg. Nº 895 derogó el contenido anterior del artículo 29 del C.P. (sobre los extremos de la pena privativa de la libertad) estableciendo un nuevo extremo máximo de 35 años. Entonces, si la nueva ley derogaba el D. Leg. Nº 895, lo hacía en su integridad, incluso en su determinación con respecto a la modificación del referido artículo 29 del C.P., sin precisar o regular nada con respecto a cuáles serían ahora los extremos cuantitativos de la pena privativa de la libertad; lo que determinaba un vacío legal, ya que no podía recobrar vigencia la anterior norma derogada y tampoco podía quedar vigente el D. Leg. Nº 895 en este aspecto. No obstante, manteniéndose todavía el vacío legal, conforme al contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionales diversas normas legales sobre terrorismo (4 de enero del 2003) y teniendo en consideración la orientación legislativa, fundamentadora de la política criminal peruana con respecto al régimen jurídico de la pena de cadena perpetua, contenida en el D. Legislativo Nº 921 (18 de enero del 2003), que establece la revisión de la cadena perpetua cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad, es posible avizorar que el extremo máximo de la pena privativa de libertad, ha de ser señalada en un máximo de 35 años. Pero mientras no se establezca ello mediante una precisión legislativa, asistimos ante un vaÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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cío legal muy peligroso, que determina el efecto, que en los tipos en los cuales no se determina extremo máximo (caso del asesinato o parricidio), la pena asume características de pena tasada. a) Temporal o a plazo determinado Conforme a lo dicho, la pena privativa de libertad, en su primera modalidad, se encuentra sujeta a límites temporales, que en su extremo mínimo corresponde a dos días y en su extremo máximo asistimos al vacío legal ya establecido. Al respecto resulta criticable el manejo legislativo relacionado a estos extremos minimum y maximum legal, ya que el señalamiento de dos días como mínimo de la pena, representa un presupuesto de aplicación quimera, ya que no encontramos evidencia positiva de su conminación, inclusive a nivel de faltas. Además, carece de objeto práctico la aplicación de penas tan mínimas, si tenemos en cuenta que el mismo Código posibilita el reemplazo o la sustitución. En este sentido, sería más coherente y recomendable, que ante supuestos de poca gravedad, se utilicen directamente las penas alternativas en lugar de imponer penas privativas de libertad de corta duración, que posteriormente serán sustituidas. De igual manera, criticamos también la determinación de señalar el extremo máximo de la pena privativa de libertad en treinta y cinco años, ya que, como lo ha demostrado la ciencia penológica, no resulta conveniente, para los fines resocializadores, la imposición de penas demasiado largas. Tanto las penas mínimas, como las de prolongada duración, representan en la práctica, escollos difíciles de superar para poder llevar adelante tratamiento rehabilitador alguno. En tal sentido, resultaría conveniente señalar como extremos ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

temporales de la pena, la privación de libertad entre tres a veinte años, teniendo en cuenta los principios de humanidad, racionalidad y proporcionalidad (en tal sentido, Hurtado Pozo, en su proyecto alternativo presentado en 1989, consideró el límite máximo de veinte años, en respuesta a los proyectos de Código penal de 1985 y 1986, que contemplaban los treinta años de privación de libertad como extremo máximo de la pena; Peña Cabrera (1994, p. 505), se pronuncia a favor de los quince años de privación de la libertad como extremo máximo) b) Cadena perpetua o a plazo indeterminado La adopción de la cadena perpetua en nuestro sistema punitivo, determinó, en su momento, la inclusión de una sanción verdaderamente de “muerte en vida”, porque básicamente la cadena perpetua implica someter al condenado a un confinamiento de por vida (pena intemporal). Este tipo de sanción es repudiada por la ciencia penitenciaria, por cuanto no cumple los postulados de resocialización y de readaptación, ya que no implica tratamiento ni posibilidad de reinserción social. La cadena perpetua se constituye en una pena “eliminatoria”, que atenta contra la dignidad y la humanidad de la persona, y entra en decidida contradicción con los principios de racionalización de la pena. Se ha dicho inclusive que resulta más inhumana incluso que la pena de muerte, ya que en ella, se produce la extinción inmediata del ser humano y por ende su sufrimiento; mientras que en la cadena perpetua, los padecimientos morales, psíquicos y físicos se mantienen latentes día a día mientras subsista vida en el condenado. Tal forma de sanción fue introducida en nuestro sistema punitivo, como instrumento de la lucha anti terrorista (D. L. 25475 y

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25659), siendo posteriormente ampliado a ciertos delitos extremadamente graves, pero de orden común como el caso del tráfico ilícito de drogas, la violación de la libertad sexual de menores de 7 años, en cuanto el agente causa la muerte de la víctima o le produce lesión grave o si procedió con crueldad (artículo 163-A C.P.); o en el caso de secuestro, cuando producto de la privación de la libertad el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental o muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto (artículo 152). En el caso del robo agravado (artículo 189 C. P.), la pena será de cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

En primer lugar, la cadena perpetua es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello, tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales.

Consideramos perniciosa esta ampliación, ya que deja abierta la posibilidad de una utilización indiscriminada y evidentemente sobrecriminalizadora de este tipo de sanción, que se cierne como una amenaza antitécnica y anacrónica, que desvirtúa los postulados humanitarios y resocializadores de un sistema penal que se precie de democrático, humanitario y equitativo.

En segundo lugar, nuestro máximo Tribunal Constitucional, considera que detrás de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (Art. 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal.

Actualmente la pena de cadena perpetua se haya severamente cuestionada por su ilegitimidad. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional (sobre Exp. Nº 010-2002-AI/ TC Lima, de fecha 3 de enero del 2003), que declara inconstitucionales diversas normas referidas al delito de terrorismo, se pronuncia declarando que tal pena no sólo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución, que consagra el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, sino que también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad.

Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía.

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En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual –porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado–, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad. Como antes se ha expresado, no sólo anula la esperanza de lograr la libertad. También anula al penado como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en si misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aún en el caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo.

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Todo ello determinó que el Tribunal Constitucional, en una sui generis sentencia de “mera incompatibilidad”, considerara que corresponde al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación. Para estos efectos señala que cabe tener presente que, para supuestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ya se ha visto la posibilidad de revisar la sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años. Así, el legislador nacional puede adoptar medidas de semejante naturaleza, a fin de contrarrestar los efectos inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena de cadena perpetua. En este sentido, debe recordarse que el Estatuto en referencia forma parte del derecho nacional, al haber sido ratificado mediante Decreto Supremo Nº 079-2001-RE, y él contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la que puede efectuarse sólo después de que el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en el caso de la cadena perpetua. Por otro lado, también el legislador nacional puede introducir un régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocialización. Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocialización y de dignidad de la persona, a través de la Ley Nº 663 del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de 15 años de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación sucede en la mayoría de países europeos y tam-

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bién en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la pena de cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la Ley Nº 24660, el reo condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a los 20 años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semi libertad que pueden obtenerse a los 15 años de internamiento. Incluso, puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores importantes al momento de establecer los límites temporales. En definitiva, el Tribunal Constitucional consideró en su sentencia, que el establecimiento de la cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de treinta años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias. Esta resolución de la máxima instancia constitucional, resultó vinculante para el Estado, que mediante Decreto Legislativo Nº 921 (18 de enero del 2003), en uso de atribuciones delegadas por el Poder Legislativo para la revisión de la legislación antiterrorista, procedió a establecer el régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional. En tal sentido, conforme al artículo 1 del referido D. Leg. Nº 921, la pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal. Asimismo, el artículo 4 del acotado Decreto Legislativo, incorpora un Capítulo

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V, bajo la denominación “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”, en el Título II “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, estableciendo las pautas normativas procedimentales a seguirse, las mismas que se establecen en los términos siguientes: CAPÍTULO V Revisión de la pena de cadena perpetua Artículo 59º-A.- Procedimiento. 1.

La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes.

Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de todas las actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.

En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días siguientes de cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se actuarán las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes podrán formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al término de la audiencia o dentro de los tres días siguientes.

El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.

Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los tres días recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se elevará de inmediato y de correrá vista fiscal dentro de veinticuatro horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez días y la resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo.

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LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento.

Penas restrictivas de la libertad 4.1. Conceptualización

Bajo el membrete genérico de “penas restrictivas de libertad”, el legislador de 1991, aglutinó, en el artículo 30 del cuerpo punitivo, dos tipos de sanciones: La expatriación (en caso de nacionales) y la expulsión del país (en caso de extranjeros). Tales penas, de naturaleza accesoria, resultan de aplicación después de cumplida la pena principal, que es privativa de libertad, señalándose, para la expatriación, una duración máxima de diez años. Evidentemente su aplicación se justifica para delitos de suma gravedad. La aplicación objetiva de estas penas, corresponde al ámbito normativo del Código de Ejecución Penal, que en su artículo 118 dispone que cumplida la pena privativa de libertad, el sentenciado es puesto a disposición de la autoridad competente, por el Director del Establecimiento Penitenciario, para los fines del extrañamiento correspondiente. 4.2. La expatriación Esta forma de penalidad, tiende a la restricción del derecho constitucional que le corresponde al nacional, de formar parte de la colectividad peruana y no ser separado de su lugar de residencia (artículo 2, inc. 11, Constitución). El efecto de la imposición de este tipo de pena, determina que el nacional peruano, ha de ser extrañado del territorio de la república por un tiempo no mayor de diez años (la sentencia indicará con precisión el lapso del alejamiento). Su aplicación accesoria requiere que previamente se haya cumplido la pena privativa de libertad.

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La expatriación como pena, encuentra su fuente normativa directa en el artículo 10 del Código Penal de 1924. Durante la vigencia de dicha legislación, a diferencia de la actual, la expatriación, para la cual no se señalaba topes máximos o mínimos, podía ser impuesta incluso, acompañada con inhabilitación especial (artículo 35). El Código Penal de 1863, en su artículo 23, también hacía referencia normativa a la expatriación como forma de pena, constituyéndose así en su antecedente más remoto. La modalidad de imposición de este tipo de pena, que a nuestro criterio infringe fundamentales principios humanos, consagrados en la Constitución y en los tratados universales, como la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos del Hombre, infringe el principio non bis in idem, ya que en la práctica aplica una doble penalidad por un mismo hecho, y se constituye en una pena inhumana ya que aleja al condenado de su medio social y familiar no creando para él ninguna forma de protección en el exilio. Los delitos que merecen expatriación son los de naturaleza sumamente grave, ejemplo de ello están los referidos a los atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (véase los artículos 325, 326, 329, 330, 331 y 332, conforme lo dispuesto por el artículo 334 C. P.). 4.3. La expulsión Por los mismos fundamentos señalados en el comentario anterior, consideramos inconstitucional e inhumana esta forma de penalidad, que no persigue fines resocializadores, sino la sola defenestración del individuo. Este tipo de pena está reservada específicamente para el extranjero, que ha cumplido condena de pena privativa de libertad, en los casos señalados específicamen-

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te por la ley penal, como por ejemplo en los delitos de tráfico ilícito de drogas. La ley, a diferencia del caso de la expatriación, no ha señalado límites máximos o mínimos, para la duración del alejamiento del extranjero del suelo nacional. Debemos entender, aplicando el principio de no distinguir donde la ley no lo hace, que tal medida resulta perpetua, y el extranjero no podrá regresar al País (tal es el caso de lo dispuesto por el artículo 303 del C. P., “tráfico ilícito de drogas”, que dispone que “El extranjero que haya cumplido la condena impuesta será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso”). Ello podría resultar inhumano si se trata de persona arraigada en nuestra patria, donde tiene familia, negocios, etc. En tal sentido sería propicio el señalamiento de un tope máximo a este tipo de pena, e inclusive su reglamentación. 5.

Penas limitativas de derechos

Prestación de servicios a la comunidad;

Limitación de días libres; e,

Inhabilitación.

Se establece así mismo, que en lo que se refiere a la pena de prestación de servicios y limitación de días libres, ellas se aplicarán como autónomas cuando estén específicamente señaladas en la ley penal para cada delito, y también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad cuando la sanción sustituida, a criterio del juez, no sea superior a cuatro años (artículo 32, C.P.). La duración de estas penas, en cuanto sean aplicadas como sustitutivas de la pena privativa de libertad, se fijará conforme a las reglas sobre conversión que establece el artículo 52 C.P., a razón de un día de privación de libertad, por una jornada de prestación de servicios a la comunidad, o por una jornada de limitación de días libres.

5.1. Conceptualización Como innovación legislativa y siguiendo una saludable corriente desprisionizadora, el vigente Código Penal, teniendo como modelo el Código Penal Brasileño de 1984 (Art. 32), a ha introducido una serie de posibilidades alternativas a la pena privativa de libertad para delitos de poca significancia y en casos en los que las condiciones personales del agente así lo justifiquen Aceptado el fracaso de la pena privativa de libertad, utilizada, más por un criterio de necesidad que de utilidad, se plantea en doctrina, la urgencia de implementar medidas que resulten menos perjudiciales y que puedan reemplazar eficientemente a la privación de la libertad, sobre todo en los casos de corta duración. La respuesta a ello surge con la creación de las “penas alternativas”, que en nuestro caso, recoge el artículo 31 del Código Penal:

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5.2. Prestación de servicios a la comunidad Como una alternativa viable a la sustitución de las penas privativas de libertad, aparece la pena de prestación de servicios a la comunidad, que conforme a lo establecido por el artículo 34 C.P., obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones similares o en obras públicas. Se trata en esencia de una variante especial del régimen penitenciario de trabajo correccional en libertad. Este tipo de pena puede imponerse de manera independiente o como alternativa a la pena privativa de libertad. También resulta aplicable como regla específica en los regímenes de probation o condena condicional (suspensión de la ejecución de la pena).

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LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Coincidimos con la opinión de Prado Saldarriaga (22), cuando informa que las ventajas penales de este tipo de pena son destacadas con relevante amplitud por la doctrina. En particular se realza su potencialidad resocializadora y la ausencia de efectos estigmatizantes. No obstante, también se han formulado duras críticas, siendo quizá las más frecuentes aquellas que sostienen que los servicios o trabajos prestados adolecen de eficiencia y productividad por provenir de personas improvisadas; o incluso que el trabajo del penado puede ser una forma de competencia negativa para las fuentes de trabajo del ciudadano libre. Igualmente se cuestiona los problemas logísticos para su aplicación y su tinte infamante. Es necesario precisar que si bien es cierto que la Constitución establece en su artículo 23, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador y que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, la imposición de este tipo de pena no importa trasgresión constitucional alguna, ya que se aplica vía pena, que es precisamente recorte jurídico de derechos. Además no se trata de trabajo forzado, ni existe explotación económica alguna. La nota distintiva de esta peculiar forma de trabajo está en que tiene connotaciones de solidaridad social, es gratuito y para la distribución del trabajo se toma necesariamente en cuenta las aptitudes del condenado y asimismo, las jornadas de trabajo no interrumpen la labor normal del condenado. Este tipo de pena se cumple en jornadas de diez horas semanales entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de trabajo del conde-

(22)

nado, quien incluso, de acuerdo a su conveniencia, puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales, disponiéndose que los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios serán establecidos mediante Ley. El Código de Ejecución Penal establece las pautas para la ejecución de este tipo de pena (artículo 119 al 121). Corresponde a la administración penitenciaria coordinar con las instituciones sociales y asistenciales, a efecto de conocer las necesidades de las mismas para asignar la prestación de servicios, que debe tener en cuenta las aptitudes, ocupación, oficio, edad y estado de salud del penado. La prestación de servicios se realizará preferentemente en el lugar del domicilio del condenado. La supervisión de la ejecución de la pena de prestación de servicios a la comunidad, está a cargo de la administración penitenciaria, la misma que informará periódicamente al juez que conoció del proceso y al representante del Ministerio Público. La ejecución de este tipo de pena ha sido reglamentada mediante Ley 27030, publicada con fecha 30 de diciembre de 1998. 5.3. Limitación de días libres Esta forma de pena alternativa, se constituye en una especial forma fraccionada de ejecución de la pena privativa de libertad. Es conocida también como “arresto domiciliario”, “arresto de fin de semana” o “semidetención”, aunque el modelo peruano, tomado de fuente brasileña, es completamente distinto, ya que no involucra el efec-

PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Código Penal de 1991, cit., p. 74.

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tivo internamiento del condenado en un establecimiento penitenciario. Conforme a lo dispuesto por el artículo 35 C.P., consiste en la, obligación del penado de permanecer los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado sin las características perniciosas de un centro carcelario, en el cual será objeto de un tratamiento educativo, recibiendo orientaciones tendientes a su rehabilitación. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales. Pese a las características anotadas, su función preventivo-especial es apreciable, ya que propicia la resocialización, sin alejar al condenado de su entorno familiar, social y laboral. En cuanto a su aplicación objetiva la ley se remite al Código de Ejecución Penal (artículo 122 al 124), en cuyo cuerpo normativo se establece que el condenado a este tipo de pena permanecerá los días sábados, domingos y feriados, por el tiempo que determine la sentencia, en un establecimiento organizado con fines educativos a cargo de la administración penitenciaria, la misma que se obliga a gestionar la implementación de locales adecuados y el servicio de profesionales especializados. Lamentablemente la falta de recursos, infraestructura y un reglamento, impiden hasta la fecha la implementación real y efectiva de este tipo de pena (un esfuerzo apreciable lo constituye la Ley 27030, publicada con fecha 30 de diciembre de 1998, que contiene normas para la aplicación de esta modalidad de pena).

(23)

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5.4. Inhabilitación La pena de inhabilitación tiene como fuente normativa el artículo 27 del Código Penal de 1924, remontándose en nuestra historia incluso a la normatividad de nuestro primer Código Penal (1863), que en su artículo 23, estipulaba como pena, entre otras, la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial. Este tipo de pena consiste en la privación y/o restricción de ciertas prerrogativas o derechos de carácter político, económico, social o permisivo del condenado, que se deben especificar en la sentencia. Su estructuración normativa en el vigente Código Penal, ha sufrido importantes modificaciones; se ha incrementado el número de ellas, se ha suprimido el carácter perpetuo que le imprimió el Código del 24, fijándose en cinco años el máximo de su duración. Se precisa también los casos en que la inhabilitación se aplicará como pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido. No siendo este el caso peruano, tradicionalmente se ha establecido que este tipo de sanción constituye una “pena infamante”, atribuida a quienes, por su reprochable accionar, no merecen ni honores, ni derechos políticos, ni empleos o cargos públicos, etc. Morillas Cueva, citado por Peña (23), indica que en el Derecho tradicional se acudía frecuentemente a este tipo de sanción por la cual se privaba al condenado de todos sus derechos políticos y civiles, prácticamente se le decretaba una muerte civil. El Código Penal español de 1822, en su artículo 74 fijó que a quien se “le imponga la pena de infamia, perderá hasta obtener la rehabilitación, todos los derechos de ciudadano; no podrá ser

MORILLAS CUEVA, citado por PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, cit., p. 518.

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acusador sino en causa propia, ni testigo, ni perito, ni albacea, ni tutor, ni curador sino de sus hijos o descendientes en línea recta, ni arbitro, ni ejercer el cargo de hombre bueno, ni servir en el ejercito, ni en la armada, ni en la milicia nacional, ni tener empleo, comisión, oficio, ni cargo público alguno”.

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;

Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;

La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria. A diferencia de lo establecido en el Código Maúrtua, el legislador de 1991 orientó su normatividad, en el sentido de establecer topes adecuados al tiempo de vigencia de la pena; así, si la inhabilitación se impone como principal, se extiende de seis meses a cinco años, mientras que si su imposición es accesoria, tendrá la misma duración que corresponda a la pena principal (el artículo 30 del Código derogado, establecía que: “La pena de inhabilitación puede ser perpetua o temporal. La temporal puede ser indeterminada con duración mínima de veinticinco años, o a tiempo fijo. Esta última tendrá una duración máxima de diez años...”).

Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria que deben especificarse en la sentencia;

Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;

Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego;

Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; o,

Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Asimismo, nuestro vigente Código ya no introduce división alguna de este tipo de pena, a diferencia de lo acontecido en el Código del 24, que las dividía en “absolutas y relativas” (artículo 28, C.P. 1924: “La inhabilitación es absoluta cuando produce la privación de todos los derechos, capacidades, cargos, empleos, profesiones, oficios, goces u honores enumerados en los incisos del artículo anterior. La inhabilitación es relativa cuando produce la privación taxativamente establecida en la sentencia de alguno o algunos de los derechos, capacidades, cargos, empleos, profesiones, oficios, goces u honores enumerados en los incisos del artículo anterior”). En cuanto a sus efectos, el artículo 36 del texto punitivo nacional, establece que la inhabilitación producirá, según disponga específicamente la sentencia:

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En cuanto a su aplicación accesoria, el artículo 39 del Código Penal establece que la inhabilitación se impondrá necesariamente cuando el hecho punible cometido por el condenado constituya abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Asimismo la pena de inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 7, referido a la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito.

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Multa

La pena de multa constituye también un interesante medio alternativo a las penas privativas de corta duración. Consiste en la obligación de pagar cierta suma de dinero al Estado por parte del condenado, como una forma de reprimir la comisión del hecho punible. La multa como pena tiene antecedentes muy antiguos, que se remontan al momento mismo en que el hombre comenzó a desarrollar el instinto de propiedad y consiguientemente la afectación de su peculio, producía los efectos sancionatorios de la pena. En nuestro Derecho penal nacional, la multa también ocupa un lugar preponderante, habiendo sido legislada tanto en el Código Penal de 1863 (artículos 23 y 53), así como en el Código Penal de 1924 (artículos 10 y 20). El Código Penal de 1991 trata legislativamente sobre la pena de multa en sus artículos 41 al 44, introduciendo como novedad el concepto de día multa, que equivale al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza, abandonándose así la fuente helvética en que se sustentó su aplicación durante la vigencia del Código Penal derogado, que establecía el cálculo en base a la renta probable del condenado, la misma que posteriormente fue complementada con el concepto de sueldo mínimo vital, que evidentemente fracasó por problemas de inflación económica. Conforme lo establece Prado Saldarriaga (24), al margen de sus bondades político-penales y técnicas, la pena de multa no ha cumplido un rol importante en el país. Varios factores han determinado este fraca-

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so, pero el principal se relaciona con la baja renta per capita de nuestra población, y con el galopante proceso inflacionario, consecuencias negativas del subdesarrollo y de la crisis económica que cíclicamente agobia a la sociedad peruana. En este sentido se afirma que “un efecto tangencial de la inflación monetaria es desplazar a la multa del catálogo de penas y fomentar las penas privativas de libertad”. De todos modos la pena de multa es notablemente superior a las penas cortas privativas de libertad. No genera importantes gastos para el Estado. Los problemas familiares que se crean no son tan graves como los que sí genera la pena privativa de libertad. Con esta sanción el condenado no pierde su trabajo ni lo abandona. Es aplicativa, pues golpea uno de los bienes más preciados de las épocas: el patrimonio, que día a día se revitaliza en la sociedad consumista, característica del siglo XX. En su aplicación objetiva, el Código establece que la pena de multa se extenderá de un mínimo de diez días multa a un máximo de trescientos sesenta y cinco días multa, salvo disposición distinta de la ley. El importe del día multa, no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. En cuanto a la forma de pago, el artículo 44 establece que la multa deberá ser cancelada, dentro de los diez días de pronunciada la sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales. El cobro de la multa, también se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica

PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Código Penal de 1991, cit., p. 60.

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acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condicional de la pena, conforme a los límites previstos en el artículo 42, es decir que la multa no deberá exceder de un mínimo de diez y un máximo de trescientos sesenta y cinco días multa, salvo disposición distinta de la ley. III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.

Aspectos conceptuales

Las medidas de seguridad deben su aparición histórica, a la constatación de la inoperancia de la eficacia de los medios puramente represivos, como únicos medios o instrumentos utilizables por el ordenamiento jurídico penal, para combatir la delincuencia. Así, en la búsqueda de otra forma de reacción frente al fenómeno delincuencial, aparecen las “medidas de seguridad”, que conjuntamente con la pena, se representan como las consecuencias jurídicas más relevantes de la infracción penal. Aunque históricamente es posible apreciar importantes precedentes legislativos, es casi unánime la opinión doctrinaria, que estima que la primera aparición de las medidas de seguridad estructuradas sistemáticamente en un cuerpo legal, es el anteproyecto de código penal Suizo de 1893, elaborado por Stoos. La implementación de esta especial forma de reacción penal, determinó la presencia de posiciones doctrinarias encontradas. La posición tradicional establecía una radical separación entre pena y medida de seguridad. Desde esta perspectiva, se establecía que la pena arranca inicialmente como un castigo; la medida de seguridad, como una privación de bienes jurídicos. La esencia de la pena atendía a la justa retribución

(25)

del mal del delito proporcional a la culpabilidad del agente; la de la medida de seguridad, a la defensa de la sociedad. La finalidad atribuida a la pena era la expiación y, secundariamente, la prevención general; mientras que la finalidad de la medida de seguridad, era la utilitaria prevención especial. En tal sentido, el fundamento de la pena inequívocamente se centraba en la culpabilidad, mientras que el de la medida de seguridad giraba en torno a la peligrosidad del individuo. Sin embargo, como informa MORILLAS CUEVA, pronto empezaron los intentos de acortar distancias y de comprensión diferente de ambas instituciones, sobre todo de la pena. Así, por ejemplo, la Escuela Positiva se opuso radicalmente a estos criterios, en su idea de transformar la pena retributiva y ejemplar en medida de prevención individual; es decir, atraer la pena a la medida de seguridad. No obstante, tras el común reproche a los positivistas de que la novedad era más nominal que otra cosa, ellos mismos se encargaron de atenuar el primitivo radicalismo de su tesis. Es así que, en un determinado momento histórico, y luego de una evaluación de sus propias alternativas, lo que en un primer momento apareció como una posición radical, posteriormente se va suavizando, hasta postularse un acercamiento entre estas dos formas de consecuencia jurídica. En cualquier caso, como apunta Quintero Olivares, hace ya bastante tiempo, que la concordia, si es que alguna vez la hubo, en torno a un derecho penal que dispone alternativamente de penas y de medidas de seguridad, cada una con una función claramente delimitada, ha dejado de existir (25). Se quiere decir con ello que el automatismo separador entre ambas instituciones no puede ser mantenido con éxito.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Curso de Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Barcelona, 1996, p. 571.

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Es innegable la existencia de una fuerte corriente de penalistas opuestos a los planteamientos neoclásicos, que en buena medida identifican pena y medida de seguridad, al aceptar que las dos son privaciones de bienes jurídicos que se justifican por su necesidad, que su esencia es preventiva y que sus fines coinciden en la protección de bienes jurídicos y en la resocialización del sujeto. Numerosos son también aquellos autores que emplean criterios diáfanos de separación. De este modo, aunque ambas consecuencias son privaciones de bienes jurídicos, cuya titularidad corresponde a la persona a que se aplican, un buen sector de la doctrina las distinguen en que la pena supone retribución por el mal causado (sin perjuicio de otros fines que deba cumplir) y tiene su fundamento en la culpabilidad del sujeto. Mientras que la medida de seguridad tiende primordialmente a evitar la comisión de nuevos delitos y al tratamiento del sujeto, encontrando el fundamento de su aplicación en la peligrosidad de éste. Así, indica Jescheck, la medida adquiere con este enfoque un carácter complementario de la pena, al presentar la sola finalidad de combatir con vistas al futuro la peligrosidad del delincuente (26). Los dos aspectos del problema, refiere Morillas Cueva, en su entendimiento más radical ofrecen problemas. Uno, por que no puede mantenerse una valoración científicamente aséptica de la pena; otro, porque en su apreciación extrema puede conculcar las garantías mínimas del Estado social y democrático de Derecho, fundamentalmente en lo referente al principio de seguridad jurídica y al de sustituir el derecho penal de culpabilidad por otro sistema de control no limita-

do por los principios clásicos defensores de la libertad del ciudadano. El equilibrio conceptual necesario puede ser el propugnado por Quintero Olivares (27), dar a la pena “contenido y función de medida”, y a las medidas “rodearlas de garantías”. Aunque también esto es matizable. Buscar una definición de medida de seguridad, refiere Morillas Cueva (y en esto seguiremos in extensu su comentario), es tanto como indagar en las diversas concepciones que sobre esta consecuencia del delito existen: Antón Oneca las define como privaciones de bienes jurídicos, que tienen por finalidad evitar la comisión de delitos que se aplican en función del sujeto peligroso y se ordenan a la prevención especial. El concepto no es suficiente para delimitar el ámbito de las medidas, pues parecido contenido podría admitir una configuración actual de la pena. Antolisei intenta dar una explicación más incidente en las propias medidas al considerar que éstas son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la ida social libre, es decir, a promover su educación o curación, según que tenga necesidad de una o de otra, poniéndolo en todo caso en la imposibilidad de perjudicar. Dada su generalidad, tampoco parece ajustada a las exigencias de estos medios. Beristain Ipiña da una comprensión aglutinadora de todos los caracteres que, a su juicio, adornan a las medidas de seguridad, y así las refiere como los medios asistenciales consecuentes ha un hecho típicamente antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales a tenor de la ley, a las personas peligrosas para lograr la preven-

(26)

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Comares, Granada, 1993, p. 113.

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QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 571.

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ción especial. En parecida línea, Barbero santos las entiende como la privación de bienes jurídicos, impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un fin reeducador, inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa con ocasión de la comisión de un delito, y mientras aquel fin no se cumpla. Sin entrar por el momento en las notas distintivas de las medidas de seguridad (naturaleza, fundamento, fines, etc.), si queremos resaltar una discrepancia diferencial que se muestra en las definiciones que se han reproducido: Beristain las considera como medios asistenciales; Antolisei, como medios destinados a readaptar al delincuente; Antón Oneca, como privaciones de bienes jurídicos, al igual que Barbero Santos y Terradillos. En opinión de Beristain, las definiciones que conciben las medidas como privaciones de bienes jurídicos dirigidas a evitar futuros delitos, desenfocan el tema, pues insisten en lo accesorio y negativo (la privación de bienes jurídicos), que a veces pueden faltar, y pasan por alto lo principal y positivo: los medios asistenciales. Posición contraria sostiene Welzel, para quien tanto la pena como la medida de seguridad implican una privación de libertar, que sólo puede acusar diferenciaciones insignificantes. Asimismo Antolisei estima que las medidas de seguridad suponen una disminución de los bienes del individuo y generalmente una discriminación de la libertad personal. Olvidar esto, dice, no es sino cavar un foso entre la ciencia del derecho penal y el sentido común. La argumentación de Beristain es generosa y positiva. Sin embargo, la realidad es muy otra: la medida de seguridad conlleva de alguna manera una privación de

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bienes jurídicos al ser impuesta por el Estado al individuo. Esta afirmación no contradice que, desde la óptica de la aplicación estatal, no sea prudente ni necesario interpretarla como un medio asistencial que el Estado tiene el derecho pero al mismo tiempo la obligación de ofrecer al ciudadano y nunca como una pretensión sancionadora substitutiva de la pena en sentido tradicional con el carácter más amenazante de su determinación. De cualquier forma, el aceptar la medida de seguridad como privación de bienes jurídicos no conlleva en absoluto algún menosprecio a las finalidades preventivas de curación y readaptación que persigue esta institución jurídica. En tal sentido, es posible definir a las medidas de seguridad, como una de las consecuencias jurídicas del delito, que consiste en la privación temporal de determinados bienes jurídicos de la persona realizadora del tipo penal, pero carente de culpabilidad, que representa peligro social. Se evidencia así la orientación preventivo-especial de estas medidas, que se traducen en la implementación de conductas adaptativas en sujetos que con motivo de su estado psiquiátrico realizaron un tipo penal sin cometer delito por ser inimputables (28). 2.

Naturaleza jurídica

La discusión conceptual de la naturaleza jurídica, atribuible a las medidas de seguridad no ha sido pacífica. Un sector de la doctrina es contrario a su inclusión en el ámbito del Derecho penal, por cuanto sólo les atribuye fines de tutela preventiva de carácter administrativo (Grispigni, Manzini, Rocco, Soler, etc.).

Conforme: VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte General, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 483.

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La tendencia dominante, por el contrario, rechaza el planteamiento administrativista atribuido a las medidas de seguridad (que se insertan dentro del ámbito penal), fundamentando su posición en que ellas aparecen en el derecho punitivo como medio de lucha contra el delito y, por tanto, “incluso integradas dentro de la definición del Derecho penal, desde el momento en que son aceptadas como una consecuencia jurídica del delito más a aplicar al individuo que ha realizado una conducta observada por la ley penal como infracción y que revela una determinada peligrosidad criminal. Esta aseveración, que reafirma la naturaleza penal de las medidas de seguridad, propicia una nítida separación entre las medidas de seguridad pre delictuales (tanto criminales como sociales), que pueden implementarse en el ámbito administrativo (y por lo tanto, coherentemente fuera del Derecho penal), y las medidas de seguridad post delictuales (que esencialmente corresponden al ámbito del Derecho punitivo). 3.

Fundamento y fines

Es criterio dominante la afirmación que el fundamento inmediato de las medidas de seguridad, es la falta de culpabilidad y la peligrosidad personal del sujeto trasgresor. El punto de referencia, justificador de la reacción penal, no es la peligrosidad social (que puede representarlo como un ser asocial, pero que no justifica respuesta penal alguna, quedando su prevención a la política social del estado y a medidas propiamente administrativas), sino la peligrosidad criminal, concebida como un juicio de probabilidad de delinquir en el futuro, que se manifiesta a su vez de dos maneras: peligrosidad criminal pre delictual y peligrosidad criminal post delictual. En la primera la peligrosidad no se manifiesta por medio de la realización de una conducta delictiva, sino por

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indicios personales distintos de la concreta comisión del delito. En la segunda, la peligrosidad se expresa materialmente con un hecho tipificado como delito (sin necesidad de que el sujeto sea imputable y culpable), siendo este el indicio de su inclinación antisocial. Justamente, el presupuesto de las medidas de seguridad jurídico penales, es la peligrosidad post delictual. No aceptamos, en concordancia con la posición mayoritaria, la implementación de medidas de seguridad en la esfera de lo punitivo, sobre la base de la peligrosidad pre delictual, por cuanto, rechazamos, desde la perspectiva de un derecho penal mínimo y oportuno, la intromisión indiscriminada y desproporcionada de éste en el campo de la intimidad, la libertad y los derechos personales del individuo en sociedad, sobre todo desde la óptica de un Estado social y democrático de Derecho (de aceptarse, se podría abrir, peligrosamente, la posibilidad del abuso del poder). Se establece que el auténtico fundamento legitimante de la medida de seguridad, es la combinación racional entre necesidad, utilidad y respeto de libertades individuales. Los fines atribuidos a las medidas de seguridad, son esencialmente de prevención especial. Ello determina el señalamiento del necesario equilibrio entre las medidas político-criminales de prevención de los delitos y las libertades individuales; y la exacta comprensión del término “resocializar”. Una política criminal de medidas de seguridad que aspire a ser compatible con los postulados democráticos, deberá, en opinión de Rodríguez Mourullo, rodear al sistema penal preventivo de una serie de garantías dirigidas ha evitar los peligros que las medidas de seguridad pueden comportar para la certeza del derecho. Estas son: a) vigencia del principio de legalidad “ninguna declaración de peligrosidad sin estar descrita en la ley; ninguna medida de seguridad sin regulación leÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

gal”; b) exigencia de una previa comisión delictiva; c) medidas de seguridad al servicio del individuo; d) eliminación de todo carácter aflictivo; e) jurisdiccionalización. 4.

Sistemas reguladores

Existen diversos sistemas propugnados por la doctrina y la legislación, para combinar la presencia en el derecho positivo de estas dos clases de consecuencias jurídicas del delito: a) Sistema dualista Surge cuando las Escuelas Clásica y Positiva estaban enzarzadas en profundas discusiones sobre si la pena había de ser retribución o defensa (su primera manifestación fue en el anteproyecto Suizo de Stoos en 1894). Este sistema parte de una precisa distinción entre pena y medida de seguridad, al basar a la primera en la culpabilidad y a la segunda en la peligrosidad, sin excesivas interferencias entre sí. Tal sistema se denomina dualista por oposición al monista que sólo prevé penas o medidas. Sus características son: a) la pena se diferencia de la medida en su naturaleza propiamente retributiva; sus presupuestos son diferentes: la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto, mientras que la peligrosidad es el presupuesto de la medida de seguridad; la pena tiene una duración determinada, proporcional a la culpabilidad y fijada en la sentencia, las medidas están bajo un régimen de sentencia indeterminada; b) pena y medida de seguridad responden a exigencias distintas que hacen imposible su unificación; c) a tenor de este alejamiento de objetivos, su aplicación es

(29)

acumulativa, siendo preferente la de la pena sobre la de medida. Conforme lo señala Bacigalupo, la fundamentación de un sistema dualista no es obvia ni mucho menos. Una estricta separación entre penas y medidas sólo es posible en tanto la pena se entienda desde el punto de vista de las teorías absolutas. Por el contrario, la fundamentación se torna especialmente discutida cuando la pena se concibe según las “teorías” de la unión (29). Las críticas al sistema dualista son variadas, se le acusa de que su puesta en funcionamiento ha demostrado el carácter irracional e injusto de su aplicación. También, que es inadecuado para muchos supuestos y para bastantes categorías de delincuentes. Acaso el inconveniente práctico más patente es el de que una vez cumplida la pena, la medida de seguridad puede devenir en innecesaria, bien porque haya surtido efectos positivos o bien por todo lo contrario (como en el caso que la desviación del individuo peligroso sea de tal manera intensa, que no tenga remedio ni posibilidades de resocialización después de cumplida la pena). A este respecto, se pregunta, qué sentido tiene que un semienfermo mental, un alcohólico o un drogadicto, cumpla primero la pena correspondiente, para pasar luego a un establecimiento con objeto de ser tratado, cuando ya, en la mayoría de los casos, es innecesario dicho tratamiento. Además, la situación, como advierte Muñoz Conde, puede, ser realmente paradójica: primero se le dice al delincuente que la pena que se le va a imponer viene limitada por su culpabilidad y que esta pena, entre otros fines, tiene, según la Constitución y la ley penitenciaria, como fin primordial

BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 17.

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su reeducación y reinserción social; y después se le dice que para lograr estos fines es imprescindible someterlo además a la ejecución de una medida de seguridad. Con esta perspectiva, cabe interrogarse hasta que punto no es todo ello sino un simple juego de palabras, una auténtica “estafa de etiquetas”, como señala Jescheck, y que lo que se pretende en el fondo, es la utilización de medios de control social más fáciles de aplicar por el poder estatal. La respuesta, conforme señala Morillas, supone el distanciamiento de este primer sistema. b) Sistema monista Este sistema parte de concepciones unificadoras, que esencialmente propugna una pena de carácter unitario con fines de prevención especial. El fundamento de esta propuesta radica en la aceptación de que las penas y las medidas de seguridad son de idéntica naturaleza. La mayoría de las objeciones que se la han hecho a estas ideas unificadoras, sean de una u otra vertiente, se concentra en demostrar lo comprometido que puede resultar este sistema para la seguridad jurídica del individuo y lo favorable de sus postulados, en razón de la propuesta de la “pena de seguridad” indeterminada, para el acercamiento al utilitarismo social puro. Mucho más criticable, por otro lado, es la opción, ya caída en desuso doctrinalmente, de unificar alrededor de la pena como retribución, con olvido o, por lo menos, con previsión secundaria de sus fines preventivos. A este sistema se le anteponen los siguientes reparos: a) el indicar la unificación de la pena y de la medida de seguridad significa no respetar la distinta naturaleza jurídica de ambas; b) la cuestión de las relaciones entre pena y medida de seguridad no se puede reducir, como intenta el monismo, a

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una simple cuestión práctica que pertenece al ámbito de la política criminal; es necesario tener en cuenta los principios elaborados y fundamentados por la doctrina en esta materia, los cuales no deben rehusarse en atención a una desacertada o defectuosa puesta en práctica; c) conviene reconocer, con von Liszt, que pena y medida de seguridad son como dos círculos secantes, entre los que existen zonas limítrofes y en las que pena y medida de seguridad pueden y deben fusionarse en un tratamiento único, lo que no es, extensible a todos sus postulados; d) la vía única es peligrosa por presentar un fundamento híbrido, que lleva a una confusión de principios no deseable. c) Sistema vicarial Se trata de una posición conciliatoria, llamada también “sustitutiva”, conforme a la cual la pena, basada en la culpabilidad, puede ser sustituida, en su ejecución, por una medida de seguridad. Por medio de este sistema se intenta solucionar los casos de concurrencia de pena y medida. Sus datos más significativos son: a) el juez puede acordar sustituir la pena fijada sobre la base de la culpabilidad del sujeto, por una medida de seguridad; b) una vez ejecutada la medida, el juez tiene dos posibilidades: entender que se ha de cumplir la pena también, en cuyo caso el tiempo de cumplimiento de la medida será computado al de la pena; o, estimar que la pena no es necesaria una vez cumplida la medida, con lo que decretará la remisión condicional; c) para tomar cualquiera de estas decisiones el juez debe fundamentar su resolución en la personalidad del sujeto, en la necesidad de tratamiento y en las exigencias de defensa social. Este sistema, que se aconseja para sujetos imputables de cierta peligrosidad, como ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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los reincidentes en el crimen, también para los alcohólicos, toxicómanos, enfermos mentales y semi imputables, ha tenido cierta aceptación en las legislaciones penales más modernas y en amplios sectores de la doctrina. No obstante, por algunos autores se le recrimina el exceso de arbitrio judicial que otorga, como asimismo las dificultades de aplicación que encuentra en la práctica. La medida de seguridad ha de ser, con carácter general, concebida como complemento de la pena, obteniendo ésta primacía en los textos punitivos. El Derecho de medidas, tiene que configurarse en la actualidad con menor relieve que el de las penas y, en todo caso, como bien dice Muñoz Conde, ha de estar controlado y limitado, al igual que el Derecho penal de la culpabilidad, por unos principios que salvaguarden los derechos individuales en la misma intensidad en que lo hacen los principios penales tradicionales. Fundamentalmente, continúa diciendo el referido autor, la medida de seguridad ocupa un doble espacio con respecto a la pena: a) es necesaria como sustitutivo de ésta, en los casos, por ejemplo, del enfermo mental con tendencias homicidas; b) la medida excepcionalmente puede ser impuesta juntamente con la pena en aquellas situaciones, en las que junto a la culpabilidad se dé también una peligrosidad relevante del autor del delito, siempre que la forma de la ejecución de la pena no pueda cumplir una buena función preventiva, con preferencia a la ejecución de la medida de seguridad y siempre que se abone, en todo caso, la cuantía temporal de ésta en el tiempo de duración de aquélla. En base a lo dicho, nos pronunciamos por el respeto a la dualidad pena-medida de seguridad, más adaptada y corregida en su ejecución a los criterios mantenidos por el

(30)

sistema vicarial y a las exigencias políticocriminales. Todo sustentado sobre la base de certeros criterios legales en defensa de las libertades y derechos del ciudadano. 5.

Aplicación en el Perú 5.1. Fundamento y clases

El texto punitivo peruano, establece una clara diferenciación entre pena y medida de seguridad, estableciendo su tratamiento legislativo en el Título IV, del Libro Primero, con el membrete siguiente: “De las medidas de seguridad”. Su aplicación objetiva responde, al igual que la pena, al fundamental principio de legalidad. Así, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, establece el principio de legalidad de la medida de seguridad, en los siguientes términos: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ellas”. La fuente directa de estas disposiciones normativas, se encuentra en el C.P. brasileño de 1984 (Arts. 96 a 98) y en el Anteproyecto Español de 1983 (Arts. 87 a 89). Indica Peña Cabrera (30), que la ley vigente recoge el sistema vicarial como fundamento de la medida de seguridad, alejándose de la doble vía que precisamente adoptó el Código derogado de 1924. Esto significa el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad en el caso de que el titular hubiera sido inimputable. En suma, desaparece la medida de seguridad para los imputables manteniéndose solamente para los inimputables (en cuanto a los inimputables relativos, las normas les extienden el sistema vicariante).

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, cit., p. 556.

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No obstante lo expuesto, anota Prado Saldarriaga (31), el Código Penal peruano no desarrolla normas específicas vinculadas con la ejecución de las medidas de seguridad. Es de entender, por tanto, que todo lo concerniente a la ejecución de tales medidas se guía por las decisiones que adopte el servicio psiquiátrico a donde es remitido el enfermo mental por la autoridad judicial. En tal sentido es de tener en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III del Reglamento de la Ley 11272, sobre Higiene Mental, particularmente los artículos 33 a 38, que se ocupan de los “enfermos mentales dependientes del Poder Judicial”. Según el artículo 37 de dicho reglamento se establece que: “El Médico-Director del establecimiento especial o el Médico jefe del servicio especial deberán informar por conducto regular a la autoridad judicial respectiva cuando hubiere sido curado el enfermo”. Nuestro Código acoge una doble clasificación de las medidas de seguridad, que conforme a lo dispuesto por el artículo 71 C.P., pueden ser: a) Internación; y, b) Tratamiento ambulatorio. Las medidas de seguridad deben ser proporcionales (principio de proporcionalidad) con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado (Art. 73 C.P.). Asimismo, desde la perspectiva post delictual acogida por nuestro Código, las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias siguientes (Art. 72 C.P.): Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y, Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de

comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. 5.2. Internación Modalidad regulada por el artículo 74 C.P., que la define como aquella medida que consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable, en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia (sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves). Esta medida, que por su esencia persigue fines de prevención especial, involucra también la atención de aspectos humanitarios, en el sentido de impedir la reclusión en un centro penitenciario, de quienes se manifiestan evidentemente como inimputables. Ahora bien, como indica Peña Cabrera (32), no es sólo la condición de inimputable la que debe alentar un trato diferente respecto al hombre con capacidad de culpabilidad, sino que además, ha de tenerse en cuenta el principio de mínima intervención, para la aplicación –incluso– de una medida de seguridad, aún si existiera posibilidad de que el sujeto volviera a cometer nuevos delitos menores. Villa Stein sostiene asimismo que, no es necesario sin embargo, que el legislador agregara al final del artículo 74 aquello de que “sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves”. Es un exceso, dice, de garantismo, que deja traslucir el prejuicio de que la medida de seguridad es una pena, esto es, un castigo. Lo que no es exacto, y porque además, la sola

(31)

PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Código Penal de 1991, cit., p. 113.

(32)

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, cit., p. 558.

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comisión de otro injusto por parte del inimputable, sólo grave (y hasta las leves lo son y por ello están en el catálogo), puede merituar la internación en atención a criterios de prevención especial (33). Uno de los mayores problemas que se presenta en nuestro medio, con respecto a la aplicación de esta medida, es lo referente a los centros hospitalarios especializados, que son pocos e insuficientes y carentes de recursos y de personal especializado, lo que redunda en la dificultad para poder cumplir con sus objetivos. Conforme lo estipulado por el artículo 75 C.P., la duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido. Sin perjuicio de que el Juez lo solicite, cada seis meses la autoridad del centro de internación deberá remitir al juez una pericia médica, a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido. En este último caso, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta. La determinación normativa de la duración de la medida, busca eliminar todo tipo de internación indeterminada, que puede resultar perniciosa a los fines terapéuticos y atentatoria contra los derechos humanos. Asimismo, el sustento de la medida no radica exclusivamente en un criterio de seguridad, sino principalmente de corrección, por lo que acertadamente la norma establece que si el individuo responde al tratamiento antes del tiempo señalado, la medida podrá ser cesada a criterio del juez (ello sin aplicación de pena).

5.3. Tratamiento ambulatorio Desde nuestra perspectiva normativa, esta medida consiste en una forma de atención médica especializada externa (tratamiento farmacológico o psicoterapéutico), que será establecida y se aplicará conjuntamente con la pena al imputable relativo, que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación (Art. 76 C.P.). Conforme lo informa la moderna psiquiatría, el tratamiento del inimputable (incluso del relativo) debe excluir la internación por resultar perniciosa para los fines terapéuticos. En tal sentido, su aplicación sólo debe ser implementada con carácter de ultima ratio. Es por esta razón que el juez debería preferir, siempre que sea legalmente posible, el tratamiento ambulatorio, porque está demostrada la nocividad de la internación psiquiátrica. Esta observación, sin embargo, no ha sido considerada por nuestros legisladores, que muy lejos de ampliar el radio de acción del tratamiento ambulatorio, lo han mermado sólo al imputable relativo, excluyendo al inimputable, lo cual es un contrasentido, pues es este último quien tiene menos posibilidades de comprender sus actos (34). 5.4. Internación previa a la ejecución de la pena Para el especial caso de los imputables relativos, a quienes alcanza una eximente incompleta, se estatuye en nuestro sistema, la implementación de una medida aplicable antes de la ejecución objetiva de la a condena, que acoge el sistema vicarial, y que se encuentra definida en el artículo 77 C.P.:

(33)

VILLA STEIN, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 485.

(34)

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, cit., p. 559.

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“Cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, el juez dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena. El período de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración atendiendo al éxito del tratamiento”. Como ya se ha explicado, el sistema vicarial se diferencia del dualista en cuanto no busca acumular pena y medida de seguridad, como lo hace éste último, sino que la internación como media de seguridad, sea previa a la ejecución de la pena, lo cual, por cierto, es lo más adecuado, descontándose incluso de la pena el tiempo de internación, a lo cual se agrega la facultad del juez de dar por extinguida la condena o reducir su duración si el sujeto (imputable relativo, toxicómano, alcohólico imputable) responde satisfactoriamente al tratamiento. En este contexto se aprecia que pena y medida de seguridad no suman, sino que confluyen con un sólo objetivo: utilizar el tratamiento médico como medio de rehabilitación. Derrotero que sólo podrá alcanzarse en tanto y en cuanto dichas terapias se hagan en establecimientos especializados y con personal calificado para tal labor (35). 5.5. Problemas de ejecución Conforme a los datos aportados por Prado Saldarriaga (36), la carencia de normas complementarias en torno a la ejecución de las medidas de seguridad, así como las graves limitaciones infraestructurales del Sistema Sanitario y Penitenciario del Estado, determinan, casi siempre, que las medidas de

seguridad ordenadas por la autoridad judicial no se cumplan es hospitales o centros especializados, y se reduzca a un esporádico y desordenado control médico que se aplica a los enfermos mentales al interior de los centros carcelarios, donde conjuntamente con otros tipos de enfermedades (gastrointestinales, tuberculosis, infecto contagiosas, etc.), en un segundo lugar de prioridad, se ubican las enfermedades mentales (nervios, esquizofrenia, retardo mental, etc.) con una incidencia aproximada del 3% del total. Datos obtenidos del personal del Pabellón Judicial del Hospital Larco Herrera, explicaban que la presencia de enfermos mentales inimputables en las cárceles obedecía en los fundamenta a falta de presupuesto y a descoordinación entre el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional Penitenciario. Así, ni el Ministerio de Salud, ni el de Justicia, ni mucho menos el Instituto Nacional Penitenciario, querían afrontar los gastos de atención del pabellón psiquiátrico judicial del Hospital Larco Herrera. Por ello el internamiento de enfermos mentales inimputables resultaba muy restringido, existiendo una larga “lista de espera” de enfermos que aguardaban en las cárceles para acceder a una cama y atención en el servicio del referido pabellón psiquiátrico. Indica también el referido autor, que la desatención de los enfermos mentales en los centros carcelarios motivo que en 1991 se expidiera la Resolución Suprema Nº 155-91JUS, por la cual se autorizaba la entrega de enfermos mentales internos en el Penal de Lurigancho a sus familiares más cercanos, para que se hicieran cargo de su tratamiento. El artículo 2 de la mencionada resolución

(35)

Conforme: PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, cit., p. 560.

(36)

PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Código Penal de 1991, cit., pp. 114, 115.

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suprema señalaba: “Para efectos de tal entrega, se requerirá de un examen psiquiátrico, que confirme la no agresividad del inimputable, y asimismo, un análisis que determine la posibilidad de la familia de hacerse cargo de su atención”. En el presente, medidas semejantes han dejado de aplicarse, pese a que la situación de los enfermos mentales que habitan en las cárceles peruanas sigue siendo crítica. BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogotá, 1989. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Temas de Derecho Penal, Cultural Cuzco, Lima, 1993. BRAMONT ARIAS, Luis, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, T. I, Lima, 1978. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1986. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I, 3ª edición, Tecnos, Madrid, 1988. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S., Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1987. CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1992. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho Penal Fundamental, Vol. I, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995. HUGO VIZCARDO, Silfredo, Derecho Penitenciario Peruano, Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima, 2003. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Eddili, Lima 1987. JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1995. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. I, Bosch, Barcelona, 1981. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1979. LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, T. I, Reus, Madrid, 1929. MAURACH, Reinhart, Derecho Penal. Parte General, T. 1, Astrea, Buenos Aires, 1994.

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Análisis criminológico de la prostitución Juan José Blossiers Hüme Profesor en las Escuelas de Post Grado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La mujer prostituta. 3. Metodología de investigación. 4. La entrevista. 5. Características de la muestra. 6. Primeras experiencias. 7. Características de la victimación primaria. 8. La victimación secundaria. 9. La denuncia y atención. 10. La prevención. 11. Recomendaciones de las entrevistas. 12. Recomendaciones. 13. Conclusiones. 14. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

En el vasto espectro de las conductas antisociales sin conminación penal que mantienen erróneos idilios con las adicciones a sustancias toxicológicas como son la dipsomanía y narcomanía, que involucran a sujetos adheridos a modelos de vida, que han ido forjando por aprendizaje (1) y que las resortearán a la criminalización desenfadada en cualquier momento depresivo, o las de simulaciones, deslealtad, adulterio, celotipia, promiscuidad (contrario sensu de ideogamía),

mendicidad, vagabundeo, cleptomanía, piromanía, vouyerismo, narcisismo, idolatría, satiriasis, ninfomanía, homosexualidad, lesbianismo, travestismo, etc. (2). Igualmente predelictivos, como victimarios o víctimas, porque en esencia son deficitarias vidas, que fatalmente les reportará un débito autodestructivo. Zaffaroni cita a Welzel, que opinaba que el concepto “crítico-ontológico” de conducta es el cotidiano y corriente que tenemos de

(1)

CAVALLERO, Ricardo Juan, Justicia Criminal, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 61.

(2)

BLOSSIERS HÜME, Juan José, “Prostitución y victimación”, en Directum, Revista de Derecho y Política, Lima, 2000, p. 25.

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ella (3) que erosiona los parámetros culturales, pero que con el transcurso del tiempo puede llegar a tolerarse siempre que no se muestre agresiva. Estas manifestaciones del comportamiento humano desde las antiguas labores investigatorias de Healy y Bronner, que datan de la década del treinta del siglo pasado, llegaron a concluir que la mayoría de los desviados y delincuentes sufren de trastornos de la personalidad, que se van acentuando (4). Lo que sirvió a Hans Eysenck, para que señalara que desde el punto de vista psicofisiológico, los problemas de personalidad hunden sus raíces en factores genéticos y socio culturales (5). En tanto Di Tullio, el insigne representante de la metodología clínica, expresó que los tipos psicópatas que presentan interés criminológico son los hipertímicos, lábiles, e histriónicos (6). Esta clasificación fue ampliada por Schneider, abarcando a los hipertímicos, deprimidos, miedosos, fanáticos, vanidosos, de humor lábil, explosivos, fríos, abúlicos asténicos (7), con la que cubría el denso conjunto de conductas descarriadas. Es cierto también, que el tratadista Basaglia, ha sentenciado que estas personas entre otros elementos presentan carencia de moral y de escrúpulos, por lo que no translucen ningún sentimiento aparente de culpa (8).

Pero no descartamos que siempre haya la capacidad de representar en la mente la determinación de crear el propio destino, aunque debido a las circunstancias la meta parezca imposible, como lo indica el pragmático Lair Riveiro (9). Algunos toman la terapia basada en la psicología, como una ácida respuesta contra ellos, especie de conspiración gratuita, que no va a obtener los resultados deseados, lo que en parte es cierto, porque esta ciencia es susceptible de límites y de escasa velocidad evolutiva. Preferible es el prerrogativo y coloquial tratamiento holístico, que ingresa y pernocta en los vericuetos del complejo humano, repersonalizándolo de modo que supere episodios sombríos, dejándolos olvidados en su museo individual, transitando nuevos rumbos hacia una finalidad que signifique un estilo de vida diferente, porque la fe rebasa el horizonte previsto, que no es lineal como se suele apreciar. Y adicionamos que para asegurar un cambio positivo conductual permanente, se requiere del citado tratamiento holístico, rehabilitador del cuerpo, mente y espíritu, pues el ser humano tiene la ventaja de constituir una sólida unidad bio-psico-espiritual, que lubrica su repersonalización, distanciándolo de su perniciosa existencia en su propio provecho, familiar y de la sociedad civil, con percepción escatológica, con la co-

(3)

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 338.

(4)

MIRALLES, Teresa, Personalidad criminal, Editorial Universidad-Temis, Buenos Aires-Bogotá, 1998, p. 102.

(5)

EYSENCK, Hans, Crime y personality, Massachusset University Press, 1964, p. 96.

(6)

TULLIO, Benigno di, Principios de criminología clínica y psiquiatría forense, Aguilar, Madrid, 1996, p. 102.

(7)

SCHNEIDER, Konrad, Psicopatología Clínica, Universidad de Lovaina, Bruselas, 1967, p. 162.

(8)

BASAGLIA, Fernando, La mayoría marginada, Aguilar, Madrid, 1980, p. 25.

(9)

RIBEIRO, Lair, Aumente su Autoestima, Ediciones Urano, Madrid, 1997, p. 65.

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ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO DE LA PROSTITUCIÓN

operación de instituciones oficiales y particulares, preocupadas en escardar estos dañinos desvíos, con ofertas creativas, en lugar de simples reacciones, que verdaderamente apunten hacia coordenadas de convivencia ordenada y públicamente respetuosa (10). De las conductas desviadas destaca la prostitución, por su extrospección, especulativamente copular, llamativa por morbosa y comentada con apriorísticos juicios censuratorios, exceptuando claro está, la aguda perspectiva rufianista. Su alarmante crecimiento ha motivado la intervención de la Iglesia Católica, que actúa por medio de la Fundación Papa Juan XXIII, que dirige el Reverendo Padre Oreste Bencci, estudiando el meretricio en forma sistemática, con el propósito de alejarlas de ese comportamiento antisocial que denigra la dignidad humana por su impacto degradatorio, manchando la calidad de ser supremo de la creación, que procede de su origen divino y consagrada racionalidad, de la cual carecen otros seres, limitados a sus instintos. Propugnamos que tan atinada labor pastoral, que ha logrado la considerable recuperación de 500 ex prostitutas, desborde el continente europeo, proyectándose a los Estados de América del Norte, como son Estados Unidos y México, con la complejidad que presenta su estructura de repúblicas federales, con normatividades estatales disparejas, así como Canadá, con su secular división regional-cultural anglo y gala, donde se conoce operan organizaciones que se dedican a traficar con personas que secuestran y trasladan de un país a otro, obligando a hermosas mujeres e infantes de uno y otro género a ejercer la denominada “pros-

(10)

titución turística” amen de la regular, lo que genera exhuberantes rentas. Esta modalidad está siendo imitada en América Latina, aprovechándose también de la “levadura” que significan la debilidad de las familias con hogares divididos, ausencia maternal, la falta de metas cimentadas en valores éticos y la extendida pobreza extrema, combinación que facilita el desarrollo que induce esta práctica de relaciones carnales de exclusivo interés económico, con preponderancia del proxenetismo ramificado. Delincuentes que responden a una tabla jerárquica, que con sus ilícitos causan enorme daño moral, físico y psicológico a los integrantes desfavorecidos de los núcleos familiares que como a su vez, conforman el tejido social, pero que laboran al margen del peligro que se les apliquen sanciones punitivas por cuanto quienes padecen sus consecuencias de afanes lucrativos se abstienen por temor a denunciarlos, lo que les permite guarecerse bajo un manto de impunidad. Tanto es así, que con audacia empresarial se permiten difundir este negocio con absoluta liberalidad, utilizando medios de comunicación visual masivos, aparte del tradicional volanteo en lugares muy transitados como complemento del apropiado marketing que atraiga otro renglón de usuarios, sin garantías de salubridad alguna, y por ende, combustible de graves contagios. En consecuencia de lo expresado, decidimos llevar a cabo una investigación y estudio científico de esta aguda situación que presenta dos razones fundamentales: 1.

Por el interés criminológico que denota la prostitución femenina y su victimización, por tratarse de personas

BLOSSIERS HÜME, Juan José, “Prostitución y victimación”, en Directum, Revista de Derecho y Política, Lima, 2000, p. 15.

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propensas a ser agraviadas continuamente. 2.

Por su actual relevancia, dada la creciente problemática del tráfico de mujeres, que ha llamado poderosamente la atención internacional como destaca Rosemary Barberet en su artículo “La victimización de la mujer prostituta” (11).

Presentamos los resultados de un trabajo cuyos fines son explorar la extensión y las características de la victimación a prostitutas a través de entrevistas con ellas, porque en el Perú dicha investigación es prácticamente inexistente, aunque sabemos de antemano que su operatividad se desempeña en un clima de alto riesgo de victimización. Los indicativos giran en torno a:

LA MUJER PROSTITUTA

La particular importancia para la ciencia criminológica, en la parte que ocupa su primordial atención acerca de la víctima, por su natural prevalencia de convertirse en cualquier momento en ofendida por un delito o un cúmulo de ellos, circunstancia ya descrita en 1978 por Hindelang Gottfredson y Garófalo en su obra Victime of Personal Crime [Víctimas de Crimen Personal] (12), donde analizamos sus hábitos, como son: trabajar en horas nocturnas fuera de su hogar, portar dinero, carecer de una red de apoyo social amplio, de allí que sean vulnerables en extremo. Aparte, hay que tener en cuenta que por su propio estilo de vida corren alto riesgo de ser victimadas. La marginación que conlleva su actividad hace poco probable la denuncia ante las autoridades de los delitos que sufren y si así fuese, es posible que ni siquiera se las atienda, lo que hace impostergable estudiar el nivel de victimación de este sector, para plantear recomendaciones de cara a una política social sensible a las necesidades de este grupo.

Las apreciaciones del riesgo, por parte de las prostitutas.

Las circunstancias de sus experiencias de victimación.

Las abstenciones o denuncias de esas victimaciones.

Los acercamientos de las víctimas a las redes de atención.

Las diferencias en victimación según el ámbito donde ejerce este oficio.

Métodos para prevenir la victimación o revictimación.

Recomendaciones de política social vinculadas a la seguridad y a la atención de esta clase de víctimas, potenciando las posibilidades de cambio de ocupación para reintegrarlas plenamente a la sociedad, que las margina.

Conclusiones obtenidas.

Conocedores de los peligros que surcan a estas trabajadoras del sexo, la investigación buscó centrarse desde el comienzo en las victimaciones que podrían padecer, para lo cual diseñamos un cuestionario con interrogantes abiertas a fin de estar en condiciones de tabular las distintas experiencias de las anónimas entrevistadas, para moldear una muestra significativa de este estudio de carácter exploratorio.

(11)

BARBARET, Rosemary, La victimación de la mujer prostituta, Association Internationales de Criminologie. Francia, 2000.

(12)

HINDERLANG, M. J.; GOTTFREDSON, M. R. and GAROFALO, J., Victims of Personal Crime, Cambridge, 1978, p. 15.

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METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

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LA ENTREVISTA

La metodología de carácter cualitativa enfoca su historia, y los motivos que las llevaron a escoger o aceptar esa vida; con una duración aproximada de quince minutos, en un acogedor establecimiento comercial. Con los datos cualitativos se conformaron los cuantitativos, alcanzando un universo de doscientas entrevistadas. 5.

CARACTERÍSTICAS DE LA MUESTRA

Se compone de mujeres en actual ejercicio de la prostitución, con variedad en lo referente a edades, entre los 18 y 40 años; de origen capitalino, migrantes de la sierra o selva; extranjeras, de distintas etnias y colores; que ejecutan su negocio en las calles, discotecas o casas de citas que son los ambientes predominantes en el hábitat urbano. Mención agregada, meritúa el desenfado con que se anuncia la importación grupal de etnias de prostitutas propagandizando sus virtudes por medios de comunicación multitudinarios, especialmente la televisión, con mensajes gráficos que convocan las miradas escrutiñadoras y comentarios favorables, conectados con las exhuberancias, de senos y traseros mostrados en forma repetitiva, enmarcados con una cinta en la parte inferior que indica el número telefónico para relacionarse con estas “damas del tablero” del proxenetismo transnacional (denominados ingenuamente inversores extranjeros que provocarán fuentes de trabajo directo o indirecto, que es el que tanto necesitamos), sin que ninguna “autoridad” diga nada por su difusión en horarios inadecuados a la vista de una indiscriminada presencia infantil y de impúberes, que quedan conmovidos por tales ofrecimientos, como si fuera el trabajo más natural del mundo, el deseado para nuestros progresistas familiaÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

res femeninos, claro está, con llamativos atributos corporales. No todas admiten tener proxenetas, aunque confiesan haberlo tenido, pero sí conocen otras prostitutas que son explotadas por ellos o que lo han sido inicialmente. 6.

PRIMERAS EXPERIENCIAS

La mayoría aducen que comenzaron en esta actividad debido a motivos económicos y coinciden con victimación traumática de: a)

Proxenetismo.

Violación sexual.

Malos tratos.

Incesto.

La clave es la urgencia de subsistir para explicar su introducción en el carril equivocado. Son frecuentes los casos de jóvenes gestantes y que fueron expulsadas del hogar o de rebeldes que optan por fugarse, con necesidad económica para mantenerse. Unas veces, a sí mismas y otras, a su vástago. En realidad, ingresan a la “mala vida” por mediación de algún comedido, que viene a ser una persona que se aproxima con el aparente ánimo de ayudarlas, pero que son secuaces de proxenetas o disimulados explotadores, que dan preferencia a menores de edad o jóvenes solitarias. La estrategia seductora consiste en protegerlas, con vivienda, alimentación, gastos menores, proporcionándoles afecto, para luego impulsarlas hacia la prostitución y el consumo de licor y droga. En resumen, el inicio en la prostitución tienen como referentes inalterables: la necesidad económica, las fugas del hogar, las asociaciones con personas del mundo de la prostitución, la violencia doméstica y los abusos sexuales.

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Otro común denominador, es la presencia del miedo, que tiene su origen en que se encuentran indefensas en los minutos de sus labores ordinarias, frente a clientes que se sienten con el derecho de hacer lo que quieran con ellas por haberles pagado sus servicios. Este sentimiento de miedo se da principalmente en la callejera. En cambio, las que se desenvuelven en clubes, discotecas o casas de citas, temen al proxeneta más que a los clientes. En algunos casos a los que administran o son dueños del local. El miedo, de las que son controladas por proxenetas lo llevan como forma de vida. Es contagioso hacia otras meretrices y sin querer, es un factor de intimidación, para que lleguen a los topes de dinero que deben hacer por jornada, de lo contrario tienen aseguradas sesiones de severas golpizas, como aliciente para mejorar utilidades. 7.

CARACTERÍSTICAS DE LA VICTIMACIÓN PRIMARIA

Como producto de las entrevistas mencionadas, nos hemos permitido reunir las victimaciones de la siguiente manera: a)

Hurto, efectuado por el cliente.

Robo, bajo amenaza de cortarle la cara.

Hurto, por transeúntes.

Lesiones y robo, de parte del cliente.

Violaciones por el cliente.

Violaciones ocasionales.

Relaciones sexuales con riesgo de contagio.

Violaciones de acuerdos previos.

Castigos por proxenetas.

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Tráfico de mujeres y niños.

Actos consentidos, pero dañinos. a) Hurto del cliente

Es frecuente el hecho que un cliente, después del acto concertado, quite el dinero a la prostituta, sobretodo a la callejera. Tanto se repite, que muchas no se acuerdan las múltiples veces que les ha pasado. Por ejemplo, cuando salen del baño de higienizarse, ya no está el individuo con el que ingresaron. b) Robo bajo amenaza Tienen que devolver el dinero ante la amenaza de ser cortadas con una navaja, principalmente en el rostro. c) Hurto por transeúntes Puede ser víctima de un tirón o jalón de una persona que pasa por donde permanece estacionada, fingiendo querer ocupar sus servicios o bien porque una colega de labores, ha comunicado que posee dinero. También por otra prostituta, que quiere comprar droga. d) Lesiones y robo de cliente Clientes agresivos, que sienten el deseo de maltratar a la mujer pública después del acto, con el propósito de robarles todo lo que tienen, y seguir divirtiéndose sin que les grave su peculio. e) Violación por el cliente Es cosa común que una vez en la privacidad, se obligue a la meretriz a penetraciones no consentidas y por el mismo precio. Son ahorrativos o no cuentan con mayor cantidad de dinero para satisfacerse.

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f) Violaciones ocasionales Personas que observan que la “mujer alegre” se encuentra con los efectos del licor o de la droga y se aprovechan de esta circunstancia, para realizar el coito sin pago alguno, contra la voluntad de la víctima, que ofrece escasa resistencia. g) Relaciones sexuales riesgosas En potencia, es extremadamente perjudicial, porque se dan situaciones en las que el parroquiano exige practicar la relación sin utilizar preservativo, aduciendo que no va a suceder nada o que sienten menos placer, accediendo finalmente, por la insistencia o amenaza. El elemento determinante para que acepte, es el interés económico, la adicción a la droga o su fatalismo (13). h) Violaciones de acuerdos previos Forma parte de la existencia de la hetaira, el verse forzada a realizar una serie de servicios sexuales que no desea, pero que el cliente cree que debe prestarlo como una conducta estándar o regular, tales como son, penetraciones bucales o anales. i) Castigos del proxeneta El fenómeno del proxenetismo como experiencia de victimación, no sólo se da para que ingrese en esta clase de vida, sino como experiencia continua de la que tiene marido, como suelen comentar entre ellas. Practican la violencia sobre las mujeres, unas veces sin motivo y otras arguyendo diferentes razones, como son: cuando no han

(13)

ganado y traído suficiente dinero; cuando piensan que se van con otro proxeneta; cuando la ven hablando demasiado con otras prostitutas; cuando algún cliente se queja por la baja calidad del servicio dado; por encontrarse embriagados o bajo los efectos de una droga; por negarse a robar, para que compren licor o droga; por celos ante el trato amical con un cliente, etc. Los golpes son con los puños, para que dejen huellas o usando una toalla mojada para que no queden cicatrices. j) Tráfico de mujeres y niños El delito de tráfico de mujeres y menores de edad, se materializa reclutándolos en zonas periféricas de las urbes o rurales; la compra de hijos de prostitutas, que les estorban; el ofrecimiento de vida fácil con pingües ganancias a mujeres jóvenes, etc. En verdad es una red mafiosa, porque las entregan a explotadores que están conectados con otra organización de venta de niños, de preferencia a parejas que no han podido tener hijos, para obtener buenos precios, evitando así prolongados y onerosos procesos de adopción. A estas voluntariosas féminas, con el paso del tiempo se les lleva a peregrinajes, mutando lugares de trabajo por un lapso, pactado entre el voraz proxeneta y el dueño del inmueble donde recalarán, con la intención de sostener y obtener ingresos agradables respectivamente, que incluyen los gastos del mantenimiento de las aludidas trabajadoras, por concepto de habitación, alimentos, vestidos, perfumes, licores, cigarros, y hasta droga, en beneficio exclusivo de los anfitriones.

ESTEBANEZ, Peter, “Prevalencia de enfermedades por transmisión sexual en prostitutas”, en Medicina Clínica, Volumen 99, Nº 5, 1992, p. 17.

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El vínculo que perdura en estos cambios, entre el marido y la explotada, no es el de protección; es de dependencia afectiva; para ellas plenamente justificado, que es imprescindible explicar. ¿Por qué razón sigue adelante esta relación? Porque cuando regresan a su núcleo social, le ayuda a que exhiba una “vida normalizada”, de tal modo, que pueda ostentar dignidad, lubricándole un transcurrir bastante parecido a una “señora”, estatus que ansían y gozan, con un domicilio conocido, con un esposo, progenitor de sus vástagos, adosada a una nebulosa profesión de mando medio o labor artesanal compartida por el marido, que se encarga de difundir, enfatizando que consiste en una actividad que los obliga a sucesivos viajes para fiscalizar su fortuna o administrar bienes familiares, versión que barniza sus reprendidas ocupaciones. La paradoja, es que el juego de la perversión cierra un círculo, al parecer verosímil, porque el proxeneta que la envilece y la mantiene por ello en la despreciativa óptica de la lupa comunal, que la margina por marcada, se encarga de insertarla para que la acepten, hasta que ...... fortuitamente alguien desnude la realidad inexorable y desparrame la noticia de su descubrimiento, que les obligará a mudarse muy lejos. k) Actos consentidos dañinos No se debe eludir que estos actos forman parte de las experiencias de un pequeño porcentaje de las entrevistadas; los admiten, no obstante que son dañinos para su

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salud, por irritantes y dolorosos, en razón de su natural desgaste o condiciones personales, verbigracia, descensos, prolapso, etc. 8.

LA VICTIMACIÓN SECUNDARIA

Como consecuencia de sus actividades reñidas con el proceso de socialización positivo, que revelan una omisión deplorable de contenido ético, sufren la condena de sus congéneres, por cuyo motivo prefieren fomentar sub-culturas que atrincheran a las involucradas en este oficio, para obviar discriminaciones (14). No es suficiente referirse a esta actitud marginatoria de modo genérico, porque responde a diferentes áreas, como son: a)

Negarles vivienda en determinadas zonas residenciales.

Ingreso a pequeñas tiendas de comestibles.

Ingreso a Salones de Belleza.

Exclusión de centros de trabajo.

Inscripción en asociaciones culturales y deportivas de prestigio.

Comentarios prejuiciados de su entorno familiar.

Las prostitutas sienten el desprecio que les afecta profundamente, y que tratan de superar, simulando que son personas alegres, que aceptan lo que les ha tocado vivir y que se encuentran conformes con su destino, lo que acompañan con trasnochadas diversiones, consumo abundante de alcohol y droga, que las aturda y aletargue, para huir de la acongojante realidad.

MEIR, Robert, “Undertanding Teories of Criminal Victimation”, en Review Of Research, Volumen 17, Chicago University Press, 1993, p. 45.

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LA DENUNCIA Y ATENCIÓN

En casos de victimación sexual o patrimonial, las entrevistadas manifestaron que prefieren abstenerse de denunciar, por miedo a las represalias, no identificar al ofensor, o por desconfianza de la actuación policial.

una cultura de prevención de la delincuencia, lo que descubre el por qué algunas de estas mujeres jamás fueron agraviadas. En verdad esta actitud atraviesa varias formas: 1.

Habilidades sociales, que consiste en hablarles con amabilidad y controlar con este ardid la situación, inclusive evitando discutir, porque los hombres llegan con sus problemas y preferible es escucharlos con paciencia.

Obviar la confusión, manifestando con amplitud cuáles son los servicios que se le van a prestar y cuánto le costará, entablando una suerte de respeto mutuo.

Desarrollar clientes habituales, que buscan a determinada prostituta, lo cual facilita la relación, para no tener que lidiar con desconocidos, que pueden dar sorpresas.

No ir a las casas, si no se conoce bien al cliente o es recomendado por una amiga.

La experiencia de la golfa, en ocasiones le hace sentir que no convienen ciertos clientes, por lo que se niega a realizar un servicio en forma indirecta inventando una excusa, para que no se enojen y violenten, porque se puede tratar de un delincuente, alcohólico o drogadicto. Se guían por su apariencia, para descartarlo.

En zonas alejadas del centro de la ciudad, se dan maña para registrarlos disimuladamente y descubrir si tienen armas, lo que hacen portándose cariñosamente, arrimándose a su cuerpo y tocándolos.

Las arriesgadas llevan armas, como respuesta a una anterior victimación, mientras otras prefieren no hacerlo, y se limitan a portar abrelatas, navajitas, limas, o spray.

Pero hay ocasiones en que la prostituta decide efectuar la denuncia, Unas veces no sale satisfecha de su contacto con la policía, otras sí. Cuando la denuncia alcanza a judicializarse, también se dan resultados mixtos. La impresión mayoritaria de la policía es nefasta, porque raras veces concibe a la meretriz como posible víctima, sino como posible infractora de la ley: ladrona, traficante de droga, etc., por eso inician su intervención solicitando documentos, para hurgar si tienen orden de captura. Aconsejan que se vayan del lugar, en vez de proceder a ayudarlas, demostrando que están a favor del cliente o de la tranquilidad de su sector urbano. Pero, también exponen estas mujeres que hay sitios donde la presencia de la policía se hace notar, las protegen, evitando robos y abusos. En síntesis, las relaciones entre el sistema de control penal y las prostitutas suelen ser percibidas de forma negativa. Sin embargo, en situaciones puntuales de denuncia y detención del agresor, puede ser diferente la vivencia. Es decir, la policía no es indefectiblemente impasible hacia la mujer de vida pública, su reacción dependerá de la contundencia de lo que imputa, de los visos de verosimilitud. 10. LA PREVENCIÓN De las entrevistas surgieron, además de las experiencias de la arraigada victimación, ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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Hay prostitutas jóvenes, que acuden a los gimnasios donde hacen ejercicios con pesas y aprenden defensa personal.

Que las miren como trabajadoras, que merecen protección, en seguridad y en salud, con revisiones médicas obligatorias.

Las que trabajan en clubes, a puerta cerrada sólo abren si conocen o interesa el cliente.

Que cada una tenga un guarda, una persona de confianza a su lado, que no sea proxeneta, ni policía, porque son muy atrevidos con los que se acercan llegando a insultarlas, con el pretexto de pedirles sus documentos. Que suceda lo mismo que en los edificios de los bancos y oficinas; que haya en la calle, en un sitio público, un guarda que esté autorizado.

10. Las que lo hacen en discotecas, gozan de la protección que efectúan los que están a las órdenes del dueño y de otras compañeras. 11. Sin embargo, cualquier estrategia preventiva, falla si la prostituta urge de dinero para adquirir medicamentos, alcohol o droga, lo que le impide ponerse en salvaguardia de una posible victimación, porque únicamente piensa en lograr el dinero, y seguramente será revictimada (15), sucumbiendo ante las ofertas tentadoras.

En cuanto a las opciones legales, como reglamentar la prostitución opinaron que: 1.

No les agradaría tener carné que las señale como prostitutas, por el temor a que se enteren sus hijos si convivieran con ellos. No por miedo a la gente, que es mala todavía.

Tener un seguro social, para lo cual cotizarían, para tener derecho a consultas médicas y a una pensión de retiro.

Una ley que elimine a los proxenetas, porque de esta forma las mujeres juntarían dinero, para su casa, comer y atender a sus hijos y cuanta necesidad primaria.

Una ley que les facilite cambiar de trabajo, para tener a sus hijos, y no se los quiten. Para evitar esta situación se ven compelidas a depositarlos en guarderías o casas de amigos, donde los ven muy poco, por eso los extrañan; pero es peor que sospechen a qué se dedican. Anhelan otra ocupación, para no tener de qué avergonzarse: ellas, sus padres, hermanos e hijos; en fin, para que la familia no tenga objeciones contra su conducta, que rebasa los límites de lo éticamente aceptable por el enjambre de la comunidad

11. RECOMENDACIONES DE LAS ENTREVISTADAS Una pregunta del cuestionario les pide que precisen que desean de las autoridades para que su vida no esté tan en peligro y curiosamente se obtuvieron una serie de respuestas, que son las siguientes: 1.

Más apoyo a las que están en la calle, que ya es bastante, en lugar de darlo al cliente acusado de robarles o violarlas.

Que las traten dignamente, porque por trabajar en la calle, ya no sirven para nada, no tienen derecho para reclamar algo suyo; si las violan es porque se han dejado y si les roban es porque estuvieron con malas compañías; de lo que deducen que no todas las mujeres tienen iguales derechos.

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FARREL, Graham, Prevening Repeat Victimization, Chicago University Press, Illinois, 1995, p. 65.

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que la rodea, y permanece con espíritu alerta para criticarla. 12. RECOMENDACIONES Comprobada esta cruenta realidad que afronta este tolerado negocio, nos permitimos recomendar: Primera.- Sensibilizar a los policías para que procedan con diligencia ante las denuncias que las prostitutas lleven a cabo, para que se sientan protegidas por la autoridad próxima a sus quehaceres cotidianos. Segunda.- Aplicación estricta del Código Penal y del Reglamento de Convivencia Social Armónica, como medidas de prevención y correctivas, orientadas a las relaciones de vida de las meretrices y de sus agresores, sean proxenetas, clientelaje o aprovechadores circunstanciales (merodeadores). Tercera.- Por su especie humana aunque de conducta antisocial desviada o descarriada merecen atención y protección (en lugar de limitarse a perseguirlas), de las instituciones del Estado vinculadas a esta delicada problemática, urgiendo la colaboración inestimable de un circuito de organismos especializados, tales como la OEA, Fundaciones, Organismos Cooperantes Internacionales, Organizaciones Gubernamentales Nacionales y Extranjeras, Agrupaciones religiosas y culturales, etc. Cuarta.- Proyectar Programas Sociales de convencimiento para que las prostitutas decidan cambiar de modo de existencia, abriéndoles acceso a la creación de micro empresas, con los ahorros que tengan, adicionándoles pequeños préstamos, para ayudarlas a que se realicen como miembros de una sociedad que quiere su repersonalización, yendo por el camino correcto. Quinta.- Asimismo, tratarlas holísticamente, o sea, rehabilitar sus cuerpos, men-

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tes y espíritus, para que transiten con seguridad la nueva ruta escogida, alejándose de su perniciosa existencia anterior, en provecho propio, de su querida familia y de la sociedad a la que siempre pertenecieron aunque fueran denostadas y excluidas de sus manifestaciones regulares. 13. CONCLUSIONES Este estudio descriptivo acerca de la prostitución ha detectado: Primera.- Las prostitutas constituyen un sector indefenso ante la explotación y la violencia, enlazado a un peligro constante de ser victimadas una y varias veces por parte de los proxenetas, clientes y personas ajenas a su precario mundo. Segunda.- Que de los grupos entrevistados, que laboran en las calles, clubes y casas de citas, las primeras son las más desprotegidas y en consecuencia expuestas permanentemente a que las violen, hurten y roben. Tercera.- Las prostitutas, casi siempre, son fruto de la violencia ejercida por rufianes, que se desempeñan en tráficos de mujeres, drogas y licores y muchas veces forman parte de organizaciones criminales dedicadas al secuestro y delitos contra el patrimonio. Cuarta.- Por su experiencia, se han visto obligadas a aprender variadas técnicas preventivas contra ataques delincuenciales pero ineficaces, dado que predomina la desorganización, basada en la envidia, celos, falta de comunicación y sentimientos solidarios, o bien, por perentorias necesidades. Quinta.- Que la atención inmediata policial ante las agresiones que sufren es percibida por ellas como insuficiente, porque la policía las tiene mentalizadas como posibles delincuentes, no como víctimas, a menos que ellas se aprovechen de su situación, agravándola.

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BIBLIOGRAFÍA

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Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

La protección de la denominación o razón social y la reserva de preferencia registral José Ballón Espejo (*)

SUMARIO: I. La denominación social y el nombre abreviado. II. La reserva de preferencia registral. III. Conclusiones.

Hoy en día, con el constante desarrollo y progreso del comercio y la creciente competencia, las empresas buscan proteger su denominación o razón social, con la finalidad de evitar que terceros se aprovechen de la imagen y prestigio ganados en el mercado. Cada vez es más común que personas naturales y jurídicas acudan al registro con la finalidad de solicitar la reserva de un nombre, razón o denominación social de una persona jurídica próxima a constituir o bien de adoptar, y obtener, de esta manera, la seguridad y protección legal frente a cualquier otro tercero sobre dicha denominación o razón social.

(*)

A continuación pasaremos a profundizar y analizar con mayor detalle los antecedentes e implicancias de la Reserva de Preferencia Registral. I.

LA DENOMINACIÓN SOCIAL Y EL NOMBRE ABREVIADO

El nombre tiene por objeto exclusivo individualizar e identificar a las sociedades. Según la doctrina, las personas jurídicas utilizan una denominación, la cual además nos proporciona e indica la forma social de la sociedad a la que identifica y la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

Abogado del Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

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JOSÉ BALLÓN ESPEJO

Según la doctrina extranjera, la denominación puede ser subjetiva u objetiva. Es denominación subjetiva –o “razón social”– la que se integra con el nombre de los socios o de alguno de ellos; es denominación objetiva la que hace referencia a una o varias actividades económicas incluidas en el objeto social o la que es de fantasía. Las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada pueden tener una denominación objetiva o una denominación subjetiva. Por el contrario, las sociedades colectivas o comanditarias simples deben tener una denominación subjetiva, en la que figurarán necesariamente los nombres y apellidos o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la expresión “y compañía” o su abreviatura “y Cía.”, si bien se permite incluir en esa composición subjetiva alguna expresión que haga referencia a una actividad que esté incluida en el objeto social (1). El nombre o denominación social pueden ser escogidos libremente por los interesados. Al respecto, el artículo 50 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, en adelante LGS, establece que la sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación pero debe figurar necesariamente la indicación del tipo societario a que se somete. Para adoptar el nombre o denominación de una sociedad, la ley no establece parámetros ni limitaciones, salvo en cuanto dispone que no se podrá adoptar la denominación completa o abreviada o razón social ajena que sea igual o semejante y que preexista en el Registro. Asimismo, no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que conten-

(1)

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ga nombres de organismos o instituciones públicas o –y ésta es una novedad– signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello. Por tanto, la elección de la denominación podrá consistir en un nombre de fantasía, producto de la imaginación y creatividad del hombre; así como de cualquier otra denominación que no infrinja los supuestos contenidos en la norma citada precedentemente. Existe la discusión, respecto si es posible adoptar una denominación que consista en la indicación de un objeto social distinto al que se dedica la sociedad, en principio y a pesar del vacío legal sobre el tema, de acuerdo al principio de veracidad que recoge la doctrina extranjera, tal posibilidad no es aceptada. Resulta ilustrativo reproducir el artículo noveno de la O.M. de 1991 en la cual señala: “No se admitirán las denominaciones en las que se incluyan palabras indicadoras de un tipo social diferente al de la sociedad o entidad que se pretenda constituir, o cuya denominación vaya a ser modificada, excepto en los casos en que lo permitan las normas sobre formación de las denominaciones o razones sociales, o que pueda inducir a error o confusión sobre el tipo”. Siguiendo con el tema, el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996, establece que “no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social”, para finalizar con la idea, y darnos cuenta de los alcances del principio de veracidad, en el citado artículo 402.2, se indica que “En el caso de que la actividad que figure en la denominación

ROJO, Angel, en Curso de Derecho Mercantil, estudio colectivo realizado con RODRIGO URÍA et al., Civitas, Madrid, 1999, T. I, p. 188.

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LA PROTECCIÓN DE LA DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL Y LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL

social deje de estar incluida en el objeto social, no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación del mismo sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación”. Por otro lado, el artículo 9 de la LGS establece que la “sociedad deberá tener una denominación o razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.” El nombre abreviado (que en algunos casos son siglas), viene a ser la expresión reducida de la denominación y, por tanto, no puede adoptarse como una denominación de fantasía totalmente ajena a la denominación o que no sea una expresión corta de la misma. En tanto que para la denominación social se exige el agregado del tipo societario (S.A., S.A.C., S.A.A., etc.) la ley no se pronuncia respecto del nombre abreviado. Si nos remitimos nuevamente al artículo 9 de la LGS, su primer párrafo faculta el uso del nombre abreviado, sin mencionar indicación adicional. Creemos, en este sentido que no es obligación que el nombre abreviado deba llevar la indicación del tipo societario (S.A., por citar un ejemplo), dado que dicha obligación corresponde únicamente a la denominación social. II.

LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL

Una de las principales disposiciones contempladas en la LGS y que permite la protección de la denominación social, completa o abreviada o la razón social antes de su inscripción en el Registro, es la reserva de preferencia registral. Es común en la práctica cotidiana, observar que las personas al momento de consÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

tituir una sociedad o modificar el estatuto social por cambio de nombre, adopten una denominación sin antes haber realizado la respectiva reserva del nombre ante la Oficina de Personas Jurídicas. Usualmente ocurre que los interesados recurren a la “búsqueda” en el índice del Registro de Personas Jurídicas y en el caso que el resultado de la búsqueda señale que no existen sociedades similares o idénticas, los interesados proceden en forma automática a elevar a escritura pública el acuerdo de cambio de nombre o de constitución social, siendo posteriormente sujeto de observación por la oficina competente al existir una denominación social similar o igual previamente registrada. La jurisprudencia registral señala que la constancia de la “búsqueda” no resulta suficiente para oponer el mejor derecho ante la solicitud inscripción de una denominación. En dicho sentido se expresa la Resolución Nº 474-97-ORLC/TR, de fecha 20 de noviembre de 1997, del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, la cual citamos a continuación en la parte pertinente: “Que, por otro lado, en cuanto a la denominada “búsqueda” efectuada por el apelante en el Índice del Registro de Personas Jurídicas, se debe precisar que dicha constancia no resulta suficiente, por cuanto la ley ha previsto el mecanismo para salvaguardar el derecho al nombre, denominación o razón social de las personas jurídicas en general en vías de inscripción o modificación de denominación, mediante la creación del ‘Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral de Nombre, Denominación o Razón Social’, Ley Nº 26364 y reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, previo cumplimiento de los requisitos y/o formalidades establecidas en el artículo 4 del referido reglamento; asimismo, el artículo 10 al expresar que ‘El Registrador de Perso-

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nas Jurídicas que conoció de la reserva de preferencia registral, debe conocer la solicitud de inscripción del acto materia de reserva’, reitera la idea de vinculación registral, dado que se está ante una calificación anticipada del nombre, denominación o razón social y como tal, dentro del plazo de vigencia reglamentario de la reserva, la persona jurídica podrá inscribir su constitución y estatuto o cambio de denominación de manera definitiva; es decir, en el ámbito registral, la titularidad definitiva sobre un nombre, denominación o razón social, se adquiere en principio por la inscripción y de manera provisional, mediante su reserva; (...)” En consecuencia, con la finalidad de evitar el incurrir en gastos innecesarios (otorgamientos de escrituras públicas que más adelante deberán ser aclaradas o modificadas) y en atrasos previsibles, lo recomendable antes de proceder a constituir una sociedad o cambiar su denominación, es solicitar la reserva del nombre en el registro. Al respecto, el artículo 10 de la LGS a la letra señala que: “Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho. No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral”. Como antecedente a la norma citada precedentemente, se encuentra la Ley Nº

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26364, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 2 de octubre de 1994, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, con los cuales se buscó salvaguardar el nombre, denominación o razón social que hubieren elegido las personas que participan en la constitución o modificación del estatuto de una sociedad. El último párrafo del artículo 10 de la LGS es claro al señalar que no se podrá adoptar una denominación igual o semejante a otra preexistente. Sobre el particular, la LGS amplía su campo de protección en relación a lo establecido por la anterior LGS (cuyo Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS), la misma que en su artículo 4, modificado por la Ley Nº 26364, contempló la imposibilidad de adoptar una denominación o razón social igual (y no semejante) a la de una sociedad en formación que gozara del derecho de reserva o que encontrase inscrita. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia del Tribunal Registral ya se había sentado una posición abierta de no considerar restrictivamente el término “igual”. Al respecto, podemos citar la Resolución Nº 30797-ORLC/TR, de 7 de agosto de 1997, del Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, la cual a la letra señala: “(...) Que, el término “igual” según la tercera acepción señalada en la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, XXI Edición, se indica que es “muy parecido o semejante”, de lo cual se desprende que el artículo 71 de la Ley General de Sociedades al emplear el vocablo ‘igual’ no se ha limitado a establecer una relación de identidad de nombres sino también de aproximación o analogía (...)”. Es claro que la finalidad de la norma es proteger y salvaguardar aquella denominación o razón social novedosa, única y distinÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA PROTECCIÓN DE LA DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL Y LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL

tiva del posible aprovechamiento de terceros, así como evitar cualquier tipo de confusión que el parecido en dichos nombres pueda originar en terceros. El Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, establece las pautas a seguir para solicitar la reserva de la preferencia registral de una denominación o razón social. Dicho Reglamento señala quiénes se encuentran legitimados a presentar la solicitud de reserva: el titular, uno o varios socios o asociados, el abogado o notario intervinientes en el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica. Es necesario que el solicitante pruebe, ante el registrador, un interés directo en la reserva de preferencia registral, para lo cual bastará acreditar en su solicitud la calidad de titular, socio o asociados, abogado o notario interviniente en el proceso en cuestión. La reserva de preferencia registral tiene una vigencia de 30 días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su fecha de presentación, vencido el cual caduca de pleno derecho. La norma no ha previsto la posibilidad de solicitar la prorroga de la reserva de preferencia registral; en consecuencia cuando el solicitante, ante el vencimiento de la reserva lograda, desee obtener un nuevo plazo de 30 días hábiles, deberá presentar al finalizar el plazo establecido y como nuevo título, la solicitud de reserva de preferencia registral de la denominación o razón social que se quiere cautelar. De lo señalado anteriormente, y en caso no se presente la reserva de nombre al concluir los 30 días hábiles, se corre el riesgo de que un tercero inscriba a su favor la reserva de la denominación o razón social que estuvo protegida a favor de otro, toda vez que al haber caducado la solicitud, por el transcurso del plazo previsto por la ley, queda libre y expedito la posibilidad de que un tercero ajeno, solicite la reserva del mismo nombre. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

En nuestra opinión, debe admitirse legalmente o por medio de la jurisprudencia registral la posibilidad de que el titular de una reserva pueda solicitar la prórroga antes del vencimiento del plazo de protección para evitar perjuicios. El registrador puede rechazar la solicitud de reserva de preferencia registral, en los supuestos previstos normativamente, los cuales mencionamos a continuación: a)

Cuando hay identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social ingresados con anterioridad a los índices del Registro de Personas Jurídicas.

Cuando hay identidad o similitud con nombres comerciales o notoriamente conocidos.

Cuando hay identidad o similitud con nombres de instituciones u organismos públicos.

No conocemos el criterio que utilizan los registradores públicos para determinar la identidad o similitud entre los nombres o denominaciones, cada uno de ellos cuenta con autonomía para la calificación de los títulos y muchas veces sus razonamientos y conclusiones no se encuentran jurídicamente sustentados. El Reglamento del Registro Mercantil español, establece las pautas para determinar la identidad entre las denominaciones, en tal sentido Ángel Rojo señala que “se entiende que existe identidad no sólo en el caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando aún faltando esa coincidencia, se utilicen las mismas palabras en diferente orden, género o número; cuando se utilicen las mismas palabras con la adición o supresión de expresiones o de términos genéricos o accesorios, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación

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u otras partículas similares, de escasa significación; o cuando se utilicen palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética. Mientras que en los casos de coincidencia de las denominaciones existe identidad absoluta, cuando concurre alguna de estas otras tres circunstancias se puede hablar de identidad relativa. Esta ampliación del concepto vulgar de identidad no admite interpretación extensiva. Fuera de los casos mencionados, las denominaciones se consideran no idénticas, aunque sean confundibles por razón de similitud. Por excepción, son admisibles denominaciones con identidad relativa cuando la persona que solicite una denominación relativamente idéntica a otra ya registrada sea la titular de esta denominación o acompañe a la solicitud la autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende la solicitante. Con esta excepción se facilita que una sociedad o entidad inscrita pueda elegir como nueva denominación una relativamente idéntica a la que ya ostentaba, y también que sociedades del mismo grupo puedan tener denominaciones muy próximas. Para determinar si existe identidad, absoluta o relativa, se debe comparar la totalidad de la denominación registrada con la totalidad de la denominación que se pretende, pero prescindiendo de las indicaciones relativas a la forma social o de aquellas otras cuya utilización venga exigida por la ley” (2). Con relación al primer inciso, creemos que la doctrina es pacífica al respecto. Sin embargo con respecto al literal b) existen algunas inquietudes.

Así el Tribunal Supremo de España en su Sentencia del 02.09.82 señaló que “Son distintas la denominación social de una parte y el nombre comercial y marca de fábrica de otra, y se rigen por normas diferentes, y por eso normalmente no debe constituir obstáculo para la inscripción de aquélla en el Registro Mercantil una pretendida contradicción entre ambos tipos de normas” (3). Es común el vincular el Registro de Personas Jurídicas con el Registro de Marcas. En la actualidad prima la prohibición de adoptar como denominación o razón social el signo distintivo de un tercero que se encuentra protegido por los derechos de Propiedad Intelectual, estando facultado el titular perjudicado a recurrir a la vía judicial para solicitar al juez la modificación del nombre societario igual o semejante. Creemos que el mismo criterio debe primar en el caso inverso, es decir, cuando se pretenda registrar en la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI una marca o nombre comercial de una denominación o razón social ya inscrito en los Registros Públicos. El tema, en cualquier caso, debe resolverse por medios informáticos que interconecten los Registros de Personas Jurídicas con la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI. Dicha interconexión, deberá también darse con las diferentes oficinas registrales del país, con la finalidad de evitar duplicidad de inscripciones de sociedades con iguales o similares denominaciones. Dicha solución no es novedosa (4). Es interesante el siguiente caso. Mediante Resolución Nº 220-98-ORLC/TR, de

(2)

ROJO, en Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 190, 191.

(3)

ÁVILA NAVARRO, Pedro, La Sociedad Anónima, Bosch, Barcelona, T. I, p. 169.

(4)

Ángel ROJO ha señalado que al no existir un registro único de personas jurídicas, puede suceder que una sociedad anónima tenga la misma denominación que una sociedad cooperativa y que a su vez, la denominación de ambas coincida con la de una asociación. Para resolver dicho problema, el legislador deberá establecer y permitir la coordinación de los Registros Públicos.

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11 de junio de 1998, el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao se pronunció respecto a la posibilidad de solicitar la reserva de preferencia registral de denominación social de un nombre que se encontraba previamente inscrito en la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI. El Tribunal restringió las causales de denegatoria de la inscripción de la denominación o la razón social a aquellos supuestos de preexistencia de sociedades inscritas en el Registro de Personas Jurídicas con anterioridad con igual denominación o razón social, estableciendo que en los demás casos los afectados tienen derecho a demandar la modificación en la vía judicial. En la resolución anteriormente citada, y que revocó las observaciones formuladas por el registrador, el cual solicitó al recurrente una resolución emitida por el INDECOPI autorizando el uso del nombre de comercial para proceder a la reserva de la denominación “Centro Comercial La Reyna de Gamarra S.R.L.”, se señaló que “(...) el citado dispositivo legal en lo que respecta a la calificación registral, prohíbe que se inscriba una denominación o razón social igual a la de otra sociedad preexistente; restringiendo los criterios de calificación y eventual denegatoria sólo a las sociedades inscritas con igual denominación o razón social; por lo que no se encuentra ajustado a ley la denegatoria de una inscripción sustentándose en la igualdad o similitud con nombres comerciales notoriamente conocidos no inscritos en el Registro de Personas Jurídicas, como ocurre en el presente caso, la denominación Galería la Reyna de Gamarra no se encuentra en los Índices del Registro de Personas Jurídicas, conforme se indica en el tercer considerando de la Presente Resolución”.

(5)

Que no resulta entonces procedente solicitar la Resolución emitida por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI– para acreditar la legitimidad del uso del nombre comercial conocido; dejando a salvo el derecho que corresponda a los terceros a recurrir al Poder Judicial de ser el caso.” El tercer párrafo del artículo 9 de la LGS, establece la prohibición de adoptar la denominación o razón social de un signo protegido en el INDECOPI salvo que el solicitante se encuentre legitimado para ello. La norma no menciona que dicho signo deba ser notoriamente conocido, simplemente hace referencia a la similitud. Adicionalmente, la norma establece que en los demás casos previstos, los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. Creemos que la norma es clara al señalar que la parte que se considera perjudicada por el registro de una denominación o razón social igual o semejante a un signo distintivo protegido por las normas de Propiedad Intelectual, podrá recurrir ante el Poder Judicial en la vía que señala la ley y solicitar la correspondiente modificación, pero no estamos de acuerdo con la Resolución del Tribunal Registral en la medida que la ley ha sido suficientemente cauta para evitar que dos empresas se presenten en el mercado con palabras o expresiones iguales o semejantes, bajo el pretexto de que una es denominación societaria y la otra nombre comercial. Con ello, se confunde a los terceros y a los consumidores. En España, tal como lo señala Fernando Rodríguez Artigas (5), la denominación

RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando, Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Civitas, Madrid, 1999, T. XIV, p. 53.

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social puede inscribirse en la Oficina Española de Patentes y Marcas como nombre comercial, aunque la sociedad podrá tener un nombre comercial distinto a su denominación social; no obstante que sólo podrá haber una denominación social y un nombre comercial, lo cual –como bien lo señala el propio Rodríguez Artigas– pone en manifiesto los complicados problemas que plantea la duplicidad de regímenes jurídicos. Por otro lado, consideramos que se debe regular con mayor precisión la protección de los signos distintivos debidamente registrados, así como las marcas notariamente conocidas de sociedades extranjeras frente a las denominaciones sociales que se pretenden inscribir. Resulta una tarea nada fácil, teniendo en cuenta los problemas que a la fecha se presentan no sólo en nuestro territorio. Como referencia seguiremos mencionando la experiencia española, muy influyente en nuestra región. Ángel Rojo, es de la opinión que al lado de la prohibición de identidad, existe la prohibición de que la denominación coincida con otra que sea notoria aunque no figure en la sección de denominaciones del Registro Mercantil Central, bien por no ser la propia de sujeto inscribible e inscrito, bien por ser denominación de sociedades o entidades extranjeras: son también indisponibles las denominaciones notorias

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no registradas. Por ello, aun cuando la denominación no conste en el Registro Mercantil Central, el notario no puede autorizar, ni el registrador puede inscribir, sociedades o entidades cuya denominación les conste por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de nacionalidad española. III. CONCLUSIONES La reserva de preferencia registral de nombre permite proteger una denominación o razón social antes de su inscripción y durante un determinando período de tiempo para distinguir a la sociedad y la actividad comercial a la que se dedicará el interesado. Resulta, por ello, un mecanismo útil y necesario para la protección del nombre de una sociedad durante el proceso de constitución o modificación de la denominación o razón social. Esperamos en un futuro cercano se pueda interconectar el Registro de Personas Jurídicas y el Registro de Signos Distintivos del INDECOPI, con la finalidad de verificar la similitud de los nombres solicitados para su inscripción y evitar el perjuicio de iniciar un proceso judicial para solicitar la modificación de una denominación o razón social igual o semejante a un signo distintivo protegido.

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LA PROTECCIÓN DE LA DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL Y LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Notas acerca de los delitos contra el honor y la participación de la persona jurídica César Abanto Revilla Profesor de Derecho Penal II (Parte General) en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

SUMARIO: 1. El bien jurídico. 2. Clasificación nacional. 3. Elemento subjetivo. II. Participación de la persona jurídica en los delitos contra el honor. 1. Como sujeto activo. 2. Como sujeto pasivo. 3. Como tercero civilmente responsable. III. La fórmula del actuar por otro. 1. Delitos comunes. 2. Delitos especiales. IV. Conclusiones.

Sin duda, la lectura del título de este breve ensayo nos haría reflexionar respecto de la importancia y/o relevancia de su estudio, sin embargo, quiero precisar que el mismo surgió del informe requerido por los funcionarios de una empresa del Estado que se vieron involucrados de manera directa en agravios verbales (a través de la prensa escrita) con los representantes de una empresa privada, situación que les generó varias interrogantes respecto de la posición que –tanto de manera personal como colectiva– deberían asumir a efectos de proteger su ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

honorabilidad, así como para defenderse de las seguras querellas y/o denuncias que se interpondrían en su contra. Lo expuesto no hace sino ratificarnos que es la realidad misma la que impulsa el desarrollo de la ciencia del derecho, más allá de los comunes problemas teóricos e hipotéticos que surgen dentro de las Facultades de Derecho de las universidades y los despachos de los estudiosos. Efectuada esta aclaración previa, quisiera empezar este trabajo efectuando un

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CÉSAR ABANTO REVILLA

recuentro sintetizado del tratamiento de los Delitos contra el Honor en nuestra legislación penal. I.

LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

El bien jurídico

Este punto quizá sea el de mayor dificultad que se presenta al estudiar los Delitos contra el Honor, pero no siendo materia del presente artículo realizar un análisis de aquellas teorías que sobre su contenido se han expuesto (1), utilizaremos la tesis que acogen la mayoría de autores nacionales (2), es decir la clásica distinción que se hace entre honor subjetivo (valoración que la persona efectúa de sí misma: autoestima) y honor objetivo (valoración que realizan los demás de cada persona: reputación social). Es a partir de dicha diferenciación que el Código Penal peruano de 1991 (en adelante CP 1991) clasifica los tipos penales en que se incurrirá por la vulneración del honor, los mismos que están contenidos en el Título II de su Libro Segundo, donde se regulan la injuria, la calumnia y la difamación.

Clasificación nacional

Como se ha adelantado, el CP 1991 tipifica tres (3) conductas básicas en la que se incurrirá si se vulnera el bien jurídico honor, las mismas que desarrollo a continuación: a) Injuria Regulado por el artículo 130º, este delito se consuma cuando el agente ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos (expresiones faciales o corporales), o vías de hecho (conducta corporal exteriorizada, v. gr., una cachetada o un esputo). Lo que se tutela a través del presente tipo penal es el honor subjetivo, pero siempre teniendo en cuenta que para la calificación de la ofensa, a fin de que encuadre en este delito, se evaluará el grado de cultura y la posición social tanto del agente como de la víctima, así como el momento y la situación específica en que la misma se realizó (3). b) Calumnia Este delito se encuentra tipificado en el artículo 131º, y se consuma cuando el

(1)

Para profundizar sobre este tema recomendamos leer: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, “Revisión del contenido del bien jurídico honor”, en su Temas de Derecho penal, Lima, Cultural Cuzco, 1993, pp. 249-280. El citado autor inicia su trabajo advirtiéndonos de la problemática al parafrasear al maestro Reinhart MAURACH, quien decía: “El honor es el bien jurídico más sutil, el más difícil de abarcar con los guantes de madera del Derecho Penal”. En todo caso, cabe recordar que la elaboración del concepto bien jurídico por BIRNBAUM se hizo precisamente dentro del desarrollo de un trabajo suyo sobre el honor.

(2)

Asumen la tesis fáctica: ROY FREIRE, Luis, Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed., AFA, Lima, 1986, T. I, pp. 422-427; y BRAMONT ARIAS, Luis, Temas de Derecho Penal 2, Imprenta Marcos, Lima, p. 170; son seguidores de la tesis de la dignidad humana: PEÑA CABRERA, Luis, Tratado de Derecho Penal, 2ª reimpr., AFA, Lima, 1989, Vol. II, pp. 260262; y URQUIZO OLAECHEA, José, “Los delitos contra el honor en el nuevo Código Penal”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 1, Lima, 1993, p. 236. Partidarios de la tesis de la expectativa de reconocimiento social, asumida por BERDUGO: BRAMONT ARIAS, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 126.

(3)

Por ejemplo, en los estratos sociales D y E, podrá considerarse una grave ofensa rechazar un vaso de licor, ofender de palabra a la progenitora, etc. De igual manera, en los sectores A y B, resultaría una afrenta de carácter superlativo escupir a un individuo en la cara en una reunión social.

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NOTAS ACERCA DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA PARTICIPACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

agente atribuye falsamente a una persona la comisión de un delito ante una autoridad competente (4). Con la comisión del presente ilícito se vulnera –a la vez– tanto el honor subjetivo como el objetivo, en la medida que la víctima no sólo verá mellada su autoestima, sino que, al imputársele falsamente el haber cometido un delito, se dañará su reputación social. Es necesario recordar que la imputación debe estar referida a la comisión de un delito, por lo que se concluye que no se incurre en calumnia al imputar una falta o un hecho atípico por más reprochable que este sea moral o socialmente (v. gr., ejercer la prostitución) (5). c) Difamación Este ilícito se consuma, conforme al artículo 132º, cuando el agente atribuye a una persona un hecho (suceso o acontecimiento), una cualidad (manera de ser), o una conducta (modo de proceder), que pueda perjudicar su honor, pero ante varias personas, reunidas o separadas, de manera tal que pueda difundirse la noticia. Constituyen circunstancias agravantes de este tipo que el agente atribuya la falsa

comisión de un delito (difamación calumniosa) o que realice su conducta mediante los medios de comunicación social (v. gr., radio, televisión, prensa escrita, etc.). Como se aprecia de lo expuesto, el presente tipo penal tutela el honor objetivo, y se diferencia de la injuria y la calumnia en que sanciona la intención del agente de querer difundir lo atribuido, independientemente de que ello sea falso o no (6). 3.

Elemento subjetivo

Al revisar los delitos contra el honor se debe partir de una premisa: ninguno de ellos es sancionable a título culposo; es decir, que en todos y cada uno debe estar presente el dolo (7) (la conciencia y voluntad del agente de querer realizar el tipo objetivo). Es criterio superado por la mayor parte de la doctrina (8) la necesidad de contar con un requisito adicional al dolo (el denominado animus) pues en cada uno de los delitos se resalta la intención de lesionar el honor: en la injuria, ofender o ultrajar; en la calumnia, atribuir falsamente un delito; y, en la difamación, difundir la atribución dañosa, por lo que resulta innecesario tal elemento.

(4)

Cierto sector de la doctrina señala que el delito se consumará aunque la autoridad ante la cual se formula la falsa imputación sea incompetente. No comparto esta posición.

(5)

URQUIZO OLAECHEA, “Los delitos contra el honor en el nuevo Código Penal”, cit., p. 216.

(6)

BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 127.

(7)

Comparten esta postura: BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 123; PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, cit., Vol. II, p. 266; y ROY FREIRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., T. I, p. 435.

(8)

SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1976, T. III, p. 207; CREUS, Carlos, Derecho Penal, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 139; BRAMONT ARIAS, Temas de Derecho Penal 2, cit., p. 136; y PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, cit., Vol. II, p. 266. En contrario opinan: BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 123; y ROY FREIRE, Derecho Penal. Parte Especial, cit., T. I, p. 429.

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II.

PARTICIPACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

Como sujeto activo

Iniciamos este punto a partir de una afirmación inflexible en el momento actual de nuestra legislación penal: la persona jurídica no puede ser sancionada, per se, por la comisión de un delito. En efecto, como concluyen los juristas nacionales que han abordado directamente el tema (9), más allá de la profunda discusión que ha generado la posibilidad de atribuir responsabilidad penal directa a la persona jurídica (10) y la aceptación que dichas posturas han recibido en la legislación internacional (11), especialmente europea, en el Perú actual se niega doctrinaria, jurisprudencial (12) y legalmente (13), dicha probabilidad.

El delito se constituye por la acción u omisión, típica, antijurídica y culpable, atribuible a un determinado sujeto, que merece la aplicación de una sanción predeterminada por ley (14), por lo que resulta, en la legislación nacional vigente, inaplicable como concepto a la persona jurídica, en tanto vulneraría los principios de la dogmática jurídico penal y de la teoría del delito. La irresponsabilidad penal de la persona jurídica deriva de su propia naturaleza. La ausencia de voluntad, en el sentido estricto, y la imposibilidad de actuación por sí misma, sino a través de sus órganos de dirección y/o representación, impiden que estas entidades puedan configurar en sí los presupuestos dogmáticos necesarios para afirmar la existencia de algún hecho punible que les pueda ser atribuido en calidad de autores.

(9)

GARCÍA RADA, Domingo, Sociedad Anónima y Delito, 2ª edición, Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 65; MONTOYA MANFREDI, Ulises, Responsabilidad de los Directores de las Sociedades Anónimas, 2ª edición, Editorial Villanueva, Lima, 1977, p. 24; CARO CORIA, Carlos, “Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en la Reforma Penal de 1991”, en Thémis, Nº 24, Lima, 1992, p. 74; y MEINI MÉNDEZ, Iván, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 252.

(10)

Entre otros: ZUGALDÍA ESPINAR, José, “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional societas delinquere non potest”, en Cuadernos de Política Criminal, Madrid, 1980, p. 71; TIEDEMANN, Klaus, Poder económico y delito, Ariel, Barcelona, 1985, p. 154; SERRANO PIEDECASAS, Ramón, “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Thémis, Nº 35, Lima, 1997, p. 127; GRACIA MARTÍN, Luis, “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 4, Lima, 1994, p. 469.

(11)

De modo expreso, el artículo 121º del Código Penal francés de 1996.

(12)

Ejecutoria Suprema del 8 de abril de 1920: “La responsabilidad penal es esencialmente individual, resultando así incorrecto atribuir la comisión del delito de calumnia a una sociedad comercial” (en Anales Judiciales, 1920, p. 15); Ejecutoria Suprema del 3 de enero de 1972: “Las personas jurídicas no pueden ser sujeto activo de un delito, ya que dicha calidad sólo puede ostentarla una persona física” (en Revista de Jurisprudencia Peruana, Nº 338, Lima, 1972, p. 357); y Ejecutoria Suprema del 24 de octubre de 1997: “la persona jurídica no posee capacidad de conducta de acuerdo al principio societas delinquere non potest” (en ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, T. II, p. 84).

(13)

Existieron normas sin precedente como la Ley Nº 25363 (Ley del Rascapie), actualmente derogada, que establecieron la posibilidad de que la persona jurídica sea considerada sujeto activo de un delito (artículo 2º).

(14)

Por todos, en sede nacional: HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed. (reimpresión), Eddili, Lima, 1987, p. 323.

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NOTAS ACERCA DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA PARTICIPACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

De lo expuesto, se puede recopilar –en base a los elementos propios de la teoría del delito– una serie de principios que sustentan la irresponsabilidad penal de la persona jurídica: a) Falta de capacidad de acción Desde un extremo ontológico, sólo la persona física posee la necesaria capacidad para la realización de un delito. La acción u omisión, con relevancia penal, siempre estará condicionada a una conducta voluntaria. La persona jurídica carece de aptitudes para formar su voluntad al margen de las voluntades expresadas por sus integrantes, es más, no podrá exteriorizar la voluntad social sino es a través de los actos de los miembros de la sociedad (15). No tiene conciencia y voluntad similar al de la persona natural (16). La imposibilidad de crear una voluntad propia, determina su incapacidad de ejecutar un comportamiento relevante penalmente. En tal sentido, el artículo 11º del CP 1991 establece que son delitos y faltas de las acciones u omisiones dolosas y culposas, lo que presupone la existencia de una voluntad propia en el agente, factible únicamente en las personas naturales, en tanto seres pensantes y deliberantes. b) Imposibilidad de atribución de culpabilidad No se puede atribuir a una persona jurídica la comisión de un delito en tanto se

necesita de una conexión psicológica entre el agente, el hecho y la norma penal, pues ésta busca motivar al sujeto a quien se dirige con el mensaje de no realización del ilícito, lo que no se puede presentar en el caso de las personas jurídicas, quienes son ajenas a un juicio de reprochabilidad o al ejercicio, por sí mismas, del libre albedrío. Solamente a una persona natural se le podrá atribuir: el desconocimiento del tipo penal (artículo 14º), ser inimputable (artículo 20º incisos 1 y 2), o exigírsele la realización de otra conducta (artículo 20º, incisos 5 y 7) (17). c) Incapacidad de punibilidad Finalmente, es contrario a la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica el hecho de que no pueden ser receptores de las penas establecidas en el artículo 28º del CP 1991. Asimismo, es imposible materialmente que puedan cumplir con los fines de la pena (rehabilitación y reinserción) en la medida que no conllevan en su interior la facultad volitiva de auto-recriminación. La norma penal desencadena en los individuos un proceso psicológico que los induce a respetar los bienes jurídicos que tutela, lo que se conoce como motivación, estado que no alcanza a las personas jurídicas al no ser pasibles de coacción psicológica. Como corolario de este punto, quiero indicar que si bien la persona jurídica no es pasible de ser sancionada penalmente con las penas establecidas con el artículo 28º, no es menos cierto que el CP 1991 ha incorporado una serie de medidas denominadas con-

(15)

CARO CORIA, “Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en la Reforma Penal de 1991”, cit., pp. 71-73. Este autor reconoce que esa opinión se debería reformular en el futuro (lege ferenda).

(16)

CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, Tecnos, Madrid, 1988, p. 296.

(17)

CARO CORIA, “Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas en la Reforma Penal de 1991”, cit., p. 72; y, MEINI MÉNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., p. 202.

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secuencias accesorias en sus artículos 102º y siguientes, que cumplen una finalidad similar y pueden ser atribuidas –en determinados casos– a la persona jurídica, específicamente cuando ésta se ha beneficiado por la comisión del delito, por lo que no sólo se le privará judicialmente del provecho, sino que podrá aplicársele medidas coercitivas como la clausura, intervención y hasta ordenarse su liquidación. 2.

Como sujeto pasivo

Las personas jurídicas, en virtud a una ficción legal que les confiere derechos similares a los de las personas naturales, son entes que pueden gozar de una posición dentro de la sociedad a causa de la confianza que inspiran como institución, razón por la cual son pasibles de ser consideradas sujeto pasivo del delito de y difamación, mas no así de los delitos de injuria (en tanto carecen de honor subjetivo) y calumnia (en tanto que –como hemos expuesto– no les es atribuible responsabilidad penal). En efecto, desde la perspectiva penal la persona jurídica tiene un honor y una buena reputación que debe ser tutelada, lo que tomaron en cuenta los legisladores al elaborar el Código Penal de 1924 (derogado), así como los de 1991, quienes prescindieron del término “corporación” en la medida que el artículo 3º de la Constitución Política de 1979 (vigente al momento de su dación) hacía extensivos los derechos de la persona natural a la persona jurídica (norma que no ha sido repetida en la carta magna de 1993 y que ha generado de un lado de la doctrina una tesis reduccionista no acorde al espíritu del CP 1991). En este punto, quiero destacar que existen juristas nacionales que –si bien no han plasmado aún su posición por escrito– sostienen que la persona jurídica no es titular

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del bien jurídico honor, por lo que no debería ser considerada sujeto pasivo de los delitos a él vinculados, sin embargo, sí podría ser protegida por el tipo penal contenido en el inciso 2) del artículo 240º del CP 1991, postura que no comparto pues el bien jurídico tutelado por esta norma (reputación económica) no guarda una relación de identidad con el honor objetivo (reputación social) protegido por el delito tipificado en el artículo 132º (difamación) del mismo código sustantivo: una persona jurídica puede poseer una reputación social distinta e independiente a la que le cabe por sus relaciones de naturaleza económica (v. gr., incurriría en delito de difamación la persona natural que atribuye a la reconocida empresa comercial E. Wong el ser una explotadora de sus trabajadores, puesto que no estaría cuestionando su reputación económica, sino sus cualidades como empleador). 3.

Como tercero civilmente responsable

El proceso penal existe a fin de dilucidar la comisión de un delito y determinar quien, o quienes, son los responsables del mismo. En tal sentido, si bien la responsabilidad penal recae en el autor del hecho punible, por excepción, atendiendo a situaciones preestablecidas por la Ley, un tercero responderá por el daño patrimonial ocasionado por el autor, en tanto exista entre los dos una vinculación legal que obliga al tercero a asumir, de manera solidaria con el condenado, el pago de la reparación civil al agraviado. El tercero civil es ajeno a la responsabilidad estrictamente penal correspondiente al autor, pues su responsabilidad civil se deriva de esta. Su legitimación puede vincularse al autor (v. gr., padre o tutor, empleador, etc.) o al hecho (v. gr., propietario del vehículo en el caso de un accidente automovilístico), en todo caso, la vinculación siempre se deriva de la Ley. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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Debemos ser enfáticos al reiterar que el tercero civil no tiene relación directa con la responsabilidad penal originada por la comisión del delito, pero asumirá la obligación solidaria del pago de la reparación civil (artículo 95º del CP 1991); en tal sentido, deberá soportar la ejecución de medidas cautelares sobre sus bienes, si el inculpado carece de éstos, previo requerimiento de señalación de bienes libres de gravamen (artículo 100º del Código de Procedimientos Penales). Atendiendo a que la naturaleza de la institución procesal del tercero civil surge para garantizar el pago de la reparación civil a la víctima, y que la vinculación de este con el inculpado tiene su origen en un mandato legal de dependencia o de subordinación, considero que para que la persona jurídica sea incorporada a una relación jurídica procesal en sede penal es necesario que el hecho punible cometido por el miembro de ésta sea efectuado en el cumplimiento de su cargo o para obtener un provecho específico e identificable para la persona jurídica, puesto que de lo contrario se le estaría integrando a un proceso respecto del cual no le es atribuible obligación alguna (v. gr., si el gerente de una empresa conduce su vehículo en estado de ebriedad, no existe un nexo de causalidad que permita la atribución de responsabilidad a esta por los daños que la imprudencia de su órgano de ejecución ocasione a terceros). En efecto, el artículo 101º del CP 1991 establece que la normas que regulan la institución de la reparación civil se rigen, además, por las disposiciones del Código Civil, en las que se incluyen las que determinan los supuestos de responsabilidad extracontractual. En tal sentido, en cuanto la participación del tercero civil se dirige a asegurar el pago de la reparación a la víctima, es totalmente viable que se le aplique el supuesto de hecho del artículo 1981º del Código Civil ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

que regula la institución denominada responsabilidad vicaria, es decir, aquella que cabe al empleador en los casos que sus subordinados generan un daño, siempre que el mismo se produzca con ocasión del ejercicio de su cargo o en cumplimiento de su servicio. Este razonamiento tiene por fin recordar que en la medida que los delitos contra el honor son catalogados dentro del grupo de los delitos de “propia mano”, en los que el agente es quien de manera dolosa afecta el honor de la víctima, carece de sentido que a la persona jurídica –en tanto entidad carente de voluntad propia– se le incluya dentro de un proceso penal derivado de los comentarios o atribuciones efectuadas por sus miembros a título personal. III. LA FÓRMULA DEL ACTUAR POR OTRO Efectuada la salvedad respecto a la posición de la persona jurídica en los delitos contra el honor, quedaba pendiente la suerte que correría la empresa estatal, por lo que se solicitó una aclaración respecto de los alcances del artículo 27º del CP 1991. El afirmar que la persona jurídica no puede ser considerada sujeto activo de un delito, traería como consecuencia que respecto a determinados delitos denominados “especiales propios”, por lo general de carácter patrimonial o económico, se vea dificultada la determinación del agente que cometió el hecho punible. Es ante dicha situación que el legislador –utilizando el modelo español– introdujo en el artículo 27º del CP 1991 la denominada fórmula del “actuar por otro”. A través de esta cláusula de extensión de autoría, se sanciona a la persona natural que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad, y realiza el

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tipo legal de un delito aunque no concurra en él, pero sí en el ente en cuyo nombre obra, los elementos especiales que fundamentan la punibilidad. En tal sentido, cabe recordar una de las clasificaciones básicas de los delitos: 1.

Delitos comunes

Son aquellos en los cuales el tipo penal no precisa una calidad especial en el sujeto activo, pudiendo ser cometido por cualquier persona imputable (v. gr., homicidio, hurto, apropiación ilícita, estafa, etc.). 2.

Delitos especiales

Son los que requieren que el hecho punible sea ejecutado necesariamente por determinadas personas que poseen un deber específico (v. gr., el servidor o funcionario público en el peculado, artículo 387º) o una calidad especial (v. gr., la madre en el infanticidio, artículo 110º). Estos, a su vez, se subdividen en dos especies: a) Especiales impropios Se presentan cuando la lesión del deber especial determina la agravación de punibilidad en relación a un delito similar (v. gr., el peculado, artículo 387º, respecto de la apropiación ilícita, artículo 190º). b) Especiales propios Aquellos en los que la lesión del deber especial fundamenta la punibilidad y la existencia misma del delito, no su simple agravación (v. gr., el juez en el prevaricato, artículo 418º). Existen tipos penales en los que se exige al agente determinada calidad que la per-

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sona natural no ostenta, pero sí la persona jurídica a la que representa. Un ejemplo de ello es el contenido en el primer párrafo del artículo 234º del CP 1991, que regula la especulación; de la lectura de la norma se aprecia que sólo puede ser considerado sujeto activo un productor, fabricante o comerciante, calidad que puede tener la persona jurídica (v. gr., una empresa dedicada a la producción de alimentos) pero no necesariamente poseerá la persona natural que la representa y realiza la acción (hecho punible), por lo que a fin de evitar lagunas de punibilidad (comisión de ilícitos no sancionables legalmente) el CP 1991, a través de la fórmula comentada, podrá sancionar al agente infractor, aunque en él no concurra la calidad especial exigida por la norma penal. En conclusión, la fórmula del actuar por otro pretende resolver un problema de índole político criminal de lagunas o vacíos de punibilidad, específicamente los detectados en relación con las figuras delictivas en que el tipo de lo injusto reviste características especiales, las cuales no pueden ser formalmente verificadas en el sujeto que realiza la acción típica y produce la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma penal respectiva. De lo expuesto, se colige que el supuesto establecido por el artículo 27º del CP 1991 sólo será aplicable en los delitos especiales propios, por lo que carece de todo sustento legal pretender que la fórmula en cuestión sea utilizada en los delitos comunes, como es el caso de los delitos contra el honor materia de comentario. IV. CONCLUSIONES Primera: La persona jurídica no podrá ser considerada sujeto activo ni tercero civilmente responsable por la comisión de alÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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guno de los Delitos contra el Honor tipificados en el CP 1991, pero sí podrá ser considerada como sujeto pasivo, pero sólo del delito de difamación. Segunda: Las personas naturales que forman parte de una persona jurídica (particular o estatal) responderán a título personal por la sanción atribuible como conse-

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cuencia de la comisión de los delitos de injuria, calumnia y/o difamación. Tercera: Atendiendo a su naturaleza, la fórmula del actuar por otro regulada por el artículo 27º del CP 1991 no es aplicable a los Delitos contra el Honor (delitos comunes), en la medida que sólo puede ser utilizada en los supuestos de delitos especiales propios.

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LA NULIDAD PROCESAL

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

La nulidad procesal Pedro Zumaeta Muñoz Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto. 3. Clases de nulidad. 4. Acto inexistente. 5. Vicios que genera la nulidad procesal. 6. Sistemas de nulidad procesal. 7. Principios que rigen la nulidad procesal. 8. Oportunidad y trámite para solicitar la nulidad procesal. 9. Contenido de la resolución que declara la nulidad.

INTRODUCCIÓN

El tema de la nulidad procesal es uno de los más delicados, a no dudarlo de la ciencia procesal, y a pesar de que tiene su origen en el Derecho Civil, podemos afirmar que en dicha materia hemos trabajado con una institución prestada, porque así como existen actos jurídicos materiales, también existen actos jurídicos procesales, cuyos elementos para su validez, son los mismos del Derecho Civil. Aún así, vamos a desarrollar el tema procurando una explicación sencilla, para su mejor entendimiento. 2.

CONCEPTO

La nulidad ha sido definida como la sanción que tiende a privar de efectos (efi-

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cacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no se ha guardado ciertas formas. También cuando los actos procesales sean afectados de nulidad, porque carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad para lo cual están destinados. Podemos afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que la doctrina ha clasificado en Remedios y Recursos. Los primeros sirven para atacar actos procesales no contenidos en resolución, como la tacha, la oposición a la actuación de una prueba, a la nulidad de un acto jurídico procesal, etc. En cambio los segundos sirven para atacar resoluciones, como la apelación, la reposición, la casación. Entonces la nulidad procesal será un remedio o un recurso dependiendo lo que

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ataca. Existen en el proceso diversas clases de nulidades como la absoluta, la relativa y la inexistencia del acto. 3.

CLASES DE NULIDAD

¿Se acuerdan que dijimos que la nulidad procesal dependía del Derecho civil? Pues en ese contexto también existen, en el proceso, diversas clases de nulidades como la absoluta, la relativa y la inexistencia del acto. a) La nulidad absoluta Es para el Derecho Civil aquella que por carecer de un requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es insalvable y ni siquiera necesita ser invalidada. Puede ser declarada de oficio por el Juez o a petición de cualquier persona interesada. b) La nulidad relativa Esta se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que éste nace, inclusive válido, pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento. La nulidad relativa puede ser pedida únicamente por la parte. En conclusión, podemos afirmar que las nulidades absolutas se producen cuando los actos jurídicos procesales viciados son insubsanables, como la incapacidad de una de las partes en el proceso y la nulidad relativa, la cual se produce cuando los actos procesales viciados son subsanables, y por lo tanto tiene que ser pedida por cualquiera de la partes.

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ACTO INEXISTENTE

Es una categoría discutida, pues algunos la subsumen en la nulidad absoluta. Se trataría de un vicio más grave aún que da lugar a una nulidad absoluta, tanto que afecta al acto en sí mismo. En realidad se dice que se estaría frente a un “no acto” y que, por supuesto, también sería insubsanable y ni siquiera necesita ser declarada. La sentencia dictada por quien no es Juez, es un claro ejemplo de un acto inexistente. 5.

VICIOS QUE GENERAN LA NULIDAD PROCESAL

Ya nadie discute que los vicios que generan la nulidad procesal son los vicios extrínsecos y los vicios intrínsecos. Los primeros son los vicios que se generan por la inobservancia de una norma de carácter procesal, vale decir, de un vicio in procedendo. Por ejemplo: Que el Juez no dirija personalmente la Audiencia de Pruebas (art. 202 del Código Procesal Civil). Los segundos se refieren a los vicios que se encuentren en el contenido mismo del acto jurídico procesal, esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, como es la capacidad, la finalidad y el objeto (v. gr., en un proceso simulado de cobro de dólares, para burlar al verdadero acreedor, éste será nulo porque existe un vicio intrínseco, su finalidad es ilícita, conforme al art. 140 del Código Civil). 6.

SISTEMAS DE NULIDAD PROCESAL

En la doctrina existen dos sistemas que discuten las causas para declarar la nulidad procesal: el sistema formalista y el sistema finalista. Los primeros, sostienen que la nulidad procesal debe declararse cuando se ha

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inobservado una norma procesal, a pesar de no existir agravio en el acto (v. gr., en la vieja legislación de inquilinato, la Ley Nº 8765, en su artículo 3º se estipulaba que en los juicios de desahucio por falta de pago de casa habitación, se debía citar a las partes a un comparendo, para una sola fecha, y si el Juez concedía –por error– dos fechas, era nulo todo lo actuado). En materia de notificación de la demanda, el art. 139 del Código de Procedimiento Civiles estipulaba que se debía emplazar con la demanda al demandado en forma personal y por correo certificado, y a pesar de notificarse personalmente al demandado se omitía la notificación por correo certificado, se anulaba lo actuado. En este sistema, como se puede apreciar, predominaba la forma antes que la finalidad. En el segundo sistema, si al demandado se le emplaza en una dirección diferente en donde reside, pero enterado contesta la demanda, se ha cumplido con la finalidad del acto; esto es, que tenga conocimiento de la demanda y ejerza su derecho de contradicción, no le interesa la inobservancia de la formalidad. Pero si el demandado pide la nulidad del acto, por ese defecto, entonces será nulo. El Código Procesal Civil ha legislado el sistema finalista. Como lo afirma el maestro Eduardo Couture, el proceso no es “una misa jurídica”, en la que se tenga que cumplir religiosamente todas las formalidades. 7.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL

Vamos a estudiar los principios que son aplicables a la nulidad según nuestra norma procesal. a) Principio de legalidad o especificidad Debo aclarar que en la sumilla del artículo 171 del Código Procesal Civil, aparece ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

como “legalidad y trascendencia de la nulidad”, pero el principio de trascendencia nada tiene que ver con el principio de legalidad, sino más bien con el de interés para pedir la nulidad, como lo veremos más adelante. El artículo 171 estatuye que “la nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley”. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”. Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley. Y se llaman también de especificidad, porque no hay nulidad sin texto legal expreso; por lo tanto, no se admite la nulidad, sino se expresa la causa legal en la que se funda. Pero, el segundo párrafo del numeral en comento, se refiere a las nulidades implícitas que contradicen al principio de la legalidad, puesto que admite en ciertos casos, que existen nulidades que no están previstas en la ley expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque no explicitados). Así sucede cuando se violan las garantías fundamentales del proceso o el derecho de defensa y de la debida contradicción, lo que también se ha llamado caso de indefensión. Respecto al tercer párrafo, el acto procesal será válido si habiéndose realizado de otro modo ha cumplido con su finalidad (v. gr., cuando se desconoce el domicilio del demandado, el emplazamiento tiene que hacerse mediante edictos en el Diario Oficial El Peruano y otro diario de mayor circulación y por el plazo de tres días; sin embargo, se publica en la revista Caretas por una sola vez, el demandado se entera de la demanda y se apersona al proceso contestán-

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dola, no hay nulidad, a pesar de haberse publicado en forma distinta a la señalada en el Código Procesal Civil, pero si el demandado solicita la nulidad, ésta será amparada, porque estamos frente a una nulidad relativa, que se debe declarar a pedido de parte). b) Principio de convalidación Tratándose de vicios en la notificación la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución (Art. 172, primer párrafo). Se debe aclarar que se trata de una convalidación expresa y de un acto procesal afectado de nulidad relativa y que, por lo tanto es anulable. Por ejemplo, si el demandado ha sido emplazado de manera irregular, pero contesta la demanda, demuestra que ha tenido conocimiento de la resolución, por lo que el acto irregular ha sido convalidado. En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento, y existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Si se ha emplazado de manera irregular el demandado, y éste se apersona al proceso, sin cuestionar el vicio, ha convalidado el acto. Hay también convalidación cuando el acto procesal no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para lo que estaba destinado (art. 172, segundo párrafo). Este principio es conocido en la doctrina como de aquiescencia. Por ejemplo, en relación al emplazamiento de una persona a través de su apoderado, el artículo 436 del Código Procesal Civil indica que sólo puede efectuarse si el representante estuviese facultado para ello y el demandado no se encontrara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado. Imaginemos que notificamos al apoderado porque desconocíamos el nuevo do-

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micilio del demandado, sin embargo éste se apersona y contesta la demanda. El emplazamiento, a pesar de ser defectuosos ha cumplido su finalidad. c) Principio de la subsanación No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal (172, cuarto párrafo). d) Principio de la integración El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar, de oficio o pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde el día siguiente de la notificación. El Juez superior puede integrar la resolución recurrida, cuando concurran los supuestos del párrafo anterior (art. 172 último párrafo). La integración de la resolución antes de la notificación, no tiene ninguna relevancia jurídica, pues se puede corregir por el Juez antes de su notificación. Después de notificada, se puede integrar a pedido de parte o de oficio por el Juez dentro del plazo que tienen las partes para apelar de la resolución. Si fuese la sentencia, será dentro del plazo de 10 días en un proceso de conocimiento. Se puede integrar una pretensión principal o accesoria. Por ejemplo, se demandó Resolución de Contrato y Cobro de Indemnización, el Juez sentenció solo la Resolución de Contrato, incurriendo en la llamada citra petita (incongruencia negativa, por sentenciar menos de lo que se ha pedido en la demanda), se puede integrar la sentencia fijando la indemnización, de lo contrario dicha resolución sería nula. En este caso, el plazo ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

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para apelar se computa después que se notifica la resolución que integra la indemnización. El Juez Superior puede integrar una resolución de Primera Instancia sólo en el supuesto que se haya fundamentado la pretensión en la parte considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva, porque de lo contrario se atentaría contra el principio de la doble instancia. e) Principio de extensión de la nulidad La declaración de nulidad de un acto procesal, no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél. Si se anula la notificación que citaba a una Inspección Judicial, por consiguiente se anula la diligencia por inasistencia de la parte a quien no se citó. La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario (art. 173). Por ejemplo, dentro de una audiencia de pruebas, se declaró la nulidad de la declaración testimonial, de una persona que estaba prohibida de testificar por Ley. Los demás medios probatorios actuados en dicha diligencia conservan su validez. f) Principio de trascendencia o interés para pedir la nulidad Quien formula nulidad, tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido (art. 174). Este principio resume la frase: “No hay nulidad sin agravio”. Significa que, quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso debe fundamentar el perjuicio que le ha ocasio-

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nado el vicio, y el agravio que le produce. Por ejemplo, no habrá nulidad si la pretensión que se debía tramitar por la vía procedimental sumarísima, se ha tramitado por la vía procedimental de conocimiento, porque en este último las partes tienen mayores garantías para su defensa. “Se requiere que quien invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad. Pero no es suficiente que quien solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha producido el acto viciado, sino que debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la nulidad por el emplazamiento irregular con la demanda tendrá que indicar que por dicho acto viciado, no ha podido ejercer su derecho de contradicción a la demanda. Finalmente, el solicitante deberá acreditar su interés propio y específico con relación a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el acto viciado. g) Principio de protección Nuestro Código Procesal Civil lo tiene legislado como inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad. La nulidad será declarada inadmisible e improcedente cuando: 1)

Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio.

Se sustente en causal no prevista en este código.

Se trata de cuestión anteriormente resuelta.

La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (Art. 175).

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Una nulidad sobre determinado acto viciado, no puede solicitarse dos veces. Por ejemplo, si se declaró infundada la nulidad de actuados por la notificación irregular de la demanda, ya no se puede volver a pedir la nulidad sobre la misma causal por existir cosa juzgada a tenor de lo dispuesto por el Art. 123 inciso 10 del Código Procesal Civil.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerla, debiendo la Sala, resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Las jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda (Art. 176). No parece bien que nuestro Código no haya señalado plazo para solicitar la nulidad en primera instancia, como en otras legislaciones, pudiendo solicitarse en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo y antes de la sentencia en primera instancia. Esta es la primera oportunidad para pedirla. La segunda es con la sentencia, porque recién con la resolución final se entera del vicio procesal, de la contrario habría convalidado tácitamente la invalidez. El tercer momento es en segunda instancia. La nulidad absoluta solo puede ser declarada de oficio por el Juez, las nulidades relativas, solo pueden ser pedidas por la parte interesada.

La parte que hubiere dado lugar a nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado. Así, por aplicación de este principio, se ha resuelto que quien aparece suscribiendo el acta levantada con motivo de una audiencia no puede después alegar su nulidad invocando la falta de firma por Juez, cuando el actuario ha dado fe de su presencia o, si la sociedad que otorgó poder a uno de sus directores para representarla en proceso, no puede alegar la nulidad de actos procesales cumplidos por aquel aduciendo que carecía de los requisitos legales para ejercer el mandato.

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA SOLICITAR LA NULIDAD PROCESAL

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviere para hacerlo, antes de la sentencia, de lo contrario convalidaría tácitamente el acto viciado. Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegado expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación, porque éste contiene intrínsicamente el pedido de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada, como lo señala el artículo 382. En el primer caso, el Juez resolverá previo traslado por tres días a la parte contraria, con su absolución o sin ella. En el segundo caso, la Sala Civil resolverá, oyendo a la otra parte, en acto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado.

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CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD

La resolución que declara la nulidad, ordenará la renovación del acta a actas procesales afectadas y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos a las responsables. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento, a quien corresponde, de los daños causados por la nulidad (Art. 177). Si se declara nulo un acto o actos procesales, se debe reponer la causa al estado en que se cometió el vicio, ordenando la repetición del mismo, corrigiendo el error. Si se declara nula la audiencia de conciliación, o la audiencia de pruebas, o la sentencia, se volverán a realizar enmendando el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con el pago de costas y costos. Además, el Juez en la sentencia, puede fijar una indemnización a favor del agraviado por los daños causados por la nulidad. ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

LA NULIDAD PROCESAL

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Contribución a la teoría general de la representación Waldo F. Núñez Molina Catedrático de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Fiscal Adjunto Provincial Titular del Callao

SUMARIO: I. Generalidades. 2. Sustitución y legitimación. 3. Sujetos intervinientes. 4. Apunte histórico. 5. Clases de representación. a) Representación voluntaria, legal y judicial. b) Representación directa e indirecta. c) Representación activa y pasiva. d) Representación en interés del representante y el tercero. 6. Distinción entre la representación y otras figuras. a) El nuncio. b) La representación orgánica. c) El contrato a favor de tercero. d) Interposición personal. 7. Teorías que explican la representación. a) Teoría de la ficción. b) Teoría de la representación. c) Teorías intermedias. 8. Concepto de representación. 9. Conclusiones. 10. Bibliografía.

GENERALIDADES (1)

Se reconoce doctrinariamente que la representación tiene como finalidad la co-

(1)

laboración (2) o cooperación entre lo sujetos de derecho, en otras palabras se sustenta en un principio de solidaridad. De modo que según los teóricos la institución de la re-

Bibliografía específica: ÁVILA, Pedro, La representación con poder (Estudio de Derecho notarial y registral), Madrid, 1992; DIEZ-PICAZO, Luis, La Representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979; GASTALDI, José, “Representación, poder y mandato”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1979, T. XXIV, p. 716 y s.; GOMES, Orlando, “O poder de representação”, en Estudios en Honor a Castán Tobeñas, Pamplona, 1969, T. III, pp. 231 y s.; HUPKA, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, trad. L. Sancho Seral, Madrid, 1930; NEPPI, Vittorio, Causalidad jurídica y representación, Buenos Aires, 1962; PRIORI, Giovanni, “La representación negocial del derecho romano a la codificación latinoamericana”, en Ius et Veritas, Nº 20, Lima, 2000, pp. 347 y s.; PUIG BRUTAU, José y ROCA SASTRE, José, “La representación voluntaria en el negocio jurídico”, en Estudios de Derecho

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presentación se explica mediante la colaboración o ayuda mutua y sólo por medio de ella se encuentra justificación para el actuar en el derecho ajeno (en principio sin otro interés que no sea el de la mera colaboración). Aunque lo dicho debe ser tomado en líneas generales, ya que la conducta humana no siempre está movida por intereses que no tenga una correspondencia crematística; será sólito encontrar a alguien que actué en lugar de otro por razones de familiaridad o amistad, y ante aquella recompensa sentimental no exija nada a cambio; pero también son comunes los casos en los que el interés de un pago justifica este actuar paladino (más aún si se busca diligencia y responsabilidad en el representante). En fin, la colaboración, aunque pueda serlo, no siempre es una ayuda desinteresada (altruista). En efecto, deberá entenderse el término de cooperación aquí aludido como el actuar en lugar de otro, siempre con absoluta prescindencia de los móviles de dicha ayuda. Y es precisamente en ese sentido que se ha acotado el concepto de cooperación en la doctrina moderna, es decir, como la posibilidad de actuar en la esfera jurídica ajena, y a partir del cual se distingue entre una colaboración material (el actuar mecánico, instrumental o carente de decisión determinante en la esfera ajena) (3) y otra jurídica (el actuar en interés ajeno con voluntad propia).

De otro lado, sabemos que en general los negocios jurídicos se efectúan en ejercicio de la autonomía privada, es decir, mediante sendas declaraciones de voluntad en las cuales los sujetos se encuentran presentes y discuten entre sí los términos negociales. De tal suerte que en forma directa pueden definir el contenido y alcances que desean para los actos jurídicos que realizan, así como resolver los obstáculos de la llamada negociación o etapa preliminar. Sin embargo, y pese que el actuar de forma directa pareciera el medio más idóneo en el cual se refleje la voluntad real de las partes, contrariamente la práctica ha demostrado que ello no siempre es cierto, por ejemplo, la dinámica comercial exige estar en varios lugares al mismo tiempo, de modo que sólo mediante la figura de la representación un sujeto podría realizar dichos actos; además se debe considerar que cuando se trata de intereses particulares existen en juego distintos móviles que trascienden de la ubicuidad a la simple posibilidad de no estar presente (por ejemplo, evitar una penosa negociación, una enfermedad, etc.) o la de estar oculto (como en la representación indirecta). Pero también la representación nace de finalidades tuitivas, o sea de cautelar ciertos intereses generales como en los casos de la representación legal.

Privado, Madrid, 1948, T. I, pp. 113 y s.; IDEM, “Sustitución de poder y mandato”, en Estudios de Derecho Privado, 1948, T. I, pp. 434 y s.; IDEM, “La ratificación”, en Estudios de Derecho Privado, 1948, T. I, pp. 470 y s.; SOTO NIETO, F., “Aspectos fundamentales de la representación”, en Revista Jurídica de Cataluña, julio-septiembre, Barcelona, 1974, pp. 543 y s.; TRIGO REPRESAS, F., “Capacidad y legitimación en el otorgamiento de actos jurídicos”, en Revista Notarial, Nº 918, La Plata, 1994, pp. 413 y s.; VISINTINI, G., “Culpa y apariencia en la representación”, en Libro Homenaje a Manuel de La Puente y Lavalle, Lima, 1995, T. I, pp. 173 y s. (2)

COVIELLO, N., Doctrina General de Derecho Civil, trad. F. de J. Tena, México, 1938, p. 2; BARBERO, D., Sistema del Derecho Privado, trad. de S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1967, T. I, p. 55.

(3)

Por ejemplo son supuesto de colaboración material: la intervención de testigos o del notario, o la intervención de técnicos o auxiliares (Cfr. SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría General del Contrato, Bogotá, 1996, p. 71).

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Como veremos, la posibilidad de actuar en sustitución de otro nos ubica en un diverso supuesto, en el cual el sujeto del interés no coincide con el sujeto que celebró el negocio jurídico, porque la representación preeminentemente es usada para la realización de negocios jurídicos en interés de otro, aunque en realidad la representación no está limitada a la verificación a posteriori de un negocio jurídico, sino que también se puede usar la representación para los denominados actos jurídicos en sentido estricto (actos lícitos no negociales) o por ejemplo para el cumplimiento de obligaciones.

medio de comunicación (que tiene por función la de reducir los espacios entre las partes y el tiempo en el perfeccionamiento de los negocios). La representación no sólo es la posibilidad de acortar las distancias en las comunicaciones sino que enviste al apoderado de la facultad de actuar con su voluntad y decisión. La diferencia es que hay una racionalidad al mando, no se trata pues de un mero instrumento de comunicación (carta, fax, etc.); en definitiva, el representante tiene capacidad de decisión, de hacer o no, a fin juzgar lo más conveniente para el dueño del negocio.

Por otro lado, la representación, en cuanto a alcances, no se agota en el Derecho privado (4) ya que también se puede hablar de ella en el Derecho Procesal (es más, se suele contraponer la representación procesal versus la sustancial (5)) o el Derecho Internacional.

Finalmente hay que tener en cuenta que no todos los actos jurídicos son susceptibles de actuarse mediante representante, puesto que existen normas imperativas que no lo permiten, sean estaduales o privadas (cuando se pacta expresamente). Nos referimos a los denominados actos personalísimos o intuito personae que en razón a su naturaleza es indispensable que el titular del derecho sea el único que pueda ejercerlos, v. gr., la adopción, reconocimiento de hijo, testamento, su revocación, cuando está pactado (art. 1149), etc.

Empero, la representación en el Derecho privado ha adquirido mayor trascendencia, no sólo para aquellos que la necesitan de forma obligatoria como medio para manifestarse jurídicamente (ej., tutela), o como instrumento consustancial de su actuar (v. gr., representación orgánica); sino fundamentalmente como el vehículo por cual se facilita un ensanchamiento del actuar jurídico (actuar sobre la esfera jurídica ajena). Es precisamente por esta razón indispensable distinguir la representación del simple

SUSTITUCIÓN Y LEGITIMACIÓN

La doctrina suele vincular los conceptos de sustitución y legitimación al de representación y por esto, merece precisarse sobre cada uno de estos conceptos. Por susti-

(4)

Incluso en el propio Derecho privado está la representación sucesoria, que tiene autonomía respecto de la representación intervivos. Exempli gratia, se dice que “la representación mortis causa es una institución totalmente autónoma y distinta de la representación inter vivos. Mientras la representación sucesoria nace con la muerte del causante, la representación inter vivos se extingue con ella. Además, en esta última se actúa a nombre de otra persona; en aquella, si bien es verdad que el representante hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre del representado, sino en su propio nombre” (FERRERO, Augusto, Manual de Derecho de Sucesiones, Grijley, Lima, 1998, p. 151).

(5)

Cfr. GARCÍA AMIGO, M., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1979, T. I, p. 783; BIANCA, M., Diritto civile, Milano, 1984, T. III (Il Contratto), p. 78.

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tución (6) se entiende como la posibilidad de actuar en lugar de otro, y en ese sentido debe considerarse como una figura genérica de la cual la representación es parte. Aquí es pertinente distinguir la sustitución comentada de la sustitución en sentido estricto que es propia del Derecho procesal (art. 60 CPC) puesto su significado se restringe al actuar en nombre propio pero respecto de derechos ajenos, v. gr., el de la acción subrogatoria u oblicua (art. 1219 inc. 4. CC), el ejercicio del acreedor pignoraticio de las acciones que competen al dueño de la cosa prendada, etc. De otro lado, la doctrina se ha valido también del concepto de legitimación para poder explicar o situar genéricamente el fenómeno representativo. La historia de la legitimación parte de ser una noción procesal que ha afincado paulatinamente a la sede civil, “cuando un sujeto tiene poder de manifestar válidamente su voluntad y ésta produce efectos respecto a una determinada situación jurídica se dice que está legitimado” (7); en otras palabras, la legitimación viene a ser la jurídica posición que tiene el sujeto frente a un derecho o una materia a regular (8). En ese orden de ideas, en el concepto de legitimación tiene importancia la regla según la

cual deben ser coincidentes tanto el sujeto que celebra el acto como el sujeto que pretende regular sus intereses mediante ese acto; esto mismo nos lleva a distinguir entre dos tipos de legitimación: la directa (ordinaria o normal) y la indirecta (derivada, extraordinaria, excepcional o de segundo grado). La primera es cuando el propio titular del derecho lo ejercita por sí mismo (ej., el propietario de un inmueble lo enajena o grava); la indirecta sería cuando no existe coincidencia entre el sujeto que celebró el acto y el interesado. Este tipo de legitimación implicaría varios supuestos: como el de la representación o el de la sustitución en sentido estricto (9). De lo dicho hasta ahora se podría afirmar que la representación sería un tipo de sustitución (10) (aunque como hemos advertido, en nuestro medio ese término se lo vincula más al derecho adjetivo) o una especie de legitimación indirecta (con la desventaja que ésta sería una descripción algo técnica). También en doctrina se habla de “interposición” (11) como la posibilidad de actuar en lugar de otro. Aunque la interposición según un buen sector de la doctrina tiene un sentido aplicable para los diversos tipos de gestión (a saber: el nuncio, repre-

(6)

Por mencionar alguno MAZEAUD, Henry, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, 1976, Parte Segunda, Vol. I, p. 173.

(7)

TRABUCCHI, A., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1967, T. I, pp. 152-153.

(8)

TRIGO REPRESAS, “Capacidad y legitimación en el otorgamiento de actos jurídicos”, cit., p. 426, la define diciendo que importaría “una posición, una facultad que se manifiesta en la idoneidad de la persona para realizar tal o cual acto jurídico concreto, inferida de su posición o situación con respecto a dicho acto (...) la legitimación para obrar se refiere a la aptitud para un acto singular según cada caso, a esa situación de idoneidad entre sujeto y objeto del concreto negocio de que se trate”.

(9)

Al respecto Cfr. BETTI, E., Teoría general del negocio jurídico, Madrid, s/f, pp. 176 y s.; CARNELUTTI, F., Teoría general del derecho, trad. C. Posada, Madrid, 1941, pp. 257 y s. Merece especial consideración el tratamiento del tema por este último autor, perfilando así en la idea de legitimidad como un vínculo coincidental entre el hecho y la situación inicial (vide, p. 241)

(10)

Entre otros, cfr. SANTORO-PASSARELLI, Francesco, Dottrine Generali del Diritto Civile, Napoli, 1954, p. 243, considera a la representación como una especie de sustitución.

(11)

BETTI, Teoría general del negocio jurídico, cit., pp. 421 y s.

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sentación directa e indirecta, contrato a favor de terceros). Lo dicho hasta ahora nos sirve para resaltar que la representación no es la única forma que tiene una sujeto para actuar en nombre o en interés de otro, ya que hay otras formas o tipos de gestión que se hace para otro: ya bien sea producto de un negocio jurídico (la representación, mandato, contrato de sociedad, contrato de trabajo subordinado) o en razón de un hecho como la “gestión de negocios”. Pese a su contenido genérico los términos sustitución, interposición, legitimación han servido para explicar una situación jurídica peculiar que llamamos representación y que es “algo más que la trascripción de la voluntad del representado, una determinación de espiritual orientación interna, haciendo patente una declaración como si fuese propia, pero ocupando el lugar del interesado en el negocio” (12).

Muy bien, de un lado tenemos al representado, o principal, o dominus negotii (dueño del negocio), y en cuanto faculta a otro, se le puede denominar también poderdante; el representado será aquel que quiere hacerse valer de la representación para poder realizar los actos a los cuales está impedido (legal), dificultado o desinteresado (voluntaria) de hacer por sí mismo. Al otro lado tenemos al representante, apoderado, procurador, gestor o agente, será el que coopera en favor del dueño del negocio actuado por él con el tercero con quien se realiza la relación subyacente o acto fin. Finalmente está el tercero o contraparte, es decir, la persona que realiza el negocio con el representante en interés del representado. En sencillo: el (1) principal faculta a un (2) representante para que realice un acto o varios que son de su interés, con alguien denominado (3) tercero. 4.

SUJETOS INTERVINIENTES

Se habla de una relación trilateral o triádica, sin embargo, es bueno acotar que según la doctrina mayoritaria, para la validez del negocio representativo (apoderamiento) se requiere de la relación interna entre el representado y representante, es más, sólo bastaría que el representado comunique su intención de ser representado, sin que se requiera que sea aceptado por el representante. En tal sentido, la trilateralidad que algunos hacen referencia es en cuanto la eficacia práctica de la representación.

APUNTE HISTÓRICO

Es opinión unánime entre los romanistas la verdadera o directa representación no fue conocida por el Derecho romano, en otras palabras no se estableció una regla general para el actuar en nombre e interés ajeno, es más, esto se pone en evidencia con el conocido brocardo vulgo dicitur per extraneam pesonam nobis adquirri no posse. (13) que

Aquella regla según la cual los extraños no podían ingresar en el lugar de las partes constituye un punto de referencia en toda la historia del Derecho romano. Incluso algunos actos que podría hoy considerar-

(12)

SOTO NIETO, F., “Aspectos fundamentales de la representación”, en Revista Jurídica de Cataluña, julio-septiembre, Barcelona, 1974, p. 544.

(13)

D’ORS, Alvaro, Derecho Privado Romano, Pamplona, 1981, pp. 532 y ss.; JÖRS-KUNKEL, Derecho Privado Romano, Barcelona, 1937, p. 144 y ss.; SAMPER, Francisco, Derecho Romano, 3ª ed., Santiago de Chile, 1993, pp. 329 y ss.; IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, 1982, pp. 180 y ss.

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se como supuestos de representación legal no tienen las características (14) de la figura contemporánea, me refiero a los casos del pater potestas y el dominus potestas, el padre o dueño en su caso era responsable del actuar del filius (hijo) o del servus (esclavo) de tal suerte que toda adquisición de estos revertía en forma automática al pater. En esa línea merece especial consideración el caso del procurator regularmente por razones de fides, intervenía cuando se trataba de personas libres pero sometidas aún, como en el caso de los libertos o por obligación moral (officium) además se podía pactar expresamente (procurator omnium rerum). Sólo en el derecho clásico aparecerían excepciones claras al principio per extraneam personam nihil adquiri potest, las cuales serían producto de las denominadas acciones adiecticiae qualitatis las cuales tenían como finalidad sustituir al demandado en la condemnatio, estas acciones podían ser: a) la actio exercitoria es decir aquella que por su obligación de garantía afectaba a los navieros (15); b) la actio institoria que se producía en la colocación de gerentes en establecimientos de comercio; c) la actio quod iussu o acción de encargo, según la cual el que contrata con una persona sujeta a potestad de otra lo hace con aquella.

De otro lado, la denominada representación indirecta sí era reconocida en el derecho romano vía la figura del mandatum. Y como sabemos existe en la representación indirecta la necesidad de una doble operación jurídica para que esta alcance su finalidad, o sea de un actuar por interés ajeno. Empero posteriormente ante las dificultades que significaba la realización de estos dos actos, el pretor mediante las acciones útiles (16) se entendía ya por realizada la segunda, y de alguna forma posibilitó los efectos de la institución que hoy conocemos. A pesar de todas estas figuras jurídicas, aún no se perfilaba la representación directa como un criterio genérico. A este propósito ya en el Medioevo el Código Canónico establece que “quis potest per alium quod potest facere per se ipsum”. A juicio de Buchka, es en las disposiciones de los Papas donde aparece por primera vez el punto de vista moderno de la admisibilidad general de la representación en los actos jurídicos (17). Pero, sin lugar a dudas, la representación adquiriría modernamente mayor difusión con doctrina pandectista, básicamente con el aporte de Savigny, Ihering y culminantemente con el desembarazamiento del concepto de mandato por la obra de Laband.

(14)

Cfr. PRIORI, Giovanni, “La representación negocial del derecho romano a la codificación latinoamericana”, en Ius et Veritas, Nº 20, Lima, 2000, p. 350.

(15)

“La actio exercitoria nace dentro del ámbito del comercio marítimo en los casos en los que un armador (el dominus negoti o exercitor) pone en marcha una navegación con fines comerciales. Para tal efecto, el armador nombra al capitán de la nave (magíster navis) a través de la praepositio con la cual lo faculta a realizar negocios jurídicos determinados en nombres de aquel de forma tal que los efectos del contrato celebrado se entiendan atribuidos al exercitor” (PRIORI, “La representación negocial del derecho romano a la codificación latinoamericana”, cit., p. 351).

(16)

COLIN - CAPITAN, Curso Elemental de Derecho Civil, Madrid, 1941, T. I, p. 200, afirma que con las acciones útiles “la regla de la representación adquirió carta de naturaleza en el mundo jurídico”.

(17)

DIEZ-PICAZO, Luis, La Representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979, pp. 28-29.

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CLASES DE REPRESENTACIÓN

Básicamente la doctrina ha clasificado la representación en: a) representación voluntaria, legal y procesal; b) directa e indirecta; c) activa y pasiva; d) en interés del representante y el tercero. Seguidamente veremos cada una. a) Representación voluntaria, legal y judicial Por su fuente la representación puede ser voluntaria o legal (o necesaria (18)). La representación será voluntaria cuando la misma nace en virtud de la declaración del representado, es decir, de la decisión libre del representado; contrariamente, la representación legal es aquella establecida por la ley (19) con fines tuitivos o simplemente de ordenación. Entonces, vale la pena distinguir que la representación voluntaria genera eficacia entre las partes para los fines que el representado considere conveniente; diversamente a la representación legal que tiene un carácter general, de modo que dispone a determinados sujetos la representación para realizar válidamente un negocio jurídico. Lo dicho no significa que la representación legal excluye la intención o voluntad que pueda tener el sujeto de derecho (representado). Ej., el menor de edad puede tener voluntad coincidente o no a la del representante, simplemente que la Ley exige que la declaración sea hecha por otro, puesto que

la voluntad de un incapaz no es válida para el Derecho, aunque para un caso en concreto sea sana en sí misma. Se pueden hacer algunas distinciones adicionales entre ambas clases de representación, DIEZ-PICAZO agrega que “en la representación legal, el representante es por hipótesis el único posible autor del negocio [...]. En la representación voluntaria en cambio, cabe hablar de una colaboración de representante y dominus negotii, que será tanto más clara cuando mayor sea la especialidad del poder del representante. [...] En la representación voluntaria, el hecho de que el principal confiere su representación a otra persona no limita ni coarta su poder para hacer el negocio por sí mismo, si esto le resulta más conveniente. En la representación legal, en cambio, esta posibilidad no existe: la actuación por representante es la única posibilidad de actuación. Se sigue de ello que mientras la representación voluntaria encuentra su más profunda razón de ser en una «ampliación» del ámbito de actuación de una persona, la representación legal en cambio lo encuentra en la «necesidad» de suplir la imposibilidad jurídica de actuación de la persona” (20). Pero sobre todo no se debe dejar de tener en cuenta que la representación legal está “ligada también a la tutela de un interés público” (21). En definitiva, hay que entender la representación voluntaria como aquella que le compete a la autonomía privada, en cambio a la representación legal como aquella ati-

(18)

Aunque otros le dan distinta significación como el caso de la representación procesal, vide. BARBERO, Sistema del Derecho Privado, cit., T. I, p. 505.

(19)

Sin embargo, se piensa que lo relevante en la representación legal no es la simple descripción legal sino más bien la falta de libertad de hacerse representar, es decir la necesidad de valerse de otra persona para poder realizar un acto (cfr. STOLFI, G., Teoría del negocio jurídico, Madrid, 1959, p. 239).

(20)

DIEZ-PICAZO, La Representación en el Derecho Privado, cit., p. 49.

(21)

BIGLIAZZI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Derecho civil, Bogotá, 1995, T. I, vol. II, p. 713.

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nente al interés general, como en el caso de las instituciones de la patria potestad, curatela y la tutela. Ahora en doctrina se habla también de la denominada representación orgánica, o sea aquella mediante la cual las sociedades actúan, aunque su calificación es discutida, puesto que para algunos autores sería un caso de representación legal (22); empero, para otro respetable sector de la doctrina la representación orgánica (23) (o institucional (24)) sería en realidad una especie de mixtura (25) entre la representación legal y voluntaria, o en todo caso constituiría una representación autónoma a las otras. Finalmente debe tenerse en cuenta el caso de la representación judicial, aquella que tiene como fuente una resolución judicial (por ejemplo, el nombramiento de curador interino que dispone el artículo 47), la cual hay que distinguir de la representación procesal (aunque este tipo de representación algunos autores la incluyen en la legal), es decir, aquella representación indispensable para actuar válidamente en un proceso (arts. 68 y s. del CPC). b) Representación directa e indirecta La representación directa, de primer grado, mediata, propia, abierta, representación en sentido técnico o verdadera repre-

sentación es aquella en la cual el representante actúa en nombre y cuenta o interés del representado. Contrariamente, la representación indirecta o también denominada de segundo grado, mediata, impropia, oculta, de intereses ajenos, mandato en nombre propio o sin representación, o interposición gestoria, es aquella en la cual el representante actúa en nombre propio, pero a cuenta o interés del representado. De manera que la distinción sustancial es que en la directa se agere nomine alieno y en la indirecta se agere nomine proprio. Claro que esto último debe entenderse correctamente, puesto que el representante siempre actúa en nombre propio incluso en la figura de la representación directa o abierta, ya que la contraparte sabe muy bien que está celebrando el acto con un sujeto, pero que las obligaciones son para un sujeto distinto; de modo que el representante actúa en nombre propio y con voluntad propia. Ahora cuando hemos dicho que en la representación directa el representante actúa en nombre del representado, debe entenderse que actúa como un emisario pero con voluntad, o que actúa para otro pero con voluntad propia. Por eso la diferencia entre la representación indirecta y directa está en el hecho de que para el tercero, en la primera, el verdadero interesado está oculto y en cambio en la directa ello no ocurre.

(22)

NEPPI, Vittorio, Causalidad jurídica y representación, Buenos Aires, 1962, p. 135, habla sobre la “representación (legal) orgánica”; en similar sentido STOLFI, Teoría del negocio jurídico, cit.

(23)

Respecto a la representación de las personas jurídicas, en cuanto a su naturaleza, acertadamente ALBALADEJO, M., Derecho civil, Barcelona, 1994, T. I, Vol. 2, p. 372, nota que “...no hay un negocio (representativo) de la persona física, pero con efectos para la persona jurídica, sino que hay negocio de ésta (y para ésta), realizado por el órgano adecuado para verificarlo, a través del que la persona jurídica desenvuelve su capacidad de obrar, que consiste en una actividad que le es directamente imputable a ella”.

(24)

Cfr. TRABUCCHI, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, p. 155.

(25)

Cfr. GARCÍA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, pp. 783 y s.; CAMPAGNUCCI, R., El negocio jurídico, Buenos Aires, 1992, p. 395.

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De otro lado es menester distinguir en las consecuencias de ambas clases de representación; por ejemplo, en la representación directa el representante es un extraño de la relación obligatoria que celebró dicho de otro modo. Los efectos del negocio jurídico recaen en forma directa en la persona del representado o principal. Como dicen los OSPINA: “la órbita jurídica de los intermediarios permanece indiferente, como los cuerpos catalizadores en las reacciones químicas” (26). En ese sentido se puede afirmar que el representante es parte en el acto jurídico, mas no en la relación jurídica creada (27). En cambio, la representación indirecta no hay contemplatio domini, el representante indirecto y el tercero celebran un acto jurídico pero el tercero no sabe que su contraparte lo hace en interés del representado. Dicho de otro modo, el representante presta su nombre para la realización del negocio. Ahora esta situación obliga al representante indirecto a realizar otra operación jurídica para trasmitirle al principal los derechos adquiridos del tercero. La operación jurídica puede ser por otro contrato, mediante la ratificación, por la cesión de créditos adquiridos, por la asunción de las obligaciones por el representado y la cesión de posición contractual (28). Hemos dicho que el representante en la representación indirecta u oculta actúa como un prestanombre, y en tal sentido se habla de una interposición. Empero hay que distinguir la interposición comentada, que también se le denomina interposición real (29), de la figura del testaferro o interposición ficticia –for-

ma de simulación relativa–, ya que en la simulación por interpósita persona o ficticia, sólo se genera una apariencia para los terceros, pero en realidad es simulada o falsa. c) Representación activa y pasiva La representación será activa cuando el representante emite una declaración de voluntad en nombre e interés del representado, y será pasiva cuando el representante recibe una declaración a nombre del representado. En otras palabras “el poder de recibir actos o prestaciones en nombre del representado toma el nombre de representación pasiva” (Bianca), y en cambio será activa cuando el representante emite la declaración. En consecuencia en la representación activa el representante construye una declaración de voluntad y en la pasiva sólo es un mero receptor de la voluntad del tercero. Algunos entienden que la representación activa (30) es la que tiene real importancia y en cambio disminuyen la relevancia conceptual de la representación pasiva. Pero más allá de las disquisiciones al respecto, la importancia de esta clasificación en general es meramente doctrinaria. d) Representación en interés del representante y el tercero Como hemos visto, la representación regularmente es en interés del dominus negotii, lo que en el Derecho romano era el mandatum mea gratia. También se puede dar

(26)

OSPINA, G. y OSPINA, E., Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Bogotá, 1987, p. 344

(27)

Cfr. BARBERO, Sistema del Derecho Privado, cit., T. I, p. 497.

(28)

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, T. II, p. 156

(29)

Cfr. COVIELLO, Doctrina General de Derecho Civil, cit., p. 432, nº 2; BIGLIAZZI et al., Derecho civil, cit., T. I, vol. II, p. 711.

(30)

CAMPAGNUCCI, El negocio jurídico, cit., p. 390.

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el supuesto en el cual representante actúe por interés suyo (procurator in rem suam, mandatum tua gratia), o en interés de un tercero ajeno (mandatum aliena gratia), o también puede tratarse de que exista interés tanto del representante como el representado (mandatum tua et mea gratia) o de un interés entre representado y un tercero (mandatum mea et aliena gratia).

representación porque no se actuaría en interés de principal, sólo habría una apariencia, puesto que se utilizaría la figura de la representación para fines indirectos. En cambio la situación es distinta cuando el representante y el tercero confluyen con el interés del dominus (lo cual se infiere del art. 153 del CPC).

De manera que puede darse una representación en la cual el representante actúa en nombre ajeno pero en interés propio, por ejemplo, el representante conforme a las instrucciones del principal grava un bien y se beneficia de lo obtenido; o en el caso de que el arrendatario de un inmueble otorga un poder de administración del bien, ocultando así una cesión de derechos entre el arrendatario y el representante todo ello sin conocimiento del arrendador; o el otorgar un poder de disposición de un inmueble a un acreedor para luego éste se haga el pago de la acreencia. O el representante puede actuar para el interés de un tercero (v. gr., la representación del síndico en el concurso para defender los intereses de los acreedores). Además pueden darse casos en los que pueden confluir los intereses, es decir, el interés del representante y del representado (ej., en la copropiedad en que se dé poder a uno de los dueños, o en la sociedad en la cual uno de los socios representa al otro).

Según la doctrina mayoritaria, cuando existe únicamente el interés del gestor o el tercero, no estaríamos ante una representación propiamente dicha. Se dice que no hay

DISTINCIÓN ENTRE LA REPRESENTACIÓN Y OTRAS FIGURAS

En esta parte cuidaremos de distinguir a la representación de otras figuras, así la doctrina (31) separa al nuncio, auxiliar o colaborador, a la representación orgánica, el contrato a favor de tercero y la interposición personal. Veamos cada uno: a) El nuncio Emisario, intermediario, mensajero o colaborador suele ser entendido como aquel sujeto que actúa como un mero instrumento de la declaración de voluntad aliena, tan igual que un fax, teléfono, telégrafo, etc. En otras palabras se trataría de un vehículo de la voluntad de otro o como se ha dicho el “portavoz de voluntad ajena” (32). Es así que se sostiene como distinción clásica entre el representante y el nuncio, que el primero “declara una voluntad propia” (33), en cambio el nuncio “se limita a trasmitir una declaración a otro”. De manera que, como diría Zimmermann, es simplemente “un medio mecánico de transmisión de la volun-

(31)

Entre otros SOTO NIETO, “Aspectos fundamentales de la representación”, cit., pp. 552 y s.

(32)

BRUGGI, Instituciones de Derecho Civil, México, 1949, p. 103 así explica al “nuncio, corredor, mediador”; igual TRABUCCHI, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, p. 154, afirma que realiza “una mera actividad de portavoz, de emitente de una voluntad ajena (nuncios, quasi per litteram, como si entregase una carta por otro).

(33)

TRIMARCHI, P., Istituzioni di Diritto Privato, Milano, 1983, p. 256

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tad” (34). Por eso se mencionan como ejemplos clásicos de nuncio, al del vendedor, corredor, viajante, representante de comercio, el cajero de un almacén, etc.

trariamente al representante, en la medida que su voluntad o decisión es indispensable y determinante en la celebración del negocio jurídico.

Pero en realidad “...no es siempre fácil in concreto decir si se está delante de una verdadera representación y no de la relación referente al simple mensajero. Pero de todos modos, se deduce de la posibilidad de que existan tales instrucciones que la persona del representante no puede dejarse de tomar en cuenta para la debida interpretación de la significación de la representación. Ciertamente, no es el representado quien por sí solo obra, legalmente apreciadas las cosas; pero él obra de acuerdo con el representante, de modo que el negocio resulta fundado sobre la voluntad de ambos (a veces preferentemente sobre la voluntad de uno de ellos, a veces preferentemente sobre la voluntad de otro). Esto tiene importantes consecuencias para las cuestiones que conciernen a los vicios del consentimiento, culpa, buena o mala fe en el momento de formación del negocio jurídico” (35). Y por eso algunos entienden que “no existe teóricamente ninguna diferencia sustancial entre nuncio y representante” (36).

Como hemos dicho, en el caso del mensajero, el interesado no debe ver modificada sus intenciones por éste. Ahora, de admitirse alguna posibilidad de intención propia o extralimitada del nuncio, ella distorsionaría su papel de instrumento o mensajero para convertirse en un representante. En contra a dicho criterio se ha sostenido también que es posible considerar algunos casos extremos en los que el nuntius tenga ciertas libertades, sin embargo, situaciones extremas no parecen suficientes para igualar los conceptos y los efectos (puesto que es necesario para discriminar las actuaciones culposas y responsabilidades). En definitiva siempre parece acertada la posición que considera la declaración emitida por el nuncio, a la de un simple vehículo de la voluntad ajena y, si se pacta cosa distinta se desvirtuaría la figura. Por eso lo sustantivo es averiguar si actúa con voluntad propia o ajena, máxime si se considera que no todo colaborador será nuncio, por ejemplo, conforme al art. 165: “se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público tiene poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos”.

Sin embargo, siguiendo a la doctrina mayoritaria consideramos que la figura del nuntius sería aquella que lo ha reducido a la de mero portavoz, en la cual sus voliciones son dejadas de lado, y por eso, según esta doctrina no sería indispensable que el nuncio tenga la capacidad (37) de ejercicio, con-

b) La representación orgánica Como adelantamos, este tipo de representación es propio de las personas jurídi-

(34)

Cit. por PRIORI, “La representación negocial del derecho romano a la codificación latinoamericana”, cit., p. 355.

(35)

CROME, cit. por LEÓN BARANDIARÁN, José, Acto Jurídico, Lima, 1997, pp. 86-87.

(36)

DIEZ-PICAZO, La Representación en el Derecho Privado, cit., p. 56; LA CRUZ BERDEJO et al., Elementos de Derecho Civil, I-3, Barcelona, 1990, p. 296.

(37)

STOLFI, Teoría del negocio jurídico, cit., p. 228, recuerda que el nuncio “puede ser un enfermo mental o un niño por que su voluntad es indiferente: es suficiente que sepa repetir cuanto se le dijo”.

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cas (aunque el término “orgánica” ya deja de ser actual, como todas las tesis organicistas). Como bien es sabido, los entes colectivos utilizan la representación como el medio para realizar sus actos jurídicos, y no necesariamente como una manera de ampliar su autonomía privada. A pesar de que algunos la han incorporado a la representación legal, voluntaria o la han catalogado como una mixtura. En esencia es de verse que la persona jurídica y la individual en sus actuaciones no se encuentra diferenciadas (teoría de la unificación); empero, nada impide que se regule este tipo de representación (si es que lo es) con los principios y normas de la representación voluntaria. Lo dicho por cierto no significa que el órgano de la persona jurídica implique siempre su representante (38). c) El contrato a favor de tercero De acuerdo al artículo 1457 del CC: “por el contrato a favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante ha cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato”. En realidad, no existe parecido entre la figura del representante y la del estipulante (al cual se le podría atribuir alguna similitud) ya que el estipulante no actúa en nombre y cuenta de otra perso-

na, sino que además actúa con interés propio. Adicionalmente los efectos del contrato a favor de tercero se producen entre las partes que lo celebraron, en la cual únicamente se genera un derecho a favor de un tercero, el mismo que sólo será exigible si lo acepta. d) Interposición personal Ya antes nos hemos referido a la interposición gestoria o la llamada representación indirecta. Ésta indudablemente debe considerarse como un tipo de gestión, mas sin embargo no como un supuesto de representación propiamente dicha, o representación directa. Pese a ello, todavía es muy usada la calificación de representación indirecta, además como explicaremos después, según el sector de doctrina que acogemos y por la línea de exposición que hemos hecho, es decir, la representación como teoría general, ésta implicaría tanto a todas las clasificaciones que hemos hecho referencia. 7.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA REPRESENTACIÓN (39) a) Teoría de la ficción

También conocida como teoría del órgano, dominus negotii o dueño del negocio (Geschäftsherrntheorie), a Savigny se le atri-

(38)

Cfr. MESSINEO, F., Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, 1986, T. I, p. 246, expone tres diferencias: “1) como no todos los representantes son órganos, así no siempre órgano implica representación: algunos, como la asamblea, tienen más bien, funciones deliberativas y, si se quiere, directiva, pero con carácter prevalentemente interno; algunos otros, como el administrador, pueden asimismo carecer de representación...; 2) y, también, porque el representante expresa su propia voluntad y presupone, o puede presuponer, una voluntad del representado separada..., mientras que el órgano es siempre el depositario y el vehículo (o portador) de la voluntad única, que es la de la persona jurídica; tanto que, haciendo abstracción del órgano, la persona jurídica no podría tener, ni –menos aún– expresar una voluntad (el órgano es elemento intrínseco a la persona jurídica); 3) finalmente, porque representante es quien obra en nombre de otro..., mientras que órgano es el trámite por el que la persona jurídica obra directamente y en nombre propio...”.

(39)

Cfr. ESPÍN CÁNOVAS, D., Manual de Derecho Civil español, Madrid, 1982, vol. I, p. 526; SANTOS BRIZ, Derecho Civil, Madrid, 1975, T. I, p. 647; COLIN - CAPITAN, Curso Elemental de Derecho Civil, cit., T. I, p. 202; PLANIOL / RIPERT /

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buye su difusión y en Francia a Pothier. Esta teoría propone que el representado utiliza los servicios del representante únicamente como un mero instrumento o vehículo de su voluntad, con lo cual el representante sería tan igual que un nuncio o mensajero. De manera que exclusivamente la voluntad del dominus negotii y la contraparte son las manifestadas en el negocio. La toma de esta posición conceptual tenía como efecto reconocer en la figura del representado el cumplimiento de los requisitos del negocio, como el de la capacidad. Y por eso, “esta teoría no explica la representación legal, ya que un absolutamente incapaz, por ejemplo, no tiene voluntad que manifestar; ni resuelve el problema de cuál de las dos voluntades, la del representante o del representado engendran el acto jurídico” (40). En la actualidad la teoría de la ficción está abandonada (41). b) Teoría de la representación La teoría de la representación (Räpresentationstheorie) se le ha atribuido a Buchka, Rudolf von Ihering y Bernardo Windscheid, según la cual se reconoce que el representante actúa con voluntad, pero los efectos recaen sobre la persona del representado. De modo que la persona del represen-

tante debía cumplir con los requisitos del propio acto, los cuales no afectaban al representado ya que su relación interna es independiente a la abstracta. Esta teoría ha tenido gran difusión y, se puede decir, que es la que ha tenido más suerte en doctrina (la siguen, autores como Enneccerus, Coviello, Colin y Capitant, Planiol, Castán, Espín, etc.). c) Teorías intermedias La teoría de la interposición, intermediación o de la mediación (vermittlungstheorie) es propuesta por los germanos Mitteis, Dernburg, Lenel y en Italia por Tartufari. Según esta teoría, tanto el representante como el representado intervienen en el negocio jurídico, uno con el poder y otro con la declaración, lo que tiene como consecuencia admitir que ambos deben cumplir con los requisitos del acto. Esta teoría parte de la idea de colaboración o cooperación, y según fue propuesta por Mitteis ambas voluntades, tienen una función cuantitativa, dependiendo de la intervención de la voluntad del representante o representado que dependiendo de los casos será mayor o menor una de la otra. Por su parte Pugliatti aboga por una cooperación con función cualitativa, teniendo en cuenta que ambas voluntades son

ESMEIN, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, La Habana, 1949, T. VI, p. 78; LA CRUZ BERDEJO et al., Elementos de Derecho Civil, cit., I-3, p. 305; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español común y foral. Parte general, Madrid, 1943, T. I, p. 195; GARCÍA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, p. 777; PRIORI, “La representación negocial del derecho romano a la codificación latinoamericana”, cit., p. 263 y s.; ALBALADEJO, M., El negocio jurídico, Barcelona, 1993, pp. 391 y s.; LEHMANN, H., Derecho Civil. Parte General, Madrid, 1956, T. I, pp. 435436; GÁSPERI - MORELLO, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, T. I, pp. 651 y s.; LEÓN BARANDIARÁN, Acto Jurídico, cit., p. 85 y s. (40)

DUCCI CLARO, C., Derecho Civil, Santiago de Chile, 1998, p. 259.

(41)

Empero hay algunos autores que no renuncian a sus lineamientos, v. gr., OSPINA y OSPINA, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, cit., p. 354 entienden a la representación como “órgano de expresión jurídica. Así, el representante legal es el órgano que les falta a los incapaces, y el mandatario con poder de representación es un órgano de expresión que se suma al que naturalmente tiene el mandante”; para mayores datos bibliográficos de esta posición (vide. PLANIOL / RIPERT / ESMEIN, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, cit., T. VI, p. 78, nº 3).

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esencialmente distintas, entonces deben tener cualidades diferenciadas. Aunque son autónomas tienen vinculaciones funcionales, de un lado el representado emite una voluntad como elemento formal y el representante le da contenido. La doctrina moderna (42) ha variando de la teoría de la representación a las teorías intermedias solamente respecto a la naturaleza de la representación negocial o voluntaria, puesto que es inaplicable para la representación legal. 8.

CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN

Tras lo estudiado, intentaremos establecer un concepto de representación, para lo cual tendremos en cuenta las diversas definiciones propuestas por la doctrina. A pesar que no es la intención compendiar definiciones de otros publicistas, ahora lo hacemos para que se pueda comparar dos posiciones bien diferenciadas. A decir de Ruggiero, la representación es la “institución, merced a la cual una persona realiza un acto jurídico en lugar de otra con la intención de que el acto valga como realizado por ésta y produzca, en realidad, sus efectos en la misma” (43). Para Neppi, representación es el “favorecer la conclusión de negocios jurídicos o

actos jurídicos en sentido estricto, permitiendo que se pongan en existencia mediante la sustitución del interesado por otro sujeto, cumplida paladinamente y en forma que todos los respectivos efectos se verifiquen en orden, no de quien ha actuado (sustituyente, representante), sino del propio interesado (sustituido representado)” (44). A criterio de Bianca, la “representación es el poder de un sujeto (el representante) de cumplir actos jurídicos en nombre de otro sujeto (el representado)” (45). Planiol, Ripert y Esmein entienden que la representación “se revela como el medio de que dispone una persona para obtener, utilizando la voluntad de otro, los mismos efectos que si hubiera actuado por sí mismo” (46). Llambías estima que “el representante de alguien en un acto jurídico es la persona que en virtud de una autorización legal o convencional, actúa en nombre de otra, ejerciendo prerrogativas jurídicas de ésta” (47). Para Diez-Picazo, en última instancia, representación sería la “situación jurídica en la cual una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus asuntos en relación con terceras personas” (48). Albaladejo opina que “teniendo en cuenta principalmente que la representación puede ser indirecta y que sólo es ge-

(42)

Exempli gratia, ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 391, compartía la tesis de la representación, en su obra Derecho Civil T. I, Vol. 2, p. 407, ha modificado a las tesis intermedias; de la misma opinión LA CRUZ BERDEJO et al., Elementos de Derecho Civil, cit.

(43)

DE RUGGIERO, A., Instituciones de Derecho Civil, Madrid, s/f, T. I, p. 275.

(44)

NEPPI, Causalidad jurídica y representación, cit., p. 95.

(45)

BIANCA, Diritto civile, cit., T. III (Il Contratto), p. 73.

(46)

PLANIOL / RIPERT / ESMEIN, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, cit., T. VI, p. 77.

(47)

LLAMBÍAS, J., Tratado de los Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, 1989, T. II, p. 350.

(48)

DIEZ-PICAZO, La Representación en el Derecho Privado, cit., p. 64. Se adhieren LA CRUZ BERDEJO et al., Elementos de Derecho Civil, cit., I-3, p. 299.

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nuinamente representación cuando se otorga en interés del representado, cabe definirla como el encomendar a alguien (representante) el poder obrar, en los límites que se fijen, por cuenta y en interés de otro (representado)” (49).

Finalmente, Bigliazzi, Breccia, Busnelli y Natoli, “la representación, es, por tanto la de permitirle a un sujeto (representante) cooperar por otro (representado) en el desenvolvimiento de una actividad que concierne a la esfera de intereses jurídicos del representado, al mismo tiempo que se proyecta, hacia afuera frente a terceros” (50). De conceptos anteriormente vertidos se advierte que existe unanimidad en reconocer que la representación significa el actuar en la esfera jurídica del principal; pero en ellas se distingue los alcances de dicho actuar, y en ese sentido puede establecerse dos construcciones conceptuales.

Los autores que consideran a la representación solamente como aquella en la cual el representante actúa en nombre e interés del representado (denominada precisamente por eso verdadera representación (51)). Dicho de otro modo, según este criterio, la representación será únicamente la denominada representación directa (52). Y así, para no confundir la verdadera representación con otros supuestos, se han ensayado diversos términos genéricos para agruparlos: como “gestión de negocios ajenos” (Neppi), “sustitución” (Betti), “interposición” (SantoroPassarelli), tipos de “cooperación” (53), “representación de intereses” (54), siempre como categorías amplias que agruparían todos los tipos de gestión.

Otros prefieren utilizar términos más genéricos, para englobar todos los su-

(49)

ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 370.

(50)

BIGLIAZZI et al., Derecho civil, cit., T. I, vol. II, p. 703.

(51)

Cfr. entre otros, ESPÍN CÁNOVAS, Manual de Derecho Civil español, cit., vol. I, pp. 525-526, afirma que: “Solamente la llamada representación directa es verdadera representación, porque en la indirecta el representante queda vinculado personalmente con terceros, con quienes realiza negocios, siendo menester otro negocio ulterior para transferir al representado los efectos del anterior”; DE DIEGO, C., Instituciones de Derecho Civil español, Madrid, 1959, T. I, p. 326 (caso de la verdadera representación inmediata y directa); DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, cit., T. I, p. 275: “debe ser llamada representación indirecta para diferenciarla de la verdadera y propia”; CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español común y foral. Parte general, cit., T. I, p. 193: “sólo la representación directa es verdadera y propia representación”; TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, cit., p. 257: “la interposición gestoria (que también es designada como representación indirecta, contrapuesta a la representación verdadera y propia, o directa) es una forma de cooperación jurídica en la cual el gestor actúa por cuenta ajena, pero estipula el negocio en nombre propio. Los efectos del negocio se producen en cabeza del gestor”.

(52)

Algunos autores van más lejos, por ejemplo NEPPI, Causalidad jurídica y representación, cit., p. 125: “La verdadera representación es la que tiene como fuente la voluntad del interesado”, es más, considera que la representación en realidad debería tener como atributos la “voluntariedad, inmediación y actividad”, por tanto reduce los supuestos de la representación legal, indirecta y pasiva.

(53)

CANDIAN, A., Nozioni istituzionali di Diritto Privato, Milano, 1949, p. 194, así considera al nuncio, la interposición gestoria y la representación en sentido técnico

(54)

LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, Jaén, 1978, p. 757, siguiendo a BETTERMANN, entiende que hay que distinguir a la representación directa de la “representación de intereses”, que engloba a supuestos como la representación indirecta, en nombre propio o de tercero, el oficio, la titularidad fiduciaria, etc.

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puestos de actuar en nombre de otro (se habla de una teoría general de la representación, igual que la sustitución, de interposición, de gestión, del interés del otro, etc.). Así, la categoría de representación para algunos autores tiene un contenido muy amplio (55) que implica tanto a la legal, voluntaria y toda gestión de negocios. Atendiendo a estos dos criterios se puede definir a la representación de dos maneras: 1) Como el actuar en nombre e interés del principal; 2) Como el actuar en interés del principal. La primera definición ciertamente es más angosta en contenido, pero también es la más frecuente en doctrina (curiosamente los que definen así a la representación muchas veces caen en el error de clasificarla en directa e indirecta). La segunda forma de definir a la representación, es decir, teniendo en cuenta sólo el interés, es la más seguida en la actualidad. Empero, para poder optar por ella, hay que vencer algunos obstáculos. Por ejemplo, si uno habla únicamente de interés habría que reconocer que la figura del nuncio sería semejante a la del representante (lo cual es negado mayoritariamente por la doctrina), lo mismo debería de pensarse de la realización de un trabajo subordinado, o de la figura conocida como “gestión de negocios” (arts. 1950 y ss.) en la cual el sujeto se obliga espontáneamente a realizar una gestión en favor de otro. En realidad los publicistas están de acuerdo en vincular a la representación directa con la indirecta, bajo el título genérico, y en cierta forma más adecuado: de teoría general de la representación.

(55)

378

Si se trata de conceptuar a la representación, se debe tener en cuenta tanto su versión directa como indirecta, así como las otras clasificaciones (legal y voluntaria, la pasiva y activa) consideradas como pertinentes. En definitiva entiendo que la representación significa el actuar por o para otro, emitiendo o recibiendo declaraciones, por imperio de la ley o la voluntad del interesado. 9.

CONCLUSIONES

La representación es expresión de la solidaridad humana, y aunque su historia nos revela que como teoría es relativamente moderna, como herramienta empírica es tan antigua como el Derecho. Así, aquel representado que se vale de un representante para que realice una actividad con algún tercero, ha sido la forma como los sujetos de derecho nos hemos servido los unos a los otros, sea porque así lo hemos querido (representación voluntaria), o porque así debe ser (representación legal), en forma explícita (representación directa) u oculta (representación indirecta), expresando (representación activa) o recibiendo (representación pasiva) voluntades. Pero siempre como un medio de ayuda y cooperación a los demás. Cuando nos referimos a una teoría general de representación en el Derecho privado lo hacemos incluyendo a todas las formas de representación a las que hemos aludido, antecedente teórico que hay que tener en cuenta para la comprensión del Título III del Libro II del Código Civil sabiamente intitulado: “Representación”, y no por ejemplo Representación del acto jurídico o negocial, puesto que a pesar de estar ubicado en el Libro II correspondiente al acto jurídico, su regulación no se restringe a la representación voluntaria o negocial, sino que pretende regular toda una teoría general de la representación.

BIGLIAZZI et al., Derecho civil, cit., T. I, vol. II, p. 712.

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ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

CONTRIBUCIÓN A LA TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

El nuevo régimen venezolano de la navegación Luis Cova Arria (*) Profesor del Curso de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela

SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. La Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares (LOEAI). 3. La Ley de Comercio Marítimo (LCM). 4. La Ley General de Marina y Actividades Conexas (LGMAC). 5. El Decreto Ley de Zonas Costeras. 6. El Decreto con Fuerza de Ley General de Puertos. 7. El Decreto Ley de Procedimientos Marítimos. 8. Otras Leyes. 9. Conclusiones.

ANTECEDENTES

El Código de Comercio de Venezuela, en su Libro II, relativo al comercio marítimo, como la mayoría de los latinoamericanos, fue redactado en el siglo XIX y se inspiró, indirectamente, en la Ordenanza francesa de Colbert de 1861, a través del Código francés de 1808 y de sus derivados, como los códigos argentinos y chilenos.

(*)

De allí la evidente necesidad de reformar ese Libro II del Código de Comercio ya que sus normas encaraban la regulación de la navegación y del tráfico por agua, tal como se practicaban en la época de la navegación a vela. Esa manifestación de ansiedad por actualizar esta área del Derecho, tan injustamente preteridas, fue atendida por la Facul-

Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Miembro del Consejo Ejecutivo del Comité Marítimo Internacional (CMI) y de la Organización Internacional de Arbitrajes Marítimos Internacionales (IMAO) del CMI y de la Cámara Internacional del Comercio de París (ICC). Director del Centro de Arbitraje Marítimo (CEAMAR) y Vice-Presidente por Venezuela del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo (IIDM). Coordinador y Profesor del Curso de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Ex-Presidente Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, Socio Principal de la firma de abogados marítimos de Caracas-Venezuela, Luis Cova Arria & Asociados.

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LUIS COVA ARRIA

tad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, al encomendarme a mediados de los años 80 del siglo próximo pasado la redacción de un Proyecto de Ley que sustituyera ese Libro II del Código de Comercio. Ese proyecto que denominamos “Proyecto de Ley Orgánica de la Navegación y del Comercio por Agua” (PLONCA), terminado en el año 1987, fue presentado, junto con otras leyes mercantiles, al ya desaparecido Congreso de la República, en cumplimiento de un convenio celebrado entre ambas instituciones para reformar el vigente Código de Comercio.

cional, probablemente debido a los eventos sucedidos en el país a partir de 1989 y, de todos conocidos, que hicieron necesario atender emergencias legislativas de otra naturaleza y, en especial, por el prolongado debate del país nacional entre 1992 y 1999 sobre la necesidad de la reforma constitucional. En todo caso, lo habíamos estado actualizando, con vista a los nuevos Convenios y tendencias internacionales que habían surgidos a partir de 1987, para lo cual conformamos un valioso grupo de abogados, alumnos del Curso de Especialización en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior de la UCV.

El Proyecto era una actualización de la legislación nacional al incorporar los principios fundamentales de las Convenciones Internacionales sobre derecho marítimo y recoger las soluciones impuestas por la navegación y tráfico modernos, en concordancia con las modalidades de nuestros puertos. Se contemplaban en el mismo los principios generales, las normas administrativas, las civiles y comerciales, las procesales, y las de derecho internacional privado, en lo que atañe a todo tipo de navegación, la marítima, fluvial, portuaria y lacustre.

En el mes de septiembre de 1999, la Armada venezolana y representantes de la Dirección de Transporte Acuático del Ministerio de Infraestructura, me contactaron, por intermedio de la Universidad Central de Venezuela, a fin de que les suministrara el PLONCA, con miras a presentarlo al nuevo poder legislativo nacido de las elecciones de 1998 o, eventualmente, del que surgiera con la planteada reforma constitucional. Con este fin le hicimos entrega del Proyecto e incluso, con las actualizaciones que se le habían realizado hasta esa fecha.

El PLONCA, fue ampliamente debatido con los sectores interesados en el comercio marítimo y la navegación, habiéndose realizado para ello varios eventos, tanto en la propia Universidad Central de Venezuela, como fuera de ella, como el realizado por ante esta honorable Academia, incorporándose al mismo las observaciones y sugerencias allí manifestadas.

Posteriormente, el 20 de junio de 2000, fue promulgada la Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional (1), por la extinta Comisión Legislativa Nacional, en el marco de las atribuciones que le confiriera la Asamblea Nacional Constituyente, redactora de la Constitución de 1999, cuyo artículo 8 ordenó elaborar las propuestas para la adecuación de la Legislación Marítima Nacional.

Sin embargo, el PLONCA, nunca llegó a ser debatido en el seno del Congreso Na-

Dicho artículo contemplaba que el Ministerio de Infraestructura (MINFRA), con-

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Publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.980 de fecha 26 de junio de 2000.

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juntamente con el Consejo Nacional de la Marina Mercante, oída la opinión de los entes vinculados al sector marítimo, elaboraría, dentro de los noventa días siguientes a la publicación de la Ley, •

La política acuática del Estado

•

Las propuestas que sustentarían el proyecto de ley orgánica de los espacios acuáticos; y

•

La adecuación de la legislación marítima nacional

En virtud de ese mandato, fue designado el 31 de julio de 2000 por el Ministerio de Infraestructura, cuatro (4) comisiones (2), una relatora, una marítima administrativa, una marítima mercantil y una de los espacios acuáticos. La relatora la presidió el suscrito. Luego de dos meses y medio, las comisiones presentaron el resultado de sus trabajos y, en el caso de la presidida por el suscrito, presentamos un Anteproyecto de Ley de Comercio Marítimo (LCM). La intención era llevar esas leyes para su discusión al seno de la Asamblea Nacional Legislativa, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional. Ahora bien, el 13 de noviembre de 2000, mediante la Ley publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.076, la Asamblea Nacional Legislativa, otorgó poderes al Presidente para dictar leyes en los ámbitos financiero, económico y social, de infraestructura y servicios, de la seguridad ciudadana y jurídica, de la ciencia y la tecnología y de la organización y funcionamiento del Estado. El artículo 1 (3,a), de dicha ley, facultó al Presidente de la

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República para dictar medidas para adecuar la legislación marítima nacional a los principios constitucionales referentes a los espacios acuáticos, respetando los tratados y acuerdos internacionales celebrados por la República, regular la acción de los organismos públicos y privados en los espacios acuáticos de la República y las funciones del Estado y los particulares en materia de seguridad y defensa, salvaguarda, pesca y cultivos acuícolas, salvamento y seguridad de la vida humana en el mar, ayudas y control de la navegación, protección del ambiente, exploración y explotación de los recursos naturales renovables o no renovables, extracción de restos y protección del patrimonio arqueológico de la Nación, investigación y desarrollo, construcción y reparaciones navales, navegación marítima fluvial y lacustre, política naviera del Estado, estructura portuaria, servicios de hidrografía, meteorología, cartografía náutica, pilotaje y canales de navegación. A partir de este momento, el Proyecto de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos y, las otras relacionadas, como la Ley de Comercio Marítimo, en lugar de ser llevados a la Asamblea Nacional, fueron tomadas por el Ejecutivo Nacional para su discusión y eventual aprobación como Decretos con fuerza de Ley por considerarse ser materias de la competencia de la citada Ley Habilitante. Para tales fines, la Vicepresidencia de la República, organizó unos talleres de trabajo, en los cuales participaron funcionarios de la misma Vicepresidencia, de la Procuraduría General de la República y, en el caso de las leyes que nos ocupa, del Ministerio de Infraestructura. Dejando a un lado el tema de la constitucionalidad o no de estas leyes relati-

Resoluciones del Ministerio de Infraestructura Nº 109 del 10 de julio de 2000 y Nº 112 del 31 de julio de 2000, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 36.989 del 10 de julio del 200 y Nº 37.004 del 1º de agosto del 2000.

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vas al sector acuático, el cual ha sido ampliamente debatido en nuestro país, veamos someramente el contenido de las mismas y sus bondades y defectos. Sin embargo, antes de continuar, es importante resaltar que, como el PLONCA contemplaba los principios generales, las normas administrativas, las civiles y comerciales, las procesales, y las de derecho internacional privado, en lo que atañe a todo tipo de navegación, la marítima, fluvial, portuaria y lacustre, el mismo fue el papel de trabajo inicial para la redacción de algunos aspectos de los Decretos Leyes sobre Espacios Acuáticos e Insulares, Comercio Marítimo, Ley General de Marina y Actividades conexas y Ley de Procedimientos Marítimos. Además, dado que este artículo trata de las nuevas leyes referidas al régimen de la navegación venezolana, incluiré una breve referencia al Decreto Ley de Aviación Civil y el de Tránsito y Transporte Terrestre, por cuanto la noción de navegación, en general, comprende tanto la acuática, la aérea y la terrestre. 2.

LA LEY ORGÁNICA DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES (LOEAI) (3)

Se presenta como la ley marco dentro el sistema de la nueva legislación marítima venezolana. Su contenido, sin embargo, no es más que la ratificación mediante ley interna de algunos principios básicos, contenidos en los convenios internacionales en materia del derecho del mar, especialmente los plasmados en la Convención de Montego Bay de 1982 de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual no ha sido ratifica-

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Gaceta Oficial Nº 37.290 del 25 de septiembre de 2001.

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Convenio de Montego Bay, 1982 art. 121.3.

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da por Venezuela, entre otras razones, por el concepto de “islas” establecido en tal convenio, conforme al cual las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental.(4) En muchos aspectos, la regulación de los espacios acuáticos en Venezuela ya estaba satisfecha con el régimen de las Convenciones de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y la Zona Contigua, sobre el Alta Mar, la Plataforma Continental, y sobre la Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar. La LOEAI, hace una definición de los espacios acuáticos de la República, al decir que comprende todas las áreas marítimas, fluviales y lacustres donde ésta ejerza soberanía, derechos de soberanía, jurisdicción y control conforme al Derecho Interno e Internacional; y se extiende a sus ríos, lagos, lagunas, bahías, incluyendo las históricas, deltas y demás aguas interiores, su mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental, así como sobre cualquier otra área marina y submarina que pudiese surgir con base al desarrollo del Derecho Internacional. Se agrega que la República tiene igualmente los derechos y libertades reconocidos por el Derecho Internacional en el alta mar y en la zona internacional de los fondos marinos y oceánicos que es patrimonio común de la humanidad. Especial mención merece el artículo 72 de la LOEAI, conforme al cual el Estado propiciará la conclusión de las delimitaciones pendientes de áreas marinas y submarinas, mediante acuerdo directo con cada uno de

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los países ribereños limítrofes, sobre la base de principios equitativos y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes. Asimismo, dicho artículo establece que los acuerdos internacionales que pudieren comprometer la Soberanía Nacional podrán ser sometidos a referendo. Este artículo, en opinión del Dr. Isidro Morales Paúl (5), desde el punto de vista jurídico es un equívoco, pues cualquier tratado limítrofe por definición afecta la soberanía, con lo cual, todos los acuerdos nacionales de delimitación tendrán que ser sometidos a consulta popular, con las consecuencias que esto traerá.

instancia, no contemplada en nuestro sistema procesal, tuviese facultad para la revisión de los hechos controvertidos en el proceso. El Capitán Julio Peña Acevedo (6), Presidente de la Comisión Relatora, aclaró que se trataba de un error material y que sería corregido en una reimpresión de la Ley. Efectivamente en la Gaceta Oficial Nº 37.330 del 22 de noviembre de 2001, en la cual se reimprimió por error material del ente emisor la LOEAI, fue subsanado ese desatino del artículo 112, sustituyéndose en su último párrafo, la palabra “apelación” por “recurso de casación”.

Dado el carácter orgánico de la LOEAI, ésta Ley creó la jurisdicción especial marítima, la cual se había propuesto inicialmente en el Proyecto de Ley de Comercio Marítimo. A este respecto, la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, había propuesto la creación de único tribunal superior marítimo nacional que conocería, en apelación, de los fallos definitivos o interlocutorios de primera instancia dictados por los tribunales mercantiles marítimos de primera instancia de toda la República. Sin embargo, se crearon, en la LOEAI, tres tribunales superiores con jurisdicción en el centro, oriente y occidente del país, lo cual, pensamos, será contrario a la unificación de la jurisprudencia marítima.

La LOEAI también creó el Consejo Nacional de los Espacios Acuáticos, como órgano participativo de la sociedad civil organizada en la formulación y seguimiento de políticas, planes y programas del sector acuático, así como organismo asesor en la materia, objeto de la ley, del Ejecutivo Nacional.

Especial referencia, debe hacerse al artículo 112 de la LOEAI en cuyo último párrafo se establecía un recurso de apelación ante el Tribunal Supremo de Justicia de las decisiones que dictaran los tribunales superiores marítimos, creando así la posibilidad de que este máximo tribunal, en una tercera

Finalmente, se estableció que el INEA, tendrá un Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos, destinado al financiamiento de proyectos y actividades que persigan el desarrollo del sector acuático, así como también la protección y seguridad social del hombre de mar.

Igualmente, se creó el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), como Instituto Autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, gozando de las prerrogativas y privilegios otorgados por la República y adscrito al Ministerio de Infraestructura. La función de este nuevo instituto autónomo es ejecutar las políticas acuáticas del Estado en materia de navegación acuática y régimen portuario.

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Opinión oral expresada en un Foro sobre el Decreto Ley sobre los Espacios Acuáticos e Insulares, celebrado el 18 de octubre de 2001, en el Núcleo de Post Grado de la Universidad Marítima del Caribe.

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Opinión oral expresada en el Foro sobre el Decreto Ley sobre los Espacios Acuáticos e Insulares, celebrado el 18 de octubre de 2001, en el Núcleo de Post Grado de la Universidad Marítima del Caribe.

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Debo hacer especial mención al título correspondiente a “los incentivos” incluido en esta Ley. Tal como hemos dicho, toda esta reforma de la legislación marítima nacional se originó con el mandato legislativo contenido en la Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional, cuyo objetivo principal, tal como su nombre lo indica, es la reactivación de la marina mercante nacional. Para ello, la Ley de Reactivación contiene una serie de incentivos fiscales, destinados a fomentar la inscripción de buques en el Registro de la Marina Mercante Nacional. Estos incentivos fiscales consistían en “exenciones” en el pago de los impuestos y tasas que cause la importación temporal o definitiva de buques y accesorios de navegación, incluyéndose el impuesto al valor agregado (IVA). Sin embargo, el Título XVII de la LOEAI, correspondiente a los incentivos, sólo contiene un artículo que declara exento del pago del impuesto a los activos empresariales, los activos tangibles e intangibles, propiedad de los titulares de los enriquecimientos derivados de las actividades del sector de la marina mercante, industria naval, puertos y marinas. Sin embargo, el artículo 127 de la LOEAI, el cual no está dentro del título de los incentivos, sino de las actividades conexas, establece la facultad, al Presidente de la República, de otorgar “exoneraciones totales o parciales” de los tributos que causen las importaciones temporales o definitivas de buques, etc., con lo cual pareciera que, el régimen de exenciones previsto en la Ley de Reactivación, se ha transformado en un régimen de exoneraciones previsto en la LOEAI. 3.

LA LEY DE COMERCIO MARÍTIMO (LCM)

La misión encomendada al Comité de Derecho Mercantil, fue la de elaborar el proyecto de las normas que sustituirían el Libro II del Código de Comercio venezolano, relativo al comercio marítimo.

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El Comité de Derecho Mercantil, se constituyó el día 01 de junio de 2000, en la sede del Centro de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. La convocatoria para incorporarse a las sesiones de trabajo de dicho Comité, abierta a todos los sectores interesados en el Proyecto, se realizó a través de la prensa nacional así como mediante comunicaciones directas dirigidas a todos los organismos e instituciones, tanto públicos como privados, vinculados al sector marítimo nacional. Desde esa fecha, el Comité realizó sesiones, de hasta tres veces por semana, en virtud de lo extenso del trabajo y de la cercanía de la fecha para la presentación del proyecto. Además del PLONCA, el Comité analizó otras propuestas, tales como las presentadas por la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, la Cámara de Armadores de Venezuela, la Cámara de Aseguradores de Venezuela, el Banco Central de Venezuela, la Cámara de Empresas Venezolanas de Transporte Aéreo y Petróleos de Venezuela. Desde el punto de vista de las instituciones, la LCM reconoce como fuentes, además de la Ley argentina de la Navegación de 1973, de la Ley chilena Nº 18.680 del 22 de diciembre de 1987, sustitutiva del Libro III del Código de Comercio de ese país relativo al Comercio Marítimo, a los Convenios Internacionales proyectados por organismos tales como el Comité Marítimo Internacional (CMI), la Organización Marítima Intergubernamental (OMI) y la Organización de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD); los usos y las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia de naciones de intenso comercio marítimo. Con este criterio se renovaron cada una de las instituciones tratadas en el Libro II del Código de Comercio.

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EL NUEVO RÉGIMEN VENEZOLANO DE LA NAVEGACIÓN

Una importante innovación es la establecida en el artículo 10 de la LCM (7), sobre la inderogabilidad de la jurisdicción venezolana para conocer de las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresan al territorio venezolano, con lo cual podrá alegarse la nulidad de cualquier cláusula contractual que establezca la competencia de los tribunales extranjeros cuando sean competentes los nacionales. Al respecto es preciso indicar que: al principio de la autonomía de la voluntad no se le reconoce, en la actualidad, el carácter absoluto que se le atribuía en el pasado, por cuanto en todas las modernas legislaciones priva la idea de la protección al débil jurídico, como ocurre en la legislación laboral y aún en materias de índole mercantil como la de seguros, banca, oferta pública de títulos valores, transporte, arrendamiento, etc., en los cuales la ley ha establecido limitaciones a la libertad de contratación, para garantizar la defensa de los derechos del débil jurídico. Con esta norma, lo que se establece por vía legislativa es una normativa de equidad, que protege los derechos e intereses de nuestros nacionales en el comercio internacional al favorecer la situación de los beneficiarios de los conocimientos para que puedan accionar ante los Tribunales de su domicilio, sin tener que hacerlo ante los tribunales de otra jurisdicción, en virtud de cláusulas prerredactadas de sumisión a tribunales extranjeros.

Sin embargo, el artículo 10 no desconoce las reglas de competencia procesal internacional, pues no hay una prohibición absoluta de la derogatoria convencional de la jurisdicción venezolana, la cual se admitiría con posterioridad al hecho generador de la acción, dando cabida al principio de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (artículo 11) (8). Igualmente, se prevé, en el Decreto Ley, el carácter imperativo de sus normas sobre la voluntad de las partes, en aquellos casos allí previstos, como en los contratos de transporte de pasajeros y de mercancías (9) y, asimismo, dado que el derecho de la navegación, en su parte sustantiva, necesita un procedimiento especial y adecuado, si se quiere proteger eficazmente los derechos que aquel consagra, se establecen procedimientos especiales concebidos para hacer efectivos los derechos vinculados a una cosa tan esencialmente móvil como el buque. El artículo 15 del Decreto Ley establece que las acciones derivadas del mismo podrán intentarse contra el buque y su capitán, sin que sea necesaria mención alguna sobre el propietario o armador. Esto podría concebirse como una especie de otorgamiento de capacidad procesal a una cosa como lo es el buque. Independientemente de la metáfora de algunos doctrinarios de darle personalidad jurídica al buque, o la teoría angloamericana en tal sentido, creemos conveniente mencionar que conforme a la nueva

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Artículo 10 LCM: “Corresponde a la jurisdicción venezolana, conocer en forma inderogable de las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresan al territorio venezolano”.

(8)

Artículo 11 LCM: “En los casos en que se admita, la jurisdicción que corresponda a los tribunales venezolanos podrá ser derogada a favor de tribunales extranjeros, o someter el asunto que se suscite a un procedimiento arbitral, sólo una vez producido el hecho generador de la acción”.

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Artículo 149 LCM: “Las disposiciones relativas al transporte de mercancías y de pasajeros por agua, son de carácter imperativo, salvo que la ley disponga lo contrario”.

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normativa, es cierto que el buque podría ser considerado como un centro de imputación de normas, no obstante ser también objeto de derechos. Esa norma, tal como sucede en el derecho anglo norteamericano con el proceso in rem, en última instancia no sería otra cosa que un recurso de técnica jurídica mediante el cual se imputan acciones o responsabilidades al buque en ciertos casos, postergando la determinación de la persona que en definitiva debe responder por el hecho o acto en cuestión. En varias materias se ha dispuesto una limitación de la responsabilidad del obligado y, para el cálculo de la misma se han establecido una Unidad de Cuenta única. La unidad adoptada es el Derecho Especial de Giro (DEG), empleada por el Fondo Monetario Internacional en sus transacciones. Se supone que esta unidad sigue las fluctuaciones de la inflación mundial. Consecuentemente, se ha establecido también el procedimiento para convertir a moneda nacional la referida Unidad de Cuenta, así como también el principio de que las obligaciones de dinero devengarán intereses, dejándose su determinación al Banco Central de Venezuela (10). La incorporación, a nuestra legislación marítima, de un nuevo sistema de “responsabilidad limitada del armador”, en sustitución del anticuado, inaplicable en el momento actual, del abandono de la nave en especie, era necesario, tomándose como base para el establecimiento del fondo de limitación, el número de toneladas de la nave implicada, estableciendo como valor de cambio las unidades de cuenta que se determinará se-

(10)

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gún la equivalencia que resulte a la fecha en que se constituya el fondo para la limitación, se efectúe el pago o se constituya la garantía que el tribunal competente fije, según el caso. El Decreto-Ley, actualizó el tema de los privilegios e hipotecas navales, inspirándose para ello en el Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993 y la Decisión 487 de la Comunidad Andina de Naciones, sobre Garantías Marítimas (Hipoteca Naval y Privilegios Marítimos) y Embargo Preventivo de Buques del 7 de diciembre del 2000. El Decreto-Ley, regula los contratos marítimos, algunos tradicionales, otros de creación moderna, regidos en la práctica por las cláusulas en los documentos usuales en el tráfico acuático. Se define y regula el contrato de arrendamiento de buques y los contratos de fletamento por viaje y el fletamento a tiempo. Asimismo se regulan los contratos de transporte de mercancías, de pasajeros y el de remolque. No se regula el transporte multimodal por estar ya este previsto en nuestro ordenamiento jurídico mediante las Decisiones 331 y 393 de la Comunidad Andina de Naciones. Con respecto al transporte marítimo de mercancías, el Decreto-Ley establece normas que dejan claro dónde comienzan y dónde terminan las obligaciones y responsabilidades del Porteador Marítimo y del Cargador, cuáles son los documentos que deben llevarse a bordo y que sirven para demostrar la existencia de un contrato de transporte de mercancías y cuáles son las reclamaciones y acciones con las que se cuenta.

Artículo 8 LCM: “A los efectos de este Decreto Ley, cuando se indique una cantidad o el valor de una indemnización en unidades de cuenta, o que deban establecerse en función de éstas, se entenderá como tal, al Derecho Especial de Giro definido por el Fondo Monetario Internacional, calculado según el método de evaluación establecido por dicho Fondo en sus operaciones y transacciones, a la fecha del cumplimiento de la obligación de que se trate”.

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EL NUEVO RÉGIMEN VENEZOLANO DE LA NAVEGACIÓN

En el Decreto-Ley se han establecido normas que incorporan lo consagrado en los convenios internacionales, en materia de abordajes. Destacamos, la incorporación del sistema, más equitativo, de la graduación de las culpas, establecido en el Convenio de 1910 del CMI sobre abordajes. Es bastante frecuente que los abordajes se produzcan por culpa concurrente, esto es, por parte de los capitanes de los buques participantes en el siniestro. El artículo 778 de nuestro obsoleto Código de Comercio, es ese supuesto, establecía el sistema de compensación de culpas, conforme al cual cada nave soportaba el daño que hubiere sufrido. En cambio con el sistema de la graduación de culpa, la responsabilidad de cada uno de los buques es proporcional a la gravedad de las culpas respectivamente cometidas (11). Igualmente, es importante destacar que, por primera vez en la legislación venezolana, se admite el principio, nacido en el derecho marítimo anglosajón, del Forum Non Conveniens o de la facultad discrecional del juez competente para conocer de un abordaje de declinar su jurisdicción a favor de un juez extranjero si el asunto está más vinculado con la jurisdicción extranjera (12).

En materia de salvamento, adoptando los principios establecidos en el Convenio sobre Salvamento Marítimo de 1989, se reconocen como sinónimos las expresiones asistencia o auxilio, al mismo tiempo que se extiende el objeto del servicio a cualquier bien en peligro, incluyéndose los daños al medio ambiente. En este último supuesto, se reconoce un derecho especial de remuneración aún cuando no haya habido un resultado útil, a quien auxiliando a una nave en peligro haya prevenido, evitado o atenuado daños al medio ambiente. En materia de seguros marítimos, la más importante innovación del Decreto Ley, constituye la consagración de denominado “pronto pago” o “pago provisorio”, instituto típico del Derecho de la Navegación que no existe en el derecho común de seguros, por el cual el asegurado tiene derecho a exigir el pago provisional e inmediato de la indemnización, sujeto a una serie de condiciones, una de las cuales es el otorgamiento de una caución para responder de la restitución a la suma pagada, caso de ser vencido en la litis (13). El Decreto-Ley de Comercio Marítimo, contiene pues, una serie de normas tendien-

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Artículo 322 LCM: “Si existe culpa común, la responsabilidad de cada uno de los buques será proporcional a la gravedad de las faltas que respectivamente hayan cometido. Si en vista de las circunstancias, no puede establecerse la proporción de la falta, o si éstas fueren equivalentes, la responsabilidad será distribuida en partes iguales. Los daños causados, ya sean a los buques, mercancías, equipajes, equipajes de camarote u otros bienes de las tripulaciones, de los pasajeros o de otras personas que se encuentren a bordo, serán soportados por los buques culpables, en la proporción indicada, sin solidaridad respecto a terceros”.

(12)

Artículo 333 LCM: “Solamente en los casos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo anterior y en el caso que la jurisdicción venezolana corresponda cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio de la República, los tribunales venezolanos podrán discrecionalmente declinar su jurisdicción, a solicitud del demandado, en favor de los tribunales de otro país en el cual se hubiere intentado una acción por los mismos hechos y causas, siempre que le otorgasen al demandante iguales garantías para responder de las resultas de dicha acción intentada por ante ese otro Estado”.

(13)

Artículo 451 LCM: “Expirado el lapso indicado en el artículo anterior, sin perjuicio del ejercicio de otras facultades, el asegurado o beneficiario tiene derecho a exigir, por la vía judicial, el pronto pago provisorio de la indemnización que pudiera corresponder, mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: (1) Reclamándolo expresamente en juicio o en forma incidental, al ejercer cualquiera de las otras acciones aquí referidas. (2) Presentando los comprobantes que justifiquen el seguro, el interés asegurable y la navegación del buque o el transporte de las mercancías, según corresponda. (3) Justificando, sucintamente, la producción del

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tes a solucionar la problemática suscitada en nuestro país con la vigencia de normas tan vetustas como las contenidas en el Código de Comercio. Esta nueva normativa coloca al país a la par de las más modernas tendencias internacionales. 4.

LA LEY GENERAL DE MARINA Y ACTIVIDADES CONEXAS, (LGMAC) (14)

Este Decreto Ley contiene básicamente el régimen administrativo de la navegación, el cual se encontraba en la Ley de Navegación, la cual fue derogada. La LGM regula todo lo concerniente al ejercicio de la autoridad acuática en lo concerniente al régimen administrativo de la navegación y de la gente de mar, lo pertinente a los buques de bandera nacional en aguas nacionales, internacionales o jurisdicción de otros Estados (15). Fue en esta Ley donde, finalmente, se estableció uno de los conceptos vitales para todo régimen de la navegación, como lo es el concepto de buque o nave. Sin embargo, el concepto que finalmente se adoptó, difiere del originalmente propuesto en el PLONCA, pues aún cuando se abandonó el viejo criterio de los medios fijos de propulsión, se definió por buque toda construcción flotante apta para navegar por agua, cuando lo correcto es calificar al buque como toda construcción flotante destinada a navegar por agua. Con esta definición, adoptada en la

LGM y que regirá para todo el régimen de la navegación venezolana, podría ser calificado como buque, por ejemplo, un pontón fondeado destinado a muelle flotante y no a la navegación. Es evidente que el pontón es apto para navegar, pero al estar destinado a servir como muelle flotante, no debería ser considerado como un buque. Por otro lado, un buque que, debido a desperfectos, es inepto para navegar, aún cuando continuase destinado a la navegación mientras es reparado. En virtud de esa desafortunada definición, dejaría de ser un buque por no estar apto para navegar. La definición, por lo demás, ha debido estar en la parte general de la LCM y no en la LGM. Igualmente es criticable la omisión que se hizo en el Decreto Ley de la norma del PLONCA (16) que aclaraba, por una parte, que los términos “buque” y “nave” eran sinónimos, y por al otra, que eran bienes registrables. Esta disposición era importante para no dejar librado a la interpretación el encuadramiento del buque entre las cosas muebles o inmuebles y era la base necesaria para establecer para el buque un régimen similar al de los inmuebles, en todo lo referente a transmisión, adquisición, prescripción, privilegios, interdictos, etcétera, suprimiendo –como hemos señalado– un factor de perturbación, la calificación del buque como cosa mueble que estaba en el Código de Comercio actual.(17)

riesgo asegurado y el perjuicio sufrido. (4) Prestando la fianza que el tribunal estime procedente para garantizar la devolución de la indemnización pretendida y de las costas, intereses y cualquier suma que pudiera corresponder por lo eventuales perjuicios que cause la conducta del asegurado en el supuesto de prosperar su repetición por el asegurado (…)”. (14)

Gaceta Oficial Nº 37.321 del 9 de noviembre de 2001.

(15)

Artículo 1 de la LGMAC.

(16)

Artículo 210 del PLONCA original.

(17)

Artículo 612 Código de Comercio venezolano.

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EL NUEVO RÉGIMEN VENEZOLANO DE LA NAVEGACIÓN

El Título III de la LGM está referido al Registro Naval Venezolano (RENAVE). Este sistema de registro especial para las naves, había sido propuesto en el PLONCA, y lo que se pretendía, básicamente, era la unificación del sistema de registro de naves de forma tal de que un solo registro estuviere encargado de mantener el registro de propiedad y gravámenes y el registro administrativo de naves, existentes hasta ahora en nuestro país y llevado por las Capitanías de Puerto por un lado, y las Oficinas Subalternas de Registro por otro. 5.

EL DECRETO LEY DE ZONAS COSTERAS (18)

Este Decreto Ley de Zonas Costeras (LZC), parece haber sido redactado con cierta ligereza, aclarando que no hemos tenido intervención alguna en su redacción. Por un lado, establece un “Plan de Ordenación y Gestión Integrada de las Zonas Costeras”, a ser elaborado por el Poder Público Nacional y al que debería adecuarse tanto el Poder Público Estatal como el Poder Público Municipal a fin de regular administrativamente las zonas costeras. El Decreto Ley establece, en su Disposición Transitoria Primera, que ese Plan deberá ser aprobado por el Ejecutivo en el término [plazo] de dos años y a su vez, la Disposición Transitoria Sexta, prescribe que las concesiones o autorizaciones otorgadas en la zona costera deberán ajustarse “a las con-

diciones que se establezcan” en dicho Plan en el término [plazo] de seis (6) meses, estableciendo una serie de sanciones discrecionales por parte del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, a los infractores. Dada la extensión de la zona costera, fijada en el Decreto con un ancho no menor de quinientos metros (500 m) medidos perpendicularmente desde la proyección vertical de la línea de la más alta marea hacia la costa; existe la posibilidad de que se hallen en ellas infraestructura portuarias y construcciones, edificadas con los oportunos permisos o concesiones, no aclarándose en el Decreto Ley en qué forma se ajustará la realidad existente a ese Plan por elaborar. Otra crítica grave, a esta Ley, es la de aplicar a las “playas” el régimen del litus romano o “riberas del mar”, esto es, la insusceptibilidad de propiedad privada, por ser res communes omnio, a la franja de costa marítima comprendida entre el nivel de la más alta y la más baja marea, lo que resulta de señalarse en el Decreto como del “dominio público la franja terrestre comprendida desde la línea de mas alta marea hasta una distancia no menor de ochenta metros (80 m.) medidos perpendicularmente desde la proyección vertical de esa línea hacia tierra, en el caso de las costas marinas” (19). Con esta declaración, de la Ley, se hace omisión que desde los tiempos de la Colonia se ha admitido, entre nosotros, la virtualidad de propiedad privada sobre algunas playas (20). Esa declaratoria constituye realmente una vir-

(18)

Gaceta Oficial Nº 37.319 (O) del 7 de noviembre de 2001.

(19)

Artículo 9 LZC.

(20)

Véase MELICH ORSINI, José, La propiedad y la utilización privada de las playas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Nº 28, Caracas, 1986 y en especial la sentencia allí citada de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 13 de agosto de 1964, Gaceta Forense, Nº 45, 2ª. Etapa, pp. 231-238.

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tual “nacionalización” de toda porción de las costas mas allá del litus en que exista propiedad privada sin sentencia previa y sin indemnización, violándose el artículo 115 de la Constitución. 6.

EL DECRETO CON FUERZA DE LEY GENERAL DE PUERTOS (21)

El objetivo fundamental de esta Ley fue el de establecer los principios rectores que conforman el régimen de los puertos de la República y su infraestructura, con el fin de garantizar la debida coordinación entre las competencias del Poder Nacional y el Poder Estatal, a los fines de conformar un sistema portuario nacional moderno y eficiente (22). Para ello, la Ley desarrolla la normativa relativa al sistema portuario nacional, las funciones y atribuciones de la Autoridad Acuática, el régimen de las concesiones, habilitaciones y autorizaciones, los cuales son aspectos básicamente administrativos. La Ley también contiene disposiciones referidas a la gestión ambiental. La innovación más importante de la Ley está contenida en el Título IV que trata sobre el Régimen de Responsabilidad en materia portuaria, el cual tiene como fundamento el Convenio de las Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Operadores de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, adecuado a la realidad del negocio portuario nacional. 7.

EL DECRETO LEY DE PROCEDIMIENTOS MARÍTIMOS (23)

Como parte de los Decretos-leyes promulgados bajo la Ley Habilitante, se encuen-

tra la Ley de Procedimiento Marítimo, que establece el régimen procesal ordinario a ser aplicado en aquellos asuntos marítimos judiciales que no tienen previsto un procedimiento especial. Entre las características más resaltantes de esta Ley, que podemos catalogar de revolucionaria en materia de procedimientos judiciales, establece el principio de oralidad y concentración para la sustanciación de los asuntos pertenecientes a la jurisdicción especial marítima. Se prevé la posibilidad de que las partes de un juicio puedan evaluar las bases de su reclamo o de su defensa mediante el procedimiento de adelanto de pruebas, a través del cual ambas partes pueden solicitar una vez verificada la contestación de la demanda y, antes del comienzo del periodo ordinario de pruebas, la exhibición o inspección de documentos o lugares, siendo que como resultado de dichas diligencias, los litigantes tienen la posibilidad de reformar la demanda inicialmente presentada o la contestación efectuada. Igualmente, se prevé la posibilidad de que las partes evacuen extrajudicialmente y por su sola cuenta las diligencias probatorias que hubiesen promovido con la única condición de que estén presentes en esas diligencias. Otra particularidad del procedimiento previsto en la novísima Ley, es la posibilidad de acreditar la representación judicial de la parte actora por cualquier medio escrito o electrónico, siempre que se acompañe a la demanda una garantía equivalente a diez mil (10.000) unidades de cuenta. Teniendo en ese supuesto el representante del

(21)

Gaceta Oficial Nº 37.292 del 27 de septiembre de 2001.

(22)

Véase Exposición de Motivos de la Ley, publicada en la misma Gaceta Oficial.

(23)

Gaceta Oficial Extr. Nº 5.554 del 13 de noviembre de 2001.

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actor, la carga de consignar dentro de un plazo de diez (10) días siguientes a la admisión de la demanda, el original del instrumento poder que acredite la representación que se atribuye. Entre las disposiciones transitorias de la ley se previó la circunstancia de que una vez creados los tribunales de la jurisdicción acuática a que se refiere la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, las causas marítimas que se encuentren actualmente en curso en los tribunales mercantiles pasarán a conocimiento de esos tribunales especiales, lo cual redundará en beneficio del usuario y del sistema judicial por cuanto contribuirá a descongestionar los tribunales mercantiles ordinarios, y a un conocimiento especializado de los asuntos contenciosos marítimos. 8.

OTRAS LEYES

En el marco de la Ley Habilitante, han sido dictadas también otras leyes cuyo contenido está relacionado con el régimen de la navegación, a saber: el Decreto Ley de Aviación Civil (24), relacionado con la navegación aérea, el Decreto Ley de Tránsito y Transporte Terrestre (25), y la polémica Ley de Pesca y Acuacultura (26). En cuanto al primero, es decir, el Decreto Ley de Aviación Civil, debemos decir que ésta viene a sustituir a la de 1955 la cual había sido reformada, pero no muy sustancialmente en 1996. El objeto de esta Ley es bastante amplio, y ha sido criticada por mostrar falta de técnica legislativa en su redacción. De una lectura somera, de la mis-

ma, se evidencia por ejemplo, la repetición de principios ya consagrados en la Constitución Nacional, que no era necesario enunciarlos en esta Ley. En relación con la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, vemos cómo se funden, en un solo texto, las normas relativas al tránsito contenidas hasta ahora en la conocida Ley de Tránsito Terrestre, con las normas relativas a los contratos de transporte terrestre, contenidas hasta ahora en el Código de Comercio y en las Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones. Sin embargo, han debido separarse ambas leyes, regulando, por un lado, las normas de tránsito terrestre, y por otro el contrato de transporte, supuestos de hecho totalmente diferentes, pues uno se refiere ala regulación del tránsito por parte del Estado, y el otro se refiere a las acciones, derechos y obligaciones nacidos de los contratos de transporte de personas y cosas por vía terrestre. Finalmente, en relación con Ley de Pesca, no entraremos a analizar la polémica generada en el sector por el artículo 21, y el consecuente paro decretado por el sector pesquero industrial, pues escapa de nuestro ámbito y el tiempo no lo permite. Sólo quisiera mencionar, en relación a esta Ley, que la misma contiene una definición de buque pesquero, la cual no era necesaria, pues la Ley General de Marina y Actividades Conexas contiene una definición de buque, y más aún, en el artículo 18, referido a la clasificación de los buques según destinación, se define el buque pesquero, existiendo de esta manera diferencia entre ambas definiciones.

(24)

Gaceta Oficial Nº 37.293 del 28 de septiembre de 2001.

(25)

Gaceta Oficial Nº 37.322 (O) del 12 de noviembre de 2001. Fue reimpresa por error material del ente emisor en la Gaceta Oficial Nº 37.332 del 26 de noviembre de 2001.

(26)

Gaceta Oficial Nº 37.323 (O) del 13 de noviembre de 2001.

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CONCLUSIONES

Del conjunto de leyes aprobadas con ocasión de la Ley Habilitante, relacionadas con el régimen de la navegación, podemos decir que todas aquellas que de alguna forma derivan del Proyecto de Ley Orgánica de la Navegación y Comercio por Agua (PLONCA), partieron de un proyecto, redactada a partir de mediados de los años 80 del siglo próximo pasado y sobre el cual se trabajó, sistemática y continuamente durante muchos años, tanto en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, como en la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, lo que nos lleva a afirmar que puede esperarse mucho de su contenido, y lo más importante, cons-

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tituyen una verdadera actualización de la legislación venezolana en la materia. Sin embargo, no podemos afirmar lo mismo respecto de aquellas otras leyes que no tuvieron su base en el referido Proyecto, tales como la Ley de Pesca, la Ley de Zonas Costeras, etc. sobre las cuales cabe dudar si fueron objeto de un trabajo tan extenso y participativo como el que requirió para la redacción del PLONCA. En todo caso, la labor del proyectista de una ley se limitaron a presentar una propuesta al poder encargado de aprobarla (en este caso en Ejecutivo), escapando así de su control, las reformas que se efectuaron a los proyectos por diversas razones.

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EL NUEVO RÉGIMEN VENEZOLANO DE LA NAVEGACIÓN

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

¿Existió protección a los sujetos de derecho en Roma? (*) Una mirada al Derecho Romano desde el Derecho Civil (Primera parte)

Juan Carlos Centurión Portales Profesor de Derecho Romano en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

SUMARIO: Introducción: ¿Qué representó Roma, como civilización, en la historia de occidente? I. Los sujetos de derecho en el Derecho Romano. 1. Noción jurídica de persona natural en Roma. 1.1. ¿Cuáles fueron los sujetos de derecho en Roma? 1.2. La noción jurídica de persona en el Derecho Romano. 1.3. Etimología de la palabra persona. 1.4. ¿Desde cuándo el hombre fue considerado persona? 1.5. El conceptus en Roma. 2. La categoría jurídica persona humana. 2.1. ¿Qué hecho determinó el inicio de la persona humana en Roma? 2.2. ¿Cómo se probaba que el recién nacido había nacido vivo? 2.3. Requisitos para que el recién nacido fuese considerado persona y la recepción del Derecho Romano en los códigos civiles modernos. 2.4. ¿Qué fue el parto viable? 3. Tutela jurídica del concebido en Roma. 3.1. El brocardo Nasciturus pro iam nato habetur. 3.2. El principio “téngase por nacido ya al concebido” y la recepción del Derecho Romano en los modernos códigos civiles. 3.3. El concepturus en el Derecho Romano. 3.4. La recepción de la figura del concepturus en los modernos códigos civiles. 4. La extinción de la persona huma-

(*)

Estos apuntes de clase, que se difunden como artículo, están dedicados a las memorias de Carlos RODRÍGUEZ PASTOR y Jacinto TELLO JOHNSON, profesores de Derecho Romano en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; a José LEÓN BARANDIARÁN, profesor de Derecho Civil (Primer Curso) en esa misma casa de estudios. Finalmente, para el R. P. Reynaldo RODRÍGUEZ APOLINARIO, profesor de Latín en la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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na. 4.1. Modos de extinción de la persona humana. 4.2. La muerte. 4.3. Las clases de muerte. 4.3.1. La muerte real. a) La recepción de la figura de la muerte real en los modernos Código Civiles. b) Las repercusiones jurídicas de la muerte de una persona. 4.3.2. La muerte colectiva (simultánea). a) Solución de Derecho Romano de Occidente: Presunción de conmoriencia. b) La recepción de la presunción de conmoriencia en los modernos códigos civiles. c) Solución de Derecho Romano de Oriente: Presunción de premoriencia. d) La recepción de la presunción de premoriencia en los modernos códigos civiles.

INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ REPRESENTÓ ROMA, COMO CIVILIZACIÓN, EN LA HISTORIA DE OCCIDENTE? Roma representó la idea de universalidad sobre el principio de nacionalidad. Representó en primer término: la unidad del Estado, es decir, la unidad política del antiguo mundo. En segundo término, y tras la caída de su imperio, Roma representó y aún representa: la unidad de la Iglesia, es decir, la unidad espiritual dada a través del Papado. En tercer término, ya en la Edad Media, antes de la codificación europea, Roma representó: la unidad del Derecho, es decir, la unidad jurídica. En suma, Roma resumió en sí misma la idea de la globalización y la hegemonía. Sí, así es, Roma globalizó, con carácter hegemónico, su Derecho, su Espíritu, su Genio, su Léxico; es por ello que sus dos grandes aportes a la civilización y la cultura occidental son: el paradigma jurídico, es decir, el Derecho, y el paradigma jurídico, es decir, el latín. Hoy, el derecho romano no rige como derecho objetivo (norma agendi) en ningún país, sin embargo su espíritu y su genio son la médula, la razón suficiente, la razón histórica (al decir de los existencialistas) del pensamiento jurídico contemporáneo, de un modo o de otro el derecho positivo (norma agendi) y el derecho subjetivo (facultas agendi) se basan en él. Hoy, siglo XXI, la educación jurídica está fuertemente endeudada con el Derecho

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Romano, aunque no lo notemos o nos neguemos a aceptarlo. ¿Para qué aprender Derecho Romano? se preguntará quizá el lector escéptico y el Derecho Romano le responderá: Para asimilar y aprender la experiencia de siglos en la resolución de conflictos de intereses entre los sujetos de derecho; para conocer, reconocer y desentrañar los secretos arcanos de las instituciones jurídicas que ellos crearon, dieron forma y hasta el día de hoy usamos; para conocer y aplicar las fórmulas jurídicas resumidas en brocardos y que se han convertido en imperecederas. Los brocardos, esas ideas resumen o axiomas jurídicos que sintetizaron el genio latino para resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas; para el lego, para quien está ajeno al Derecho, los brocardos aparecen, ante ellos, como expresiones esotéricas, abstractas, inextricables o simplemente ininteligibles, sin embargo, para quienes estamos muy cercanos al Derecho, estamos dentro de él o para quienes quieran aproximarse, son imprescindibles. Brocardos como ubi societas, ibi ius, es decir, “donde haya sociedad, allí hay Derecho”, u otro como ius est obligatio sunt correlata, es decir, “derecho y deber son correlativos”, o finalmente, nemini licet ignorare ius, es decir, “a nadie le está permitido ignorar el Derecho” (entendido como el derecho positivo), nos da una idea de la importancia del Derecho Romano.

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¿EXISTIÓ PROTECCIÓN A LOS SUJETOS DE DERECHO EN ROMA?

LOS SUJETOS DE DERECHO EN EL DERECHO ROMANO: NOCIÓN JURÍDICA DE PERSONA NATURAL EN ROMA (1)

1.1. ¿Cuáles fueron los sujetos de derecho en Roma? Los sujetos de derecho, en el Derecho Romano, fueron básicamente dos, a saber: 1)

La persona natural (persona humana).

La persona abstracta (llamada moral o jurídica).

1.2. Noción jurídica de persona en el Derecho Romano La categoría jurídica llamada persona se entendía como:

Agrupación de seres humanos organizados colectivamente en busca de un determinado fin que individualmente sería imposible cumplir.

El Derecho Romano llamó a esta agrupación de seres humanos: personas morales o personas abstractas (jurídicas) (4). Fue una ficción (invención) del Derecho Romano. Es por ello que actualmente se dice que no toda persona es un ser humano (ya sea hombre o mujer), porque también existen las personas jurídicas. 1.3. Etimología de la palabra persona La palabra persona es resultado de la unión de dos categorías gramaticales: Una preposición per y un verbo, sonare. Lo que podría traducirse como: lo que suena a través de o lo que suena por medio de. Persona fue la máscara que usaron los actores en sus representaciones teatrales para impostar la voz, cambiar la voz o hacer que esa misma voz fuese más intensa (5).

Ser humano considerado capaz de establecer relaciones jurídicas (2).

Ser humano considerado capaz de ser sujeto de derechos y al mismo tiempo de ser sujeto de deberes (3).

(1)

La expresión sujeto de derecho debe ser entendida como toda entidad (que existe o puede existir) habilitada por el derecho, para establecer relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, el ser humano, al salir con vida del claustro materno deja de ser sujeto de derecho, concebido (conceptus), para convertirse en sujeto de derecho: persona.

(2)

La expresión relación jurídica debe entenderse como nexo o vínculo jurídico entre un sujeto del deber (quien está obligado frente al sujeto del derecho) y un sujeto del derecho (quien tiene la facultad o el poder de exigirle al sujeto del deber una conducta de dar, hacer o no hacer a favor precisamente del sujeto del derecho).

(3)

Un sujeto del derecho está facultado a exigir del sujeto del deber que cumpla la prestación (conducta de dar, hacer o no hacer) a que se comprometió. Así, por ejemplo, un padre está obligado frente a su hijo, que ha reconocido, a prestarle alimentos. En este caso, el sujeto del deber es el padre, quien debe cumplir una prestación de dar alimentos. Por otro lado, el sujeto del derecho es el hijo, quien, como quedó dicho, ha sido reconocido por su padre, el cual está facultado a exigirle judicialmente a su padre que cumpla la prestación (los alimentos).

(4)

Las personas morales o abstractas, conocidas actualmente como personas jurídicas, existían (y hasta ahora ocurre lo mismo) desde el momento de su inscripción en el registro. Hoy toda persona jurídica debe inscribirse en los registros públicos del lugar en que se encuentre dicha persona como condición indispensable para existir. Si no se inscribe en los registros públicos, no existe para el derecho. En lo que respecta a la persona natural, para que ésta exista debe nacer viva y con forma humana.

(5)

ALZAMORA, Lizardo, Derecho romano, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1946, p. 55.

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1.4. ¿Desde cuándo el hombre fue considerado persona en el Derecho Romano? (6)

Romano resumió ese pensamiento a través de un célebre brocardo: “qui est in utero, non est homo” (10).

El Derecho Romano reconoció como persona:

Sin embargo, el propio Derecho Romano creó una ficción (que está recogida en numerosos códigos civiles del mundo), reputando al concebido (conceptus) como ya nacido, con el único propósito de proteger sus derechos (facultas agendi) (11). El Derecho Romano resumió esa ficción a través de otro brocardo: “nasciturus pro iam nato habetur... si de ius commodo agitur” (12).

Al hombre (7) que nacía vivo, tuviera forma y naturaleza humana.

Al hombre ya nacido, es decir, a quien salía con vida del claustro materno.

El Derecho Romano no reconoció como persona: 1)

Al hombre que no tuvo forma humana; a éste le llamaron: monstruum (8).

Tampoco reconoció al concebido (conceptus), es decir, quien se forma en el claustro materno durante los nueve meses de gestación.

1.5. El conceptus en Roma La vida intrauterina no era considerada como sujeto de derecho (9). El Derecho

LA CATEGORÍA JURÍDICA PERSONA HUMANA

2.1. ¿Qué hecho determinó el inicio de la persona humana en Roma? La categoría jurídica persona humana se iniciaba con la completa separación, con vida, de una porción de las vísceras de la mujer, es decir, con el parto. El Derecho Romano consideró al concebido (conceptus) como un órgano, una parte, una porción de la madre y

(6) (7)

Las sociedades antiguas y aun las clásicas, como la griega y la romana, fueron esencialmente machistas, entendiéndose este fenómeno social no sólo como una actitud, sino como una cultura y un pensamiento de superioridad (?) del hombre sobre la mujer. Esto explica que el sustantivo hombre se refiera al género humano en la actualidad.

(8)

El célebre personaje de Cuasimodo, inmortalizado en la novela de VÍCTOR HUGO, Notre-Dame de París (1831), no hubiera sido considerado persona para el derecho romano. Igualmente El hombre elefante, film de David Lynch (EE.UU. 1980), hubiera sido considerado un monstruum.

(9)

Ver la nota 1.

(10)

“Quien está dentro del claustro materno no es persona”.

(11)

La expresión facultas agendi es equivalente a derecho subjetivo, es decir, a la facultad o el poder que tiene todo sujeto de derecho de exigir a otro (u otros) sujetos de derecho que cumplan una prestación determinada. Una ficción servirá para ilustrar mejor lo que se quiere decir: Franca y Juan han celebrado el acto jurídico del matrimonio civil. El matrimonio genera deberes y derechos para ambos cónyuges, uno de esos deberes es el deber de prestar alimentos. Dos años después, Juan abandona (sin causa justa) a Franca. Ella, que no trabaja y no tiene ninguna fuente de ingreso para satisfacer sus necesidades básicas queda en el desamparo. ¿Podrá Franca exigir judicialmente a su cónyuge Juan que éste cumpla con prestarle alimentos? La respuesta es sí, y ¿por qué le exigirá Franca a Juan alimentos? Porque ella tiene un derecho subjetivo (facultas agendi): los alimentos, el cual emana del acto jurídico llamado matrimonio civil.

(12)

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“Téngase por nacido ya al concebido...si de derechos favorables se trata”.

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¿EXISTIÓ PROTECCIÓN A LOS SUJETOS DE DERECHO EN ROMA?

esta consideración la resumió en el siguiente brocardo: “partus antequan edatur mulieris portio est vel viscerum” (13). Fue entonces que el parto se constituyó en el hecho jurídico que determinó el inicio de la categoría jurídica conocida como: persona humana. 2.2. ¿Cómo se probaba que el recién nacido había nacido vivo? La categoría jurídica persona humana comenzaba con la separación completa de una porción (viva) de las vísceras de la mujer, pero cómo se probaba que esa porción de las vísceras de la mujer había nacido con vida. El Derecho Romano acudió a tres procedimientos: 1)

Si el recién nacido emitía vagidos, entonces la criatura había nacido con vida. Los vagidos como se sabe, son los gritos que produce el recién nacido al salir del claustro materno. Los vagidos fueron entonces, una prueba irrefutable que el pequeño tuvo vida.

Si acaso el recién nacido no podía emitir vagidos, entonces el Derecho Romano admitió la prueba del movimiento del cuerpo. El niño debía moverse para probar que había nacido vivo y así convertirse en la categoría jurídica de persona.

Si no era posible probar el nacimiento, con vida, del recién nacido con el procedimiento de la emisión de vagidos o del movimiento y éste hubiera muerto después del parto y se tuviera la certeza que había nacido con vida, entonces se procedía a extraerles los pulmones y sumergirlos en un recipiente con agua. Si de los pulmones sumergidos brotaban

(13)

burbujas, la criatura había nacido con vida y por lo tanto también había sido persona y gozaba de todos los derechos. 2.3. Requisitos para que el recién nacido fuese considerado persona y la recepción del Derecho Romano en los códigos civiles modernos Para que un concebido (conceptus) fuese considerado sujeto de derecho y por lo tanto tuviera la categoría jurídica de persona natural, el Derecho Romano exigió cuatro requisitos sin los cuales no se podía acceder a la categoría jurídica de persona natural. Estos requisitos fueron: 1)

Haber nacido: Se exigió la separación completa del concebido de las entrañas de su madre, es decir, que se produzca el hecho biológico del parto, en el cual una parte (portio) de la mujer (mulier) debe salir del útero (citado por Ulpiano).

Haber nacido vivo: Para el Derecho Romano el recién nacido debía sobrevivir al parto. Si el pequeño moría antes de ser separado de las entrañas de la madre se consideraba que el pequeño no nació y si no nació, no existió y si no existió, entonces nunca fue persona y por consiguiente: no adquirió derechos subjetivos (facultas agendi) y por lo tanto tampoco pudo transmitir derechos. Este último requisito fue recogido en el Perú por el derogado Código Civil de 1852, que en su artículo 4 señaló lo siguiente: “El nacido [es decir la persona] y el que está por nacer [es decir, el conceptus (concebido)] necesitan para conservar

“Antes que se produzca el parto el feto es parte o víscera de la mujer”.

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Antes, es decir, en el Derecho Romano fue determinante la cantidad de tiempo que el recién nacido había vivido, se exigía, asimismo, por lo menos veinticuatro horas de vida. Hoy en nada determina o influye la cantidad de tiempo que el recién nacido haya vivido, basta que el ser humano haya salido del claustro materno y haya tenido vida independiente (sobrevivido) siquiera unos momentos. Cualquier signo de vida era suficiente para que se estime cumplido ese requisito de haber nacido vivo.

y trasmitir estos derechos [es decir, derechos subjetivos o facultas agendi], que su nacimiento se verifique pasados seis meses de la concepción [requisito de la viabilidad que se abordará a continuación], que vivan por lo menos veinticuatro horas y que lleguen a tener figura humana [requisito de la forma humana que se tocará enseguida]”. Actualmente el Código Civil del Perú de 1984 señala en el artículo 1, lo siguiente: “La persona humana es sujeto de derecho desde [las cursivas son nuestras] su nacimiento [...]. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

El artículo recoge dos requisitos: haber nacido y haber nacido con vida. Otra prueba fehaciente que el sistema jurídico latinoamericano recogió las instituciones del Derecho Romano, la ofrece el artículo 74 del Código Civil de Chile, el cual señala lo siguiente: “La existencia legal de toda persona principia al nacer [las cursivas son nuestras] [Nótese el primer requisito: haber nacido], esto es, al separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separado de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Igual criterio adoptó el Código Civil de la República Argentina al señalar, en su artículo 74, lo siguiente: “Si muriesen, antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”.

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Tener forma humana: Exigencia esta muy severa y que hoy, siglo XXI, sería repudiada. En efecto, los monstruos (los seres deformes), los portentus (cosa que por su extrañeza causan admirado o terror), los prodigium (seres extraños que exceden los límites de la naturaleza), no se consideraron personas, no obstante habían nacido vivas. Una muestra de este requisito estuvo en el artículo 4 del derogado Código Civil del Perú de 1852, ya citado, que en su parte final exigió el requisito de la forma humana: “(...) y que tenga forma humana”. Otra muestra que este requisito fue recogido por el sistema jurídico hispanoamericano está en el vigente Código Civil español de 1889. En efecto, en el artículo 30, se señala lo siguiente: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido al feto que tuviera figura humana [las cursivas son nuestras] y viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

Ser viable: La viabilidad, fue el cuarto requisito que se le exigió al concebido para considerado persona. Esto significó que la gestación de la vida intra uterina debió tener un desarrollo normal y la madurez necesaria para continuar ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

¿EXISTIÓ PROTECCIÓN A LOS SUJETOS DE DERECHO EN ROMA?

viviendo después del parto. Un niño prematuro (parto prematuro), incapaz de continuar viviendo fuera y separado de la madre, estuvo irremediablemente condenado a una necesaria muerte, tal alumbramiento, en el Derecho Romano, era equiparado al caso del niño que nacía muerto considerándosele, como si jamás hubiese existido. 2.4. ¿Qué es el parto no viable? Fue el parto abortivo, es decir, un feto que salía del claustro materno y se hallaba todavía en estado de embrión. En estas condiciones venía al mundo muerto o moría durante el alumbramiento. Pudo ocurrir que viviera después del parto y luego muriera por falta de vitalidad y en esa hipótesis se reputaba a la criatura como si no hubiese nacido. 3.

TUTELA JURÍDICA DEL CONCEBIDO EN ROMA

3.1. El brocardo Nasciturus pro iam nato habetur El Derecho Romano protegía al concebido (conceptus), considerándolo como “nacido ya ... (sin estarlo) si de derechos favorables se tratara”. De este modo, el Derecho Roma-

no le atribuía al concebido (conceptus), de manera futura (no actual) y ficticia, derechos subjetivos (facultas agendi), pero sólo derechos, y no deberes y esto era así porque los únicos que gozaban a plenitud de derechos y a los que se les exigía deberes era a la persona (14); esto parece sumamente contradictorio si se tiene en cuenta que sólo son sujetos de derecho para el Derecho Romano: La persona humana (quien se convierte en tal después de haber salido del claustro materno) y las personas morales (15) (16). La explicación de esta aparente contradicción se halla en la propia evolución histórica del Derecho Romano, pues fue con Justiniano que se llegó, finalmente, a la protección del concebido (17) (18). Por otro lado, el Derecho Romano, afirmaba enfáticamente que los únicos sujetos de derecho con capacidad fueron la persona humana y la persona abstracta, desconociendo y descartando toda posibilidad que el concebido fuese sujeto de derecho, sin embargo, algunos jurisconsultos romanos le atribuían esta calidad, con lo cual podemos llegar a una conclusión preliminar: en los primeros tiempos del Derecho Romano, el concebido no fue considerado sujeto de derecho, sin embargo, con la evolución del Derecho Romano Bizantino, el concebido sí fue

(14)

Cuando un ser salía del claustro materno se convertía en Persona y adquiría, plenamente, tanto derechos como deberes. Un brocardo lo resumía así: ius et obligatio sunt correlata, es decir, derechos y obligaciones son correlativos.

(15)

Como ya se ha dicho las personas morales son conocidas actualmente como personas jurídicas.

(16)

Positivamente las personas jurídicas son conocidas como “asociaciones estables de personas naturales [...] que persiguen un determinado fin [...]”. Así, hoy puede llamarse indistintamente a la persona jurídica como asociaciones de personas y viceversa.

(17)

La regla “Téngase por nacido ya al concebido ... si de derechos favorables se trata” está contenido en el Digesto que fue mandado a preparar por el Emperador Justiniano.

(18)

CATALANO, Pierangelo, “Los concebidos entre el derecho romano y el derecho latinoamericano (A propósito del artículo 1 del Código Civil peruano de 1984)”, en El Código Civil peruano y Sistema Jurídico Latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 234.

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considerado como sujeto de derecho, ello se desprende de una lectura atenta y cuidadosa de algunos textos clásicos (19). Por ejemplo, el jurista romano Gayo, en las Institutas, sostenía que los concebidos pueden ser instituidos herederos (20). Otro ejemplo dado por Gayo fue que: “Si el testador ha redactado una disposición testamentaria el concebido hereda sólo si nace (...)” (21). Aunque al respecto considero que quien tenía el derecho a heredar era quien nacía, es decir, la persona y no el concebido. Por otro lado, Juliano afirmó: “Quienes están concebidos son reputados, para determinados fines, como existentes (22). Esta afirmación sí expresa una clara defensa del concebido y hace presumir, fundadamente, que se consideró al concebido como sujeto de derecho. Entre los académicos se discute la autenticidad de las afirmaciones de los juristas Gayo y Juliano, sosteniéndose que han sido manipulados por quienes recibieron la influencia del cristianismo (23). Sin embargo, hay una frase atribuida a Juliano que sinte-

tizaría la situación jurídica del concebido en el Derecho Romano (24): “Qui in utero sunt, in toto paene iuri civili inteligentur in rerum natura esse” (25). En resumen, soy de la opinión que en una etapa del Derecho Romano se hizo del concebido un sujeto de derecho especial y privilegiado, pues se le atribuyó derechos subjetivos pero “(...) si de ius commodo agitur” (26). 3.2. El principio “téngase por nacido ya al concebido” y la recepción del Derecho Romano en los modernos códigos civiles La afirmación (que se convirtió en un principio) según la cual “Nasciturus pro iam nato habetur...si de ius cómodo agitar” (27) estuvo recogida en el Perú. Así, leyendo el artículo 3 del derogado Código Civil del Perú de 1852 (28) queda probado fehacientemente la recepción, entre nosotros, de ese principio (29). Un segundo ejemplo de la recepción del principio que nos ocupa lo ofrece el artículo 70 del Código Civil de la República Argentina, redactado por Dalmacio Vélez Sársfield

(19)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas tendencias del derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 75.

(20)

GANDOLFI, “Nascituro”, en Enciclopedia del Diritto, Milano, 1977, vol. XXVII, pp. 530 y 531, citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias del derecho de las personas, cit., p. 73.

(21)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias del derecho de las personas, cit., pp. 73 y 74.

(22)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias del derecho de las personas, cit., p. 74.

(23)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias del derecho de las personas, cit., p. 74.

(24)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias del derecho de las personas, cit., p. 75.

(25)

“Quienes están dentro del claustro materno”.

(26)

“… si de derechos favorables se trata”.

(27)

“Téngase por nacido ya al concebido [...] si de derechos favorables se trata”.

(28)

Se suele pensar que el Código Civil del Perú de 1852 fue el primer Código Civil que tuvo el Perú. Esta información es equivocada, pues antes de 1852 rigió en el Perú un código extranjero. Ver la ponencia presentada por el profesor Carlos Alberto Soto Coaguila al II Congreso Internacional de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas, Lima 2000, pp. 86 y 87.

(29)

Artículo 3: “Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorezca”.

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de 29 de setiembre de 1869 y aún vigente, que expresa lo siguiente: “Desde la concepción, en el seno materno, comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido [las cursivas son nuestras]. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieron con vida...” (30). Un cuarto ejemplo del principio lo ofrece el Código Civil de España (Real Decreto de fecha 29 de Julio de 1889), vigente aún, en el artículo 29 que expresa lo siguiente: “El nacimiento determina la personalidad pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables [las cursivas son nuestras] (...)” (31). Como puede apreciarse, el siglo XIX estuvo fuertemente endeudado con el principio: “Téngase por nacido ya al concebido, ... si de derechos favorables se trata”. Ahora, echemos una mirada muy rápida a algunos Códigos Civiles del siglo XX: Comencemos con el derogado Código Civil del Perú de 1936, que recogió, sin vacilar, el principio de “nasciturus pro iam ...” en el artículo 1, que expresó lo siguiente: “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece... [las cursivas son nuestras]” (32).

Un segundo ejemplo, dentro del siglo XX, lo podemos encontrar en el vigente Código Civil de la República de Bolivia, de 8 de agosto de 1975, que en el artículo 1 (Derecho de las Personas Individuales) recoge dicho principio, expresando lo siguiente: “I.

El nacimiento señala el comienzo de la personalidad.

II.

Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle [las cursivas son nuestras] (...)” (33).

Un tercer ejemplo está en el artículo 17 del Código Civil de la República de Venezuela de 26 de julio de 1982, el cual expresa lo siguiente: “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien [...]” (34). Entonces la regla “nasciturus pro iam nato habetur, si de ius commodo agitur” sigue vigente en el derecho español como en los derechos civiles latinoamericanos (35), sin embargo, el “artículo 1 del Código Civil peruano de 1984 parece conectarse con la tradición romana, hispánica y americana, aunque a través de la utilización del concepto de “sujeto de derecho” al referirse al concebido (36). Es así que el Código Civil del Perú de 1984 hace una valiosísima contribución al pensamiento jurídico hispanoamericano al consagrar, en su artículo 1, al concebido como sujeto de derecho, expresando lo siguiente:

(30)

Código Civil argentino.

(31)

Código Civil de España.

(32)

Código Civil del Perú de 1936.

(33)

Código Civil boliviano.

(34)

Código Civil de Venezuela.

(35)

CATALANO, “Los concebidos entre el derecho romano y el derecho latinoamericano (A propósito del artículo 1 del Código Civil peruano de 1984)”, cit., p. 234.

(36)

Ibidem.

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“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece [las cursivas son nuestras]. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo” (37). El artículo 1 del Código Civil, como se advierte, contiene un novedoso aporte al otorgar al concebido la calidad de sujeto de derecho. Esta importante innovación se sustenta en la realidad, desde que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada. De este modo se supera la ficción que se alojaba en el artículo 1º del Código Civil de 1936, en cuanto se representaba nacido al concebido, no obstante que, en verdad, aún no había nacido (38). 3.3. El concepturus en el Derecho Romano Como ya se ha expresado, el conceptus (concebido) es la vida intra uterina que se forma en el claustro materno durante 270 días (9 meses) aproximadamente. En suma, es la vida humana concebida pero aún no nacida. El concepturus, en cambio, es una categoría jurídica diferente porque no está concebida y menos ha nacido, por lo tanto no existe. Es otra ficción legal creada por el Derecho Romano. El concepturus es conocido como nondum conceptus (39), y es, en el fondo, un futuro ser humano que en el Perú no ha teni-

do la acogida necesaria debido a su escasa incidencia porque es poco práctica (40). 3.4. La recepción de la figura del concepturus en los modernos códigos civiles Sin embargo, otras legislaciones sí recogieron la categoría jurídica del concepturus del Derecho Romano y la han tratado legislativamente en sus códigos. Así tenemos que en el vigente Código Civil de Italia (Real Decreto de 16 de marzo de 1942), dentro del Libro Segundo (Derecho de Sucesiones), en el capítulo relativo a la capacidad para suceder, artículo 462 se expresa lo siguiente: “Son capaces de suceder todos aquellos que han nacido o concebidos al tiempo de la apertura de la sucesión [...]. Pueden además recibir por testamento los hijos de una determinada persona viva al tiempo de la muerte del testador aunque todavía no estén concebidos” [las cursivas son nuestras] (41). Igualmente, en el capítulo relativo a la forma y efectos de las donaciones, el artículo 784 legisla sobre la categoría jurídica concepturus, de la siguiente manera: “La donación puede ser hecha además a favor de quien está solamente concebido, o bien a favor de los hijos de una determinada persona viva, al tiempo de la donación, aunque todavía no estén concebidos” [las cursivas son nuestras] (42).

(37)

Código Civil del Perú.

(38)

Exposición de Motivos y Comentarios al Código Civil, Lima, 1984, Tomo IV, p. 52.

(39)

Aún no concebido.

(40)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, 3ª ed., Editorial Huallaga, Lima, 2001, pp. 32 y 33.

(41)

“Sono capaci di sucederé tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione...possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti”.

(42)

“La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto conceptito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora conceptiti”.

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Entre nosotros, en América del Sur, el Código Civil de Bolivia, llamado el Código Bánzer, vigente desde el 2 de abril de 1976, recoge la categoría jurídica romana del concepturus, tratándola en el artículo 663 (Libro Tercero: De las obligaciones, de la capacidad de donar y de recibir por donación), el cual expresa lo siguiente:

recho Romano, la persona humana se extinguió de dos maneras:

Al extinguirse la persona humana, ésta deja de ser sujeto de derecho y se extingue la categoría jurídica de persona, perdiendo de este modo la personalidad jurídica (la capacidad jurídica), la cual surge con el hecho del nacimiento y ello importa considerar que el hombre (la persona humana) tiene aptitud para ejercer sus facultades (derechos subjetivos) y para estar sometido a los deberes (45).

“La donación puede hacerse a favor de quien está solamente concebido, o a favor de hijos aún no concebidos [las cursivas son nuestras] de una persona que vive en el momento de la donación (...)” (43).

Asimismo, el Código Civil boliviano en el Libro Cuarto, De las sucesiones por causa de muerte, De la capacidad de suceder, también recoge dicha categoría jurídica en el artículo 1008, del siguiente modo:

La muerte.

La esclavitud.

4.2. La muerte

En suma, ¿es posible que alguien que no exista sea sujeto de derechos hereditarios? Sí, a través de la figura jurídica del concepturus.

La muerte, factum biológico con ineludibles consecuencias jurídicas, influye en la capacidad jurídica del hombre, extinguiéndola por completo, por ello, el sujeto de derecho llamado persona física (humana) que ya no existe, no podrá ser en lo sucesivo reconocida con aptitud para ser sujeto de una relación jurídica y por la misma razón no podrá realizar en el futuro actos jurídicos eficaces (46).

4.3. Las clases de muerte

“III. Los hijos, aún no estando concebidos todavía [las cursivas son nuestras] de una determinada persona que vive al morir el testador pueden ser instituidos herederos” (44).

LA EXTINCIÓN DE LA PERSONA HUMANA

4.1. Modos de extinción de la persona humana ¿Cómo se extinguió la persona humana (física) en el derecho romano? En el De-

Detengámonos ahora en las consideraciones jurídicas sobre la muerte. El Derecho Romano desarrolló conceptos, que el Derecho Civil contemporáneo ha recogido como: 1)

La muerte real.

(43)

Código Civil boliviano.

(44)

Ibidem.

(45)

LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al código civil peruano (del Título Preliminar y del Derecho de las Personas), Librería e Imprenta Gil, Lima, 1952, T. IV, p. 190.

(46)

LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al código civil peruano (del Título Preliminar y del Derecho de las Personas), cit., T. IV, p. 202.

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La muerte colectiva (de la cual se trata los institutos de la premoriencia y la conmoriencia).

La muerte presunta (muerte ficta). Pasemos al desarrollo de cada una de ellas: 4.3.1. La muerte real

Es el fin de la existencia humana, pero la muerte real, además implica necesariamente la existencia de un cadáver. No es posible hablar, en derecho, de la muerte real sin que haya un cadáver. La muerte es un hecho (tanto biológico como jurídico) y todo hecho enseña Felipe Serafini debe probarse por quien sobre él (el hecho) funda o sustenta derechos, así, si se afirma que alguien ha muerto, aquel que afirma un hecho (en este caso la muerte) debe probarlo y la prueba irrefutable de su afirmación será presentando el cadáver de quien ha muerto. La muerte, como se ha venido sosteniendo, es un factum biológico y también jurídico y es un hecho jurídico no sólo porque tiene consecuencias jurídicas, sino porque está normado expresamente en el derecho positivo: Concretamente en los códigos civiles. Así tenemos a manera de ejemplos:

De igual manera, el artículo 103 del Código Civil de la República Argentina (promulgado en el año 1869 y aún vigente) dispone: “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas (...)”. Asimismo, el artículo 32 del Código Civil de España (promulgado en el año 1869 y aún vigente) dispone: “La personalidad civil se extingue por la muerte de la persona”. En el Perú, el artículo 7 del derogado Código Civil de 1936 dispuso: “La muerte pone fin a la personalidad” [las cursivas son nuestras]. El Código Civil español, al igual que el derogado Código Civil de 1936 del Perú, alude explícitamente a la personalidad, es decir, si consideramos que el nacimiento determina la personalidad la muerte, del sujeto de derecho, extingue la misma.

a) La recepción de la figura de la muerte real en los modernos Código Civiles

Una técnica distinta emplea el actual Código Civil del Perú de 1984. Así, el artículo 61 dispone: “La muerte pone fin a la persona [las cursivas son nuestras]”, sustituyendo el vocablo personalidad por la palabra persona como una necesidad de afirmar una posición personalista o humanista concorde con una visión del mundo en la que el hombre [ser humano] es un fin en sí mismo (47).

El artículo 78 del Código Civil de Chile (promulgado en el año 1855 y aún vigente) que dispone lo siguiente:

b) Las repercusiones jurídicas de la muerte de una persona

“La persona termina con la muerte natural”.

La muerte es, entonces, un hecho biológico con repercusiones jurídicas (48) que

(47)

Tomado de la Introducción a FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Derecho de las Personas”, en Código civil. Exposición de motivos y comentarios, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Lima, 1988, T. IV, p. 37.

(48)

Un brocardo latino dice: mors omnia solvit, es decir, la muerte disuelve todo. A manera de ejemplo, el artículo 660 del vigente Código Civil del Perú de 1984 nos revela una consecuencia jurídica: “Desde el momento de la

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convierte a un sujeto de derecho en objeto de derecho sui generis (49). Es entonces que la consecuencia o repercusión jurídica del hecho llamado muerte de una persona (sujeto de derecho) será la transmisión de su patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) a sus sucesores. Otra muestra de las repercusiones jurídicas de la muerte de una persona está referida a la muerte de uno de los cónyuges. Así, por ejemplo, el cónyuge supérstite (el marido que sobrevive a su difunta mujer) podía casarse inmediatamente, en cambio la viuda (cónyuge supérstite) debía guardar el annus luctus, es decir, debía guardar diez meses de luto, a fin de evitar la turbatio sanguinnis, es decir, “la confusión de sangres”: la incertidumbre en cuanto a la paternidad del hijo que pudiera nacer durante los 300 días (diez meses). Estas instituciones jurídicas, de Derecho Romano, han sido recogidas en la mayoría de los códigos civiles. Aquí algunos ejemplos: El artículo 52 del Código de Familia de la República de Bolivia de 1988 señala: “La mujer viuda, divorciada o cuyo matrimonio resulte invalidado, no puede volver a casarse sino después de trescientos días [las cursivas son nuestras] de la muerte del marido, del decreto de separación personal de los esposos o de la ejecutoria de la nulidad...”. Un segundo ejemplo lo ofrece el artículo 243 del Código Civil del Perú de 1984, inciso 3, que dice:

“No se permite el matrimonio: 3. De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días [las cursivas son nuestras] de la muerte de su marido, salvo que diera a luz (...)”. Un tercer ejemplo lo ofrece el artículo 93 de la Ley 2393 sobre Matrimonio Civil de 2 de noviembre de 1888 y vigente desde el 1 de diciembre de 1889 la cual modificó al Código Civil de la República Argentina. El artículo señala lo siguiente: “La mujer no podrá casarse hasta pasados diez meses [las cursivas son nuestras] de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado en cinta en cuyo caso podrá casarse después del alumbramiento”. Por último, esta prohibición temporal de contraer nuevo matrimonio, conocida en el Derecho Romano como annus luctus, también está recogida en el Código Civil italiano de 1942. Así el artículo 89 señala lo siguiente: “No puede contraer matrimonio la mujer, sino después de trescientos días [las cursivas son nuestras] de la disolución, de la anulación o de la cesación de los efectos civiles del anterior matrimonio” (50). 4.3.2. La muerte colectiva (simultánea) El momento de la muerte de un individuo marca el comienzo de su sucesión y también marca el inicio de la facultad de aplicar las normas o instituciones de derecho hereditario.

muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones [es decir, patrimonio] que constituye la herencia [no se puede hablar de herencia si es que no hay un muerto] se trasmiten a sus sucesores”. (49)

ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit.

(50)

Non può contrarre matrimonio la donna, se non dopo trecento giorni dallo scioglimento, dall’annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio...”.

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En el caso de la muerte simultánea (51), el Derecho Romano solucionó ese problema con dos reglas: a) Solución de Derecho Romano de Occidente: Presunción de conmoriencia Primera regla: Presunción de conmoriencia. Si muchos individuos mueren al mismo tiempo en un mismo desastre, sin poderse probar quien murió primero, entonces no habrá transmisión de derechos hereditarios entre ellos, el Derecho Romano llamó a esta solución la presunción de conmoriencia; sin embargo es necesario detenerse a examinar las siguientes situaciones: PRIMERA SITUACIÓN: Si los que perecen son desconocidos entre sí, entonces los llamados de cada uno de los causantes (fallecidos) recogerán los respectivos patrimonios hereditarios (herencias). Para hacer más entendible esta primera situación se propondrán algunos ejemplos reales: Nos referiremos a los hechos ocurridos el 11 de setiembre del año 2001 en Manhattan (Nueva York). A. Los aviones secuestrados, que sirvieron de proyectiles, lanzados contra las Torres Gemelas, estuvieron llenos de pasajeros. Como todos sabemos los pasajeros de ambos aviones murieron. Si los que perecieron dentro del avión, fueron desconocidos entre sí, entonces los llamados a heredar, de cada uno de los pasajeros y de la tripulación, deben haber hecho ya los trámites respectivos para que recojan la herencia de sus respectivos causantes.

B. Momentos después de la explosión de los aviones, las Torres Gemelas se vinieron abajo con los cientos de personas dentro de ellas. Es así que debemos aplicar el criterio anterior, es decir, si los que perecieron fueron desconocidos entre sí, los llamados a heredar tienen el derecho de recoger la herencia de sus respectivos causantes. Hasta aquí no se presenta ninguna complicación, sin embargo, no todo es tan fácil. SEGUNDA SITUACIÓN: Si los que perecieron aquel 11 de setiembre del 2001 fueron padre e hijo y a su vez este hijo tuvo hijos (nietos) que le sobrevivieron, entonces el Derecho Romano da la siguiente solución: A. Los hijos del hijo serán llamados a recoger la herencia de su padre por derecho propio. B. Los hijos del hijo (nietos), serán llamados a recoger la herencia de su abuelo por representación sucesoria. Esta solución es así porque al morir el padre y el hijo, en un mismo desastre, sin poderse probar quien murió primero, se debe aplicar, para este caso, la presunción (52) de conmoriencia, esto es que el padre y el hijo murieron al mismo tiempo y entre ellos no hay transmisión de derechos hereditarios. No hay que olvidar que la muerte es un hecho y en derecho todo hecho que alguien sostenga, alegue o afirme deberá probarlo fehacientemente, sin embargo, el derecho, que es un sistema y un instrumento que tiene el ser humano para resolver sus conflictos de intereses, no puede fomentar la incertidumbre, por ello es que si el padre y el hijo

(51)

Esto es cuando varios individuos mueren en un mismo siniestro o desastre común.

(52)

Hecho que la norma jurídica tiene por cierto sin necesidad que sea probado.

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murieron simultáneamente y se ignora quién murió primero (premoriencia) el derecho debe resolver esa incertidumbre y cumplir con su misión de resolver, con seguridad y claridad, el problema; es por ello que se usan las presunciones (53). b) La recepción de la presunción de conmoriencia en los modernos códigos civiles El Derecho Romano de Occidente creó la presunción de conmoriencia, la cual se encuentra legislada en la mayoría de códigos civiles del mundo. Veamos unos ejemplos. En primer término, la sección cuarta (Del modo de adquirir el dominio por herencia) del Libro Segundo del derogado Código Civil del Perú de 1852. El artículo 632 señaló: “Siempre que no fuera posible saber [probar], cual murió primero de dos o más personas que fallecieron en un naufragio, incendio, terremoto u otro acontecimiento se les reputará [considerará] muertas al mismo tiempo” [sic]. En segundo término, cabe señalar que la presunción de conmoriencia fue ubicada dentro de la Sección Primera (De las Personas Naturales) del Libro Primero del derogado Código Civil del Perú de 1936. El artículo 7 señaló lo siguiente: “Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero se las reputa fallecidas al mismo tiempo, y entre ellas no habrá trasmisión de derechos hereditarios” [sic]. En tercer término, el capítulo primero (La muerte) del Título VII (Fin de la persona) del Libro Primero del vigente Código Civil del Perú de 1984. El artículo 62 señala:

(53)

“Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisión de derechos hereditarios”. Asimismo, la presunción de conmoriencia también es recogida por otros Códigos Civiles extranjeros, así tenemos: En el Capítulo I (Del comienzo y fin de la personalidad) del Título I (De las personas individuales) del Libro Primero del vigente Código Civil de Bolivia de 1975 se recoge, en el artículo 2 (II) la presunción de conmoriencia, de la siguiente manera: “Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurídico, se considera que todos murieron al mismo tiempo”. Un segundo ejemplo se ofrece en el Título VII (Fin de la existencia de la persona), de la Sección Primera (De las personas en general) del Libro Primero del vigente Código Civil argentino de 1869. La presunción de conmoriencia es recogida en el artículo 109 del siguiente modo: “Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquiera otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas”. Por último, en el Título I (De la persona física) del Libro Primero del vigente Código Civil italiano de 1942, la presunción de conmoriencia se recoge en el artículo 4 del siguiente modo:

Ver la nota 52.

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“Cuando un efecto jurídico depende de la supervivencia de una persona por otra y no consta cual de esas haya muerto primero, todas se considerarán muertas en el mismo momento” (54). c) Solución de Derecho Romano de Oriente: Presunción de premoriencia Segunda regla: Presunción de premoriencia. Durante el reinado del Emperador Justiniano se introdujo la regla según la cual, en caso de la muerte simultánea de padre e hijos, debía presumirse lo siguiente: A. Que los hijos púberes (quienes han llegado a la primera fase de la adolescencia) mueren después que sus padres. Esto suponía que si el hijo tenía 13 ó 14 años, resistía mejor (?) ... un desastre en tanto que su padre no. En suma, para este caso, la presunción de premoriencia se le aplica al padre: Éste es quien morirá primero, entonces el principal efecto jurídico que produce la presunción, es que: sí habrá transmisión de derechos hereditarios entre el padre (premuerto) y el hijo (que le sobrevivió). B. Que los hijos impúberes (quienes aún no han alcanzado la primera fase de la adolescencia) mueren antes que sus padres. Esto suponía, para la mentalidad de los juristas bizantinos, que el hijo menor de 13 años resistía menos un desastre y por consiguiente moría primero que su padre, quien sí resistía mejor. En suma, la presunción de premoriencia se aplicaba, esta vez, al hijo

impúber. El efecto jurídico que producía la presunción de premoriencia era que también había transmisión de derechos hereditarios entre el hijo (premuerto) y su padre (que le sobrevivió). El Derecho Romano de Oriente (Derecho Romano Bizantino) creó la presunción de premoriencia, la cual, como escribe León Barandiarán, parece arbitrario suponer o presumir que habiendo fallecido dos o más personas por consecuencia del mismo hecho que ha causado su muerte, una de ellas debe haber sobrevivido a otra en virtud de circunstancias en realidad indiferentes. La solución llamada de los premorientes no parece una solución racional (55). d) La recepción de la presunción de premoriencia en los modernos códigos civiles La presunción de premoriencia, como señala Gatti, no ha sido seguida por casi ninguna legislación contemporánea, excepto por la legislación francesa, por ser susceptible de críticas ilevantables (56). La presunción de premoriencia está recogida, como quedó dicho, en el vigente Código Civil francés de 1804. Así, el artículo 720 señala lo siguiente: “Si varias personas llamadas a la sucesión una de otra respectivamente, perecen en un mismo acontecimiento, sin que se pueda reconocer cuál ha muerto primero, la presunción de supervivencia está determinada por las circunstan-

(54)

“Quando un effetto giuridico dipende dalla sopravvivenza di una persona a un’altra e non consta quale di esse sia morta prima, tutte si considerano morte nello stesso momento”.

(55)

LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al código civil peruano (del Título Preliminar y del Derecho de las Personas), cit., T. IV, p. 204.

(56)

GATTI, Hugo, “La teoría de los conmorientes”, en Revista de Derecho Público y Privado, Montevideo, Año XIII, T. XXVII, Nº 151.

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cias del hecho y en su defecto, por la fuerza de la edad o del sexo” (57). Asimismo, el artículo 721 del Código Civil francés señala lo siguiente: “Si los que han perecido juntos tenían menos de quince años, el de más edad habrá de presumirse haber sobrevivido. Si todos ellos estaban por encima de los sesenta años, el de menos edad habrá de presumirse haber sobrevivido. Si unos tenían menos de quince años y los otros más de sesenta años, habrán de presumirse de haber sobrevivido los primeros” (58). En relación al artículo 721 del Código Civil francés se puede apreciar con suma nitidez, lo arbitrario de la solución y lo irracionalmente antojadizas de las distinciones. Esto explica la razón por la cual la llamada presunción de premoriencia no ha sido recogida por las demás legislaciones contemporáneas así como la entienden los franceses, sin embargo, la premoriencia se utiliza actualmente en todas las legislaciones. Para comprender mejor el instituto jurídico se proponen dos ejemplos: A. La señora Violeta Correa Miller de Belaunde falleció, en la ciudad de Lima. Ella murió primero que su cónyuge el ex Presidente de la República Fernando Belaunde Ferry, quien falleció el 4 de junio del año 2002.

B. El viernes 24 de enero del año 2003 falleció, en la ciudad de Bogotá (Colombia), el Primer Secretario de la Embajada del Perú en esa ciudad Luis Alfonso Vargas Echaiz, le sobreviven su viuda: la señora María Isabel Salazar y su pequeño hijo Luis Vargas Salazar. En los ejemplos propuestos se ha producido, inequívocamente, la premoriencia, ya que la señora Violeta Correa falleció primero que don Fernando Belaunde Terry; asimismo, el Primer Secretario Luis Alfonso Vargas Echaiz falleció primero que su cónyuge, la señora María Isabel Salazar, que aún vive. En ambos casos, es decir, a la señora Violeta Correa y al Primer Secretario Luis Vargas, el Derecho los llama: cónyuges premuertos y a don Fernando Belaunde Terry y María Isabel Salazar los llama cónyuges supérstites (sobrevivientes). Queda, entonces, fehacientemente demostrado no sólo la utilidad sino el uso cotidiano de la premoriencia en la actualidad, pero sin las extravagancias del derecho bizantino y del derecho francés. Finalmente, cabe señalar que la premoriencia y la conmoriencia están recogidas en el artículo 62 del Código Civil del Perú de 1984, del siguiente modo: “Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”.

(57)

“Si plusieurs persones respectivement appelées ã la succession l’une de l’autre, périssent dans un même événement, sans qu’on puisse reconnaître laquelle est décédée la premiere, la présomption de survie est déterminée par les circunstances du fait, et à leur defant, par la force de l’âge o du sexe”.

(58)

“Si ceux qui ont péri ensemble avaient moins de quinze ans, le plus âge sera présumé avoir survécu. S’ils étaient tour au-dessus de soixante ans le moins âge sera présumé avoir survécu. Si les uns avaient moins de quinze ans et les autres plus de soixante, les premiers seront présumés avoir survécu”.

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Pasemos a analizar el artículo 62. La norma comienza con una conjunción condicional (si), y a continuación exige: “Que se pruebe quién murió primero”. Si no se prueba quién murió primero, no hay más remedio que aplicar la presunción de conmoriencia, sin embargo,

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si mueren varias personas en un mismo siniestro y se prueba quién murió primero, entonces se aplicará el principio de la premoriencia sin la menor duda, con lo que queda demostrado que el artículo 62 recoge la premoriencia (si se prueba) y la conmoriencia (si no se prueba).

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crónica

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

CRÓNICA DE LA FACULTAD Actividades académicas llevadas a cabo en la Facultad desde el mes de mayo del año 2002 al 17 de julio del año 2004

ACTIVIDADES ACADÉMICAS AÑO 2002 DIPLOMADO DERECHO INFORMÁTICO Y COMERCIO ELECTRÓNICO (mayo a octubre del 2002) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad, Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad, con 4 meses de duración y 200 horas lectivas. Contando con la participación de los siguientes expertos: Dr. Aldo Elliot Segura Dr. Alfonso Álvarez Calderón Ing. Andrés Miranda Montes de Oca Lic. Augusto Pérez Rivero Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila Dr. Celedonio Méndez Dr. Christian Saucedo Romaní Dr. Cristian Calderón Rodríguez Ing. Daniel Díaz Ataucusi Ing. Edmundo Masías Carbajal Dr. Eduardo Chiara Galván Dr. Enrique Bardales Mendoza Lic. Germán Pérez Benites Ing. Héctor Saravia Martínez

Econ. Hugo Gallegos Castillo Dr. Jorge Rioja Vallejos Ing. José Cabrera Brea Dr. José Espinoza Céspedes Dr. Juan José Blossiers Mazzini Dr. Julio Núñez Ponce Dra. Katitza Rodríguez Pereda Dr. Luis Reyna Alfaro Dra. Marie Iasoni Dr. Martín Moscoso Villacorta Ing. Pedro O. Valdivia Maldonado Dra. Rosario León Schrader Dr. Silfredo Hugo Vizcardo Ing. Tovar Dall’Orso Manuel

Conferencia APLICACIÓN DE LA FIRMA DIGITAL EN EL PERÚ (10 de julio del 2002) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad, Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, y realizado en el auditorio de la Facultad, contó con la participación de los siguientes expertos: Ing. José Cabrera Brea Ing. Edmundo Masías Carvajal Dr. Rolando Castellares Aguilar Dr. Augusto Pérez Rivero

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Dr. Martín Moscoso Villacorta Dr. Christian Saucedo Romaní Dr. Francisco Espinoza Céspedes

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

Seminario Internacional LA CONTRATACIÓN PRIVADA (01 de setiembre del 2002) Con la participación del Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Argentina), Etna Santiago Pérez (Puerto Rico), María Estigarribia Biber (Argentina) y Jorge Muñiz Sichez (Perú).

Conferencia Médico-Psicológico EL STRESS: CONSIDERACIONES MÉDICOS Y PSICOLÓGICOS (10 de setiembre de 2002) Organizado por el Departamento Médico-Psicológico de la Facultad.

Presentación del libro DERECHO INFORMÁTICO Y COMERCIO ELECTRÓNICO (18 de setiembre del 2002) Bajo la coordinación del Dr. Eduardo Chiabra Galván se publicó esta obra que reúne artículos de autores nacionales y extranjeros y legislación comparada.

Conferencia EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL PERÚ, ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS (18 y 19 setiembre del 2002) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad, Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Garcilaso. Contando con la participación de los siguientes expertos: Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila Dr. Cristian Calderón Rodríguez Ing. José Cabrera Brea Dr. José Espinoza Céspedes

Econ. Hugo Gallegos Castillo Lic. José Ignacio Maúrtua Econ. Juan José Miculicich Montenegro César Rodríguez V.

Ciclo de Conferencias REFORMA CONSTITUCIONAL: LA CONSTITUCIÓN EN DEBATE. ANÁLISIS Y PROPUESTAS (25, 26 y 27 de setiembre de 2002) Contó con la participación de los doctores Valentín Paniagua Corazao, Domingo García Belaunde, Alberto Borea Odría, Víctor García Toma, Gastón Soto Vallenas, Vladimir Paz de la Barra y Raúl Chanamé Orbe.

Conferencia Internacional EL FENÓMENO DE LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO PENAL (30 de setiembre del 2002) A cargo del Dr. Günther Jakobs, Profesor en la Universidad de Bonn (Alemania).

Conferencia Internacional EL CONGRESO COMO ÓRGANO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN. LAS LEYES INTERPRETATIVAS (16 de octubre del 2002) A cargo del Dr. Néstor Pedro Sagüés, Profesor en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad del Litoral (Argentina)

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

Conferencia EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y EL SOFTWARE LIBRE EN EL PERÚ (23 y 24 de octubre de 2002) Que tuvo como expositores a miembros de la Presidencia del Consejo de Ministros, de CONASEV, de Linux Perú, de Microsoft Perú, de la Asesoría del Congreso de la República, del Ministerio de Justicia.

I Seminario Internacional DERECHO DE AUTOR Y DERECHO CONEXOS (13 al 15 de noviembre de 2002) Contó con la participación de expositores nacionales y extranjeros (México, Chile).

X CONVENCIÓN NACIONAL ACADÉMICA DE DERECHO (20 al 22 de noviembre de 2002)

Conferencia GOBIERNO ELECTRÓNICO Y SOFTWARE LIBRE (23 y 24 de octubre del 2002) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio de la Facultad. Contando con la participación de los siguientes expertos: Econ. Hugo Gallegos Castillo Dr. Héctor Saravia Martínez Dr. Pablo Bermúdez Dra. Katitza Rodríguez Pereda

Dr. Julio Núñez Ponce Ing. José Ricardo Alcántara García Ing. Miguel Rubí Ruiz Dr. José Espinoza Céspedes

II CONGRESO NACIONAL DERECHO INFORMÁTICO Y COMERCIO ELECTRÓNICO (28, 29 y 30 noviembre del 2002) Inaugurado por el señor Vicerrector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán y presidido por Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio central de la Facultad de Derecho de la Universidad. Contando con la participación de los siguientes expertos: Dr. Carlos Soto Coaguila Dr. Pedro Patrón Bedoya Dr. Julio Núñez Ponce Dra. Katitza Rodríguez Pereda Ing. Pedro Valdivia Maldonado Dr. Enrique Acosta Rodríguez Dr. Eduardo Chiara Galván Dra. Ana María Valencia Catunta Cmdte. Carlos Illanez Dr. Javier Galdós Carbajal Ing. Héctor Saravia Martínez Ing. Daniel Díaz Ataucusi Dr. Iván Ferrando Ing. Miguel Rabí Dr. Pedro Pablo Mendizábal Simonett Dr. Jesús Rivera Oré Dr. José Ochoa Reyes

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Ing. Edmundo Masías Carbajal Dr. Silfredo Hugo Vizcardo Dr. Juan José Blossier Mazzini Dr. Cristian Saucedo Romaní Dr. Amílcar Adolfo Mendoza Luna Gral. Gustavo Bobbio Rosas Dr. Aldo Elliot Segura Dr. Raúl Losano Merino Dr. Alejandro Moscol Salinas Dr. Yusith Vega Odes Dr.José Espinoza Céspedes Ing. José Cabrera Brea Lic. Germán Pérez Benítez Dr. Enrique Bardales Mendoza Dr. Mauricio Chavaneix Dr. Mario Castillo Freyre

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

Conferencia DERECHO INFORMÁTICO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (18 y 19 de diciembre del 2002) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio de la Facultad. Contó con la participación de los siguientes expertos: Dra. Ana María Valencia Catunta Dr. José Espinoza Céspedes Dr. Julio Castiglioni Ghiglino

Dr. Julio Núñez Ponce Dr. Jorge Danós Ordóñez Ing. Pablo Bermúdez

CREACIÓN DE LA ESCUELA DE CIENCIAS POLÍTICAS DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Se ha creado la Escuela de Ciencias Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por Resolución AU Nº 488-2002-RUIGV del 26 de agosto de 2002.

CREACIÓN DEL PROGRAMA DE PROFESIONALIZACIÓN A DISTANCIA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Se ha creado y puesto en marcha el Programa de Profesionalización a Distancia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución CU Nº 487-2002-RUIGV del 26 de agosto de 2002, de acuerdo al Proyecto presentado por la Facultad.

RECONOCIMIENTOS A PROFESORES POR SU NOMBRAMIENTO COMO MAGISTRADOS Se hizo un reconocimiento al Dr. Luis Romero Zavala, profesor y ex Decano de esta Facultad por su elección como Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones. Lo mismo se hizo con el Dr. Víctor García Toma, profesor de la Facultad, por su elección como Miembro del Tribunal Constitucional.

DISTINCIONES COMO PROFESORES HONORARIOS La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas llevó a cabo sendas ceremonias académicas para distinguir como profesores honorarios al Dr. Valentín Paniagua Corazao, catedrático de Derecho Constitucional y ex Presidente Constitucional de la República, el 25 de setiembre del año 2002. Al Dr. Domingo García Belaunde, catedrático de Derecho Constitucional, el 27 de setiembre de 2002. Al Dr. Alberto Borea Odría, catedrático de Derecho Constitucional, el 27 de setiembre de 2002. Al Dr. Günther Jakobs, Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Bonn (Alemania), el 30 de setiembre del año 2002. Al Dr. Néstor Pedro Sagüés, Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad del Litoral (Argentina), el 16 de octubre del 2002.

CONFERENCIAS REALIZADAS EN EL HEMICICLO RAÚL PORRAS BARRENACHEA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Mencionaremos a continuación las actividades organizadas por nuestra Facultad y que se llevaron a cabo en el local del Congreso de la República: •

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Derecho Internacional de Asilo, realizado el 18 de agosto del 2002.

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•

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, realizado el 26 de agosto de 2002.

•

Foro Internacional: La explotación sexual infantil en el mundo jurídicamente globalizado, realizado el 10 de setiembre de 2002.

•

Derecho Internacional de Refugio, realizado en setiembre del 2002.

•

El Perú y la cooperación internacional, realizado el 08 de agosto de 2002.

•

Crisis en el siglo XXI: terrorismo internacional, realizado el 11 de setiembre del 2002.

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

ACTIVIDADES ACADÉMICAS AÑO 2003 Seminario Nacional: ASPECTOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS DE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE (29 y 30 de enero del 2003) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio de la Facultad. Contando con la participación de los siguientes expertos: Ing. Valentín Bartra Abensur Dra. Patricia Iturregui Byrne Dr. Pierre Foy Valencia Dr. Hugo Li Pun Dr. Enrique Ferrando

Dr. Jesús Rivera Oré Alex Gonzales Castillo Dr. Eduardo Molina Montoya Ing. Jorge Lescano Sandoval Dr. Luis M. Bramont-Arias Torres

DIPLOMADO EN DERECHO CIVIL realizado del 04 de febrero al 20 de marzo de 2003. Jornada Nacional de Capacitación GESTIÓN DE LOS GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES realizado del 25 al 28 de febrero de 2003.

Conferencia internacional EXPERIENCIA SUIZA EN LA INVESTIGACIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS realizado el 17 de febrero de 2003. A cargo de la Dra. Cornelia Cova, Fiscal del IV Distrito del Cantón de Zurich – Suiza,

PROCESO DE ADMISIÓN AL PROGRAMA DE EDUCACIÓN A DISTANCIA EN DERECHO Se realizó del proceso de Admisión al Programa de Educación a distancia en Derecho, logrando la captación de 1440 postulantes, habiendo ingresado 1280 a dicho programa, el cual se desarrolla en 21 ciudades del país, distribuidas a lo largo y ancho del país, lo cual está permitiendo consolidar la presencia de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega a nivel nacional así como la de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, convirtiéndose así en la primera Facultad en ofrecer este servicio educativo a través de la modalidad no presencial en el ámbito nacional, superando las expectativas y metas que nos habíamos trazado para este concurso, lo cual nos impone un reto de ofrecer un servicio de calidad, dada la confianza depositada por los ingresantes al Programa, así como poner a disposición de los mismos todos los avances y adelantos tecnológicos y metodológicos para hacer realidad uno de los principios pedagógicos de esta modalidad que es el aprender a aprender y el aprender haciendo.

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I Congreso Internacional de Derecho Civil REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (24, 25 y 26 de abril 2003) Inaugurado por el señor Vicerrector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán y presidido por el Decano de la Facultad, Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio central de la Facultad de Derecho de la Universidad. Contó con la participación de los siguientes expertos: Profesores extranjeros Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Argentina) Dr. Ricardo Luis Lorenzetti (Argentina) Dr. Arturo Caumont (Uruguay) Profesores nacionales Dr. Jorge Avendaño Valdez (Perú)

Dr. Augusto Ferrero Costa (Perú) Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (Perú) Dr. Fernando Vidal Ramírez (Perú) Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena (Perú) Dr. Juan Espinoza Espinoza (Perú) Dr. Carlos Cárdenas Quirós (Perú) Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila (Perú)

APERTURA DEL AÑO ACADÉMICO 2003 (28 de abril de 2003) Se realizó la premiación a los ingresantes por la modalidad Ordinaria y Extraordinaria que ocuparon los primeros puestos. Se contó con la presencia del señor Vicerrector Académico, Dr. Luis Cervantes Liñán, y el señor Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré.

Congreso Internacional GENÉTICA, ADN Y CLONACIÓN , ASPECTOS ÉTICOS, CIENTÍFICOS Y JURÍDICOS (28, 29, 30 y 31 de mayo 2003) Inaugurado por el señor Vicerrector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán y presidido por Decano de la Facultad, Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio central de la Facultad. Contó con la participación de los siguientes expertos: Profesores extranjeros Dr. Jose Geraldo de Freitas Drumond (Brasil) Dra. Paula Siverino Bavio (Argentina) Dr. Genival Veloso de Franca (Brasil) Profesores nacionales Dr. Javier Arias Stella Dr. José Espinoza Babilon

Dra. María Isabel Quiroga de Michelena Dra. Clara Mosqueira Vásquez Dra. Luz Monge Talavera Dr. Modesto Montoya Zavaleta Dr. Alex Plácido Vilcachagua Dr. Enrique Varsi Rospigliosi Dr. Alonso Villarán Contavalli Dr. Patrick Wagner Grau

Seminario Internacional BASES PARA UN MODERNO DERECHO CIVIL PATRIMONIAL (10 de junio de 2003) Inaugurado por el señor Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio de la Facultad de Derecho. Contó con la participación de los siguientes expertos: Dr. Javier Tamayo Jaramillo (Colombia) Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila (Perú)

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Dr. Luis Romero Zavala (Perú) Dra. Elvira Martínez Coco (Perú)

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

I Congreso Internacional RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHO DE DAÑOS (18, 19 y 20 de junio 2003) Inaugurado por el señor Vicerrector de la Universidad Inca Gracilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñan y presidido por Decano de la Facultad Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio central de la Facultad de Derecho de la Universidad Garcilaso. Contó con la participación de los siguientes expertos: Profesores extranjeros Dr. William Powers (Estados Unidos) Dr. Ricardo Luis Lorenzetti (Argentina) Dr. Jorge Baraona González (Chile) Dr. Emilio Pittier Sucre (Venezuela) Dr. Ramón Antonio Guzmán (Puerto Rico) Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Argentina) Dr. Antonio Hernan Benjamin (Brasil)

Profesores nacionales Dr. Fernando de Trazegnies Granda (Perú) Dr. Alfredo Bullard González (Perú) Dr. Yuri Vega Mere (Perú) Dr. Carlos Fernández Sessarego (Perú) Dr. Aníbal Quiroga León (Perú) Dra. Roxana Jiménez Vargas-Machuca (Perú) Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila (Perú)

XI Convención Nacional Académica de Derecho PERSPECTIVAS FRENTE A LA CRISIS DEL DERECHO Organizada y desarrollada por la Universidad Hermilio Valdizán en la ciudad de Huánuco, del 25 al 28 de junio de 2003, participó una delegación de 120 personas, entre profesores y estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Presentación del Libro MANUEL SEOANE, PÁGINAS ESCOGIDAS Editado por el Fondo Editorial del Congreso de la República, realizada el 14 de julio de 2003. Realizaron los comentarios la Dra. Mercedes Cabanillas, el Dr. Luis Alva Castro y el Dr. Fernando Fuenzalida.

Convención Internacional de Derecho Civil. NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO CIVIL, COMERCIAL, PROCESAL CIVIL, PENAL (16, 17 y 18 de julio 2003) Inaugurado por el señor Vicerrector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Dr. Luis Cervantes Liñán y presidido por el Decano de la Facultad, Dr. Jesús Antonio Rivera Oré, realizado en el auditorio central de la Facultad de Derecho. Contó con la participación de los siguientes expertos: Profesores extranjeros Dr. Julio César Rivera (Argentina) Dra. Graciela Medina (Argentina) Dr. Juan José Casiello (Argentina) Profesores y juristas nacionales Dr. Javier Alva Orlandini (Perú) Dr. Jorge Avendaño Valdez (Perú) Dra. Nelly Calderón Navarro (Perú) Dr. Eduardo Rolando Chiara Galván (Perú) Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio (Perú)

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Dra. Roxana Jiménez Vargas-Machuca (Perú) Dr. Víctor Raúl Mansilla Novella (Perú) Dr. César Augusto Mansilla Novella (Perú) Dr. Juan Monroy Gálvez (Perú) Dr. Aníbal Quiroga León (Perú) Dr. Jesús Antonio Rivera Oré (Perú) Dr. Manuel Sánchez-Palacios Paiva (Perú) Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila (Perú) Dr. Fernando de Trazegnies Granda (Perú) Dr. Pedro Zumaeta Muñoz (Perú)

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

DIPLOMADO INTERNACIONAL DERECHO DE LOS CONTRATOS. (17 de setiembre al 06 de diciembre del año 2003) Profesores nacionales Dr. Manuel de la Puente y Lavalle Dr. Fernando de Trazegnies Granda Dr. Alfredo Bullard González Dr. Carlos Cárdenas Quirós Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena Dra. Roxana Jiménez Vargas-Machuca

Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila Dr. Yuri Vega Mere Profesores extranjeros Dr. Carlos Vattier Fuenzalida (España) Dr. Ricardo Luis Lorenzetti (Argentina) Dr. José Mélich-Orsini (Venezuela)

DIPLOMADO DERECHO INFORMÁTICO Y COMERCIO ELECTRÓNICO (18 de setiembre del 2003 al 12 de diciembre del 2003) Profesores Dr. Jorge Muñiz Ziches Dr. Mario Castillo Freyre Dr. Julio Núñez Ponce Dr. Rolando Castellares Aguilar Dr. Carlos Soto Coaguila Dr. José Espinoza Céspedes

Dr. Enrique Bardales Mendoza Dr. Cristian Calderón Rodríguez Dr. Eduardo Chiara Galván Dr. Juan Blossiers Mazzini Dr. Aldo Elliot Segura Dr. Cristina Saucedo Romaní

DISTINCIONES COMO PROFESORES HONORARIOS La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas llevó a cabo sendas ceremonias académicas para distinguir como profesores honorarios a las siguientes personalidades: •

A la Dra. Cornelia Cova, Fiscal del IV Distrito del Cantón de Zurich – Suiza, como Profesora Honoraria , realizada el 17 de febrero de 2003.

•

A los Doctores Jorge Avendaño Valdez, Augusto Ferrero Costa, Carlos Cárdenas Quirós, Fernando Vidal Ramírez, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Arturo Caumont (Uruguay), durante los días 24, 25 y 26 de abril de 2003.

•

Al Doctor Francisco Javier Tamayo Jaramillo, realizado el 10 de junio de 2003.

•

A los Doctores Antonio Hernán Benjamín (Brasil), William Power Jr. (EE.UU.), Fernando de Trazegnies Granda y Carlos Fernández Sessarego, durante los días 18, 19 y 20 de junio de 2003.

•

A los Doctores: Julio César Rivera (Argentina), Graciela Medina (Argentina), Juan José Casiello (Argentina), Javier Alva Orlandini, Manuel Sánchez-Palacios Paiva, Oswaldo Hundskopf Exebio y Víctor Raúl Mansilla Novella, durante los días 16, 17 y 18 de julio de 2003.

CONVENIOS INTERNACIONALES La Universidad ha firmado el 11 de noviembre de 2003 un Convenio Marco de Cooperación con la Universidad de Derecho y de la Salud Lille II (Francia), por el cual ambas instituciones se prestan en forma recíproca asesoría y apoyo científico y cultural mediante el intercambio de estudiantes y docentes.

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

ACTIVIDADES ACADÉMICAS AÑO 2004 (Enero-Julio) APERTURA DEL AÑO ACADÉMICO 2004 Realizado el 07 de mayo de 2004. La ceremonia estuvo presidida por el señor Decano de la Facultad Doctor Jesús Antonio Rivera Oré, y contó con la asistencia de toda la plana docente de la Facultad. La clase inaugural estuvo a cargo del señor doctor Dr. Raúl Lozano Merino, sobre el tema “La importancia del derecho internacional”. Se realizó también la ceremonia de premiación a los alumnos que obtuvieron el Primer Puesto en las modalidades de Admisión Ordinaria y Extraordinaria.

NOMBRAMIENTO DE PROFESORES HONORARIOS Reconocimiento a la Dra. Elise Groulx (Canadá) como Profesora Honoraria, realizado el 11 de marzo de 2004. Reconocimiento al Dr. Sergio Huidobro Corbett (Chile), Presidente de la Federación Interamericana de Abogados (FIA), como Profesor Honorario, realizado el 31 de marzo de 2004. Reconocimiento al Dr. Raúl Lozano Merino, como Profesor Honorario, Presidente inmediato anterior de la Federación Interamericana de Abogados, realizado en la Apertura del Año Académico 2004 el día 7 de mayo de 2004. Reconocimiento a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (Argentina), como Profesora Honoraria realizado el 18 de julio de 2004.

DIPLOMADOS REALIZADOS EN LA FACULTAD II Diplomado de Derecho Informático y Comercio Electrónico Modalidad Presencial (de enero a mayo de 2004). II Diplomado en Derecho Informático y Comercio Electrónico, Modalidad a Distancia (realizado de febrero a junio de 2004).

SEMINARIOS, CONGRESOS Y CONFERENCIAS REALIZADOS EN LA FACULTAD Seminario “Correo electrónico: Aspectos técnicos, civiles y penales”, realizado el 22 de enero de 2004. Seminario Internacional “La institucionalización de la Abogacía en la Corte Penal Internacional”, realizado el 11 de marzo de 2004. Contó con la participación de los Profesores Carolina Loayza

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CRÓNICA DE LA FACULTAD

Tamayo (Universidad de Lima), Antonio Maldonado Paredes (Colegio de Abogados de Colombia), Mario Rodríguez Hurtado (Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú) y Elise Groulx (Barra De Abogados De Canadá) Seminario Internacional de Derecho Civil Patrimonial, realizado el 6 y 7 de mayo de 2004. Contó con la participación de los Profesores Javier Tamayo Jaramillo (Colombia), Martín Mejorada Chauca (Pontificia Universidad Católica del Perú), Juan Morales Godos (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Clotilde Vigil Curo (Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Raúl Rivera Bustamante (Universidad Inca Garcilaso de la Vega), Carlos Alberto Soto Coaguila (Universidad Inca Garcilaso de la Vega). Curso de Segunda Especialidad sobre Didáctica Universitaria, realizado los días 15, 16 y 17 de abril de 2004, organizado por los doctores Luis Cervantes Liñán (Vicerrector Académico), Mario Hernández Hernández (Decano de la Facultad de Estomatología) y Jesús Antonio Rivera Oré (Decano de la Facultad Derecho y CC.PP.). El curso fue impartido para los profesores de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. El dictado estuvo a cargo de las profesoras Elsa Barrientos Jiménez (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), María del Carmen Mestanza (Pontificia Universidad Católica del Perú) y María Antonieta Torres Llosa (Universidad de Lima y Universidad Peruana Cayetano Heredia). Se llevó a cabo en el Coliseo Multipropósito de la Facultad. Conferencia sobre “El derecho penal y el derecho procesal penal. Nuevos enfoques”. Realizado los días 9, 10 y 11 de junio de 2004, en el Aula Magna A. Contó con la participación de los señores profesores Víctor García Toma (Miembro del Tribunal Constitucional), Robinson Gonzáles Campos (Corte Suprema de la República), Arsenio Oré Guardia (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), César Nakasaki Servigón (Universidad de Lima), Carlos Torres Caro (Universidad Inca Garcilaso de la Vega) y Carlos Briceño Puente (Universidad Inca Garcilaso de la Vega). Conferencia sobre “La anticoncepción oral de emergencia. La Píldora del Día Siguiente”, realizado el 28 de junio de 2004, con la participación de la Licenciada Patricia Espinoza Castellares (Consejera de IMPPARES) y como panelista estuvo el Doctor Miguel Pizarro Guerrero (Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega). Conferencia sobre “La verdad sobre la anticoncepción oral de emergencia “, realizado el 12 de julio de 2004, en el Aula Magna A. Contó con la participación de la Doctora Mayta García (Médico Psiquiatra). Como moderadora de la conferencia estuvo la Doctora Rossana Pilar Taquía Gutiérrez (Profesora de la Facultad). Seminario sobre Derechos Humanos y Presentación de la Colección Jurídica de Derechos Humanos, realizado el 19 de julio de 2004, con motivo del XXIV Aniversario de la Facultad. Presentación de la Colección Jurídica de Derechos Humanos del profesor Carlos Torres Caro. III Congreso Internacional de Derecho Civil: “20 años del Código Civil peruano”, realizado los días 15, 16 y 17 de julio de 2004, con motivo del XXIV Aniversario de la Facultad, con la participación de los señores doctores: Jorge Mosset Iturraspe (Argentina), Ricardo Luis Lorenzetti (Argentina), Aída Kemelmajer de Carlucci (Argentina); y los doctores Jorge Avendaño Valdez (Pontificia Universidad Católica del Perú), Augusto Ferrero Costa (Universidad de Lima), Carlos Alberto Soto Coaguila (Universidad Inca Garcilaso de la Vega), Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia Universidad Católica del Perú), Carlos Fernández Sessarego (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Luis Romero Zavala (Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Jurado Nacional de Elecciones), Mario Castillo Freyre (Pontificia Universidad Católica del Perú), Manuel Miranda Canales (Corte Superior del Cono Norte), Roxana Jiménez Vargas-Machuca (Juez Civil del Distrito Judicial De Lima), entre otros. Presentación de la Revista Derecho de Familia, realizado por la Asociación de Graduandos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, que preside el doctor Manuel Campana Valderrama, con ocasión del XXIV Aniversario de creación de la Facultad, el día 15 de julio de 2004. Presentaron la revista los doctores Jesús Antonio Rivera Oré (Decano de la Facultad), Adrián Arce Iturri (representante del señor Rector), Alex Plácido Vilcachagua, Luis Guzmán Espiche y Manuel Campana Valderrama, estos dos últimos Profesores en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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SESIONES Y CEREMONIAS IMPORTANTES Sesión del Tribunal Constitucional en el Aula Magna A de la Facultad de Derecho, realizada el día 20 de julio del año 2004, bajo la Presidencia del señor doctor Javier Alva Orlandini y con la presencia de los demás señores Magistrados Constitucionales, con ocasión del XXIV Aniversario de creación de la Facultad. Esta sesión contó con la asistencia del señor Rector de la Universidad, Dr. Benjamín Boccio La Paz, el señor Decano, Jesús Antonio Rivera Oré, el cuerpo docente de nuestra Facultad y los señores estudiantes. El 23 de julio del año 2004 se realizó una sesión con ocasión del XXIV Aniversario de Fundación de la Facultad de Derecho, el cual contó con la asistencia del señor Rector de la Universidad Dr. Benjamín Boccio La Paz, el señor Decano, Jesús Antonio Rivera Oré, el cuerpo docente de la Facultad y los señores estudiantes. Sesión en la que la Universidad y la Facultad de Derecho rindieron homenaje al Ilustre Colegio de Abogados de Lima, que celebrara el 31 de julio el Bicentenario de su Fundación, en la persona de su señor Decano Dr. Ulises Montoya Alberti. Incorporación como profesor honorario de la Facultad de Derecho al señor Dr. Ulises Montoya Alberti.

CONVENIOS, PROYECTOS Y OTRAS ACTIVIDADES Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional entre el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, firmado el 21 de abril de 2004 en la Sala García Calderón del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Proyecto de Convenio Marco de Cooperación y Coordinación Técnico Académica entre el Instituto Penitenciario y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, presentado al señor Rector Oficio Nº 740D-FDYCP-2004 de fecha 29 de abril de 2004. Proyecto de Maestría en Derecho en mención en Derechos Humanos y una Educación para la Paz, conforman una Comisión especial integrada por los Doctores Jesús Rivera Oré (Presidente); Carlos Efraín Caparó Madrid (Vicepresidente); Mario Prada Córdova (Secretario); Cruz María Wissar Mungui (Coordinadora) y como Vocales los doctores Víctor Sumarriva Gonzáles; Carlos Torres Caro y Fernando Valverde Cáman (Resolución Nº 978-FDYCP-2004 de fecha 03 de mayo de 2004. Feria Tecnológica de Ciencias Jurídicas por el XXIV Aniversario de la Facultad (21 y 22 de julio de 2004).

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ÁGORA REVISTA DE DERECHO Nºs 3 y 4 se terminó de imprimir en los talleres gráficos de la Editora Jurídica Grijley, en agosto de 2004.

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