Compendio Normativo sobre Tráfico Ilícito de Drogas y Desarrollo Alternativo (págs. 481 - 594)

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EXP. N.º 0020-2005-PI/TC EXP. N.º 0021-2005-PI/TC (acumulados) LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli: I. ASUNTO Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la República contra: A) La Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, en los extremos en que: · Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico de Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º). · Reconoce como zonas de producción tradicional de carácter legal de la planta de la hoja de coca los valles de La Convención y Yanatile, de la provincia de Calca, y Qosñipata, de la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del Cusco (artículo 2º). · Declara a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º).

B) La Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.

C) La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH un artículo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo (en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita.

II. DATOS GENERALES Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante: Presidente de la República.

Normas sometidas a control: Ordenanzas Regionales N.os 031-2005-GRC/CRC, 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CRGRH. Normas constitucionales cuya vulneración se alega: artículos 43º, y 192º 10.

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Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH. III. NORMAS CUESTIONADAS 1. Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC: “Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural–Biológico– Cultural–Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para su respectiva comercialización.

Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”

2. Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH: “Artículo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos expuestos.”

3. Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH: “Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de las demandas Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes demandas, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de Cusco; y de las Ordenanzas Regionales Nos 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, expedidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente análogos. Tales argumentos, son los siguientes:

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a) De conformidad con el artículo 192º 10 de la Constitución, toda competencia de los gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del mismo artículo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización (en adelante, LBD), ni la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevén que sea competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos declarar como patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su cultivo en su respectiva jurisdicción. b) El artículo 43º de la Constitución estipula que el Estado peruano es unitario. En tal sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley a los gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional. c) La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N.º 22095, Ley de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas, la creación de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N.º 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas; el Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, que aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-2007”, y el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, que actualizó dicha estrategia, evidencian que tanto el combate contra el tráfico ilícito de drogas, como el control de los cultivos de hoja de coca a través de su regulación, son una política nacional del Estado peruano. En tal sentido, de conformidad con el artículo 26º, inciso1, ordinal a) de la LBD, son competencias exclusivas del Gobierno Nacional. d) Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artículo 45º, inciso a) de la LOGR, que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales. e) El artículo 47º, inciso l) de la LOGR establece como función de los gobiernos regionales proteger y conservar, en coordinación con los gobiernos locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración, por los organismos competentes, de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región. Por su parte, el artículo 19º de la Ley N.º 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, establece que son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la identificación, inventario, inscripción, registro, investigación, protección, conservación, difusión y promoción de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nación. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar bienes como patrimonio cultural. f) El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de nivel nacional, con las atribuciones técnicas para determinar el nivel de producción del cultivo legal. El incremento de la producción de hojas de coca en el territorio nacional afectaría la labor del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevención de delitos, que es de su exclusiva competencia. g) Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no han considerado las consecuencias que tiene

la siembra ilegal de hoja de coca en otros ámbitos, como la drogadicción, la violencia, la corrupción y el narcotráfico (alimentado en su mayoría por la producción ilegal de hoja de coca). h) Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales, ceremoniales y de industrialización, provocará que toda la producción de hoja de coca sea cultivada alegando que se destinará a tales fines, con lo cual el control se tornará imposible.

Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la República, solicitan ser admitidos como litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, básicamente, por las mismas consideraciones expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda.

Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 8 de agosto de 2005.

2. Contestaciones de las demandas Gobierno Regional de Huánuco La Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, doña Luzmila Templo Condeso, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, por considerar que mediante la Resolución Ministerial N.º 260-2005-PCM, sólo se autorizó a la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, más no contra la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CTR-GRH; sin embargo, ésta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a. Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su competencia, tal como lo estipula el artículo 192º,inciso 6, de la Constitución. b. De conformidad con el artículo 192º, inciso 7, de la Constitución, los gobiernos regionales tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artículo 10º, inciso 1, ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen competencia exclusiva para facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura. Los cultivos de la hoja de coca se encuentran inmersos dentro de la actividad agrícola, razón por la cual su regulación es competencia de los gobiernos regionales. c. Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna política nacional, pues en tanto la hoja de coca forma parte de una tradición cultural milenaria, su cultivo nunca ha sido ilegal, tal como ha sido reconocido por el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes de 1988. d. El Gobierno Regional de Huánuco ha dictado las normas cuestionadas con el propósito de rescatar las raíces ancestrales que enfatizan una identidad cultural regional, con miras a revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos alimenticios, medicinales, místicos, religiosos e industriales, distinguiéndola de su destino al narcotráfico.

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e. En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercialización de la hoja de coca. De ahí que la reglamentación de las Ordenanzas deberá, necesariamente, observar las normas legales de carácter nacional. f. Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilícitos de la hoja de coca, sino sólo aquellos destinados a fines lícitos. g. El cultivo de la hoja de coca no sólo es una opción para el desarrollo de nuestra diversidad, sino también un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo socioeconómico del país por constituir un producto agrícola.

El Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huánuco, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a. Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento jurídico nacional y no derogan ni invalidan norma alguna. b. Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de chaccheo y con fines medicinales, ceremoniales e industriales lícitos, son competencias de los gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el artículo 10º, inciso 1 de la LOGR. c. En ningún momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca. d. El demandante confunde el interés nacional con los intereses de otros países, pues el Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jamás favorecieron una real investigación del uso de la hoja de coca y la obtención de sus beneficios.

Gobierno Regional del Cusco El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Sánchez, y el Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de setiembre de 2005, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) Desde épocas pretéritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las interrelaciones sociales y económicas de las familias andino-amazónicas (en las fiestas comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebración de acontecimientos importantes, trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integración del grupo social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoración, siendo considerada una planta divina que, además, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, médico y terapéutico en su forma de masticación, infusión y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay

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narcotráfico ni lo habrá porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente control social. b) La racionalidad del pensamiento andino-amazónico, principalmente en el departamento de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de coca, obedece a una serie de conductas aprendidas con relación a su entorno y/o naturaleza en el curso de los tiempos, la misma que se traduce en una serie de patrones culturales, creados, recreados y practicados milenariamente. c) En el ámbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difícil imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ahí que los pueblos andinos tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y cosmovisión. d) Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca forma parte de los derechos culturales de los pueblos indígenas, que los tratados internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carácter declarativo. e) Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles o zonas lícitas en el mapeo que tiene ENACO S.A. f) El artículo 3º de la Ordenanza también es declarativo, al señalar que la planta de la hoja de coca es un bien económico transmisible y sucesorio. g) La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de la producción de hoja de coca, pero diferenciando la producción que se destina al uso tradicional de aquella que se destina al narcotráfico. h) El padrón de productores de ENACO S.A. se encuentra “estancado”, y ello ha impedido que otros productores que han adquirido el derecho por transmisión o sucesión, puedan convertirse en productores lícitos. i) No existe una política nacional de protección a este producto natural botánico, sino únicamente una política represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera consecuencias negativas para el productor cocalero. j) Existe una política discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N.º 28477, que reconoce como patrimonio natural de la Nación a diversos cultivos nativos, no se la ha incluido. k) Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que ésta no es contraria a la política nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalización sólo comprende a los valles reconocidos como zonas de producción legal por ENACO S.A., y sólo en la medida en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada al consumo legal. l) La Ordenanza es compatible con el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que señala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de coca deben respetar los derechos fundamentales. m) La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participación de muchos insumos químicos para producir cocaína. n) La Ordenanza Regional no colisiona con la política represiva, erradicadora y de control de la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando protección a los cultivos legales y tradicionales. o) La norma ha sido dictada en ejecución de la competencia exclusiva de los gobiernos regionales de promover el uso

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sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad, según lo establecen tanto el artículo 35º de la LBD, como el artículo 10º, inciso n), de la LOGR. p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vacío legal de una política nacional orientada a la preservación y conservación de la hoja de coca. Sólo existe una política represiva de orden penal. q) La ordenanza es compatible con el Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislación nacional, los Estados deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indígenas. r) La Ordenanza no resulta contraria al artículo 8º de la Constitución, que reserva al Gobierno Central el combate contra el tráfico ilícito de drogas, pues sólo busca la protección de un recurso botánico natural.

Adicionalmente, el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República.

2. Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco, y la supuesta afectación del derecho fundamental a la defensa en la tramitación de la presente causa, acusada por el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, se analizarán, como cuestiones constitucionalmente relevantes, las siguientes: 1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros órganos constitucionales; en ese sentido deberán analizarse los siguientes temas: 1.1 ¿Cuáles son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad?

1.2 ¿Cuáles son los principios, cuya afectación determina la invalidez constitucional de una norma con rango de ley?

1.3 ¿Cuál es la tipología de infracciones constitucionales en las que puede incurrir una norma con rango de ley?

1.4 ¿Cuál es la relevancia de las infracciones “indirectas” a la Constitución para resolver la presente causa (el bloque de constitucionalidad)?

2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los órganos competentes para regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos corresponderá analizar: 2.1 ¿Cuáles son los presupuestos del test de la competencia?

2.2 ¿En qué consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales tiene la configuración de la República del

Perú como un Estado unitario y descentralizado?

2.3 ¿En qué consiste el principio de cooperación y lealtad regional?

2.4 ¿En qué consiste el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad?

2.5 ¿En qué consiste el principio de control y tutela?

2.6 ¿En qué consiste el principio de competencia?

2.7 ¿En qué consiste el principio de efecto útil y poderes implícitos?

2.8 ¿En qué consiste el principio de progresividad?

2.9 ¿Cuál es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

3. Evaluar la relación entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la identidad cultural (artículo 2º 19 de la Constitución) y la posibilidad de que se la declare patrimonio cultural; para tales efectos corresponderá analizar: 3.1 En base al test de la competencia, ¿cuál es el órgano constitucional competente para declarar bienes como patrimonio cultural?

3.2 ¿Cuáles son las características del uso tradicional de la hoja de coca en el Perú?

3.3 ¿La hoja de coca puede tener la condición de patrimonio cultural de la Nación?

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercialización de la planta de la hoja de coca y el tráfico ilícito de drogas; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes interrogantes: 4.1 ¿Cuáles son las obligaciones del Estado en relación con el combate al tráfico ilícito de drogas?

4.2 ¿Cuáles son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la lucha contra el tráfico ilícito de drogas?

4.3 ¿Es eficiente la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas?

4.4 ¿Cuál es el órgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de la planta de la hoja de coca?

4.5 Programas de desarrollo alternativo.

5. Finalmente este Tribunal determinará cuál es el órgano constitucional competente para regular la materia referida a al transmisión y sucesión de la planta de la hoja de coca.

IV. FUNDAMENTOS §1. Cuestiones preliminares.

1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

1. Tanto la Presidenta como el Procurador Público del Gobierno Regional de Huánuco han deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolución Ministerial N:º 260-2005-PCM, la delegación conferida a la Procuradora Pública por el Presidente del Consejo de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la República para que lo represente en este proceso) tan sólo incluía la impugnación de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, más no la Ordenanza

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Regional N.º 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la Procuradora ha solicitado también la inconstitucionalidad “por conexión” de esta última.

2. Existen diversos motivos que justifican la desestimación de las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco: a) La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artículos, de los cuales tan sólo el primero resulta relevante en la resolución de la presente causa, pues el segundo se limita a ordenar la publicación de la norma. El artículo primero dispone lo siguiente: “INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artículo en el corpus normativo de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, por lo que, para efectos del análisis material del contenido impugnado, resulta indistinto referirse a una u otra fuente. b)Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pública del Consejo de Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas para justificar su impugnación en conjunto, tal cuestionamiento resulta injustificado, no sólo porque, según ha quedado dicho, la conexidad existe, sino, fundamentalmente, porque tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida Procuradora, sino del propio Código Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo artículo 78º permite extender la sanción de inconstitucionalidad de una norma a aquellas a las que el vicio deba alcanzar “por conexión o consecuencia”.

Por ello, en aras de garantizar la supremacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de realizar una apreciación extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que resulten incompatibles con ella, aún en los supuestos en los que sólo alguna de dichas normas haya sido objeto de impugnación. c) Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen totalmente las dudas existentes con relación a si este Colegiado debe o no continuar con la resolución de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de aplicar el artículo 451º, inciso 5, del Código Procesal Civil, que indebidamente ha sido traído a colación por el Gobierno Regional de Huánuco, es de aplicación el Artículo III del Título Preliminar del CPConst, según el cual: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su

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continuación.”

3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

1.2 Sobre las supuestas afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.

4. El Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República.

Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del Decreto Ley N.º 17537 —Ley de Representación y defensa del Estado en juicio—, de la Ley N.º 27867 —Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales—, y del Decreto Supremo N.º 002-2003-JUS —Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional—.

5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a regular los procesos constitucionales es el Código Procesal Constitucional (CP Const.), aprobado mediante Ley N.º 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que indebidamente recurre el Procurador Público.

En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artículo 7º del CP Const., referido a la representación procesal del Estado en los procesos constitucionales, cuyo tercer párrafo, establece: “Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público.”

Todas las instituciones públicas que actúan en el presente proceso, gozan de rango constitucional. Así, el Presidente de la República (artículo 110º), la Presidencia del Consejo de Ministros (artículo 123º), el Congreso de la República (artículo 90º) y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco (artículo 191º). En consecuencia, debían actuar directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Público. A ello obedece que éste no haya sido notificado con el escrito demanda.

6. Asimismo, como luego tendrá oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto de vista material, es un conflicto de competencias, razón por la cual también resulta aplicable el artículo 109º del aludido Código, en el que se estipula que “Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares.”

7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Públicos de los órganos de rango constitucional también actúen en representación de estas entidades, tal como ha ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervención no resulta obligatoria, quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla.

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8. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse también que en los procesos constitucionales no cabe exigir la protección del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva formal, sino sustancial. De ahí que, aún en la hipótesis negada de que hubiese existido algún vicio al no haberse notificado al Procurador Público con la demanda y sus anexos, éste habría sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber presentado el escrito de contestación correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.

1.3 Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus curiae, a pesar de que dicha entidad goza de legitimación activa en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 203º 3 de la Constitución).

10. La posibilidad de permitir la intervención en el proceso constitucional de personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolución de la causa, ha sido prevista en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N.º 095-2004-P-TC. Dicho precepto establece: “Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.”

11. Tal como se aprecia del tenor de la disposición, el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensoría del Pueblo (artículo 162º de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional. §2. Delimitación del petitorio.

12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º -2005GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR, expedidas por el Gobierno Regional del Huánuco.

Los artículos respectivos de la Ordenanza Regional N.º 0312005-GRC/CRC, establecen: “Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para su respectiva comercialización.

Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispone: “Artículo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos expuestos.”

Y el artículo 1º de la Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CRGRH, establece: “Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente inválidas, por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y sucesorio. En criterio del demandante, la Constitución no confiere tales facultades a los gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que así lo haga.

Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias corresponden al Gobierno Nacional.

14. Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia.

15. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia

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es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de regular la distribución competencial.

De ahí que, con Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, pueda afirmarse que: “(...) en la Constitución se encuentra la `competencia de la competencia´ (Kompetenz-Kompetenz), pues su primera función es la de distribuir todas las competencias públicas y (...), en su función de supraordenamiento, distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos subordinados (...)”. que, en el caso del Estado peruano, serían el nacional, el regional y el local. §3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución.

3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales.

16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control), tal como ha afirmado este Colegiado[3], también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del CPConst.

17. En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que ésta tenga alcances bastante más restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo formal sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artículo 59º de la Constitución que, en consonancia con el artículo 2º, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece: “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...)”.

En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos

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en los que éstas han sido o pueden ser aplicadas.

18. Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas.

Si, como sostiene Zagrebelsky, “toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución, [pues] no existe unprius ni un posterius, sino una implicación recíproca”,para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva), son“mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación del otro”[6],es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarquía/competencia.

19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior.

Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).

20. Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad: “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.”

El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como se adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha señalado que: “La validez en materia de justicia constitucional (...) es

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una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución).”

En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando también puede encontrarse conformado por otras normas legales.

Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artículo 43º de la Constitución). Tal es el sentido del artículo 79º del CPConst., al establecer que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

3.3. Tipología de infracciones constitucionales.

21. El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.

3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.

22. Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, fundamentalmente, en 3 supuestos: a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105º de la Constitución. b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el artículo 106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal. c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo.

Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19 de la Constitución.

23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango ley, resulta

contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución.

3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.

24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición impugnada queda sin efecto.

25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.

3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad.

26. Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o indirecta de la Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.

La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento revelan una vulneración directa de la Constitución.

27. Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental.

Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad.

Tal como ha afirmado este Colegiado, “en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de `normas sobre la producción jurídica´, en un doble sentido; por un lado, como `normas sobre la forma de la producción jurídica´,

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esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la normación´, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.”

28. En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas: “En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer —sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles—, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74º de la Constitución.” b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.

29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de éstas.

A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que: “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

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§4. Test de la competencia y conflicto normativo.

30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían dictado excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que detrás de dicha impugnación subyacen son inherentes al proceso progresivo de descentralización, por medio de la regionalización, en la que se encuentra el país.

La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas deben articularse.

4.1 Proceso de competencias.

inconstitucionalidad

y

conflicto

de

31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control.

No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CPConst. En efecto, su artículo 110º señala: “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.”

De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie de normas de rango legal, deja de ser tal.

4.2 Presupuestos del test de la competencia.

32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser resuelto apelando al test de la competencia[10]. De allí que, antes de precisar cuál sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos criterios que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titularidad de las competencias en los Estados de configuración compleja como el nuestro.

Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado, “en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de

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actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.”

33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad.

También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las competencias de los órganos constitucionales pueden ser:

“la comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordenamiento está constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio”.

35. Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la República del Perú. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por descentralización, “una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”

a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes.

36. La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las siguientes características:

b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.

“1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela).”

c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

37. Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que

4.3 El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado regional.

4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado” y “Estado unitario y descentralizado”.

34. De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.

En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias.

Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento jurídico, en el que la única autoridad investida con competencias normativas es el Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicación en todo el territorio nacional. Como señalara Kelsen,

“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.”

Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Constitución, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y administrativa.

38. Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta.

Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.

Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).

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4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional.

39. El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales.

40. Tal como sostiene Ferrando Badía, “La autonomía implica siempre competencias legislativas.

Ser entidades autónomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su integración en el Estado. De ahí que la actividad legislativa de los entes autónomos ha de estar de acuerdo con los principios de integración del Estado del que forman parte. (...). La autonomía es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas, pero con coordinación necesaria, respecto de una colectividad más grande.”

41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de realizarse en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas, “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación” (artículo 189º de la Constitución), coordinando “con las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo 191º de la Constitución). En suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución).

42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.

43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación específica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.

44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna.

45. Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el desarrollo

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integral del país.

Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralización del Estado “no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos.”

4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.

46. De conformidad con el artículo 190º de la Constitución, la regionalización es una de las formas como se realiza el proceso de descentralización del Estado peruano. Las regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres geográficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales comunes. Conforme establece el referido artículo 190º, “Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles”.

47. Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma de descentralización, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal.

En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la unidad estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados, sobre la base de una delicada atribución de competencias.

De esta manera, la ausencia de una clara delimitación competencial, desencadena que la específica competencia sea atribuida a los Estados federados.

48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente, de su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional.

49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal, “Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.”

Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad).

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El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de la Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que también son competentes para “Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”. (subrayado agregado).

50. Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

51. La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-estatal, en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de organización democrática del poder estatal.

No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artículo 189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitución y a la ley, “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”.

52. En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una estructura de gobierno y administración, a la cual se le dota de autonomía, para el ejercicio de determinadas competencias previamente asignadas por la Constitución y las leyes de desarrollo constitucional, en los ámbitos político, económico y administrativo.

4.3.4 Principio de control y tutela.

53. En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes.

54. Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución, según el cual, “Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente”.

Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y por el artículo 75º de la LOGR. Este último precepto señala: “Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control a. Fiscalización El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente del Congreso de la República, del Consejo Regional y la ciudadanía, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regional.

La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión pública regional señalados en la presente Ley.

b. Control El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de Control Interno, el cual depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.”

55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, también los locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente por órganos del Gobierno Nacional. Principio que se explica por la función de la Constitución de integrar, tanto a nivel social como jurídico.

La integración exige que el ordenamiento jurídico regional se articule armónicamente con el ordenamiento constitucional y legal.

56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el sentido de que los únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes. Conforme al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de descentralización mediante la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido que: “La administración pública regional está orientada bajo un sistema moderno de gestión y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos locales incorporarán a sus programadas de acción mecanismos concretos para la rendición de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será una de ellas. Los titulares de la administración pública regional son gestores de los intereses de la colectividad y están sometidos a las responsabilidades que la ley establezca”.

4.4 Principio de competencia.

4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de competencias.

57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía políticonormativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado “unitario descentralizado”, es decir, como aquel en el que la descentralización tan sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y descentralizado”, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191º y 194º de la Constitución, acepta la convivencia de sub-sistemas normativos (nacional, regional y local).

58. La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.

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59. La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues éste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo.

En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulación con éstas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local).

Como se expresa a contrario sensu en el artículo 36º de la Ley Orgánica de Regiones, las “(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno.”

60. En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ámbitos competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada en el artículo 13º de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su ejercicio se efectúe “en los términos que establece la Constitución y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191º de la Constitución).

De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos con competencia normativa, como consecuencia del proceso de descentralización, “se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República”.

Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos regionales es: “(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º 4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará—, en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado ladeterminación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales,

NORMATIVA NACIONAL

los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.

62. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

63. En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino “un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (vg. `ley especial deroga ley general´, `ley posterior deroga ley anterior´, etc.)” (STC 0032-2004-AI, Fundamento 3), en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre normas jurídicas del mismo rango legal.

64. Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus ordenanzas no sólo se encuentran limitadas territorialmente (sólo resultan aplicables en la respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.

4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.

4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas.

65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece que los gobiernos regionales son competentes para “7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.”; mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos regionales son competentes para “10. Ejercer las demás atribucioneinherentes a su función, conforme a ley.”

66. En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de conformidad con el artículo 106º de la Constitución, “[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”.

Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley orgánica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí ocurre con el caso de los gobiernos locales (artículo 194º), sin embargo, dicha

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exigencia se encuentra prevista de modo indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica previta en el primer párrafo, ab initio, del artículo 106º, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la regulación mediante ley orgánica sólo la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—, más no cualquier actividad, función o servicio público que la Constitución reconozca.

67. Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas: “Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley.

Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.

Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de la delegación.”

68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus artículos 47º a 64º.

En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro de control en la presente causa.

4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales.

69.Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, ya sean leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.

Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran en la regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los principios fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional completar la regulación estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no sólo deberá de realizarse conforme a la Constitución, la LBD y LOGR, sino también conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas pautas fundamentales.

Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79º del CP Const. cuando establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

70. Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias “delegadas” de los gobiernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez constitucional de tal regulación no sólo habrá de efectuarse tomando únicamente como cánon interpretativo de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el ámbito de la materia delegada a favor del gobierno regional.

Tal integración del acuerdo dentro del parámetro de control se debe al hecho de que éste contiene los límites materiales a los cuales se encuentra vinculada la legislación regional.

71. En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, “natural” del control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que bien podría denominarse parámetro “eventual” de constitucionalidad.

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.

72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere decir que el proceso de descentralización y, en particular, su realización “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales” (artículo 188º de la Constitución), quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda dictaminar.

73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente deberán ser conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales.

Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales con normas de rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asumir una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proceso de inconstitucionalidad, podría conducir a la hipótesis no auspiciada por la Constitución, de que el proceso de regionalización quede en manos enteramente del legislador central. No sólo en lo referente a su implementación y

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desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de regionalización sea real y efectivo.

74. Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido desarrollados hasta el momento (supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto útil y progresividad.

4.5.1 Principio del efecto útil y poderes implícitos.

75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que ésta contiene normas implícitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o utilidad.

76. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias (artículo 188º de la Constitución).

Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

4.5.2 Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos.

77. El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188º de la Constitución. En ese sentido, la asignación de competencias hacia los gobiernos regionales, así como la de sus recursos, es un proceso abierto, que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales, y dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192º 10 de la Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre gobierno nacional y gobiernos regionales tratándose de competencias delegadas.

78. En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo 188º de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

79. Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales impugnadas.

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§5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad cultural.

5.1 Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural.

80. El artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/ CRC, dispuso declarar a la planta de la hoja de coca “como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.”

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispuso “reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.”

81. El artículo 21º de la Constitución establece lo siguiente: “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación— dispone: “Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nación, toda manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal, o sobre el que exista la presunción legal de serlo. (...).”

82. Así las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver Fundamento 100 y ss., infra), más allá de la diversidad terminológica utilizada por ambas ordenanzas en sus respectivos artículos, debe interpretarse que en suma, los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco, al expedir las normas referidas, se han considerado competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural en sus respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o invalidez constitucional de dichas normas, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y taxatividad, se encuentra supedita a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en armonía con las políticas nacionales sobre la materia.

83. Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitución, la LBD o la LOGR “no aparece directamente, ni por interpretación que constituya competencia de estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de coca.”

En relación con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que “parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco debería tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural o específicamente la Planta de la Hoja de Coca.”

Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de “falacia” alguna, puesto que, tal como quedó dicho, los Gobiernos

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Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional.

84. No obstante, luego el demandado ampara la dación del precepto en cuestión en el artículo 35º n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos regionales, “Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”

85. El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No sólo porque la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un requisito sine qua non para la promoción de su uso sostenible, sino también, y principalmente, porque las competencias relacionadas a la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural se encuentran específicamente reguladas por nuestro ordenamiento jurídico nacional.

En efecto, el artículo 47º l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen como función específica, “Proteger y conservar, en coordinación con los Gobiernos Locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región.”

Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 -Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación-, dispone: “El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, están encargados de registrar, declarar y proteger el Patrimonio Cultural de la Nación dentro de los ámbitos de su competencia.”

86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, aún cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia.

Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de un bien como patrimonio

cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la Constitución) y se realicen en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192º de la Constitución.

Ello obedece, por lo demás, a que, como ha señalado este Colegiado, “es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nación.

Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de ‘conservación de monumentos arqueológicos e históricos’. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.”

87. En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas reguladoras del reparto de competencias en materia de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación se desprende que: a) Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda tener la condición de patrimonio cultural de la Nación. Tal declaración, cualquiera sea el lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, dentro de los ámbitos de competencia de estos tres órganos de carácter nacional. b) Los gobiernos regionales sí tienen competencia, en cambio, para promover la declaración de un bien que se encuentre en su ámbito territorial como patrimonio cultural. También la tienen en materia de “protección” y “conservación” sobre los bienes del patrimonio cultural de la Nación que se encuentren dentro del ámbito territorial de la Región respectiva.

88. Por ello, como quiera que la Constitución ha conferido al legislador orgánico la facultad de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al desarrollarse éstas, mediante la LOGR, no se ha previsto que éstos sean competentes para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la Nación, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH. 89. El Gobierno Regional de Cusco, implícitamente, ha reconocido la competencia del Gobierno Nacional en la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido: “el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrás, a la Planta de la Hoja de Coca no puede ser olvidado, como sí lo hace la política nacional en esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco, lo reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo.

La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a nivel nacional soslaya, como es la dación por el Congreso de la República de la

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Ley N.º 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y 11 especies de Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relación NO ESTÁ CONSIDERADA LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...)”.

En otras palabras, es el vacío legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los gobiernos regionales, sino compartida con aquél.

90. Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales sólo por el hecho de que éstas aún no han sido realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del equilibrio y el desarrollo integral de la Nación exigido por el artículo 188º de la Constitución.

91. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los importantes argumentos planteados por los demandados en relación con las causas que explicarían la necesidad de la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio natural y cultural de la Nación. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una aproximación al tema.

5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.

92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú ha formado parte de la tradición histórica y cultural de un importante sector de la población andina. En manifestación tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generación en generación desde tiempos prehispánicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de coca tiene una significación de especial valía en una dimensión religiosa, medicinal, económica y social.

93. En lo que a la dimensión religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como símbolo sagrado de identidad, encuentro y redención. Respecto a su dimensión medicinal, además de las propiedades curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indígenas la consideran como un elemento vital de diagnóstico de enfermedades. Desde la perspectiva económica del mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser intercambiada casi por cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual que posee. Finalmente, en su dimensión social en sentido estricto, el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo o masticación que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio en las duras jornadas diarias de trabajo.

94. Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Ni siquiera constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtención en el ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra constituida por la elaboración de pasta básica

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de cocaína bruta y lavada, a la que debe añadirse el uso de insumos químicos que, en sí mismos, tampoco constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercialización y uso industrial.

95. Como bien advierte José Antonio Lloréns, han existido y existen diversos problemas de enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca: “En tanto la mayoría de científicos sociales y médicos pertenece a la población urbana, se requiere especial cuidado para que su exposición a esta visión urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema. Además, muchos sectores de la opinión pública tienen la idea que la hoja de coca y clohidrato de cocaína son prácticamente lo mismo o que, en todo caso, masticar hojas de coca equivale a consumir clohidrato de cocaína. Por lo tanto piensan que se la mastica para obtener los mismos efectos que da la cocaína; en síntesis que se masca coca para fines mayormente recreativos.

Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes, se han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneración de la población indígena, en tanto se asumía que el masticado producía deterioro mental e incluso físico, porque se creía que se utilizaba como sustituto del alimento y asociado inseparablemente a bebidas alcohólicas.”

96. De conformidad con la referida Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 20022007, la población consumidora de hoja de coca para uso tradicional en el Perú asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se encuentra en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095, 036 habitantes, 2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.

Tal como refiere Lloréns, “[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura revisada sobre consumidores habituales varían de 20 gramos [diarios] en un extremo, hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es realizado por la población adulta de ambos sexos y está repartido en promedio entre cinco momentos básicos que forman parte de las actividades cotidianas: inmediatamente después de cada una de las tres comidas principales y a mitad del lapso entre dichas comidas. Sobre el propósito de este tipo de uso, hay un amplio consenso tanto entre los estudiosos del tema como entre los consumidores, en cuanto a que no tiene fines recreativos ni mucho menos disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con más ánimo, energía y atención.

Los propios consumidores establecen de modo explícito esta relación. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden que cumple una función similar a la del café en las poblaciones urbanas.”

97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca es el industrial. En esta clase de uso destaca la producción de filtrantes que la contienen y que tienen por objeto el preparado de infusiones.

98. Así las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significación cultural que la hoja de coca alcanza para parte importante de la población, resulta necesario que este

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Tribunal evalúe los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura reconocido por la Constitución.

99. El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda persona “A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.”

De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58).

Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución `no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)´” 100. Por su parte, el artículo 43º de la Constitución reconoce al Perú como una República democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2º) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2º, artículo 43º y artículo 60º) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse.

Por ello, “el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de

esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna.”

101. Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política orientada a su regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el tema.

5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación 102. La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca con la naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de 1982.

En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico, etnológico o antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la manifestación de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño paisajístico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.

103. Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un criterio espacial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca.

Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni

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natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto,patrimonio cultural inmaterial.

104. El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial, que se puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.

105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben recibir un tratamiento jurídico promotor acorde con las obligaciones internacionales del Perú y la Constitución, que supone un proceso que involucra a múltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través del conocimiento tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cultural inmaterial de carácter biológico, de conformidad con la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en París el 17 de octubre de 1993. Si bien esta Convención aún no ha sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.

106. Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución.

De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución).

107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política nacional de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter cultural principalmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente.

108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los

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intereses de la Nación peruana a participar en los beneficios de la explotación comercial, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generación de riqueza.

109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario afirmar que su conservación, recuperación y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertación de políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utilización racional.

De esa forma se superará una de las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro país, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la proporción y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su estudio y explotación lícita.

110. El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los países de la subregión andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenéticos andino amazónicos que proveen alrededor del 35% de la producción agroalimentaria e industrial del mundo. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia, de la riqueza biológica nacional y las características geográficas en las cuales se desenvuelve, para orientar recursos científicos que permitan garantizar la conservación del patrimonio biológico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.

111.Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú.

Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).

Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional. §6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción.

6.1 El combate contra el tráfico ilícito de drogas.

112. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005GRC/CRC, dispone: “Artículo Segundo: Reconocer como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo; todos

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ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaqcheo” y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A. para su respectiva comercialización”.

sostenido que la competencia para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdicción, le ha sido conferida por el artículo 192º 7 de la Constitución que establece que los gobiernos regionales son competentes para: “Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...), conforme a ley.”;

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, establece: “Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

y por los artículos 35º g) y 10º 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales: “Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, al artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.”

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseño de políticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidió el Decreto Legislativo Nº. 824 — Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas— cuyo artículo 2 a), ha previsto que sea de competencia de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas –CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA): “Diseñar y conducir la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país” Y el artículo 2º d) le confiere la competencia de: “Promover la sustitución de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de otro tipo de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas” A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra las drogas 2002-2007”, mediante Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, habiéndose actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. Considera que tal política nacional se sustenta en la Convención Única sobre Estupefacientes, cuyo artículo 26º dispone que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo de dicho arbusto.

Alega que dentro del marco de la referida Convención, se expidió el Decreto Ley N.º 22095, cuyo artículo 1º estableció que “Son objetivos de la presente ley la represión del tráfico ilícito de drogas que producen dependencia; la prevención de su uso indebido; la rehabilitación biosicosocial del drogadicto y la reducción de los cultivos de la planta de coca” En ese sentido, sostiene que la política pública relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que éstos últimos no tienen competencia para reconocer “zonas legales” de cultivo.

114. Por su parte, el Gobierno Regional de Huánuco ha

De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la disposición cuestionada, le ha sido conferida por los artículos 35º n) y 10º 1 n) de la LBD y la LOGR, en cuanto prevén como competencia exclusiva de los gobiernos regionales: “Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”

115. Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la regulación sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra dentro de la competencia regulada por el artículo 192º 7 de la Constitución, según el cual, los gobiernos regionales son competentes para: “Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...) conforme a ley”.

El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos regionales, sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado el ejercicio de dicha competencia está sujeta a reserva de ley orgánica.

116. En criterio de este Colegiado, la regulación de las zonas de cultivo de determinadas plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el ámbito de competencias compartidas que se desarrolla en el artículo 11º 2 de la referida LOGR, al disponerse: “Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº. 27783, las siguientes: (...)

Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.”

La frase “en su ámbito y nivel” que allí se emplea tiene el propósito de recordar que cualquiera pueda ser el contenido de la promoción, gestión y regulación en materias como la agricultura, éstas no pueden exceder, por un lado, el ámbito territorialmente delimitado dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y, de otro, que cuando existiera una política y planes nacionales en relación con la actividad concreta que se refiera, ésta deberá de realizarse en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de

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desarrollo” (artículo 192º de la Constitución).

Por tanto, la regulación del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de producción tradicional de carácter legal en determinados jurisdicciones del país, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaccheo”, entre otras, debe analizarse con las políticas y planes nacionales sobre tal materia.

117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para la elaboración de la pasta básica de cocaína y que ésta sea, a su vez, la materia prima para la elaboración de la cocaína, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea enfocado también desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas. En efecto, de conformidad con el artículo 8º de la Constitución, “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.

Asimismo, regula el uso de tóxicos sociales.”

118. El referido artículo proyecta desde la propia Constitución una política de interés nacional en la erradicación absoluta de este flagelo social.

Tal como ocurre con el terrorismo (artículos 2º24.f, 37º y 173º) el espionaje (artículo 2º24.f), la traición a la patria (artículo 117º y 173º), la corrupción (artículo 41º) y el genocidio (artículo 37º), por la especial afectación que el tráfico ilícito de drogas produce al cuadro material de valores previsto en la Constitución, ésta en sus artículos 2º24.f y 8º, lo contempla como un ilícito penal especial.[28] En concreto, su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principioderecho de dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la educación (artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del artículo 2º), entre otros.

119. De conformidad con el Informe “Perú: Oferta de Hoja de Coca. Estadística básica (2001-2004)”, elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el año 2004, la producción estimada anual de hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva ascendente a 50,300 hectáreas[29].

De dichas 109,936 TM, sólo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima (ENACO S.A.), empresa encargada de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron destinadas al uso tradicional a través del mercado informal.

En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a abastecer el mercado, básicamente internacional, del narcotráfico.

120. Por tal motivo, con el mismo énfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína y que, atendiendo a las características pluriculturales del Estado peruano, resultaría contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y étnica de la población indígena, pretender la erradicación absoluta de las plantaciones de hoja de coca, reconoce también que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la expansión

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de su cultivo, cosecha y comercialización, tiene relación directa con el tráfico ilícito de la cocaína.

121. Ciertamente a un Estado democrático y social de derecho como el peruano, no puede serle ajeno este flagelo, que no sólo es del Perú, sino que ha adquirido ribetes universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera.

Efectivamente, está comprobado médica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar personal y familiar. De ahí que, a partir de la Constitución, se haya impuesto como una tarea constitucionalmente exigible al Estado que éste adopte diversas medidas destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas.

122. Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el artículo 8º de la Constitución, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligación constitucional del Estado que éste “sancione” el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan dichos delitos.

123. Por otro lado, el artículo 8º de la Constitución también establece como una obligación constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas públicas, de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se atribuya de competencias administrativas específicas en esta materia.

Con tal efecto, se creó originalmente, mediante el Decreto Legislativo N.º 824, la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que después se denominó, previa modificación introducida por la Ley N.º 27629, Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurándose a éste como “un organismo público descentralizado comprendido en el Sector Presidencia del Consejo de Ministros” (artículo 5º del Decreto Supremo N.º 032-2002-PCM) Asimismo, el combate contra el tráfico ilícito de drogas comprende la adopción de políticas públicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ahí que se haya establecido que DEVIDA tenga “(...) como misión principal coordinar, promover, planificar, monitorear y evaluar los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional de la Lucha contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad de organismo rector que diseña y conduce la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”. (artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 824) 124. Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecución de la obligación constitucional del

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Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas tiene que ver con la necesidad adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano.

No se trata de una simple información, por decirlo así, “formal”, es decir, relacionada con la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisión generaría (por otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal), sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas, particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del Estado de auspiciar medidas para una efectiva protección del adolescente, en especial, de aquellos que se encuentran en estado de abandono (artículo 4º de la Constitución).

6.2 Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada interpretación.

125.El artículo 26º de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece: “1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el artículo 23º para la fiscalización de la adormidera; (...)

2. En la medida de lo posible, la Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente.”

126. Aún cuando esta Convención observaba una política erradicadora indiscriminada, llegando incluso a precisarse en su artículo 49º e) que “La masticación de la coca quedará prohibida dentro de los 25 años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención (...)” tal percepción y regulación varío con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artículo 14º 2 de dicha Convención establece: “Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente.” (subrayado agregado).

Así pues, este precepto de la Convención versa sobre derechos humanos, motivo por el cual además de formar parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), es pauta interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural reconocido en el artículo 2º 19 de la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

A ello cabe añadir que el artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante Decreto Supremo N.º 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”.

127. En atención a la variación de la normativa internacional en relación con el combate al narcotráfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que allí donde las convenciones o tratados internacionales hacen referencia al “arbusto de coca” u “hoja de coca” para aludir a una sustancia prohibida, realizan una vinculación desproporcionada con la cocaína. Está exigencia interpretativa es aplicable a la Lista I de sustancias prohibidas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

6.3 Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas.

128.De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas se encuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N.º 22095 –Ley de represión del tráfico ilícito de drogas-, del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N.º 824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito de drogas-, del 24 de abril de 1996.

La primera de las referidas normas señala como uno de los objetivos a alcanzarse, “la reducción gradual de los cultivos de planta de coca, limitándose a los fines estrictamente científicos e industriales, en armonía con el cambio de hábitos de consumo.” (artículo 2º) Adicionalmente, el Decreto Ley N.º 22095, dispone: “Artículo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y almácigos en nuevas áreas del territorio nacional.

Esta prohibición incluye renovaciones y recalces en los cultivos existentes.

Artículo 32.- El Estado fiscalizará el cultivo de todas las variedades de coca (...).

Artículo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, sólo el Estado a través de ENACO, podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrialización, exportación, uso medicinal o fines de investigación científica. El cultivo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se indican en el párrafo anterior. (...)

Artículo 41.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima -ENACO S.A.- realizará la industrialización y comercialización de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en aplicación de la primera disposición transitoria del Decreto Ley Nº 22095.

La industrialización comprende la elaboración de pasta básica de cocaína, clorhidrato de cocaína y demás derivados de la hoja de coca de producción lícita con fines benéficos.

Primera Disposición Transitoria.- Los conductores de predios que a la fecha de vigencia del presente DecretoLey se encontraren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la ENACO, en el término de noventa días computados a partir de la vigencia de la presente Ley.” Por su parte, el Decreto Legislativo N.º 824, establece: “Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra

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el consumo de drogas en todo el territorio. Constitúyase para tal efecto la COMISION DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, “CONTRADROGAS” como ente rector encargado de diseñar, coordinar y ejecutar de manera integral las acciones de prevención contra el consumo de drogas.

Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 2º del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 0322002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva denominación será COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS - “DEVIDA”, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 824, es “d) Promover la sustitución de los cultivos de hoja de coca, amapola y de otros tipos de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas.”

129. El análisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa competencia, permite concluir: a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al año 1978, resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobación de ENACO S.A. b) Toda comercialización de hoja de coca que provenga de predios no empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal.

130. Como es evidente, ante el flagelo del tráfico ilegal de la hoja de coca, corresponderá al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los legítimos cocaleros.

131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipificado como un delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se produce entre la comercialización ilícita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de combatir el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indirectos (artículo 8º de la Constitución).

Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría que ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de preparación a la realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el artículo 25º del Código Penal.

6.4 Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca.

132. Así pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (inciso 19 del artículo 2º de la Constitución) se encuentra constitucionalmente proscrita una política tendiente a la erradicación absoluta de los cultivos de hoja de coca, la relación existente entre dicho cultivo y el tráfico de cocaína, permite a este Colegiado concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de producción de la hoja de coca, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien se trata de una competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribución de solicitar al Gobierno Nacional la declaración de las áreas de producción tradicional de la hoja de coca; y dictar normas

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ejecutivas de alcance regional de la política general diseñada por el Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar normas secundum legem que, desde luego, en ningún caso, podrán contravenir o resultar incompatibles con la legislación, política o plan nacional antidrogas, pues ello resultaría manifiestamente contrario con los artículos 8º y 192º de la Constitución.

133. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/ CRC, no sólo no se subordina a la política antidrogas, sino que, en atención a los criterios expuestos, resulta manifiestamente contraria a la legislación del Estado en relación con el control y límites de los cultivos de la planta de la hoja de coca, razón por la cual corresponde declarar su inconstitucionalidad.

134. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artículo 1.A de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH. 6.5 Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico ilícito de drogas.

135. Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando de conformidad con el diseño actual de las políticas nacionales en relación con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es óbice para que este Colegiado advierta que dichas políticas no están alcanzando los resultados esperados, y no resulta plenamente afín con la realidad nacional y regional sobre la materia.

136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), la débil capacidad de gestión de ENACO S.A. sería la principal razón del comportamiento inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en la empresa cita las siguientes: · Escasa voluntad política para controlar la informalidad; · Débil (o inexistente) presencia en ciertas áreas geográficas; · Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios; · Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus comparas. · Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupción). · Ausencia de una política de precios.

137. El artículo 61º de la Constitución de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotráfico. Y aún cuando este Colegiado, en la fórmula de un Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución) y de una economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución), puede aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposición constitucional admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el establecimiento de una medida monopólica no está resultando idónea para alcanzar la formalización y el control de la comercialización de la hoja de coca. Sobretodo, por cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente exigibles de incorporar a los cocaleros a las políticas agrarias alternativas, en el marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotráfico, postulados en los

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artículos 88º y 8º de la Constitución, respectivamente.

Por tal motivo, exhorta al Congreso de la República, para que, en aplicación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un régimen de licencias, manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control.

138. Por otra parte, llama la atención de este Colegiado el hecho de que el Estado concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial de una de las materias primas de la pasta básica y la cocaína (la hoja de coca) y en la tipificación y sanción penal del delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el amoniaco, el anhídrido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID sólo se dirija contra uno de los estadíos que permiten su perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos.

Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas (artículo 8º de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de políticas, sino en la ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado.

139. Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el tráfico ilícito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el uso ilegal de los insumos químicos para la producción de la cocaína, en base a nuevos acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas trazadas por las políticas de reducción del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de coca.

Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el tráfico ilícito de drogas, es la demanda por la cocaína, a partir de la postrimería de la Segunda Guerra Mundial, como señala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocaína, básicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros países de la región andina, respectivamente.

En consecuencia, la demanda por el consumo de cocaína proveniente de los Estados Unidos y demás países desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la conversión de la hoja de coca en un insumo básico para su transformación ilícita en una droga prohibida que circula ilegalmente en dichos países. Sobretodo, cuando los carteles del narcotráfico pagan en promedio casi cinco dólares por kilo de hoja de coca a los cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo, según el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que, aproximadamente, de las 110,000 TM de producción al año de la hoja de coca, 100,000 TM hayan sido destinadas al narcotráfico.

140. En atención a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el artículo 8º de la Constitución, corresponde al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, rediseñar la política del Estado contra el tráfico ilícito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estadíos de la producción, particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados, fundamentalmente, con la demanda y no sólo con la oferta, y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en especial, aquellos de contenido cultural.

141. Procurar el destino de recursos a políticas más eficaces como las descritas, fue el objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada en su propósito por algún medio de comunicación recientemente.

142. Aún cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales celebrados en particular con los Estados Unidos de América, para un eficiente combate contra el tráfico ilícito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como la siguiente: “La cocaína es el más potente estimulante de origen natural. Es extraído de las hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocaína en los Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en Sudamérica.”

(Documento denominado “Cocaína”, noviembre de 2003.

Oficina Ejecutiva de la Presidencia: Oficina de Política de Control Nacional de Drogas de la Casa Blanca. http://www. whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/ index.html Traducción: Tribunal Constitucional).

De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que la cocaína ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es más que su insumo básico.

Concepciones manifiestamente erradas como la recién transcrita pueden desencadenar una política orientada a la erradicación absoluta de la hoja de coca de nuestro territorio, con la manifiesta afectación del derecho a la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú (artículo 2º19 de la Constitución). En tal sentido, a efectos de proteger preventivamente los derechos fundamentales de toda la colectividad, es deber del Estado peruano adoptar las garantías para que tales imprecisiones no sean germen de medidas inconstitucionales concretas, por lo que se exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y la realidad nacional.

6.6 Programas de desarrollo alternativo 143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades económicas sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del país y sus integrantes generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinámicas de una economía lícita y permanente. Las actividades económicas priorizadas se vinculan con la producción agrícola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las zonas productoras de coca así como

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la producción acuícola que está alcanzando importancia en algunas áreas de la selva alta. Dentro de estas actividades se destacan la agroforestería, reforestación y ecología y servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales menores y ganadería entre otras actividades.

144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que aún cuando de conformidad con la política nacional vigente resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nación (artículo 44 de la Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Éstas, para efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA. 145. En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, es decir con la erradicación de cultivos ilícitos, mediante el diseño de políticas de desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la población, el ejercicio de la democracia y la integración de las zonas de economía campesina afectadas por los cultivos ilícitos a la dinámica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.

146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña ymediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los

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programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca. §7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.

147.

Finalmente, también se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de un vicio de competencia, del artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/ CRC, al declarar “(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico trasmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional”.

148.Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total, lo atinente al régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulación de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada.

149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que una de las exigencias que se derivan de la articulación de los principios de atribución de los gobiernos regionales y la cláusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que éstos sólo son competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las leyes (orgánicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional.

150. Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado del uso, ejercicio y disposición de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo régimen real y sucesorio son materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a través del Código Civil. Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.

151. La regionalización, hemos sostenido antes, no es sinónimo del establecimiento de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y descentralizado, en el que el régimen jurídico de los bienes no se encuentra atomizado o fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno sólo, de modo que éste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de las relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.

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152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régimen jurídico, real y sucesorio, es además consecuencia de que sólo al Gobierno Nacional corresponde la elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, en la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína.

153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del tráfico ilícito la convierte en una planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través de la acción de ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Código Civil, sino a determinadas leyes específicas, que limitan su comercialización.

154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que también es inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC expedida por el Gobierno Regional de Cusco.

155. A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las distintas materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente: a) La promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia. b) La relación existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformación en pasta básica y/o cocaína, permite concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien, en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia, tienen la atribución de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la política general y legislación nacional diseñadas por el Gobierno Nacional. c) El régimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de la hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado. §8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto vinculante de la sentencia.

156. Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional es su órgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este órgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo 38º, ese es un

deber residente en “todos los peruanos”.

Como ha tenido oportunidad de precisarse, “en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes públicos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).

En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Colegiado una función exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la “única” interpretación de la Constitución.

Simplemente, le ha sido reservada la “definitiva”.

157. De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por el artículo 139º3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.

El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley (artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución (Cfr. STC 00162002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional del Estado.

158. Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—, establece: “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...).”

Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes, “tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los

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efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22º del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo.

VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

2. Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CRGRH y 027-2005-E-CR-GRH. 3. Exhortar al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional, de conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra.

4. Exhortar al Congreso de la República, de conformidad con el Fundamento 111, supra, a incluir, en el más breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

5. Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas necesarias para implementar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, de conformidad con el Fundamento 146,supra.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRI GOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N.º 0020-2005-PI/TC EXP. N.º 0021-2005-PI/TC (acumulados) LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEÑOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN. Conocedor de la problemática agraria del país, quiero dejar en claro mi posición, a través de los siguientes fundamentos de voto: 1-) Con la promulgación del Decreto Ley Nº 17716, se dio inicio durante la dictadura del General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio político y económico que existía en el año 1968 estaba reflejado en una gran concentración de la tierra en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la segunda guerra mundial y el socialismo como ideología hizo que en países como el nuestro las guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situación existente en aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presión internacional (Alianza para el Progreso).

2-) Hasta fines de los años 1960 el panorama agrícola del país era el siguiente. Existía una fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participación activa en la vida política del país. Teníamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producían y exportaban azúcar; así como algodón y podíamos auto abastecernos con productos de pan llevar. En el caso de la sierra existía una notable producción ganadera destacando los departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junín, produciéndose además maíz, papa, oca, quinua, cañihua, etc.

3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrícola fue afectada, y todo el país fue declarado zona de reforma agraria.

Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron claros, se buscó evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dejó sin atención a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en cooperativa o empresas de propiedad social básicamente.

4-) Los ideólogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma el que se eliminó el latifundio y en consecuencia a la oligarquía peruana, democratizando la propiedad rural, bajo el conocido lema “que la tierra es de quien la trabaja” y que “el patrón no ganara más con el sudor de la frente del campesino”.

5-) ¿Cuál es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y dada mi experiencia en esta materia, que fue una de las más grandes tragedias económicas, políticas y sociales de nuestro país en el siglo XX. Nadie estaba en contra de una reforma agraria que fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos conflictos entre hacendados y campesinos, dictando las normas laborales correspondientes, así como de reordenamiento de la extensión de los campos, se optó por lo más fácil: la demagogia y el abuso del poder, quitando la propiedad a unos para dársela a otros, constituyéndose las Cooperativas y Sociedades Agrícolas de Interés Social, manejadas por cúpulas dirigenciales politizadas, que buscaron su propio beneficio,

por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a quienes debían beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance tecnológico que trajo consigo la paulatina disminución de la tierra agrícola en producción. Y es que se regaló tierra a quien no sabía como hacerla producir de manera rentable; como consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenzó a bajar, se produjo una incesante migración a la ciudad y los pocos campesinos que quedaron se vieron condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado, ya que no tuvieron asistencia técnica ni crediticia oportuna, ni canales de comercialización, ni una equitativa distribución de las aguas de regadío, ni seguridad policial lo que los llevó a formar las “rondas campesinas” para su salvaguarda y la de sus bienes.

6-) No está demás mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de un millón de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, así como las comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los mínimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se les dejó en la indigencia, ya que en una gran mayoría de casos aún no se ha cancelado el valor de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Perú) y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados) (Defensoría del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los ex-propietarios de predios agrícolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago, bloqueando registralmente la inscripción de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en los Registros de la Propiedad Inmueble.

7-) Lo que ocurrió en suma es que de las cerca de 10 millones de hectáreas repartidas a favor de Cooperativas, Sociedades Agrícolas de Interés Social y en menor medida Comunidades Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad agropecuaria quedó subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de pan llevar para las ciudades; siendo el caso que de ser un país exportador y que se autoabastecía, pasó a ser uno que importaba alimentos como arroz, azúcar, incluso subsidiados. Se liquidaron los mecanismos existentes para proveer a la pequeña agricultura de crédito, apoyo tecnológico y sistemas de comercialización, situación que sigue presentándose hasta el presente, al no haber un sistema tributario beneficioso (CERTEX), para los productos no tradicionales de exportación.

8-) En 1976 ocurrió un proceso de desaceleración de la Reforma Agraria, siendo el caso que, con la Constitución de 1979 se inició su desmontaje. Durante la década de 1980 se dictó el Decreto Legislativo 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de noviembre de 1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgió en nuestro país la violencia terrorista encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y el MRTA, contribuyendo aun más con la salida de campesinos y el abandono de las tierras, quedando zonas liberadas, presas del narcotráfico, como se verá en los siguientes párrafos.

9-) En la década de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictándose el Decreto Legislativo 653 por el que se liberalizó la propiedad agraria, la nueva Constitución de 1993, elimina radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995,

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por la cual se da garantías al propietario de las mismas. Se da atención al saneamiento de las propiedades, se desactiva de manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese a que en nuestro país existe una gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas al campo cuyos conflictos y controversias deben ser conocidos por una magistratura especializada como lo fue la jurisdicción agraria en su momento, debiendo la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como se señala en el art.24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

10-) El sector modernizado y con visión exportadora, actualmente es el Agroexportador vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la población del país según FONCODES se encuentra en situación de pobreza y pobreza extrema. Casi las dos terceras partes de la población rural en situación de pobreza (33% pobres y 32% pobres extremos).

11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podríamos resumir en los siguientes: hay minifundismo y fragmentación de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras, problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al campesino al aumento de las áreas de cultivo de la coca, por ser más rentable y requerir de menores labores culturales (sembrío, abonos, insecticidas) etc.

12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradición en nuestro país, el cultivo y la producción de la misma, servían en principio para atender la demanda interna (para usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la década del 60 al 70 se produce un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motivó incluso que las Naciones Unidas aprueben la Convención Unica sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de 1961, reconociendo “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad”.

13-) El abandono del campo como se ha reseñado anteriormente trajo consigo el descuido de este importante sector social que fue presa del narcotráfico. El campesino comenzó a sembrar y vender coca al narcotraficante para pasar de una situación de muy pobre a pobre o menos pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotráfico permitió que libremente se produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos nosotros.

Demás está señalar que la ausencia de vías de comunicación, precios de refugio, política agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de este mal, por lo que el incremento de nuevas áreas cocaleras a lo largo de la cadena de valles de los principales ríos como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una problemática socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de nuestro siglo.

14-) El Estado Peruano decidió luchar contra el narcotráfico, y asumió como uno de sus compromisos reducir las áreas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de erradicación: a) la erradicación forzada, que provoca una confrontación social y violencia innecesarias y; b) la reducción

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gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros, recibiendo a cambio beneficios económicos y sustitución por cultivos alternativos.

15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan además la agroforestería, reforestación y ecología, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza de animales menores y ganaderia entre otras actividades 16-) Considero necesario enfatizar que aún cuando, de conformidad con la política y la legislación nacional vigentes, resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que, de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, tiene la obligación de apoyar preferentemente el desarrollo agrario.

17-) Sin embargo, es obligación del Estado proteger y asistir a las personas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, mediante el diseño, implementación y ejecución de eficaces programas de desarrollo agrario alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.

18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el tráfico de drogas está en aumento y nuestro país es uno de los productores importantes, a pesar de todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al extremo de querer utilizar una guerra biológica a través del denominado hongo fusarium, lo que en su momento desencadenó una enorme movilización internacional de rechazo, ya que estos hongos no solo representan un franca violación a la proscripción mundial de armas biológicas, sino que además son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para la agricultura y la vegetación de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembríos de coca.

19-) No está demás transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia publicada en una nota de la BBCMundo en su página web, publicada en fecha 06 de agosto de 2004: “Guerra contra las drogas “fracasó”: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters admitió que la política de Washington para combatir el tráfico ilegal de estupefacientes en América Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dólares invertidos a lo largo de muchos años han fallado en su intento de frenar el flujo de cocaína producida en América Latina, en las calles de Estados Unidos”.

20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es un deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República para que adopten todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto

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en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponderá, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control estatal.

SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC LIMA Presidencia Del Consejo De Ministros VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Estando conforme en la argumentación para el rechazo de las normas cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco) y en la parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en la redacción se utiliza el denominado “pie de página” por considerarlo impropio para una sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latín Sententia y que según la Real Academia Española significa: “dictamen o parecer que alguien tiene o sigue”, es producto del análisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que le permite al Juez, luego de conocer a las partes, formarse un Juicio (entiéndase como Juicio la facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que necesariamente pone en práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; sólo así se explica que la sentencia contenga el SENTIMIENTO del Juez.

Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones: En el Perú las medidas tendentes al control de la producción de la Hoja de Coca, producto agrícola básico para la elaboración de la Cocaína, y extinción de los mecanismos de producción ilegal de dicha droga a través del Programa de Desarrollo Alternativo señalado en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha Contra las Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2005-PCM, a que se refiere el Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular, tampoco tiene éxito hasta la fecha, pues por la imposibilidad actual de hacer efectiva la política de erradicación de la hoja de coca a través de la obtención de productos alternativos que garanticen la elevación económicosocial del sector de la población entregada muchas veces a la producción y venta de la coca con fines delictuales, dicho sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido y sometido por necesidad a las imposiciones criminales del narcotràfico internacional.

La historia nos enseña que desde época remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-hispano de las tierras que conforman el Perú de hoy tuvo predilección por el cultivo de la coca, producto de aceptación social plena en uso total e indiscriminado que incluyó al sector de la nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benéficos para la salud y el trabajo, significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carácter religioso que implica tradición y cultura. Es por esto que los Españoles, y luego la República, no pudieron imponer políticas de extinción llevadas a extremos de descalificación de la práctica del consumo de dicho producto, de aceptación milenaria, admitido total o mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por la incomprensión de una sociedad centralista que desde Lima desconoció la realidad social del Perú Profundo.

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Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Perú, mayoritariamente, así como algunas etnias selváticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una producción a la que se entrega el trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el diseño y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtención de productos alternativos, como el previsto por el gran país del norte y considerado como propio por “Devida”. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la imposibilidad económica del Estado de comprar, a través de ENACO, organismo creado para tales efectos, toda la producción de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la realidad histórica y la realidad del Perú actual: un país con grandes sectores sociales entregados al consumo y, por ende, a la producción de coca en razones de necesidad económica, histórica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a través de la implantación de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situación por narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional.

Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artículo primero de las Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco respectivamente, materia del cuestionamiento de inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la declaración de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los valles referidos en el artículo segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la Región Huánuco -, estableciendo los lineamientos que competen al Estado Peruano en la lucha contra el tráfico de drogas, tanto en el orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacíos y carencias y, a la vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con el rechazo del artículo tercero, también cuestionado, de la referida Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado habitante de las zonas señaladas en el citado artículo segundo de la ordenanza en análisis, tratamiento que comparto en su integridad con la salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redacción.

Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es menester absolver ¿Hasta dónde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de hoja de coca de los pobladores de las zonas señaladas en las ordenanzas en cuestión y el peligro que podría entrañar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes?

Toda ley se da en razones de necesidad histórico – sociales presentes en una comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homogénea frente a temática que el legislador considera benéfica al interés general.

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Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no existía y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos por reiterativos e inútiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos autónomos pero sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y vacíos en la legislación y tratamiento de la temática referida que, como queda dicho, constituyen cargas para el Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus exigencias por un Estado poco eficiente.

Sin embargo, el afán vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podría ser explotado por los interesados en la producción de la hoja de coca para uso ilegal, debemos entenderlo como actitudes personalisimas de connotación electoral ajenas a servir a dicho interés proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no pueden subsistir dentro del ordenamiento jurídico de la nación por las distorsiones precedentemente expuestas.

Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a adoptar las medidas necesarias para concretar en el más breve plazo posible el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Público Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de diseñar y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de percepción de los fondos de Cooperación Internacional destinados a la Lucha contra las Drogas, institución que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solución al problema nacional de la producción de cultivos para fines ilícitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una perspectiva social amplia que propugne la reducción progresiva de su cultivo y la implantación de los productos alternativos que la reemplace.

No podemos aceptar tampoco la política injusta de naciones amigas, dirigida a un irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Perú y demás naciones andinas productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los consumidores de drogas, que son los que propician a través de altos precios el destino ilegal de nuestro producto de consumo histórico benéfico para grandes sectores de nuestros pueblos.

SR. VERGARA GOTELLI

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V.7.2. EXP. N.º 00002­2008­PI/TC Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 29166, que aprueba normas complementarias a la Ley N.º 28222 y las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el Territorio Nacional.

LIMA TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ DEL 9 DE SETIEMBRE DE 2009 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 31 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA C/. CONGRESO DE LA REPÚBLICA SÍNTESIS Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 29166, que aprueba normas complementarias a la Ley N.º 28222 y las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el Territorio Nacional.

Magistrados firmantes VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA EXP. N.º 00002­2008­PI/TC LIMA TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Mesía Ramírez y Calle Hayen, que se agregan.

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y un Congresistas de la República, actuando como apoderado don Daniel Abugattás Majluf, contra la segunda parte del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se establece las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.

II. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD LEY N.º 29166 LEY QUE ESTABLECE REGLAS DE EMPLEO DE LA FUERZA POR PARTE DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO NACIONAL TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO ÚNICO OBJETO, ALCANCES Y NATURALEZA Artículo 1.­Objeto de la Ley Establecer el marco legal que permita regular el empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del ejercicio de su función constitucional.

Artículo 2.­Alcances de la Ley La presente Ley es aplicable al personal militar, cuando por razones del ejercicio de su función militar, asuma el control del orden interno o apoye en el restablecimiento del mismo.

Artículo 3.­Naturaleza de las Reglas del Empleo de la Fuerza Las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) son normas que debe seguir el personal militar de todos los niveles en el planeamiento, conducción y ejecución de operaciones o acciones militares en el territorio nacional.

TÍTULO II PRINCIPIOS RECTORES DEL EMPLEO DE LA FUERZA CAPÍTULO ÚNICO PRINCIPIOS Artículo 4.­Carácter vinculante Los principios rectores del empleo de la fuerza, referidos en el artículo 5, tienen carácter vinculante para el personal militar que cumple su función militar relacionada con la presente Ley. Artículo 5.­ Principios Los principios rectores para el uso de la fuerza son los siguientes: a) Legalidad: El empleo de la fuerza, por parte del personal militar, se enmarca en la normatividad vigente.Durante el ejercicio de la función militar, dicho personal sujeta su accionar y conducta a lo previsto en la Constitución Política del Perú, en la legislación nacional y en la presente Ley, en estricta observancia de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, según corresponda. b) Necesidad: Situación que justifica el uso de la fuerza por personal militar, ante un acto hostil o intento decometerlo. Su finalidad es lograr neutralizar la amenaza. c) Proporcionalidad: Es el uso de la fuerza, en cumplimiento de la misión encomendada, la cual debe ser lanecesaria en intensidad, duración y magnitud, para oponerse a un acto hostil o intento de cometerlo. d) Inmediatez: Es la acción oportuna de empleo de la fuerza que se adopta ante una situación de agresión decarácter

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inminente la misma que, de no ser ejecutada de inmediato, podría ocasionar perjuicios vitales a aquellas fuerzas o personas que actúan dentro de la legalidad.

Las reglas de carácter específico para el empleo de la fuerza por parte del personal militar, en cada una de estas acciones, son precisadas en el reglamento correspondiente.

e) Obligatoriedad: Al asignarse órdenes para una misión orientada a la participación del personal militar enacciones relacionadas con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza.

Artículo 9.­ Excepción Exceptúanse de las acciones señaladas en el artículo 8 las situaciones definidas en los incisos a), b) y c) del artículo 7, en las cuales procede el uso inmediato de la fuerza.

f) Razonabilidad: Principio a través del cual el personal militar debe diferenciar las diversas situaciones dealteración del orden interno que pueden generar grupos hostiles, evaluando la duración, magnitud, continuidad, riesgos y nivel de intensidad de los actos hostiles o intentos de cometerlos.

Artículo 10.­ Adecuación de reglas El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.

TÍTULO III REGLAS PARA EL EMPLEO DE LA FUERZA CAPÍTULO I DE LAS REGLAS Artículo 6.­ Definición Las Reglas para el Empleo de la Fuerza son disposiciones que regulan el uso adecuado de la fuerza por parte del personal militar dentro del territorio nacional. Son de obligatoria difusión, capacitación, entrenamiento y cumplimiento por el personal militar.

Artículo 7.­Situaciones que determinan el uso de la fuerza Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones: a) En cumplimiento de la misión asignada. b) Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección. c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares. d) Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.

En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.

Artículo 8.­Acciones para el empleo de la fuerza Las acciones que el personal militar debe seguir, cuando haga uso de la fuerza en el ejercicio de la función militar, siempre y cuando la situación operacional lo permita y no se encuentre en riesgo su vida o integridad física, son las siguientes: a) Acción de advertencia. b) Acción disuasiva. c) Acción intimidatoria. d) Acción de rechazo.

CAPÍTULO II APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE EMPLEO DE LA FUERZA Artículo 11.­Uso necesario de la fuerza El Comandante de la operación ordena el uso necesario de la fuerza, teniendo en cuenta los procedimientos establecidos en el reglamento correspondiente.

Artículo 12.­Legítima defensa y principios de proporcionalidad e inmediatez El uso necesario de la fuerza está directamente relacionado con el ejercicio de la función militar, debiendo primar la legítima defensa y los principios de proporcionalidad e inmediatez, en el caso de acto hostil definido en el inciso c) del artículo 7.

TÍTULO III JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA MILITAR POLICIAL CAPÍTULO ÚNICO JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Artículo 13.­Acciones del personal militar Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú.

III. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Argumentos de la demanda Los recurrentes manifiestan en el texto de la demanda (fojas 1 a 17), que las cuestionadas disposiciones violan los artículos 137º y 165º de la Constitución, referidos al control y el manejo del orden interno, toda vez que la Carta Política establece un espacio de acción claramente restringido a las Fuerzas Armadas. Por tanto, la presente ley viola dicho mandato constitucional (fojas 5).

Aducen que de acuerdo con el artículo 137º de la Constitución, las Fuerzas Armadas únicamente pueden asumir el control del orden interno cuando se haya dado una declaratoria del estado de emergencia y que dicha intervención solamente puede ser autorizada por el Presidente de la República. El hecho que el primer párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166 faculte a las Fuerzas Armadas para que intervengan en el

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control del orden interno en zonas no declaradas en zonas de emergencia genera una infracción directa a la Constitución (fojas 6).

Complementariamente al petitorio, los demandantes sostienen que la Constitución Política faculta de forma exclusiva a la Policía Nacional del Perú a garantizar, mantener y restablecer el orden interno, de acuerdo con el artículo 166º de la Carta.

Por ende, la ampliación de facultades a las Fuerzas Armadas en desmedro de la Policía Nacional por parte de una ley constituye una violación directa a la Carta Política.

Sobre la facultad que tienen las Fuerzas Armadas para el uso de la fuerza letal previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166, los demandantes consideran que viola los artículos 1º y 2º, numeral 1) de la Carta, conforme a la dignidad de la persona y el respeto al derecho a la vida, los cuales constituyen el fin supremo del Estado. En este sentido, sostienen que es contrario al fin mismo del Estado que las propias entidades encargadas de velar por la protección y seguridad de los ciudadanos puedan hacer uso de la fuerza letal cuando: a) se esté cumpliendo la misión asignada; b) se actúe en legítima defensa; o c) se enfrente a un acto hostil (fojas 12). Por esta razón, solicitan al Tribunal Constitucional que se declare la inconstitucionalidad de esta disposición por constituirse en una violación directa a la Constitución.

segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166, argumenta que la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas está permitido siempre y cuando estas no sea empleada de forma arbitraria, sobre la base de lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este sentido, el Reglamento de la Ley N.º 29166, publicado mediante el Decreto Supremo N.º 012­2008­DE­CCFFAA regula las situaciones bajo las cuales se puede hacer uso de la fuerza letal. En este sentido, se determina que la fuerza letal: i) no está dirigida per se a causar la muerte, puesto que es solo una probabilidad; y ii) que esta acción es el último recurso que tiene el personal militar (fojas 51).

En resumen, concluye que una interpretación sistemática de la Ley N.º 29166 y su respectivo Reglamento lleva a que el empleo de la fuerza letal se rige por los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad y bajo el criterio de ser el último recurso en los casos y situaciones planteadas expresamente en los artículos 5º y 6º del Reglamento (fojas 52).

Audiencia Pública

En el desarrollo del proceso, el 28 de noviembre de 2008 la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Instituto de Defensa Legal presentaron de forma conjunta un amicus curiae (fojas 71).

La audiencia pública se realizó en la sede del Tribunal Constitucional el 13 de febrero de 2009 en la cual las partes se reafirmaron en los argumentos presentados en sus respectivos escritos.

Contestación de la demanda

IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

El 8 de enero de 2009, el Congreso de la República radica ante el Tribunal Constitucional a través de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, el escrito de contestación de la demanda, solicitando que se declare infundada la totalidad de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Grupo Parlamentario Nacionalista (fojas 34 a 62).

§1. Delimitación de la controversia §2. Las Fuerzas Armadas y la Constitución §3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados de excepción §3.1 La Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia. §4. La Ley N.º 29166 y el apoyo de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia §5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas §5.1 La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal §6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas §7. El concepto de enemigo en la Ley N.º 29166 §8. La Ley N.º 29166 y el fuero competente

Con respecto a la presunta inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166 frente a los artículos 137º y 165º de la Constitución, sostiene que a partir de una lectura sistemática de las normas se debe diferenciar entre la posibilidad de que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno bajo un estado de emergencia y la labor de apoyo a la Policía Nacional en zonas no declaradas en estado de emergencia (fojas 38).

De forma complementaria argumenta que la legislación peruana ha regulado otras situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en zonas no declaradas en estado de emergencia, como ocurre en el caso de la Ley N.º 28222, la cual permite la actuación de las Fuerzas Armadas ante casos de terrorismo u otros que atenten gravemente contra el orden interno que sean de similar gravedad (fojas 38). Asimismo, hace referencia a la Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú, Decreto Legislativo N.º 438, la cual le encarga la seguridad y vigilancia de Puertos y Muelles (fojas 39).

Con respecto a la posibilidad de que las Fuerzas Armadas hagan uso de la fuerza letal, de acuerdo con lo establecido en el

V. FUNDAMENTOS §1.Delimitación de la controversia 1. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Tribunal Constitucional considera necesario analizar la constitucionalidad de las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas, tanto en el marco de lo sostenido en la demanda presentada por los demandantes como en otras disposiciones contempladas en la Ley N.º 29166.

2. Los artículos 44º y 165º de la Constitución Política autorizan

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el uso de la fuerza para el mantenimiento de la seguridad y el orden interno. Sin embargo, todo empleo de las armas, incluyendo el uso de la fuerza debe enmarcarse bajo los principios constitucionales de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad, siendo estos aplicados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y del derecho internacional humanitario ratificados por el Perú, según el artículo IV de la Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

3. Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “en situaciones en que la seguridad del Estado o de los ciudadanos se ve amenazada por la violencia, el Estado tiene el derecho y la obligación de brindar protección contra las amenazas y para ello puede utilizar la fuerza letal en ciertas situaciones. Ello incluye, por ejemplo, el uso de la fuerza letal por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos estrictamente inevitables para protegerse o proteger a otras personas contra una amenaza inminente de muerte o lesiones graves o mantener por otros medios la ley y el orden cuando sea estrictamente necesario y proporcionado”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/11.116,2002, numeral 87).

4. En primer lugar, lo que debe ser objeto de examen es bajo qué circunstancias y en qué condiciones es posible la participación de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno.

5. En segundo lugar, se debe determinar si la prerrogativa de usar la fuerza letal en las situaciones contempladas en el artículo 7º de la Ley N.º 29166 es constitucional.

6. Finalmente, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 78º del Código Procesal Constitucional, este Tribunal deberá examinar la constitucionalidad de otras disposiciones de la Ley N.º 29166 que no han sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad, específicamente: (i) el artículo 5º, relativo a los principios rectores para el uso de la fuerza; (ii) el artículo 10º, sobre la adecuación de las reglas; y (iii) el artículo 13º, referido al fuero competente para conocer de las acciones del personal militar. §2. Las Fuerzas Armadas y la Constitución 7. El artículo 163º de la Constitución establece que “el Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo.

Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley”.

8. Como este Tribunal ya ha establecido, la Constitución Política caracteriza la Seguridad Nacional como un bien jurídico íntimamente vinculado a la Defensa Nacional, más que a la seguridad ciudadana o al llamado orden interno, (Tribunal Constitucional N.º 005­2001­AI/TC Sentencia del 15 de noviembre de 2001, fundamento 2). Expediente el cual debe ser ejercido, según lo determinado por el artículo 45º de la Constitución, con las limitaciones y responsabilidades establecidas en la Carta.

9. Bajo este contexto, se puede afirmar que las Fuerzas

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Armadas, como instituciones subordinadas al poder constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 169º de la Constitución, tienen como misión “la defensa última del Estado, pero de no cualquier forma de Estado, sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa última del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del individuo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota de legitimación a la existencia misma del Estado”.

(COTINO HUESO, Lorenzo. El Modelo Constitucional de las Fuerzas Armadas. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública­Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 107­108).

10. A su vez, la seguridad ciudadana comprende la preservación de “la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 005­2001­AI/TC. Sentencia del 5 de noviembre de 2001, fundamento 2). En este aspecto, la función de garantizar, mantener y restablecer el orden interno le corresponde, de forma exclusiva pero no excluyentemente, a la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 166º de la Constitución.

11. Lo anterior implica que de manera temporal y extraordinaria, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control del orden interno, previa declaración de un estado de excepción y mediante orden expresa del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos, 137º, 165º y 167º de la Constitución.

12. Esto se justifica en el hecho que la formación académica y profesional impartida al personal de las Fuerzas Armadas tiene como objetivo formar al oficial para que pueda defender la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República y la seguridad de sus habitantes, por lo que solamente en situaciones excepcionales y autorizadas por la Constitución es que se permite que estos actúen en el mantenimiento del orden interno, circunscribiéndose a labores de apoyo a la Policía Nacional. (Ver: PALMA, Hugo y San Martín, Alejandro.

Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el Perú­Una visión para el Siglo XXI, Lima: CEPEL, s.f.).

13. Esto queda de manifiesto en el Manual de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas del Perú, adoptado mediante la Resolución Ministerial No. 1394­2004DE/ CCFFAA/CDIH­FFAA del 1 de diciembre de 2004, en el cual se establece que “las Fuerzas Armadas no son policías cuando realizan una operación de seguridad interna; ayudan a la policía a restablecer el orden interno. Se debe evitar asignar tareas a la fuerza militar que no se ajusten a su instrucción y configuración, debiendo poner mayor énfasis en la instrucción de la norma desenvolvimiento de las instituciones públicas y de la vida cotidiana de una sociedad.

Las Fuerzas Armadas que participan en operaciones de seguridad interna deben recibir instrucción efectiva con respecto a los poderes relacionados con el hecho de hacer cumplir la ley: a) uso de la fuerza; b) arresto; c) detención”.

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(Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial N.º 1394­2004DE/CCFFAA/CDIH­FAA del 1 de diciembre de 2004, fundamento 181).

14. Como este Tribunal Constitucional ha establecido anteriormente, el orden interno comprende tres aspectos (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017­ 2003­ AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 8): a) Seguridad ciudadana: Esto implica la protección de la vida, de la integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio público y privado, entre otros; b) Estabilidad de la organización política: Esto se refiere al mantenimiento de la tranquilidad, quietud y paz pública, así como el respeto hacia la legítima autoridad pública; y c) Resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales: Esto incluye las edificaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, entre otros.

En este orden de ideas, la defensa nacional se desarrolla tanto en el ámbito interno como externo. La defensa interna “promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales”.

(Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017­ 2003­ AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 32).

15. La otra situación contemplada por la Constitución se encuentra en el artículo 171º, bajo el cual “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo con la ley”, lo cual debe ser vista como una necesidad de estímulo y beneficio para estas instituciones. (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0048­ 2004­ AI/TC. Sentencia del 1 de abril de 2005, fundamento 118). Otro supuesto previsto por la Constitución se encuentra en el artículo 186º, referido al mantenimiento del orden durante comicios de acuerdo con las disposiciones dictadas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).

A modo de ejemplo, el Decreto Supremo N.º 019­ 07­ DE­ EP regula la participación del Ejército del Perú en las obras de defensa civil y acciones cívicas para el desarrollo económico del país, así como el Decreto Supremo N.º 098­07­PCM, que establece al Plan Nacional de Operaciones de Emergencia del Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI).

16. Como se puede observar, las Fuerzas Armadas tienen una importante función en preservar la institucionalidad e integridad del Estado, apegándose a lo establecido en la Constitución. El Tribunal Constitucional debe resaltar que en los últimos años se han dado avances significativos para que su formación y actuación se de en el pleno respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Sin embargo, se debe reiterar que su actuación para la preservación de la paz y del orden interno está circunscrita a situaciones específicas y excepcionales. §3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados de excepción 17. El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los artículos 163º y 164º de la Constitución, cuya responsabilidad le corresponde principalmente a la Policía Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166º de la Carta, en la cual, de manera excepcional y temporal, las Fuerzas Armadas pueden asumir dicha labor. La Constitución y la ley han establecido las situaciones en las que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden cumplir esta función, tanto bajo estados de excepción como por fuera de ese, señalados en los fundamentos N.º 15 y 19 de la presente sentencia.

18. Los estados de excepción se encuentran regulados en el artículo 137º de la Constitución, el cual comprende dos situaciones: (i) el estado de emergencia (artículo 137º, inciso 1); y (ii) el estado de sitio (artículo 137º, inciso 2). El estado de sitio se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como casos de “invasión, guerra exterior o guerra civil”. En este último postulado se aplica las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, principalmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Aprobados mediante Resolución Legislativa Nº 12412 del 31 de octubre de 1955 y promulgada el 5 de noviembre de 1955).y sus dos Protocolos Adicionales de 1977, (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 25029 del 31 de mayo de 1989 y promulgada el 1 de junio de 1989). entre otras normas complementarias.

Como este Tribunal ya ha establecido en la sentencia N.º 00017­ 2003­ AI/TC, “dado que los supuestos fácticos que ameritan que se declare la vigencia de un estado de sitio son distintos y más graves que los que corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos. (Tribunal Constitucional.

Expediente N.º 00017­2003­AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 105).

19. Sin embargo, el caso que nos ocupa no es la figura del estado de sitio sino la del estado de emergencia, la cual se da “en el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.

Sobre la declaratoria del estado de emergencia (Ibídem, fundamento 69), este Tribunal la ha reconocido como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal. Sin embargo, esto no significa que durante su vigencia,

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el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Constitución otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.

20. Cabe resaltar que de acuerdo con las facultades establecidas en el inciso 18) del artículo 118º y el artículo 164º de la Constitución, la dirección del Sistema de Defensa Nacional recae en el Presidente de la República, quien tiene la facultad exclusiva de decretar cualquiera de los estados de excepción contemplados en el artículo 137º, con el acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. (Ibídem, fundamento 108).

21. De esta forma, la decisión para decretar un estado de excepción no solo radica sobre quién es el competente para tomarla sino que esta figura ha ido evolucionando con el fin de respetar el principio de equilibro de poderes. Por esta razón, la declaratoria exige una fundamentación (político­jurídica) y un progresivo sistema de rendición de cuentas, tanto en el ámbito jurisdiccional como en el político. Si bien la declaratoria de un estado de excepción conlleva a una temporal concentración de poder, ésta se encuentra circunscrita al derecho.

22. El artículo 137º de la Constitución hace una lista general de situaciones que ameriten decretar los estados de excepción refiriéndose a los casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. A su vez, el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos autoriza la suspensión de garantías en los casos de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación y siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico­ política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado.

23. La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y tratados, especialmente el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos.

24. Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la que el Estado peruano se encuentra vinculado por medio de los artículos 3º, 55º y la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como por el artículo V del título Preliminar del

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Código Procesal Constitucional, se debe subrayar que “dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC­8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N.º 8, fundamento 18).

25. Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado).

26. La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 137º de la Constitución, “constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas los derechos, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC­6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N.º 6, fundamento 32). §3.1 La Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia.

27. Frente al caso concreto, este Tribunal Constitucional considera de suma importancia reiterar el concepto que la participación de las Fuerzas Armadas bajo un estado de emergencia implica una ocupación temporal de funciones con la Policía Nacional frente a la preservación del orden interno.

En este sentido, “no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla.

Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente”. (Tribunal Constitucional.Expediente N.º 00017­ 2003­ AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 71), 28. La interpretación de las situaciones previstas en la primera

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parte del artículo 7º de la Ley Nº 29166 diferencia el papel de las Fuerzas Armadas en un estado de emergencia (en la cual puede por orden del poder constitucional asumir el control del orden interno) y el rol que estas deben cumplir en zonas no declaradas bajo estado de emergencia (en la cual su labor es de apoyo a la Policía Nacional).

29. Con relación a la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, la interpretación del artículo 7º de la Ley Nº 29166 debe hacerse en concordancia con las disposiciones y normas establecidas en el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.

Si bien la demanda planteaba la cuestión sobre una posible reforma de facto de la Constitución al considerar que la Ley Nº 29166 desconocía los requisitos planteados en la Constitución para la participación de las Fuerzas Armadas en zonas declaradas en estado de emergencia, y por ende, violando el artículo 206º de la misma, ésta pretensión debe desestimarse puesto que dicha participación únicamente podrá hacerse previa declaratoria de un estado de emergencia, de acuerdo con los requisitos establecidos en el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución 30. Por este motivo, el Tribunal Constitucional concluye que las Fuerzas Armadas tienen, de acuerdo con la Constitución, la facultad de actuar en el mantenimiento del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia por lo que las expresiones “Cuando el personal militar” y “participa” en la primera parte del artículo 7º de la Ley N.º 29166 son constitucionales, debiendo declararse infundada la demanda en este extremo.

Se debe entender que bajo esta situación, las Fuerzas Armadas solamente podrán actuar previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Carta.

31. De forma complementaria, este Tribunal constata que hasta la fecha no existe un marco normativo en el cual se desarrolla los regímenes de excepción contemplados en el artículo 137º de la Constitución y el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente la regulación de los estados de emergencia. La actual normativa constitucional sobre la materia requiere de un desarrollo legal que contenga los siguientes elementos: a) un desarrollo de los conceptos de perturbación de la paz, del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación para establecer los casos y situaciones que ameritan la declaratoria del estado de emergencia; b) el plazo de 60 días establecido en el artículo 137º de la Constitución y la naturaleza excepcional de esta medida;los alcances y características de las limitaciones de los derechos fundamentales establecidos en el inciso 1) del artículo 137º, tomando como base la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo dispuesto en el artículo 200º de la Constitución; c) el establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y político (como la dación de cuentas al Congreso) así como las medidas para establecer veedurías

y misiones de observación de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados sobre la materia.

Con base en lo anterior, este Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a que adopte una legislación que desarrolle, en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, el artículo 137º de la Constitución, tomando como base los criterios establecidos en el presente fallo. §4. La Ley N.º 29166 y el apoyo de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia 32. El propósito de la Ley N.º 29166 es regular las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, lo cual representa un avance significativo hacia la transparencia en el accionar de las Fuerzas Armadas. Los principios rectores de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad reconocidos en el artículo 2º otorga a las Fuerzas Armadas y a los respectivos órganos de control los elementos valorativos para medir la actuación de su personal en cada caso concreto.

Cabe destacar que el 20 de julio de 2008, fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N.º 012­2008­DE/ CCFFAA, mediante el cual se establece el reglamento de la Ley N.º 29166. En el Título II de esta norma se establecen las reglas bajo las cuales el personal militar puede hacer el uso de la fuerza, incluyendo las situaciones en las que se autoriza el empleo de la fuerza letal (artículo 12º).

33. Ahora bien, en el texto de la demanda se solicita que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, principalmente por violar los artículos 137º (estados de excepción), 165º (Fuerzas Armadas), 166º (Policía Nacional) y 206º (reforma constitucional) de la Carta Política.

La disposición considerada inconstitucional es “(…) o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)”.

34. Como se ha establecido anteriormente, la Constitución Política determina que la participación del personal de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno sea temporal y excepcional, dada que esta labor le corresponde a la Policía Nacional. La declaratoria de un estado de emergencia o de sitio son las dos situaciones contempladas por la Constitución para que las Fuerzas Armadas realicen esta labor.

35. En este sentido, el artículo 7º de La Ley N.º 29166 plantea una situación adicional que faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la restauración del control interno en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia. La intención del legislador ha sido la de dotar a las autoridades públicas competentes de herramientas necesarias para preservar la paz y la seguridad en situaciones de apremio que requieren de una respuesta rápida por parte de todos los elementos de la fuerza pública, ante la imposibilidad de la Policía Nacional de contrarrestar esta situación por sus propios medios.

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36. En el presente caso, la pregunta que debe ser absuelta por este Tribunal es si las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.

37. En primer lugar, el problema que radica en el texto cuestionado es que se le reconoce a las Fuerzas Armadas funciones de Policía para situaciones que no son consideradas de emergencia, pudiendo ser llamados a apoyar cualquier tipo de situaciones que traspasen la capacidad operativa de ésta.

De esta forma, se desnaturaliza la función policial reconocida en el artículo 166º de la Constitución.

38. La redacción y el alcance de esta disposición adolece de varias incongruencias e imprecisiones que por su laxitud y estructura anfibológica pueden llevar a una aplicación arbitraria e inconstitucional de su contenido. El principal problema con esta disposición es que no precisa bajo qué situaciones es que las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional en zonas no declaradas bajo el estado de emergencia. Si bien se puede presumir que esta actuación se daría cuando se sobrepase la capacidad operativa de las Policía, no existe en la ley un criterio mínimo que reconozca la excepcionalidad de una medida de esta naturaleza o las situaciones en las que esto es posible, resultando violatorio del artículo 45º de la Constitución que establece que el poder público, por emanar del pueblo, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen, así como de artículo 166º de la Constitución.

39. En segundo lugar, ni el referido acápite del artículo 7º en cuestión ni la Ley N.º 29166 precisan los siguientes elementos para la actuación de las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia: (i) quién es la autoridad competente para decidir cuando se ha sobrepasado la capacidad operativa de la Policía y es necesario el apoyo de las Fuerzas Armadas; (ii) cuáles son las situaciones en las que se puede llamar a las Fuerzas Armadas a actuar en zonas no declaradas bajo estado de emergencia; (iii) cuál es el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional; (iv) cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y (v) si estas medidas implican o no una restricción en el ejercicio de determinados derechos constitucionales.

40. En tercer lugar, la ley adolece de una técnica legislativa que permitiría que las Fuerzas Armadas actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo cualquier situación, el cual puede comprender casos como el bloqueo de una carretera, el control de una huelga, hasta acciones contra el terrorismo o la delincuencia organizada.

41. Para el Tribunal Constitucional, tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía Nacional en la restauración del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales.

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42. Es decir, se podría constituir situaciones de excepción a través de las cuales la autoridad, vía una valoración discrecional de los hechos, adoptaría medidas desproporcionadas que terminarían afectando los derechos fundamentales, amparados en la dicotomía sobre qué principio es el que debe prevalecer, el de autoridad o el de libertad (Ver: APONTE, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad­ Hoc, 2008). El artículo 137º de la Constitución procura que la declaratoria del estado de excepción tenga, a pesar de ser también discrecional, una valoración más apegada a los hechos y a la gravedad del caso correspondiente, de tal manera que se declara pero no se crea artificialmente un estado de excepción. Como bien ha definido este Tribunal Constitucional, la excepción hace referencia a una situación de crisis que pone en riesgo el normal funcionamiento del poder público y que amenazan la continuidad de las instituciones estatales. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017­2003­AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 15).

43. Al respecto la CIDH ha establecido que es “absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común. (…)

Los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador.

Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º 166, párrafo 51).

44. Retomando el Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, esta instruye que “se despliegan generalmente las Fuerzas Armadas cuando los contingentes de la Policía Nacional del Perú no bastan para hacer frente a una situación de grave alteración del orden interno. En este caso, las Fuerzas Armas desempeñan funciones en la comunidad civil que habitualmente incumben a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley especialmente en relación con el uso de la fuerza y de las armas de fuego. Como esas normas no existen en el mismo grado para las operaciones militares tradicionales, deberá prestarse especial atención a la instrucción del personal que participe antes de emprender una operación de seguridad interna”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 1394­2004­DE/CCFFAA/CDIH­FFAA del 1 de diciembre de 2004, numeral 181).

Como se puede constatar, el propio manual de las Fuerzas Armadas advierte que en este contexto se realizan labores para las cuales no han sido entrenadas, debiendo observar las indicaciones que emita su superior y en coordinación con la Policía Nacional, entidad formada y capacitada para hacer frente a situaciones de disturbio.

45. Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal considera que la regla general es que las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución,

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únicamente pueden actuar previa declaratoria de un estado de emergencia.

46. Sin embargo, una interpretación de los artículos 8º y 44º de la Constitución permitiría que en casos de especial gravedad y de forma restrictiva, las Fuerzas Armadas puedan apoyar a la Policía Nacional en el mantenimiento del orden interno, pero circunscribiendo esto única y exclusivamente para las siguientes situaciones: (i) narcotráfico; (ii) terrorismo; y (iii) la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos, aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.

47. El artículo 8º de la Constitución señala que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Como se puede constatar, la Carta reconoce de forma expresa que el combate al narcotráfico debe involucrar a todas las ramas del Estado dado el impacto que esta tiene en la sociedad 48. Para los casos de terrorismo, el fundamento constitucional para el accionar de las Fuerzas Armadas radica en el artículo 44º de la Constitución al establecer como deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.

De forma complementaria, la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país tiene como objetivo que, a pesar de la existencia de una situación de tensión interna, se pueda asegurar el funcionamiento esencial del Estado y la prestación básica de los servicios pùblicos a la ciudadanía, tomando también como fundamento el artículo 44º de la Constitución.

49. En este sentido, los casos de narcotráfico y terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, por ser situaciones específicas de singular gravedad, requieren de la participación de las Fuerzas Armadas aun cuando no se declare un estado de emergencia.

Una interpretación histórica del legislador constituyente bien puede ser útil en el presente caso puesto que no se puede explicar el por qué es que en la Constitución se haya expresamente consignado referencias a la obligación del Estado (con todos los instrumentos constitucionales a su disposición) en lo referido al combate al tráfico ilícito de drogas, el cual tiene dos referencias expresas en el inciso 24) del artículo 2º de la Constitución y el artículo 8º, mientras que en el caso de terrorismo, la Constitución se refiere a esta hasta en cuatro disposiciones (artículos 2.24.f, 37º, 140º, y 173º).

50. Por lo tanto, este Tribunal considera que con respecto a la demanda presentada por los 31 Congresistas de la República sobre la participación de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia es infundada, pero únicamente en los casos de lucha contra el narcotráfico y el terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos; aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.

51. En el presente caso, la expresión “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)” del artículo 7º de la

Ley Nº 29166 deberá quedar redactado de la siguiente forma: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.

52. Sin embargo, a modo de precisar el alcance de esta norma, el Congreso deberá expedir, en un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley en la cual precise el alcance de esta disposición de acuerdo a los siguientes elementos: a) las situaciones referidas al narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional; b) los elementos para determinar cuando la Policía Nacional se encuentra sobrepasada en sus atribuciones; c) la determinación de la autoridad competente para llamar a las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia; d) el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional; e) cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y f) los mecanismos para asegurar la vigencia y respeto a los derechos fundamentales. §5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas 53. La privación de la vida de una persona representa uno de los aspectos más complejos en la regulación del derecho.

Como es bien sabido, no existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privación del derecho a la vida se encuentra justificado, siempre y cuando dicha privación no haya sido realizada de forma arbitraria.

Esta es la línea que ha sido reconocida convencionalmente por los tratados internacionales, tales como el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, entre otros. Si bien estos han sido elaborados para prevenir la actuación arbitraria por parte de agentes del Estado, la jurisprudencia progresivamente ha desarrollado las situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal resulta de acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

54. Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana ha dispuesto que “el uso de la fuerza letal puede constituir una privación arbitraria de la vida o una ejecución sumaria; ello equivale a decir que el uso de la fuerza letal tiene necesariamente que estar justificado por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos. (…) En tales circunstancias,

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el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos o grupos que amenacen la seguridad de todos y, por tanto, el Estado no puede utilizar la fuerza contra civiles que no presentan esa amenaza. El Estado debe distinguir entre los civiles inocentes y las personas que constituyen la amenaza. Los usos indiscriminados de la fuerza pueden en tal sentido constituir violaciones del artículo 4 de la Convención y del artículo I de la Declaración”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/V/11.116, 2002, numerales 88 y 90).

Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones preestablecidas por la ley.

55. En este sentido, aun cuando se esté frente a situaciones limitadas bajo las cuales el uso de la fuerza está permitido por la ley, estas deben orientarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad.

De acuerdo con la CIDH, “la fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”. (Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador.

Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85).

56. Al respecto, cabo destacar que la Organización de las Naciones Unidas ha adoptado los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, la cual establece las siguientes reglas (Ver: Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990): Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en

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caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

De estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso y que más allá de la orden que pueda emanar por parte del superior jerárquico, el criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona. §5.1 La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal 57. En el caso concreto, el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 establece lo siguiente: Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones: a. En cumplimiento de la misión asignada. b. Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección. c. Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares. d. Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.

En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.

58. Como se ha establecido anteriormente, el Decreto Supremo N.º 012­ 2008­ DE/CCFFAA ha desarrollado las situaciones de hecho bajo las cuales se puede autorizar el uso o no de la fuerza letal prevista en el artículo 7º de la Ley N.º 29166.

Sin embargo, a fin de asegurar el respeto a la Constitución, los principios rectores para el uso de la fuerza deben estar contemplados en la ley y no en un reglamento.

59. Este Tribunal considera que la definición de las categorías del artículo 7º es ambigua, pudiendo llevar a una aplicación arbitraria por parte de los oficiales de las Fuerzas Armadas, más allá del reconocimiento de los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y

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razonabilidad previstos en el artículo 2º de la referida Ley. 60. El principal problema de esta norma es que confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurídico aplicable.

61. Esta situación lleva a que nuevamente el legislador haya formulado una confusión entre las funciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, reconocidas en los artículos 165º y 166º de la Constitución Política. Esto debido a que los términos “en cumplimiento de la misión asignada”, “acto hostil” e “intención hostil” son figuras propias de los Convenios de Ginebra que no resultan aplicables sino en el marco de un conflicto armado.

62. De forma complementaria, la mera posibilidad de que se autorice el uso de la fuerza implica la facultad de restringir los derechos a la vida, a la integridad y la dignidad de la persona, reconocidos en el artículo 2º de la Constitución y demás tratados de derechos humanos. Al respecto, este Tribunal considera que la restricción de estos derechos debe ser formulado por el Congreso a través de una ley.

63. Sin embargo, considerando que las Fuerzas Armadas deben tener un marco claro en su actuación y uso de la fuerza, el Congreso deberá adoptar una ley previa en la cual se regule el uso de la fuerza en las siguientes situaciones: (i) la conducción de hostilidades en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados; y (ii) el uso de la fuerza en las situaciones contempladas en el estado de emergencia, o situaciones de tensiones internas, en la cual es aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

64. Para el desarrollo de esta ley, el Congreso deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal: a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal militar se sujetará a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, según sea el caso. b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal solamente se utilizará en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios. c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental. d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal. e) El uso de la fuerza no contemplará el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros. f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan indicios razonables de que las

medidas de fuerza empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas.

65. Con base en las anteriores consideraciones, el segundo párrafo del artículo 7º es inconstitucional, salvo lo referido al literal d) sobre intención hostil, debido a la posibilidad de que se de una aplicación arbitraria de la misma, atentando contra los derechos fundamentales de las personas reconocidos en el artículo 1º de la Constitución así como por ser atentatorio a las funciones establecidas en los artículos 165º y 166º de la Carta.

66. Sin embargo, el Congreso deberá adoptar una ley, en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley que regule el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, dividida en dos partes: a) una primera parte referida al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado amparado por los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977; b) una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados de emergencia, tensiones y disturbios internos de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario. Del mismo modo, estas reglas deberán estar circunscritas a los principios comunes reconocidos por las Naciones Unidas y contempladas en la presente sentencia. §6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas 67. Como se ha establecido anteriormente, la demanda interpuesta por los Congresistas de la República se circunscribió a algunos de los postulados del artículo 7º de la Ley N.º 29166. Sin embargo, y sobre la base del artículo 78º del Código Procesal Constitucional, esto no excluye que este Colegiado examine la constitucionalidad de otras normas de dicha ley, bajo el principio de conexidad.

68. Así, el artículo 5º de la Ley N.º 29166 establece seis principios rectores para el uso de la fuerza. En el caso concreto, el párrafo e), referido a la obligatoriedad establece que “al asignarse órdenes para una misión orientada a la participación del personal militar en acciones relacionada con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza”.

69. El propósito de esta disposición es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presunción de que las órdenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal militar, de acuerdo a la Constitución y la ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades.

70. El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido que el cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta, más aún cuando estas son manifiestamente ilegales. Tanto el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 28º), entre

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otros tratados han reconocido esta regla que actualmente tiene el carácter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional.

71. En este caso, la interpretación de dicho principio de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas reconocida en el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166 será constitucional en la medida que la orden no sea manifiestamente ilegal o contraria a la Constitución.

Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las órdenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fin de respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino también en el ámbito de fondo o sustancial. §7. El concepto de enemigo en la Ley Nº 29166 72. Siguiendo con la facultad conferida por el artículo 78º del Código Procesal Constitucional a este Tribunal para conocer la constitucionalidad, por conexidad, de otras normas de la ley objeto de la demanda, es necesario analizar el artículo 10º de la Ley Nº 29166. Esta disposición establece lo siguiente: Artículo 10.­Adecuación de reglas El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.

73. Si bien el objeto de dicha norma es preparar a las fuerzas armadas para que actúen de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la inclusión del concepto de enemigo es conflictiva con la Constitución teniendo en cuenta el objeto de la Ley Nº 29166.

En la teoría política, el concepto de enemigo ha sido planteado por diversos autores a través de la historia, siendo Carl Schmitt uno de sus principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto de enemigo a través de la dicotomía amigo/enemigo. Esta diferencia entre ellos y nosotros en la política genera un mecanismo de oposición y complementariedad..

La construcción y reconocimiento del enemigo implica la identificación de un proyecto político que genera un sentimiento de pertenencia. Pero, ni la singularización del enemigo, ni el sentimiento de pertenencia, ni la misma posibilidad de la guerra que le dan vida a la relación amigo­ enemigo son inmutables. En este sentido, la oposición o antagonismo de la relación amigo­enemigo se establece solo si el enemigo es considerado público.

Dado que el concepto de enemigo implica el conflicto de visiones contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la supremacía del proyecto político permite al que detenta la autoridad el de usar los métodos que considere necesario para conservar el poder. En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoría ha sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el desconocimiento y negación de derechos fundamentales y garantías constitucionales a los que se considere como tales.

74. En el plano jurídico, el Derecho Internacional Humanitario, a través de los Convenios de Ginebra y demás normas

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concordantes, emplea el término enemigo puesto que su propósito es regular la conducción de hostilidades en el marco de un conflicto armado. Sin embargo, la Ley en cuestión no regula la conducción de hostilidades que la Constitución ampara bajo la figura del estado de sitio sino la participación de las Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia tales como el narcotráfico, el terrorismo o la protección de instalaciones estratégicas para el país.

75. Lo anterior implica que la noción del enemigo se aplica en una ley que tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos.

Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00010­ 2002­ AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y estigmatización.

76. Aceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos.

La manifestación de este tipo de figuras se puede dar bajo los siguientes elementos (Ver: APONTE, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad­ Hoc, 2008, Capítulo III): (i) la dramatización o sobredimensión de la violencia; (ii) la criminalización de problemas sociales, económicos y políticos; y (iii) la militarización de la función de policía.

77. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, “la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho­ principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”.

(Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0003­ 2005­ AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16).

78 Por este motivo, el término “capacidad del enemigo” empleada en el artículo 10º de la Ley N.º 29166 es inconstitucional y contrario a los principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que esta expresión deberá ser reemplazada por la de “capacidad del grupo hostil”.

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79. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166. §8. La Ley N.º 29166 y el fuero competente 80. El artículo 13º de la Ley Nº 29166 se refiere al fuero competente para conocer de los delitos que se puedan cometer en la aplicación de las disposiciones de esta ley. La referida norma establece lo siguiente: Artículo 13.­Acciones del personal militar Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú.

81. Durante la época del terrorismo, varias medidas excepcionales para el restablecimiento del orden interno fueron adoptadas por el Estado. Sin embargo, el contexto político y social se degeneró de tal forma que esta excepcionalidad se convirtió en lo normal, teniendo como principal consecuencia la ampliación de la competencia de los tribunales militares per se, así como la posibilidad de que este órgano juzgue a civiles. Esta controversia tuvo como punto culminante la facultad del Tribunal Militar para juzgar a todas las personas acusadas por los delitos de terrorismo agravado y de traición a la patria.

82. Esta situación violaba los principios de juez natural, de respeto al debido proceso y de dignidad de la persona (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú. Washington.: organización de Estados Americanos, 2000, párrafo 210). La respuesta del Tribunal Constitucional fue determinar que “las disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al órgano, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido proceso previstas en la Constitución”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 010­2002­AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003, fundamento 106)).

83. Por lo tanto, estableció una línea restringida de interpretación del Art. 173, en el sentido que dicha norma “no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”. (Ibídem. Fundamento 104).

Además, advirtió que “esta última posibilidad no debe entenderse como regla general, sino siempre como una hipótesis de naturaleza excepcional, toda vez que, por su propia naturaleza, las disposiciones del Código de Justicia Militar no tienen por finalidad regular n ­i siquiera en el

procedimiento­los delitos e infracciones cometidos por civiles, sino las cometidas por militares en situación de actividad”.

(Ibídem. Fundamento 107).

84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar. La delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar según las necesidades y situaciones concretas. Antes esta situación, y reconociendo la imposibilidad de delimitar precisamente cuáles son estas situaciones, la jurisprudencia ha establecido parámetros que el legislador podría tomar en cuenta.

85. Esta línea de pensamiento es respaldada por la Corte Interamericana al concluir que “en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte­Sentencia de Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117).

86. Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017­2003­AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia­Sala Penal Permanente. Competencia N.º 18­2004. Vocalía de Instrucción Segundo del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entenderá por delitos de función los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo penal militar: a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional: objeto material. b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad: círculo de autores. c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasión de él.

87. Con base en las anteriores consideraciones, la presunción de los delitos de función establecida en el artículo 13º de la Ley N.º 29166, originados por la aplicación de las disposiciones de esta norma será constitucional en la medida que se interprete y aplique el concepto de delito de función en los términos establecidos en el Fundamento N.º 86 de la presente sentencia.

VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la

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autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

contempladas en conflictos armados internos y en situaciones de tensiones internas, de acuerdo con los Fundamentos N.os 65 y 66 de esta sentencia.

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte inconstitucionalidad. En consecuencia:

la

demanda

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de

a. INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia. b. INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166.

2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la primera parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, se dispone que la parte “cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia” se aplique únicamente previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.

3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.

4. Declarar INFUNDADA el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166, disponiendo que se interprete conforme al Fundamento Nos 69, 70 y 71 de esta sentencia.

5. Declarar INFUNDADA el artículo 13º de la Ley N.º 29166, disponiendo que se interprete conforme al Fundamento Nos 86 y 87 de esta sentencia.

6. EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle el artículo 137º de la Constitución relativo al estado de emergencia y al estado de sitio, de acuerdo con el Fundamento N.º 31 de esta sentencia.

7. EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los Fundamentos N.º 51 y 52 de esta sentencia.

8. EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación referido al uso de la fuerza en situaciones

9. El Tribunal Constitucional considera que en lo relativo al uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, y acudiendo a una sentencia apelativa, esta debe circunscribirse a los principios reconocidos por las Naciones Unidas y establecidos en el Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia.

Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. N.º 00002­2008­PI/TC LIMA MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE CONGRESISTAS VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ Haciendo uso de la facultad establecida por el artículo 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, manifiesto, a través de este voto, mi discrepancia con el criterio asumido por la mayoría para resolver el caso, bajo las consideraciones siguientes: 1.§. Delimitación del petitorio y de la controversia 1. Los congresistas demandantes solicitan que se declare inconstitucional la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que dispone: “Cuando el personal militar (...) participa (...) en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (...)”.

Asimismo, solicitan que se declare inconstitucional el último párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que dispone: “En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”.

2. Consideran los congresistas demandantes que el primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe los artículos 137º y 165º de la Constitución, toda vez que en virtud de estos artículos las Fuerzas Armadas únicamente pueden asumir el control del orden interno en un estado de emergencia cuando así lo dispone el Presidente de la República, mientras que el párrafo cuestionado extiende la intervención de las Fuerzas Armadas a zonas no declaradas en estado de emergencia.

En sentido similar, señalan que el primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe la finalidad de la Policía Nacional prevista en el artículo 166.º de la Constitución, puesto que el párrafo cuestionado dispone que también es competencia de las Fuerzas Armadas el control del orden interno.

Finalmente, aducen que el uso de la fuerza letal previsto en el último párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe los derechos a la dignidad de la persona, a la vida y a la integridad física reconocidos en los artículos 1° y 2°, inciso 2) de la Constitución, pues en virtud de los tres supuestos descritos por el citado artículo 7° las Fuerzas Armadas estarían legitimadas para atentar contra la vida de las personas.

3. Así expuestos los términos de la demanda, estimo que la dilucidación de la controversia se centra en determinar, en primer término, si la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 contraviene los artículos 137º, 165° y 166° de la Constitución. Para resolver ello, resulta necesario elucidar, conforme a la Constitución, quién es el órgano encargado de controlar el orden interno y en qué situaciones lo hace, pues sólo así se podrá confirma la constitucionalidad de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166.

Y, en segundo término, si el último párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe los derechos a la dignidad de la persona, a la vida y a la integridad física, en tanto que se permite a las Fuerzas Armadas el uso de la fuerza letal.

2.§. Control del orden interno 4. Conforme al artículo 166° de la Constitución la “Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno”. Sobre el particular, conviene destacar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0017­2003­AI/TC precisó que la expresión orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía.

5. Por dicha razón, el Tribunal Constitucional, en la misma sentencia, concluyó que la “ejecución de la labores propias del “control del orden interno”, en un estado de normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú, según dispone el artículo 166° de la Constitución”. Ello debido a que la noción de orden interno es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden público como de la defensa nacional.

6. De este modo, conforme al artículo 166° de la Constitución, puede concluirse que el control del orden interno en un estado de normalidad constitucional es de competencia exclusiva de la Policía Nacional, mientras que en un estado de anormalidad constitucional, específicamente, en el estado de emergencia, el control del orden interno puede ser de competencia de las Fuerzas Armadas si así lo dispone el Presidente de la República, caso contrario, el orden interno seguirá siendo controlado por la Policía Nacional.

Dicha conclusión es resultado de la interpretación sistemática de los artículos 137° y 165° de la Constitución, toda vez que en ellos se señala de manera expresa que las “Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República”; contrario sensu, si éste no lo dispone, seguirá siendo competencia de la Policía Nacional, pues no debe olvidarse que conforme a los incisos 4) y 14), del artículo 118° de la Constitución, corresponde al Presidente de la República velar por el orden interno y organizar, disponer y distribuir el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

7. Ello obedece a la propia naturaleza de los estados de excepción, esto es, conjurar situaciones anormales, extraordinarias y extremas de anormalidad constitucional que, por su gravedad, no pueden ser controladas o combatidas mediante el uso de las atribuciones ordinarias de la Policía Nacional, razón por la cual intervienen excepcionalmente las Fuerzas Armadas si así lo dispone el Presidente de la República, toda vez que su función constitucional ordinaria es “garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República”, mas no el control del orden interno.

8. Por estas razones, considero que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe directa y materialmente los artículos 137°, 165° y 166° de la

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Constitución, toda vez que la intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno es excepcional, siempre que se declare una zona en estado de emergencia y así lo disponga el Presidente de la República, supuestos que no concurren en la redacción del primer párrafo del artículo cuestionado, puesto que éste, empleando el verbo “apoyo”, extiende de manera indebida la participación de las Fuerzas Armadas al control del orden interno en zonas ni declaradas en estado de emergencia, lo cual, como he venido señalando, en un estado de normalidad constitucional es competencia exclusiva y no compartida de la Policía Nacional.

9. En este contexto, resulta oportuno subrayar que sobre el deslinde de las funciones militares y de policía en el control del orden interno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha señalado que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que [lasFuerzas Armadas] reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de [1]57civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales” .

Teniendo presente ello, estimo que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 no sólo infringe los artículos 137°, 165° y 166° de la Constitución, sino también el artículo 27° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno sólo si existe orden expresa del Presidente de la República y concurre una situación excepcional de crisis o emergencia, que afecte a toda la población o a una parte de ella, y que constituya una amenaza a la vida organizada de la sociedad, supuestos que no concurren cuando una zona no es declarada en estado de emergencia.

10. Expuesta nuestra posición sobre la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, considero que en este extremo debe emitirse una sentencia reductora, toda vez que tan solo una parte del primer párrafo del referido artículo 7º resulta inconstitucional, esto es, la frase que señala “en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia”.

Por consiguiente, considero que el primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, para que sea constitucional, debe quedar redactado de la siguiente manera: “Artículo 7º.­Situaciones que determinan el uso de la fuerza Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones:”.

En igual sentido, por conexidad, también debe declararse inconstitucional el inciso c) del artículo 7º del Decreto Supremo N.º 012­2008­DE­CCFFAA, en tanto reproduce textualmente la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166.

11. Por otra parte, debo señalar que en los fundamentos 47 a 50 de la ponencia, vía interpretación, se realiza una mutación constitucional de los artículos 8° y 44° de la Constitución, para justificar en qué casos resulta constitucional la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166.

NORMATIVA NACIONAL

Sobre el particular, considero que la mutación constitucional propuesta resulta incorrecta, pues si se realiza una interpretación originalista de los artículos 8° y 44° de la Constitución, podemos llegar a la conclusión de que el constituyente, al momento de redactar los artículos mencionados, nunca pensó, debatió, previó o tuvo la intención de que en virtud de estos artículos las Fuerzas Armadas pudieran apoyar a la Policía Nacional en el control del orden interno en casos de narcotráfico o terrorismo.

La mutación constitucional propuesta también es errónea porque contraviene uno de los límites impuestos a la interpretación constitucional, que es el texto expreso de la Constitución. Y es que, de una simple lectura de los artículos 8° y 44° de la Constitución, estimo que no puede concluirse, como lo hace la ponencia, que la Constitución permite a las Fuerzas Armadas que apoyen al control del orden interno en zonas no declaradas en estados de emergencia en casos de terrorismo o narcotráfico.

Finalmente, considero que la mutación es incorrecta porque los supuestos que se establecen como excepción para que las Fuerzas Armadas apoyen al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, se construyen sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, como por ejemplo, la definición del término “terrorismo”, en donde aún no existe acuerdo ni consenso en la comunidad internacional para elegir una definición precisa; únicamente el artículo 2° de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, identifica ciertos actos de violencia que generalmente se consideran como formas particulares de terrorismo. Es más, en la ponencia se omite precisar cuál es la definición de terrorismo que debe ser utilizada para aplicar la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166.

3.§. Uso de la fuerza letal por agentes del Estado 12. Antes de analizar la constitucionalidad del último párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, considero importante reseñar brevemente la jurisprudencia de la Corte IDH con relación al uso de la fuerza por agentes del Estado, y particularmente, el uso de la fuerza letal.

Ello debido a que este último párrafo del citado artículo 7º señala que el personal de las Fuerzas Armadas puede hacer uso de la fuerza letal en los siguientes casos: a) cumplimiento de la misión asignada; b) legítima defensa; y, c) acto hostil.

13. Sobre el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales, la Corte IDH ha destacado que éste “debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado [2]58 proporcionalmente por las autoridades”. Por dicha razón, la Corte IDH ha precisado que sólo “podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan [3]59 fracasado todos los demás medios de control” ; caso contrario, se afectaría el derecho de las personas a no ser víctima del uso desproporcionado de la fuerza y el Estado incumpliría su deber de usar la fuerza excepcional y racionalmente.

14. Por ello, en un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales, el cual, en principio, debe estar prohibido como regla general. Por dicha razón, la

57. Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.

58. Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 67, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párrs. 51 y 83.

59. Cfr. Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales. Resolución del 30 de marzo de 2006, considerando décimo quinto, y Caso Internado Judicial de Monagas (La Pica). Medidas Provisionales. Resolución del 9 de febrero de 2006, considerando décimo séptimo.

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Corte IDH ha destacado que su “uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler”. Por ello, cuando “se usa fuerza excesiva toda privación de la [4] 60 vida resultante es arbitraria” .

15. En este orden de ideas, debe tenerse presente que según el noveno principio de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir la Ley, las armas de fuego podrán usarse excepcionalmente en caso de “defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

16. En este contexto, la Corte IDH ha enfatizado que el uso de la fuerza letal y armas de fuego debe estar limitado por los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad, toda vez que la fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida equivale a la privación arbitraria de la vida.

Así, el principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos.

Por su parte, el principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la [5]61 fuerza sólo contra las primeras.

17. En este orden de ideas, la Corte IDH concluye que la legislación interna de los Estados debe establecer pautas lo suficientemente claras para el uso de la fuerza letal y armas de fuego por parte de los agentes estatales, así como para asegurar un control independiente acerca de la legalidad de la misma.

No obstante ello, la Corte IDH precisa que una adecuada legislación no cumpliría su cometido si, entre otras cosas, los Estados no forman y capacitan a los miembros de sus cuerpos armados y organismos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos y sobre los límites a los que debe estar sometido en toda circunstancia el uso de las armas por parte [6]62de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

18. Teniendo en cuenta ello, estimo que el último párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 resulta inconstitucional por las siguientes razones: a) Los supuestos (misión asignada, legítima defensa y acto hostil) en los cuales las Fuerzas Armadas pueden hacer uso de la fuerza letal, no establecen pautas lo suficientemente claras para su utilización, es decir, no aseguran que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y con ello se disminuya el riesgo de daños innecesarios, toda vez que la redacción de los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) del citado artículo 7º, por ser imprecisa, puede generar el uso discrecional, ilimitado o excesivo de la fuerza letal, contraviniéndose de este modo los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos en el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución.

Por poner un ejemplo, el inciso c) del citado artículo 7º define que el acto hostil es “un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares”.

Dicha definición (riesgo) resulta imprecisa y atentatoria de los principios de humanidad y necesidad, pues omite señalar que el uso de la fuerza letal es para protegerse o proteger a otras personas contra una amenaza inminente de muerte o lesiones graves; además, en este supuesto el uso de la fuerza letal, necesariamente, no está justificado por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos, pues en su redacción prevé que las Fuerzas Armadas puedan utilizar la fuerza letal contra civiles que no presentan esa amenaza, al señalar que el acto hostil puede ser “un ataque (...) que produce daño (...) de la propiedad (...) privada”.

Es más, la definición de acto hostil establecida por el inciso c) del citado artículo 7º omite señalar que el acto hostil no sólo es un ataque armado, sino que cuenta con un carácter colectivo y organizado.

En este supuesto, a decir de la Corte IDH, el uso de la fuerza letal constituiría una ejecución extrajudicial, en violación flagrante del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo I de la Declaración Universal de Derechos Humanos. b) Los supuestos (misión asignada, legítima defensa y acto hostil) no especifican ni prescriben los tipos de armas de fuego o municiones autorizados a utilizar, es decir, que no prohíben el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado, lo cual contraviene el principio de necesidad y los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos en el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución.

19. De otra parte, considero que el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas en situaciones de paz resulta inconstitucional, porque, en principio, a ellas no les compete controlar el orden interno, y porque el término “fuerza letal”, junto con los términos “acto hostil” e “intención hostil”, son categorías utilizadas por el Derecho Internacional Humanitario en casos de conflicto armado, es decir, no se utilizan en situaciones de paz, tal como inconstitucionalmente lo prevé el artículo 7º de la Ley N.º 29166.

60. Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 68, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 83.

61. Cfr. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 85.

62. Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 77; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 86, y Caso del Caracazo.

Reparaciones. Sentencia del 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, párr. 127.

63. Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.

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NORMATIVA NACIONAL

20. Al respecto, considero pertinente recordar que la Corte IDH ha señalado que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que [las Fuerzas Armadas] reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la [7]63protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales” .

EXP. Nº 002­2008­PI/TC LIMA TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA

21. Ello debido a que en situaciones de paz, los Estados, para hacer uso de la fuerza letal, no pueden utilizar las categorías jurídicas de actos hostiles y/o intenciones hostiles, toda vez que la utilización de dichas categorías como supuestos justificantes para el uso de la fuerza letal se encuentra prohibidos en situaciones de paz y son propias del Derecho Internacional Humanitario, que se encarga, entre otras cosas, de regular los conflictos armados, pues en situaciones de paz cualquier acto de violencia interno es llamado tensión interna y disturbio interno. Ejemplo de tales situaciones son los tumultos o protestas, que si bien pueden acarrear actos de violencia de cierta gravedad o duración (daños a la propiedad privada), no alcanzan, en un sentido estricto, un nivel de organización suficiente para ser considerados actos hostiles y se pueda emplear el uso de la fuerza letal.

Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, expreso este voto singular en parte; por cuanto que disiento de los fundamentos 51º, 52º , 63º, 64º, 66º, 78º y 79º y Puntos 1.a, 1.b, 3, 7 y 8 del fallo contenidos en la sentencia, por las razones que a continuación expongo:

22. Por todas estas razones, considero que el último párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 es inconstitucional por contravenir, directa y materialmente, los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos en el inciso 1), del artículo 2º de la Constitución, por lo que deberá ser eliminado de su redacción. De este modo, el artículo 7º de la Ley N.º 29166, para que sea constitucional, debe quedar redactado de la siguiente manera: Artículo 7.­Situaciones que determinan el uso de la fuerza Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones: a) En cumplimiento de la misión asignada. b) Legítima defensa: Es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección. c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad delas p ersonas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares. d)Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.

Por las razones detalladas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL la frase “en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia” prevista en el primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166 y por conexión el inciso c) del artículo 7º del Decreto Supremo N.º 012­ 2008­ DE­ CCFFAA; asimismo, porque se declare INCONSTITUCIONAL el último del artículo 7º de la Ley Nº 29166, debiendo quedar redactado dicho artículo conforme al fundamento 22, supra.

Sr. MESÍA RAMÍREZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

1. En primer lugar, considero que resulta innecesaria la remisión al fundamento 64º que se hace en el punto 1.a del fallo del proyecto suscrito por la mayoría. Esta discrepancia se funda en que no logro entender cual es el propósito de declarar inconstitucional una disposición – segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166­para luego incorporar una “regla” que subsistiría –como se sostiene en la sentencia suscrita en mayoría­hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia en el plazo de 6 meses.

En mi opinión la norma que es declarada inconstitucional queda expulsada del ordenamiento jurídico conforme lo establece el artículo 204º de la Constitución Política del Perú, por ello, y conforme se ha expuesto en los fundamentos 57º al 62º de la sentencia mi voto es que el punto 1.a del fallo debe quedar redactado de la siguiente manera: Declarar Inconstitucional la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166 que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”.

2. Respecto al Punto 1.b del fallo debo señalar que la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición normativa es la última ratio; debiendo primero agotarse la posibilidad de lograr una interpretación que sea conforme con la Constitución; en este sentido opino que conforme a lo expuesto en los fundamentos 72º al 77º que comparto, sería inconstitucional el sentido interpretativo de la palabra “enemigo” contenida en el artículo 10º de la Ley Nº 29166; sin embargo esta palabra también puede ser interpretada de manera que no suponga un escenario de guerra en el que las personas o los grupos que se aparten de los usos formales del derecho sean considerados como beligerantes y por tanto deban ser eliminados, sino que también puede ser interpretada en el sentido de aquellas personas o grupos hostiles que deben ser repelidos. En mi parecer esta es la acepción contenida en la disposición de la norma sujeta a control constitucional por lo que considero que la palabra “enemigo” debe ser interpretada como “hostil”. Por las consideraciones expuestas mi voto en este extremo analizado es por: Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a palabra “enemigo” contenida en el artículo 10º de la Ley N.º 29166, disponiendo que se interprete dicha palabra como “hostil” 3. Disiento con la redacción expresada en el punto 3 de la parte resolutiva y su remisión al fundamento 51º pues considero que el Tribunal Constitucional no debe redactar las disposiciones

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emitidas por el Parlamento, pretendiendo reemplazar el texto de la norma aprobada por el legislador, con otro. Entiendo que el Tribunal Constitucional ha interpretado el alcance de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 en lo que se refiere al ámbito normativo de la frase “control del orden interno” que se encuentra asociada al apoyo con el uso de la fuerza que pueda brindar las fuerzas armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia.

Así, el Tribunal, en su función de supremo intérprete de la Constitución, de la cual en modo alguno puede ni debe abdicar, ha realizado una interpretación reductora de la frase acotada pues, atendiendo a los fundamentos 32 al 50 una interpretación amplia contravendría la Constitución Política del Perú de manera que ésta se debe interpretar circunscrita únicamente al control de situaciones referidas al narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país.

Por otro lado, no veo la necesidad de conminar al Congreso de la República para que a través de una ley con visos de reglamento se vea obligado, en el plazo de 6 meses, a acotar la autorización que se pueda dar a las fuerzas armadas para que brinde el apoyo necesario para el cumplimiento de sus elevados deberes, como el combate al terrorismo, narcotráfico y a la protección de las instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, pues corresponderá al Ejecutivo evaluar las situaciones que se puedan presentar frente a una posible diversidad de hechos y circunstancias en las que pueda resultar de necesidad recurrir al apoyo de las fuerzas armadas. Más bien, es la labor de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio Público, del Parlamento, del Poder Judicial brindar las garantías respecto de las decisiones que sobre la materia se efectúen; por lo demás la decisión y la autorización para el apoyo de las fuerzas armadas en zonas no declaradas en emergencia se encuentran en el ámbito de las más altas autoridades del Órgano ejecutivo atendiendo a los artículo 118º incisos 4) y 15) y 167º de la Carta política del Estado Peruano. Por ello; suficiente es, entonces, la interpretación de la norma que se propone, por lo que mi voto respecto de este extremo de la demanda es: Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, disponiendo que se interprete la frase “control del orden interno” en el sentido del control de situaciones referidas al narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país.

4. Mutatis Mutandi no suscribo los puntos 7 y 8 del Fallo, por las mismas consideraciones que acabamos de exponer en los puntos anteriores del presente voto.

S. CALLE HAYEN

V.7.3. EXP. N° 006­ 2008­ PI/TC. PLENO JURISDICCIONAL Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022­2007­-GRP, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno.

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 11 de junio de 2008 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Presidente de la República (demandante) vs. Gobierno Regional de Puno (demandado) Síntesis Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022­ 2007­ GRP, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno.

Magistrados firmantes: LANDA ARROYO MESIA RAMIREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ALVAREZ MIRANDA SUMARIO I. Asunto II. Datos generales III. Normas cuestionadas IV. Antecedentes ­Fundamentación jurídica de la demanda y hechos relevantes.­ Contestación de la demanda.

V. Fijación de los puntos controvertidos en esta materia Constitucional VI. Visión panorámica de lo actuado: Iter procesal y Saneamiento VII. Finalidades del proceso de inconstitucionalidad, supremacía constitucional y tipos de infracciones Casos precedentes y línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional El Perú Estado unitario y descentralizado; distribución de competencias VIII. Fundamentos El derecho a la identidad cultural.

El derecho a la identidad cultural y su concretización a través de la jurisprudencia constitucional.

La hoja de coca como expresión de la identidad cultural. Órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural.

Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y función de colaboración del Tribunal Constitucional. ­Las implicancias político sociales de reconocer áreas de cultivo tradicional.

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Excesiva competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno.

Vulneración de los principios de unidad, lealtad, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

IX. Efecto vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad VII. Fallo

EXP. Nº 0006­2008­PI/TC LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de junio de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia: I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra: Los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional 022­ 2007 del Gobierno Regional de Puno y por conexidad los demás artículos.

II. DATOS GENERALES 2.1. Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

2.2. Demandante: Presidente de la República.

2.3. Normas sometidas a control:nArtículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022, emitida por el Gobierno Regional de Puno 2.4. Normas constitucionales presuntamente vulneradas: Artículos 21 y 192 III. TEXTO DE LA NORMA CUESTIONADA Ordenanza Regional Nº 022­ 2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno: “Artículo Primero.­Reconocer a la planta de Coca, como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua – aymara de la Región de Puno.

Artículo Segundo.­Reconocer como zonas cocaleras de cultivo tradicional a las cuencas de: Inambari y Tambopata en la Provincia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en la Provincia de Carabaya; donde el volumen de cultivo guarde estricta relación directa con la carga familiar, el sueldo mínimo vital, o el equivalente a una UIT por mes, mientras no exista otra fuente de ingreso rentable. Asimismo declárese de interés regional el cultivo del arbusto de la hoja de

NORMATIVA NACIONAL

coca debiéndose imponer políticas de revalorización de la misma, como recurso natural y patrimonial de Puno”.

Artículo tercero.­El Gobierno Regional promoverá e impulsará la industrialización de la hoja de coca a través de la microempresa y pequeña empresa con fines alimenticios y medicinales; impulsando la constitución y gestión empresarial de los propios agricultores productores de la hoja de coca en sus propias cuencas cocaleras con la finalidad de generar valor agregado a la hoja de coca; de acuerdo a la Resolución Nº 016­94INDECOPI­CLC, del 27 de julio de 1,994, previa licencia otorgada por el Ministerio de Agricultura y fiscalizado por ENACO. Artículo cuarto: El Gobierno Regional de Puno deberá gestionar un nuevo padrón de productores de la hoja de coca en el ámbito de su jurisdicción (cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya) a través de la Dirección Regional de Agricultura y ENACO de la Región Puno.

Artículo quinto.­Declárese de necesidad e interés regional, la creación del Instituto Científico de Investigación de la hoja de coca de la Región de Puno, con sede en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya, como organismo científico – técnico, autónomo, educativo y promotor, dedicado a efectuar e impulsar estudios sobre las propiedades y virtudes de la hoja sagrada, hacia la humanidad, teniendo en consideración sus características químicas, bioquímicas, farmacológicas y nutracéuticas.

Artículo sexto.­En tanto no exista una política nacional para la protección de la planta de coca, deberá gestionarse la suspensión de la erradicación forzosa y biológica de la hoja de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya por constituirse en un ecodicio; que las fumigaciones destruyen la biodiversidad total de la zona fumigada, eliminando todo tipo de vida, la calidad del suelo y el medio ambiente.

Artículo Séptimo.­Que, el Gobierno Regional Puno, Gestione ante el Congreso de la República la derogatoria del Decreto Ley Nº 22095; ante el Tribunal Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Nº 22095 y exigir una Ley nacional que controle el cultivo de la hoja de coca, que permita una fiscalización a la producción, la productividad, distribución, consumo, comercio e industrialización de sus derivados lícitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro de la planta de hoja de coca del Artículo 2 del apéndice 1, de la lista de estupefacientes de la Convención Única de 1961 en la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Artículo Octavo.­La presente Ordenanza Regional será reglamentada por el Ejecutivo del Gobierno Regional de Puno, en un plazo de treinta (30) días calendario a partir de su publicación, en concordancia con las leyes y dispositivos legales vigentes.

Artículo Noveno.­Encargar a la Gerencia Regional de Desarrollo Económico, la publicación de la presente Ordenanza Regional en el Diario Oficial EL PERUANO. Artículo Décimo.­Deróguese los dispositivos regionales que contravengan a lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional.

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Artículo Décimo Primero.­Dispensar la presente Ordenanza Regional del trámite de lectura y aprobación de Acta.”

IV. ANTECEDENTES 4.1. Fundamentación jurídica de la demanda y hechos relevantes.

Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante interpuso demanda de inconstitucionalidad solicitando, como pretensión principal, se expulse del ordenamiento jurídico Peruano los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional N.º 022­ 2008 emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agrega a su pedido, como pretensión accesoria declarar inconstitucionales los demás artículos de la cuestionada Ordenanza en razón de su conexidad.

Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue aprobada por el Consejo Regional de Puno en sesión ordinaria del día 06 de noviembre de 2007, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno el 04 de noviembre del mismo año, y publicada en el boletín de normas legales del diario oficial “El Peruano” el 28 de febrero de 2008.

En cuanto a la vía procedimental señala que si bien es cierto que la Ordenanza Regional excede su competencia e invade la del Gobierno Nacional y por tanto el proceso competencial sería el correspondiente, también lo es que en el presente caso corresponde el proceso de inconstitucionalidad porque lo que se cuestiona es una competencia atribuida en una Ordenanza, que tiene rango de ley, pues así lo señala el artículo 110 del Código Procesal Constitucional que estatuye que Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.

Agrega que las competencias (exclusivas, compartidas y delegables) de los Gobiernos Regionales están expresamente señaladas en el artículo 192 de la Constitución Política, en los artículos 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, y en los artículos 35 y 36 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, no estableciéndose en ninguna de ellas que sea competencia del Gobierno Regional declarar patrimonio cultural, regional, etnobotánico, etc. a la planta de coca, ni mucho menos reconocer zonas de cultivo de la referida planta según los términos que utiliza la Ordenanza cuestionada. Refiere que las normas antes señaladas forman parte del bloque de constitucionalidad que debe ser respetado por toda Ordenanza y que la emisión de la norma en cuestión rompe el bloque de constitucionalidad constituyendo, en consecuencia, una infracción indirecta de la Constitución Política del Perú.

El recurrente sostiene también que el Estado Peruano es uno e indivisible, que se organiza según el principio de separación de poderes y que no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él, y como tal no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste. Sostiene por ello que debe entenderse que el diseño de las políticas nacionales y sectoriales es competencia exclusiva del Gobierno Nacional, de allí que se ha diseñado en las normas correspondientes cuáles son las competencias de los Gobiernos Regionales precisándose las competencias no asignadas a las Regiones

corresponden al Gobierno Nacional.

Respecto al artículo primero de la Ordenanza en cuestión el actor sostiene que ésta ha violado el principio de Supremacía Constitucional y taxatividad, primero porque el artículo 21 de la Constitución Política del Perú y el II del Título Preliminar de la Ley Nº 28296, “Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación” señalan que ninguna de estas normas encargan dicha competencia al Gobierno Regional; y, segundo porque las competencias asignadas por la Constitución Política, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales tampoco regulan que el Gobierno Regional tenga la facultad de declarar patrimonio cultural a algún bien material o inmaterial. En ese sentido añade que el inciso “i” del artículo 47 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales señala como función específica de éstos “… conservar y proteger el patrimonio cultural…así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región…”, facultad que recae específicamente en el Instituto Nacional de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, según sea el caso, instituciones que conforman el Gobierno Central y no el Regional.

En cuanto al segundo artículo de la norma sometida a control constitucional el demandante señala que esta disposición ha legalizado como zonas de cultivo de coca a todos los valles que están dentro de la circunscripción de su región. Afirma asimismo que el artículo 26 de la Convención Única sobre estupefacientes (firmada por el Estado Peruano en Nueva York el 30 de marzo de 1961) precisa que los Estados Parte de la Convención que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más organismos oficiales con facultad para la designación de zonas de cultivo. Refiere también que siguiendo las recomendaciones de la Convención se ha creado un organismo que diseña la política nacional antidrogas y limita las áreas de cultivo de coca. Esto es posible porque el artículo 8 de la Constitución Política del Perú señala que la facultad de reprimir el narcotráfico corresponde al Gobierno Nacional y el artículo 2º del Decreto Legislativo 824, “Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas”, modificado por ley 27629, dispone que DEVIDA es el organismo encargado de diseñar y conducir la política nacional de lucha contra el consumo de drogas; afirma en consecuencia que la facultad de reconocer zonas de cultivo de coca tampoco es facultad del Gobierno Regional.

Sostiene el actor que los artículos tercero y cuarto de la norma cuestionada son inconstitucionales porque los únicos entes que pueden otorgar licencia para la industrialización y comercialización de la hoja de coca son el Ministerio de Agricultura y la Empresa Nacional de la Coca (ENACO) según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto Ley 22095 y porque además la creación del Instituto de Investigación es potestad del Gobierno Central.

Fundamenta que el artículo sexto de la Ordenanza se equivoca cuando afirma que no existe una política nacional para la protección de la hoja de coca y que su erradicación supone muerte biológica del arbusto; el recurrente sostiene al efecto que el Gobierno ha implementado una política nacional que consiste en la erradicación de cultivos de coca promoviendo la siembra de productos alternativos y que la erradicación biológica está prohibida por el D.S. 004­2000­AG. Considera

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que esta situación provoca un estado de desinformación de la población que conllevaría a un grave problema de inestabilidad social si se repitiera en otras regiones del país.

Expone que el artículo sétimo al buscar la derogatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin efecto una norma que prohíbe la formación de nuevos cultivos y que de ser así se promovería en realidad la elaboración de drogas. Solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, como requiere la Ordenanza, sería igualmente promover el tráfico ilícito de drogas.

Añade a su demanda el hecho de que el Tribunal Constitucional ya ha emitido sentencia, que constituye cosa juzgada, recaída en el expediente acumulado 020­ 2005PI/TC y 021­ 2005­ PI/ TC declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad contra Ordenanzas emitidas por los Gobiernos Regionales de Cuzco y Huánuco que declararon patrimonio cultural de la nación al arbusto de coca. Sostiene igualmente que las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad suponen ley negativa, y son vinculantes a todos los sectores de la población, es decir tienen efectos generales y en consecuencia acarrean la prohibición de emitir una norma igual a la que ha sido declarada inconstitucional. Solicita por ello que el Tribunal adopte medidas eficaces para evitar que esta se vuelva una práctica usual entre los Gobiernos Regionales y se sancione drásticamente al infractor de la Constitución. Considera así que esta nueva ordenanza viola los artículos 201 y 204 de la Constitución Política del Perú pues ha a vuelto declarar patrimonio cultural a la hoja de coca, desafiando abiertamente la disposición del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional disposiciones legales iguales y anteriores.

Finalmente sostiene que la Ordenanza Regional es parte de una estrategia de ruptura del orden constitucional que destruiría la Política Nacional antidrogas y terminaría por favorecer al narcotráfico. Así anexa a su demanda informes emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que solo el 0.75% de la coca producida en las cuencas del Inambari y Tambopata es destinada al uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25% restante va destinado al narcotráfico que en la zona ha generado violencia y muerte.

4.2. Contestación de la demanda El Presidente del Gobierno Regional de Puno, don Pablo Fuentes Guzmán y el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, don Juan Sacachipana Sacachipana contestan la demanda solicitando sea declara infundada en base a lo siguiente: Respecto al exceso o invasión de competencia señalan que esto no es así porque los principios de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los incisos b) y f) del artículo 4º de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, permiten la progresión de las Competencias. Sostienen que dichos principios están en concordancia con los incisos 5 y 10 del artículo 192 de la Constitución. Por todo ello dicen que la Ordenanza Regional 022­2007 se encuentra dentro de la “Competencia Atípica”, porque está en consecuencia se encontraría dentro del marco del ordenamiento jurídico.

Señalan igualmente que el Ministerio de Agricultura tiene como competencia regular la política de desarrollo agrario de

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la Región a través de la Dirección Regional Agraria de Puno fijando los índices de producción, consumo, comercialización, fijación de precios, áreas cultivadas, fijación de fines lícitos, etc. de los productos agrícolas incluida la hoja de coca. Consideran que la referida competencia de la Dirección Regional Agraria es compartida con el Gobierno Regional de Puno de acuerdo al Plan Anual de Transferencia de Competencia. Agregan que no existen normas que prohíban al Gobierno Regional de Puno regular los aspectos del Sector Agrario de su Región y por ende el Consejo Regional (máximo órgano de la Región) puede producir normas jurídicas primarias y secundarias regionales a favor del productor agrario como lo ha hecho con la Ordenanza 022­2007 que regula el tema de la hoja de coca.

Por ello afirman que la competencia asumida es constitucional y así lo prevé el artículo 192 inc. 5, 10 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el artículo 1, 2, 3 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesina.

Sostienen que la Ley, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (28296), no regula expresamente la facultad de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural de la Nación pero que, en cambio, los artículos 1, 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, la Ley 28495, Ley de protección al acceso a la diversidad biológica del Perú, la Ley 28216 que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos así como el artículo 2 inc. b), 11 de la Ley 27811, Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, si regulan esa facultad a favor del Gobierno Regional. Entienden por esto que existe conflicto entre las normas antes señaladas por lo que resulta necesaria la aplicación de los incisos 2, 13, 15, 16, 19 22 y 24 del artículo 2 de la Constitución, así como los artículos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y los incisos 5 y 10 del artículo 192 de nuestra Constitución.

Sobre la afectación a los principios de unidad, lealtad, taxatividad y cláusula de residualidad expresan que el actor interpreta erróneamente la Ordenanza en cuestión porque ésta no tiene la intención de afectar la soberanía ni desintegrar la estructura del Estado.

En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la regulación normativa regional opuesta a políticas nacionales afirman que la Ordenanza no está contra la Política Nacional anti narcótica sino que postula promover espacios de inclusión cultural, económico y social porque consideran que existe ausencia significativa del Estado en la Región que promueva políticas razonables y eficaces garantizando el desarrollo económico de la Región. Por ello solicitan se profundice el proceso de descentralización y se aperturen mecanismos de participación política de la ciudadanía en las decisiones del Estado.

Los recurrentes señalan también que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, es competencia del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, correspondiéndoles a los gobiernos regionales definir, normar, dirigir y gestionar sus políticas regionales en concordancia con las políticas nacionales, significando entonces que en dicho extremo existiría competencia compartida, es decir competencia permisiva para el diseño de políticas en la actividad agropecuaria del sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca, de manera que la Ordenanza Regional cuestionada es parte de la política de desarrollo agropecuario

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de la región Puno, diseñada por la Dirección Regional Agraria Puno, que no se contrapone a las decisiones de políticas del Estado.

Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional cuestionada es válida por estar acorde a la Constitución, puesto que se trata de norma jurídica regional que regula un asunto de interés regional, siendo aplicable los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 24656, es decir está de acuerdo al modelo de interpretación jurídica y al método sociológico en la interpretación constitucional.

Finalmente señalan que el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.º 0020­ 2005­ PI/TC y 0021­2005­PI/TC (acumulado) que declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las Ordenanzas Regionales sobre la Hoja de Coca emitidas por los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco, no es igual al del caso presente porque tiene como premisa menor un supuesto de hecho relevante diferente al caso de la Ordenanza Regional del Gobierno Regional de Puno. Afirman por todo ello que con esta demanda se pretende restringir el derecho fundamental de los pueblos indígenas, especialmente el derecho esencial protegido a favor de las comunidades campesinas y sus miembros, por lo que debe aplicarse lo estatuido en el artículo 2 inc. b), artículo 11, de la Ley 27811, en concordancia con el artículo 1. 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, y artículo 192, incisos 5 y 10, de la Constitución Política del Perú, correspondiendo implementar políticas de desarrollo económico, cultural y social acorde a las particularidades que expresa una propia identidad cultural del sur andino concretamente en la ceja de Selva de la región de Puno.

V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS EN ESTA MATERIA CONSTITUCIONAL De lo expuesto en el escrito de la demanda de inconstitucionalidad y su contestación se extrae que los puntos controvertidos en materia constitucional son: Determinar en quien recae la competencia para declarar patrimonio de la nación a la hoja de coca.

Determinar en quien recae la competencia para declarar zonas de cultivo de la coca.

Determinar si la competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno es excesiva.

Determinar si existe violación a los principios de unidad, lealtad, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

VI. VISION PANORÁMICA DE LO ACTUADO: Iter Procesal y Saneamiento.

6.1. La demanda fue admitida a trámite por resolución de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que el Tribunal consideró que ésta cumplía los requisitos de fondo y forma para su admisión establecidos en los artículos 202 y 203 de la Constitución Política del Perú y artículos 98 y sub siguientes del Código Procesal Constitucional.

6.2. Admitida a trámite la demanda de inconstitucionalidad y de acuerdo al artículo 89 del Código Procesal Constitucional se corrió traslado de ésta al Órgano emisor de la Ordenanza cuestionada, esto es al Gobierno Regional de Puno, y por ello el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr. Juan Sacachipana Sacachipana, interpuso excepción de oscuridad y ambigüedad en el

modo de proponer la demanda. Sostiene que la demanda tiene hechos y pretensiones inconexas, que no tiene orden y que solo se limita a copiar textualmente lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia recaída en el expediente 020­2005­PI/TC y 021­2005­PI/TC. 6.3. A su turno el Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Puno, Walter Gustavo Chávez Mamani, se apersonó al proceso y solicitó la ineficacia del auto admisorio de demanda afirmando que la demanda no cumplía con un requisito de forma, es decir, faltaba anexar el Acuerdo del Consejo de Ministros con la determinación de formular demanda de inconstitucionalidad.

6.4. Mediante resolución de fecha 05 de junio de 2008 el Tribunal admitió como apersonado al proceso al Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr. Juan Sacachipana Sacachipana y declaró improcedente la excepción propuesta por éste fundamentando que la redacción de la demanda para este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni ambigua porque su texto presenta con la claridad suficiente lo que el demandante quiere en su pretensión, que no es otra cosa que la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que por su texto y espíritu hace una declaración en relación a la hoja de coca, que, a decir del demandante, no tiene la facultad para ello.

6.5. En concernencia a la solicitud de ineficacia del auto admisorio de demanda propuesta por el Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Puno este colegiado emitió resolución de fecha 05 de junio de 2008 fundamentando que la Resolución Suprema Nº 052­2008­ JUS, que se adjuntó como anexo de la demanda en versión a la publicación en el diario oficial El Peruano del día 19 de marzo del 2008, dice que la determinación por el Poder Ejecutivo de llevar a cabo la formulación de la demanda que da origen al presente proceso se hizo con el correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que para este Tribunal resultó suficiente y por tanto decidió admitir a trámite la demanda. Sin embargo atendiendo al pedido del Procurador el Tribunal solicitó al Presidente del Consejo de Ministros remitir la copia certificada del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado hecho que se cumplió dentro del plazo fijado por el Tribunal.

6.6. Respecto a la vía procedimental debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el tema de fondo versa sobre el presunto ejercicio excesivo de competencia asumido por el Gobierno Regional de Puno y en consecuencia la demanda debiera tramitarse bajo las reglas del proceso competencial, también lo es que dicha competencia ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza que, como norma con rango de ley, es susceptible de ser cuestionada únicamente mediante el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad que se plantea ante el Tribunal Constitucional en instancia única según lo ha previsto el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el inciso 1 del artículo 202 e inciso 1 del artículo 203 de la acotada. Por su parte el artículo 110 del Código Procesal Constitucional es aplicable al presente caso por cuanto establece que: “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución

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expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”.

6.7. Resueltas las excepciones y cumplidas las exigencias para los procesos de inconstitucionalidad establecidas en los artículos 202 y 203 de la Constitución Política del Perú y artículos 98 y sub siguientes del Código Procesal Constitucional este Colegiado declara saneado el proceso y en consecuencia queda el proceso de inconstitucionalidad en Estado de pronunciamiento de fondo.

VII. Finalidades del Proceso de Inconstitucionalidad, supremacía constitucional y tipos de infracciones: 1. El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa de la Constitución, en su condición de Ley suprema, frente a normas de menor rango que la contravengan y como finalidad mediata impedir la aplicación de dichas normas cuando éstas puedan generar afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos.

2. No está demás recordar que la doctrina ha señalado que la Constitución es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convivencia social y política, y además crea y regula el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma.

3. Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artículo 75º del Código Procesal Constitucional cuando señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.”

Este precepto contiene el principio de jerarquía normativa que nos dice que cualquier otra norma con rango menor está sometida a la supremacía de la Constitución resultando que una norma con rango de ley será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución.

4. En el presente caso están en discusión normas que delimitan el ámbito competencial de distintos órganos constitucionales por lo que, además de la aplicación del principio de jerarquía normativa, es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. Así el artículo 79º del Código Procesal Constitucional establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco

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constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

5.Por otra parte el artículo 75º del Código Procesal Constitucional señala que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el recurrente no ha precisado en qué tipo de infracción incurre la Ordenanza que es sometida a control constitucional. Se afirma en el escrito de demanda que la Ordenanza afecta el bloque de constitucionalidad por lo que estaríamos frente a un caso de infracción indirecta, que significa que existe incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa, b) La regulación de un contenido materialmente constitucional y, c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.

Casos precedentes y línea Jurisprudencial del Tribunal Constitucional: 6. En el año 2005 los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco emitieron las Ordenanzas Regionales 031­2005­GRC/ CRC y 015­2004­CR­GRH y 027­2005­ECR­GRH, respectivamente, que declararon a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico y además reconocieron como zonas de producción tradicional de carácter legal al territorio de sus circunscripciones.

7. Frente a dichas Ordenanzas el Presidente de la República, a través de su representante designado especialmente para ello, demandó la inconstitucionalidad de las referidas Ordenanzas y realizado todo el iter, procesal el Tribunal declaró fundada la demanda en la sentencia recaída en el expediente 020­2005­ PI/TC y 0212005­ PI/TC (acumulados) y en consecuencia expulsó del ordenamiento jurídico dichas normas legales.

8. El presente caso tiene como petitorio la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que ha declarado patrimonio cultural a la planta de coca, razón por la que el Presidente de la República demanda su inconstitucionalidad por considerar que vulnera la Constitución; en consecuencia, nos encontramos frente a un caso similar al resuelto en la sentencia recaída en el referido expediente 020­2005­PI/TC y 021­2005­PI/TC (acumulados) que constituye caso precedente, por lo que en algunos puntos el Tribunal se limitara a ella siguiendo su línea jurisprudencial en forma armoniosa y coherente.

El Perú Estado unitario y descentralizado; distribución de competencias 9. El artículo 43º de la Constitución Política del Perú señala que: “El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”.

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El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente población, que suma miles de millones en algunos casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento básico para gobernar, a órganos especializados para una mejor administración del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es único, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este último el poder recae en un solo órgano que se convierte en dominante de los poderes locales y particulares en los que además la subordinación orgánica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un órgano único sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como “organismos constitucionales autónomos”, que ayudan al desarrollo integral de la política nacional (artículo 189 de la Constitución), con poder incluso para dictar normas de ámbito territorial, pero en atención a las competencias asignadas por la propia Constitución del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razón ésta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese poder no puede ir más allá de lo que la propia Constitución le asigna.

10. Nuestro país tuvo una concepción centralista por muchos decenios y su política gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta que abandonó esa idea y adoptó la descentralización a partir de la Constitución de 1979, apenas hace poco más de 20 años. El proceso de descentralización (artículo 188 de nuestra Constitución) ha tenido en cuenta que el Perú se caracteriza por tener una geografía extraordinaria y que existen pisos altitudinales que van desde los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del mar, que han formado de manera natural microclimas, regiones y microregiones naturales en los que se ha asentado grupos humanos que se adapta a sus circunstancias en los que cada microclima y cada región es radicalmente contrario al otro y precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo humano que genera a su vez costumbres propias como ajenas, totalmente diferentes unos de otros grupos. Como resultado de esto tenemos un país pluricultural, pluriétnico y plurilingüista con tendencia a la descentralización.

11. El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de descentralización que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución) y representan precisamente a los intereses de cada región a la par que se sujetan a políticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitución les ha asignado a estos gobiernos autónomos un conjunto de competencias (artículo 192º de la Constitución) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.

12. El propio Tribunal en los casos precedentes ha señalado que las competencias de los órganos constitucionales pueden ser: a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en

exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes. b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego. c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

13. Las competencias asignadas a los Gobiernos Regionales se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 192 de la Constitución cuando señala que: Artículo 192.­ Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo.

Son competentes para: 1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.

4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad.

5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes.

6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.

7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

14. Las demás atribuciones inherentes a su función las encontramos en el inciso 10 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, que en primer lugar recoge lo establecido por la Constitución, y son:

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Artículo 10.­Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización: Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asigna la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y la presente Ley, así como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno.

1. Competencias Exclusivas Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes: a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectoresproductivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia.

I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa.

2. Competencias Compartidas Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes:

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a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles.i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. 15. A todo esto hay que agregar lo dispuesto en la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación que establece que: Artículo I.­Objeto de la Ley La presente Ley establece políticas nacionales de defensa, protección, promoción, propiedad y régimen legal y el destino de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación.

Artículo II.­Definición Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano material o inmaterial­que por su importancia, valor y ­ significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las limitaciones que establece la presente Ley. 16. Tratándose en el presente de temática de puro derecho es preciso verificar si el Gobierno Regional de Puno emitió la Ordenanza de acuerdo a los criterios establecidos por la Constitución Política del Perú, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación que establecen los principios de unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

VIII. Fundamentos 17. Antes de ingresar a las cuestiones propuestas, este tribunal considera necesario dejar establecido su posición institucional con relación al derecho a la identidad cultural que ha sido alegado por la parte emplazada como sustento para ejercer su competencia como Gobierno Regional al declarar a la planta de la Hoja de Coca como patrimonio Regional, cultural inmaterial en la Región Puno. El Tribunal considera

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que esta es una ocasión pertinente para precisar algunos de los contornos del alegado derecho a la identidad cultural, así como reiterar nuestra línea jurisprudencial con relación a la relevancia histórica y cultural del cultivo así como del uso tradicional de la hoja de coca, por parte de las diferentes comunidades que integran nuestro territorio nacional. Esto porque, no es la primera ocasión en que este Colegiado debe deslindar su postura con relación al uso tradicional de la hoja de coca y su incidencia en las competencias de los gobiernos regionales.

8.1. El derecho a la identidad cultural 18. El derecho a la identidad cultural fue introducido como “novedad” en el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2°, inciso 19), el derecho de toda persona: “19) A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”.

19. La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico” [1]64 ; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie.

20. La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”, ha merecido también atención de la comunidad internacional. Así, el artículo 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “Artículo 27.­En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

21. El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semántica que tiene el término “vida cultural” utilizado en el dispositivo, su interpretación no debe restringirse sólo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no sólo a los grupos étnicos.

64. [1] Azkin, Benjamín, Estado y Nación, FCE, México, 1968, pág. 34.

22. A partir de esta consideración, y conforme lo señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Esto significa, considerando lo hasta aquí expuesto, que el artículo 2°, numeral 19) de la Constitución, que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, se robustece en su interpretación a la luz del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad internacional, en la medida que el Perú ha ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también, que conforme al artículo 55° de la Constitución, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional”.

8.2. El derecho a la identidad cultural y su concretización a través de la jurisprudencia constitucional.

23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a la dimensión de la protección constitucional que otorga el artículo 2°, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposición, (...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). (STC 0020­2005­AI/).

24. En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los derechos que reconoce la Constitución en el mencionado artículo 2°, vistos en conjunto con lo previsto en el artículo 21°, y a partir de la dimensión constitucional de la dignidad humana como premisa antropológica, (...) constituyen la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 0042­2004­AI/).

25. La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa

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índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del que hacer humano –material o inmaterial­que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (...)

26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se refiere el artículo 21° de la Constitución [2]65 han sido valorados como expresión del patrimonio cultural materializado.

8.3. La hoja de coca como expresión de la identidad cultural

27. En tal sentido, la identidad que se construye a través de representaciones o manifestaciones culturales concretas o materiales, expresa una doble dimensión de la cultura. Por un lado, constituye expresión de la “obra cultural” de un pueblo o grupo social, como puede ser un monumento, una construcción, un telar, o una determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la “identidad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir de su constitución como expresión cultural de un grupo social. Esta comprensión emocional de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a convertirse en expresión de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello, debe ser tutelada por el Estado en el marco del artículo 21º de la Constitución.

28. De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de representación.

Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia.

Pueden ser de diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.

29. La protección que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificación de qué debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N.° 28296), dispositivo destinado a establecer políticas nacionales de defensa y protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación. El artículo II de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes del mismo en los siguientes términos:

30. En este sentido, este Colegiado ha tenido ocasión de establecer que, aunque en el marco de lo que establece la Convención sobre la protección del patrimonio Mundial cultural y natural, aprobado por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita por el Perú, el 24 de febrero de 1982, “(…) la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material”; ello sin embargo no “no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.” (STC 020­2005­AI/TC FJ 104) 31. Con relación al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este Colegiado ha precisado que se trata del, “(…) conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.” En tal sentido hemos establecido con relación a la hoja de coca que: “(…) en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución.

De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución).

(STC 020­2005­AI/TC FJ 106) 32. De este modo, cabe resaltar la íntima relación del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca como parte de un conjunto de prácticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro país, con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución que protege el derecho a la identidad étnica y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como expresión del pluralismo que constituye el principio que define al Estado Constitucional y democrático de Derecho.

33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado Constitucional

65. [2] Artículo 21°.­Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado (...).

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el reconocimiento del Derecho a la identidad cultural, genera per se un derecho o comporta la habilitación de competencias de modo que cualquier estamento del Estado pueda declarar que determinada práctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nación.

8.4. Órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural 34. La cuestión que debe responderse en este caso estriba, entonces, en establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada su competencia paradeclarar al cultivo de la hoja de coca “(…) como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua – aymara de la Región de Puno”, tal como se lee en el primer artículo de la Ordenanza Regional que se cuestiona en este Proceso.

En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo (a través del Ministerio de Justicia) contra la Ordenanza Regional Nº 022­2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno tiene antecedentes­como ya se adelantó­en las sentencias recaídas en los expedientes 0020­ 2005­ PI/TC y 0021­ 2005­ PI/TC (acumulados), en las cuales el Supremo Intérprete declaró inconstitucionales ordenanzas similares a la actual, emitidas por los Gobiernos Regionales de Huánuco y Cuzco.

34. En dicha sentencia recaída en los expedientes ya mencionados el Tribunal Constitucional exhortó: 1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. En este tema el TC señaló textualmente en el fundamento 111 que: “Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú.

Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).

Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.”

2) Al INC a evaluar la conveniencia técnica de esa declaración como patrimonio cultural inmaterial 3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar el Programa de Desarrollo Alternativo. En este otro punto el Tribunal fundamentó que: Fundamento 146: “Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo

posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002­2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006­2005­PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto­erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca” 8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y función de colaboración del Tribunal Constitucional.

35. Han transcurrido poco más de dos años desde que se dictó la aludida sentencia, que tiene efectos erga omnes, y el Congreso de la República aun no ha cumplido con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. Vista la directa relación con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución, este Colegiado considera que dada la directa relación con los conflictos sociales y jurídicos que viene propiciándose a raíz de la falta de actuación del legislador a efectos de satisfacer la razonable aspiración de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se ha ido configurando un supuesto de omisión legislativa que es posible de control por parte de este Colegiado.

36. En efecto conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no sólo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que también, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inacción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitución. En tal sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que estamos frente a un supuesto de omisión legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligación de legislar; c) la posibilidad de integración por parte del órgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuación del órgano jurisdiccional. [3l 66

66. [3] Así en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán: Cfr. Sagüés, Nestor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, segunda edición, Ed. Astrea, Bs. As. 1997, p. 95.

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37. Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, como lo hace por ejemplo la Constitución portuguesa de 1976[4] 67 o la brasileña de 1988[5]68 , no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no sólo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no sólo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

38. Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis básica respecto del valor de la Constitución como marco, pero también como orden fundamental. En tal sentido como lo ha precisado Alexy, “Lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible” [6]69 39. En este esquema metodológico, puede establecerse que el control de la acción positiva del legislador, está en directa relación con lo que es “constitucionalmente imposible”.

Cuando la actividad del legislador a través de la ley incursiona dentro de este ámbito, la actuación del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisión prohibida por la Constitución.

En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es “constitucionalmente necesario” y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es “solo constitucionalmente posible” se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”.

Constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”.

40. Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no serían posibles de atender, puesto que el Estado

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Constitucional se sustenta no sólo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales.

41. En esta dirección la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en[7]70 este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales .

Omisiones de la Ley y omisiones del legislador 42. Establecida la necesidad del control de las omisiones del legislador, conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele presentarse estos supuestosde control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la doctrina suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley. Las primeras están referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamenta.

Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que, como ha señalado la jurisprudencia [8]71 alemana, se constata, “la exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio” . De ahí que el parámetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdad.

43. Respecto a la configuración de una omisión absoluta o total, la doctrina discute si esta se presenta sólo después de transcurrido un lapso de tiempo prudencia enque la acción legislativa no se ha desarrollado o ella puede deducirse del simple mandato constitucional y opera desde el momento mismo de la promulgación de la Constitución. En este sentido, como lo ha manifestado Villaverde Mendez, “El deber constitucional no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el momento en que la Constitución está vigente; aunque la fijación de ese momento quede al albur de la decisión del legislador. Si el legislador puede decidir sobre cuándo cumplir con el permiso o la orden constitucional, su inactividad no puede interpretarse sin más contraria a la Constitución”.

67. [4] “Art. 279.­Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que la dicten en un plazo razonable”, este artículo fue modificado en 1982, permitiendo el control de las omisiones al Tribunal Constitucional.

68. [5] “Art. 103.2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se haga en treinta días.”

69. [6] Alexy, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Trad. De Carlos Bernal, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 66, Madrid, 2002, p. 22.

70. [7] Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. pag. 203 71. [8] (wilkürlicher gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss), Cfr. Fernandez Rodríguez, J. J. “La inconstitucionalidad por omisión en Portugal”, en Revista de Estudios Políticos Nº. 101, 1998, pg. 336.

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44. Siendo ello verdad, no obstante, tratándose de derechos fundamentales, el silencio del legislador no puede quedar sujeto a el derecho comparado también hadesarrollado una serie de mecanismo a efectos a ese “albur de la decisión del legislador” como si tratara de una simple promesa que el tiempo termine por extinguir, en la medida que corresponde a los jueces la tutela de los derechos constitucionales en el actual Estado Constitucional, y son ellos quienes pueden establecer una línea de diálogo y comunicación con el Poder Legislativo a través de sus sentencias.

45.En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en eltiempo. A) en primer lugar la apelación al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisión; b) la fijación de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teoría del plazo razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisión (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa.

Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisión, no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un plazo razonable remedie esa omisión, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez constitucional, una nueva impugnación de esa misma ley abocará a que se declare, ahora sí, nulo el precepto en cuestión.

Omisiones constitucionalmente explícitas y omisiones de configuración jurisprudencial 42.En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explícita por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su configuración o regulación. Los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.

43. Distintos son los supuestos en que la constatación de la omisión, sólo se pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constatación en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa. Aquí se trata de concebir a la acción de los órganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las cláusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se trata de la vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana.

44. En este sentido, conviene precisar en este punto, que

las omisiones constatadas a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204º de la Constitución y los artículos 81º y 82º del Código Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales.

Configuración de un supuesto de omisión legislativa por delimitación jurisprudencial en el presente caso.

45. Tal como ya ha quedado establecido en el fundamento 34, este Colegiado ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la relación entre el derecho a la identidad cultural previsto en el artículo 2.19 de la Constitución y la necesidad de que el legislador actúe en el marco de sus competencias declarando la naturaleza de patrimonio cultural inmaterial del cultivo de hoja de coca. En dicha ocasión este Colegiado dispuso de manera precisa: “Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación.

En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).

Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley Nº 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.”

46. Con base en este precedente jurisprudencial este Tribunal está en condiciones de establecer que dado el tiempo transcurrido desde entonces (más de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de omisión legislativa por delimitación jurisprudencial del derecho a la identidad cultural previamente desarrollado por este Colegiado y que incluye entre sus supuestos normativas, la necesidad de que el Estado actúe reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales, entre ellas, la relevancia cultural milenaria del cultivo y utilización tradicional de la hoja de coca en las diferentes comunidades y espacios geográficos de nuestro país.

47. En este sentido, el Tribunal considera que el legislador está obligado a actuar en la próxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amazónicas que ven reflejada parte de su identidad constitucionalmente reconocida, en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Esto además en la necesidad de prevenir permanentes conflictos frente a la frustración que general la inactividad de los poderes públicos con relación al reconocimiento de este tipo de derechos tan profundamente arraigados en la cosmovisión de las diferentes nacionalidades

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y culturas que habitan en nuestro territorio nacional.

Sobre las cuestiones planteadas en el presente caso 48. Resta ahora analizar si la actuación del Gobierno de Puno, invade las competencias del gobierno central con la emisión de la ordenanza materia de este proceso. Esto acarrea dos controversias, una de tipo formal y la otra de fondo.

La primera está referida al accionar del Gobierno Regional de Puno, el cual no puede declarar a la hoja de coca como patrimonio cultural, pues no es competencia que le esté asignada taxativamente por la Constitución o demás leyes.

El propio Tribunal ha expresado en los fundamentos 85 y 86 de la citada sentencia que la declaración de patrimonio cultural es responsabilidad del Gobierno Nacional a través del Instituto Nacional de la Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación.

“Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Culturalde la Nación; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de la Ley N.º 28296 — Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la Constitución) y se realicen en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192º de la Constitución”.

Y la de fondo sería la supuesta “inconstitucionalidad por omisión” del Congreso de la República y el INC. Sin embargo el mismo fundamento 111 brinda las facilidades al INC para “evaluar” la conveniencia técnica de declarar patrimonio cultural inmaterial a la hoja de coca “de conformidad con el ordenamiento internacional”, es decir dicha declaración debe ajustarse a las normas internacionales.

49. El Perú forma parte de los países firmantes de la Convención de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de 1961, en la que se adoptó el criterio de considerar a la hoja de coca como alucinógeno. Es por ello que en su informe anual 2007 sobre las drogas, la JIFE recomienda tanto a Perú como a Bolivia adoptar medidas para erradicar la costumbre del “chacchado” de la hoja de coca.

50. Si bien el Congreso debía declarar Patrimonio Nacional a la hoja de coca y el INC evaluar la conveniencia de declararla patrimonio cultural inmaterial, esta debía hacerse de acuerdo al ordenamiento internacional; es por ello que tanto el Congreso de la República como el INC al no haber publicado conclusiones claras y precisas sobre la viabilidad de considerar a la hoja de coca como patrimonio cultural, recaen en la figura de la “inconstitucionalidad por omisión”. La inercia de estos organismos del Estado traducida en silencio e inacción conlleva a la tergiversación de sentencias del

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Tribunal Constitucional y a la promulgación de Ordenanzas como la sujeta a control.

51. Se debe distinguir además que la declaración de la hoja de coca como patrimonio cultural de la Nación tiene dos dimensiones: la primera de tipo jurídico y la segunda de carácter político. En la primera se debe analizar si esta declaración contraviene de alguna forma la Convención Internacional de 1961 y dicho análisis debe ser netamente jurídico. La segunda le corresponde al legislador nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es decir la declaración misma (parámetros, lineamientos, excepciones etc.)

52. El Estado Peruano no ha emitido declaraciones precisas y oficiales sobre el informe del año 2007 sobre las drogas realizado por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de la ONU, en el que se recomienda a los gobiernos de Perú y Bolivia introducir medidas para evitar el uso de la hoja de coca en la industria e incluso como práctica tradicional del “chacchado”.

53. Declaraciones con matiz de opinión afirman que el Gobierno del Perú se encuentra evaluando este informe y su grado de validez, así como que estaría estudiando una posición frente a la temática en comentario, la que tendrá que analizar el informe de la ONU y la realidad que dice que la población peruana que aún conserva dicha tradición del chacchado. La ministra de Justicia, Rosario Fernández, anunció que el Gobierno Peruano evaluará este informe, pues “todo lo que tenga que ver con la mejora y el cuidado de la salud del ser humano tiene que ser atendido”. (Declaraciones vertidas en el diario El Comercio 5 de marzo del 2008).

54. En consecuencia habiendo este Colegiado determinado quien es el órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el artículo 1 de la ordenanza cuestionada resulta inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si la inacción del órgano competente continua y para evitar Ordenanzas masivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución tendría, irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja de coca en relación con la Convención de 1961, desarrollando los motivos, impedimentos, o concordancias existentes en aplicación de la inconstitucionalidad por omisión realizando un desarrollo constitucional expreso. Con ello el TC no ha de estar atribuyéndose funciones distintas a las previstas en la Constitución y en su Ley Orgánica, sino que solo analizaría la viabilidad de la medida en relación con las normas nacionales y las internacionales. Por esto el TC se permite exhortar otra vez a los órganos anteriormente mencionados a establecer los lineamientos claros de la declaración patrimonial cultural de la hoja de coca, es decir los límites y efectos necesarios de la medida en cuanto a los cultivos de hoja de coca a nivel nacional y la política antidrogas del país.

8.6. Las implicancias político – sociales de reconocer áreas de cultivo tradicional.

Artículo 2º de la Ordenanza.

55. El artículo 2º de la Ordenanza Regional Nº 022­ 2007 del Gobierno Regional de Puno reconoce áreas de cultivo

544

tradicional a las cuencas de Inambari y Tambopata en la provincia de Sandia y a la cuenca de Inambari en la provincia de Carabaya. Estas zonas de acuerdo a la descripción de la Ordenanza se dedican al cultivo “tradicional” de la hoja de coca.

56. Este Tribunal considera que para poder emitir un pronunciamiento al respecto debe partir de la realidad de las localidades señaladas y la relación que guardan con otras zonas de vivencias similares. Lo primero que se debe estudiar es el número de hectáreas de cultivo, la producción de la hoja de coca a nivel nacional en las zonas descritas, para luego ver las cifras que se estiman sobre su uso tradicional tanto en la región como en la elaboración de productos industriales a través de ENACO.

57. Según los datos publicados por el Observatorio Peruano de Drogas (OPD) la superficie de cultivo de coca, expresada en hectáreas ha aumentado en el año 2007 dejando la cifra en 53,700 hectáreas. La OPD toma como fuente al Sistema Nacional de Monitoreo en colaboración con la ONUDD (Ver gráfico 1. Elaboración del gráfico OPD – DEVIDA).

58. Esas 53,700 hectáreas producen alrededor de 115 000 TM de coca que es el total producido por el país. De ese número solo 9 000 TM son cultivos legales y aún peor ENACO solo compra 3 500 TM. Con esto llegamos a las conocidas cifras que el total de coca destinada al consumo tradicional o a la industria es del 7.82% y el 92.18% restante es destinada al narcotráfico.

Gráfico 1. Superficie de cultivo de coca, expresada en hectáreas 2000-2007

Has

53,700 55.000

50,300 51,400

50.000

46,700

48,200

46,200

45.000

43,400

44,200

40.000 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Fuente: Sistema Nacional de Monitoreo en colaboración con la ONUDD Elaboración: OPD – DEVIDA

59. Sin embargo son muchas las regiones donde encontramos áreas de cultivo de la hoja de coca, no pudiendo de manera prematura y automática atribuirle todo el total y porcentaje destinado a las zonas referidas en la Ordenanza Regional.

60. El gráfico 2 muestra las áreas de cultivo de la hoja de coca. Así aparecen las zonas de Inambari y Tambopata en la provincia de Sandia y San Gabán en la provincia de Carabaya, todas ellas mencionadas en la cuestionada Ordenanza (Fuente: Perú Monitoreo de Cultivos de Coca. ONUDD. Junio 2007).

61. En la Ordenanza Regional Nº 022­2007 se realza el valor tradicional y patrimonial del recurso en las cuencas de Inambari y Tambopata en Sandia y la cuenca de Inambari en Carabaya, es por eso que se debe analizar la relación que guardan el número de hectáreas cultivadas con el consumo tradicional de la zona y que se detalla en el gráfico número 3 (Elaboración del gráfico OPD – DEVIDA).

Gráfico 2.

Fuente: Perú Monitoreo de Cultivos de Coca.

ONUDD. Junio 2007

Cuenca de Inambari San Gabán en la provincia de Carabaya

Inambari y Tambopata en la provincia de Sandia

545

NORMATIVA NACIONAL

Tabla 2: Perú Monitoreo de Cultivos de Coca. 2000-2007

Años Regiones

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Alto Huallaga

13,636

14,481

15,286

13,646

16,900 16,039

17,080

17,217

Apurímac-Ene 11,475 12,600 14,170 14,300 14,700 15,530 15,813 16,019 La Convención

13,914

San Gabán

s.d s.d s.d 470 2,700 292 446 465

Inambari

1,511 2,520 2,430 2,260 2,000 2,250 2,366 2,864

Aguaytía 2,529

1,051

Lares

Tambopata

13,980 12,170

1,070

510

12,340 12,700

500

917

12,503

1,570

12,747

12,894

1,610

Marañón, s.d 1,250 1,250 450 500 500 968 1,065 Putumayo, Amazonas

Palcazú - Pichis Pachitea

340

350

350

250

300

211

426

1,148

Alto Chicama s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d 400 Total

43,400 46,200 46,700 44,200 50,300 48,200 51,400 53,700

62. En las áreas de San Gabán (Carabaya) e Inambari y Tambopata (Sandia) tenemos un total de 3329 Hectáreas cultivadas que de acuerdo a los datos recogidos anteriormente harían un total de 7129,14 TM de hoja de coca.

63. Según una encuesta realizada por el Instituto de Estadísticas e Informática (INEI) el máximo de consumo tradicional de la hoja de coca a nivel nacional es de 8 800 TM, y esta cifra disminuye anualmente (Según dicha encuesta factores como el de las migraciones influyen en la disminución del consumo tradicional, así también como el nuevo consumo industrial (filtrantes, mates, harina etc.)). En el informe presentado por DEVIDA se señala que ENACO en el año 2007 solo acopió 25,8 TM de hoja de coca de los valles

de Inambari y Tambopata y de la Zona de San Gabán no acopió ni una sola tonelada pues no viene comercializando en esta zona (Informe presentado en la demanda).

64. Ahora sí podemos comprobar con estos datos que solo una parte de toda la producción de hoja de coca está destinada al consumo tradicional de la zona, y el resto (la mayor parte) está destinada al narcotráfico o a otros fines no lícitos.

65. Con la política antidrogas emprendida por el Estado a través de DEVIDA y plasmada en la “Estrategia Nacional de lucha contra las drogas 2007­2011” se busca como segundo y tercer objetivo básico la interdicción y desarrollo sostenible de las áreas productoras de la hoja de coca. Ello implica que

Tabla 3. Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano – Perú 2005. PNUD

DPTO. Y PROVINCIAS

POSICIÓN

DPTOS. Y PROVINCIAS

POSICIÓN

AYACUCHO

PASCO

Huanta

162

Oxapampa

La Mar

175

PUNO

84

Carabaya

118

San Antonio de Putina

115

HUÁNUCO

152

Sandia

Huamalíes

186

SAN MARTÍN

120

Leoncio Prado

157

Tocache

Puerto Inca

194

UCAYALI

Pachitea

Padre Abad

JUNÍN

193

LORETO

151

Chanchamayo

57

Satipo

91

Maynas

80

CUSCO La Convención

101

546

estando en un Estado Constitucional de Derecho (STC N.º 0048­2004­AI/TC (FJ 11)) basado en una economía social de mercado (STC N. º 01963­2005­PA/TC (FJ 3­9)), el Gobierno Nacional ha debido analizar las implicancias que tienen sus políticas en la zona en la que se piensa aplicar el programa y buscar el interés social sin descuidar el desarrollo individual de las personas, garantizando de esta manera su integral desarrollo y el respeto de sus derechos concebidos en la Constitución.

66. De un análisis directo de la situación en la que se encuentran las personas encontramos una realidad que tiene diferentes carencias que son de tipo: • Económico • Social • Cultural – educacional • Institucional

67. El primero por las condiciones y cifras económicas que muestran un panorama desalentador, el segundo por las distintas posiciones en cuanto al consenso y diálogo de la población y el Estado, el tercero por el escaso nivel educacional con que cuentan sus habitantes, y el cuarto por la carencia de reglas claras y de control por parte de las autoridades. En el gráfico 4 se ha elaborado un cuadro comparativo en el que se ubican algunas de las provincias productoras de hoja de coca y el puesto que ocupa en el ranking de pobreza dentro de las 194 provincias con las que cuenta el Perú (siendo 1 el menos pobre y 194 el más pobre) (Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano – Perú 2005. PNUD).

68. Las provincias de Sandia y Carabaya ocupan los lugares 120 y 118 respectivamente, siendo esto un ejemplo de las condiciones económicas de la zona.

69. Según reportes del INEI en los valles de Inambari, Tambopata y San Gabán impera una extrema pobreza, que abarca el 51 % de la población. Entre todos sus cultivos (coca, café, cítricos etc) el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tambopata y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y San Gabán respectivamente. El cultivo que más les favorece es la coca.

70. En el plano social la Defensoría del Pueblo en su informe correspondiente al mes de mayo del presente advierte de un conflicto latente en el distrito de San Gabán provincia de Carabaya. Los problemas están referidos a consecuencias jurídicas de la oposición de los campesinos a la erradicación de sus cultivos de hoja de coca. (Informe Defensorial mes de Mayo del 2008: Distrito de San Gabán, provincia de Carabaya, Caso: Enfrentamiento entre la Policía Nacional y agricultores cocaleros (quienes protestaban en contra de la erradicación forzada de cultivos de coca) en las inmediaciones de la Hidroeléctrica de San Gabán).

71. En el plano educativo, la mayoría de la población campesina solo alcanza la educación primaria.

72. En lo institucional las autoridades distritales se encuentran en un proceso de constantes altercados con el gobierno provincial y regional así como con el nacional por la defensa de sus cultivos de hoja de coca.

73. En la Estrategia Nacional de lucha contra las drogas 2007

– 2011 se desarrollan tres objetivos estratégicos que DEVIDA desarrolla como sigue: 1. PREVENCIÓN DEL CONSUMO Promover el desarrollo e institucionalización de políticas y programas de prevención y rehabilitación del consumo de drogas, desde los gobiernos regionales y gobiernos locales.

2. INTERDICCIÓN Detener y disminuir sostenidamente los cultivos ilícitos, así como la producción, comercialización, tráfico de drogas y delitos conexos.

3. DESARROLLO SOSTENIBLE Generar propuestas productivas, sociales y de infraestructura que sean sostenibles y participativas, orientadas al abandono del cultivo de coca para uso ilícito.

74. El segundo y tercer objetivo se encuentran estrechamente relacionados. La interdicción se ha venido ejecutando con la erradicación de la hoja de coca y el control de ENACO. Sin embargo la propuesta de desarrollo sostenible aún parece poco eficaz por factores como el precio de los productos alternativos, las condiciones de vida y la pasividad con la que estas se efectúan. Los programas internacionales y nacionales, públicos y privados han venido invirtiendo y prestando más apoyo a la zona central (sierra y selva centro) debido a que la mayor cantidad de producción cocalera se encuentra precisamente en estas áreas.

75. El artículo 2 de la Ordenanza Regional al reconocer las zonas de cultivo determina que “el volumen de cultivo guarde estricta relación directa con la carga familiar, el sueldo mínimo vital o el equivalente a una UIT por mes, mientras no exista otra fuente de ingresos rentable. Con este párrafo se condiciona la producción de la hoja de coca en las zonas ya reconocidas con un elemento económico que se configura en la calidad y el nivel de vida de los pobladores. Esto demuestra que de ser más efectivos los programas alternativos, Ordenanzas de este tipo se podrían evitar, e incluso los agricultores optarían por otros cultivos y no necesariamente por la hoja de coca.

76. Entonces los problemas referidos al “desarrollo sostenible” o “productos alternativos” son básicamente: 1. La pasividad política de los encargados de llevar a cabo este proyecto 2. Las condiciones de vida de los pobladores y la inacción por parte del Estado 3.La poca retribución económica que generan estos productos alternativos.

77. Como ya se manifestó anteriormente los proyectos de “cultivo de productos alternativos” aún no se han llevado a cabo a plenitud en la zona, el avance es lento y genera descontento en la población y en las autoridades. La mayoría de estos proyectos han sido efectuados en el centro del país descuidando estas zonas de Puno. Sin apoyo estatal y debido a las condiciones de vida de los pobladores de las cuencas declaradas como aptas para el cultivo de coca, resulta atractiva económicamente esta actividad frente a cualquiera de los otros productos que se proponen. Además el apoyo técnico, la capacitación y preparación para competir en el mercado con estos cultivos alternos es casi nula. La mayoría de estos pobladores no cuentan con servicios básicos, (51% en extrema pobreza), lo que dificulta aún más que sus familias

547

puedan resistir el cambio o la transición entre la hoja de coca y otro producto alterno, ya que el período de adaptabilidad puede ser relativamente largo. El Estado (Nacional, Regional y Local) aún no ha llegado a la zona de forma activa. Su inacción favorece a los comerciantes del cultivo ilícito.

78. El tercer punto relaciona el precio de la hoja de coca (Tanto el precio legal como el ilícito) con el precio de los “productos alternativos”. Aquí es evidente que el Estado no va a poder

NORMATIVA NACIONAL

competir económicamente con los narcotraficantes. El precio promedio anual de la hoja es como lo indica el gráfico 5 (Fuente ONUDD 2008) 79. Sin embargo la ONUDD (Informe 2007 Drogas y Delitos en el Perú situación actual y evolución) ha manifestado que el precio de la hoja de coca varía de acuerdo a la oferta, es decir cada valle puede tener precios distintos de cotización de la hoja.

Gráfico 5. 1989- 2007.

Fuente: ONUDD 2008

80. Del gráfico 6 se desprende que el precio más alto de la hoja de coca se da en la zona de Inambari, casi similar ocurre en las dos áreas cocaleras también reconocidas en la Ordenanza.

Además el mismo informe señala que los precios están sujetos a variación la que es condicionada por los narcotraficantes quienes aprovechan la desesperación generada por las condiciones de vida, para comprar el producto.

81. Los productos alternativos que las Naciones Unidas proponen a través del Estado y de los mismos programas que vienen efectuando en algunas zonas de la Sierra y selva central son el café, el cacao, la palma aceitera, el pijuayo, el arroz, frutales (cítricos), y actividades como la apicultura, la ganadería, la agroforestería etc.

Gráfico 6. Valles Cocaleros 1989- 2007.

Fuente: ONUDD 2008

548

82. Hay que tener presente en esto que no todos los productos mencionados son cultivables en la zona, dadas las condiciones climáticas, riqueza de la tierra y desniveles del terreno en donde se cultiva o realiza la actividad. Así los

productos cultivados en el plan “alternativo” son el cacao, el café, el pijuayo, los frutales (cítricos) que solo crecen en Tambopata (Monitoreo publicado por la OPD). Ver gráfico 7.

Tabla 4. Convenio Perú Naciones Unidas. Proyecto AD/PER/99 Diversificación Agropecuaria

Fuente: Monitoreo publicado por la OPD

83. Ahora, el precio de estos productos no satisface las necesidades mínimas de la población y no tienen punto de comparación con lo que se obtiene con la hoja de coca al vendérsela a los narcotraficantes. Inclusive el precio que paga ENACO es de menos de la mitad, de lo que se obtiene con la otra forma.

84. Programas del gobierno que llegan a la zona como “Juntos” muestran altas cifras de atención, sin embargo esta aún es insuficiente en relación con las necesidades que verdaderamente tiene la población. Las expectativas de atención de este programa por ejemplo son elevadas, pero en última instancia solo sirven para mitigar momentáneamente las necesidades de los pobladores, más no aseguran un programa a largo plazo de desarrollo integral.

Gráfico 8.

85. De lo expuesto hasta aquí podemos encontrar y comprobar que las zonas declaradas como áreas de cultivo tradicional satisfacen la demanda del consumo tradicional e industrial, la cual es mínima en relación a la producción. El resto alimenta el narcotráfico.

86. La Ordenanza Regional 022­2007 del Gobierno de Puno, no es más que una manifestación de la desesperación de los pobladores de la zona por asegurarse las condiciones necesarias de vida mediante una agresiva atención vía políticas públicas de educación, salud, vivienda, etc. que garanticen el período de transición entre el cultivo de la hoja de coca y los otros propuestos, se evitarían conflictos innecesarios y el aumento del narcotráfico en el país.

87. El Estado así no puede reconocer como áreas de cultivo tradicional a las señaladas, pues se ha demostrado que alimenta el narcotráfico, sin embargo puede limitar la producción y las zonas de cultivo a lo necesario para el consumo y la industria, de aceptar esta práctica milenaria del chacchado y oponerse a las recomendaciones de la JIFE. 88. De no lograrse la inconstitucionalidad de la norma además se estaría reconociendo un centro de provisión de insumos para el narcotráfico que constituye un canal de distribución para el narcotráfico internacional de la zona sur del país, que nace en Puno, y crea un canal de distribución por Bolivia y Brasil. (ver Mapas sobre los canales de distribución de la coca en el país. Fuente: ONUDD – Informe 2007 Drogas y Delitos en el Perú situación actual y evolución ­)

Fuente: Programa Nacional de Apoyo Directo a los más pobres “JUNTOS”

549

NORMATIVA NACIONAL

89. De esta manera es necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional 022­ 2007; sin embargo, el Gobierno Nacional debe tomar las medidas necesarias para cambiar la política hasta el momento ejercida, garantizando de esta manera el desarrollo de los pobladores de la zona y del país mediante la lucha contra las drogas en el país y su distribución en el plano internacional.

8.7. Excesiva competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno.

90. En resumen, de lo expuesto en los fundamentos anteriores la competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural y señalar que su cultivo es tradicional, y que por ende puede cultivarse a discreción dentro de la circunscripción del Gobierno Regional de Puno es excesiva, primero porque no es una que esté asignada en la Constitución y en las demás leyes, segundo porque no ha considerado la situación real del destino de la hoja de coca y tercero porque estando la producción, comercio e industrialización de la hoja de la coca relacionada al narcotráfico, según los índices expresados anteriormente, se hace evidente que constituye política nacional la lucha contra el narcotráfico, el consumo de drogas y la masificación e internacionalización de ésta. La Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación es clara cuando establece que: Artículo I.­Objeto de la Ley La presente Ley establece políticas nacionales de defensa, protección, promoción, propiedad y régimen legal y el destino de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación.

8.8. Vulneración a los principios de unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

91. La norma en cuestión vulnera los principios de unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control. Si bien es cierto que la Constitución Política señala que:

Mapa: Informe 2007 Drogas y Delitos en el Perú situación actual y evolución. Fuente: ONUDD

Artículo 191.­Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. También es cierto que la autonomía debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional que dice: Artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que: “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.”

El principio de lealtad regional “…Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna…” (fundamento 44 del caso precedente) “…Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación

Mapa: Nivel de Pobreza en puntos porcentuales. Fuente: ONUDD

550

leal, o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal…” (fundamento 42 del caso precedente).

El Gobierno de Puno pone en riesgo y peligro la Política nacional antidrogas y al propio Estado porque otorga “carta en blanco” al cultivo, producción y comercialización de la hoja de coca que, como se ha visto, está destinado al narcotráfico, vulnerando con ello el principio de lealtad regional impuesto por la propia Constitución. “…En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional…” (fundamento 48 del caso precedente) “…Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad)…” (segundo párrafo del fundamento 49 del caso precedente).

Como se dijo anteriormente ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Gobierno Regional ni la Ley de Bases de la Descentralización le han asignado al Gobierno Regional de Puno la facultad de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural Regional, es decir, esa función no está taxativamente regulada por lo que debe entenderse que es el ente superior, que en este caso es el Gobierno Nacional, quien tiene dicha facultad. La Ordenanza no ha seguido los lineamientos de la Política del Gobierno Nacional y ha asumido competencia que va más allá de lo previsto, por todo ello se ve afecta de inconstitucionalidad.

El artículo 199º de la Constitución señala que “Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente”.

En “la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes.

De este artículo debe entenderse no sólo que los Gobiernos están sometidos a control y fiscalización administrativa sino que

además sus normas pueden estar sujetas a control constitucional cuando, activada la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional asume competencia para ello, tal como ha ocurrido en el presente caso.

IX. Efecto vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad.

92. El Artículo 82 del Código Procesal Constitucional establece que: “…Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación…”

Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley Nº 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepción deducida por el Gobierno Regional de Puno.

2. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022­2008 de la Región Puno.

3. Declarar INCONSTITUCIONALES los demás artículos de dicha Ordenanza por conexidad.

Publíquese y notifíquese.

SS. LANDA ARROYO MESIA RAMIREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ALVAREZ MIRANDA

EXP. Nº 00006­2008­PI/TC LIMA PODER EJECUTIVO FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA

551

1. Suscribo la presente sentencia porque estoy de acuerdo, en parte, con su fundamentación, así como con lo decidido en ella.

2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con respecto a lo consignado, esencialmente, en aquellos fundamentos mediante los que se pretende declarar a la planta de la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación de los que, con el debido respeto por la opinión de los demás miembros del Tribunal Constitucional, discrepo, razón por la que emito el presente fundamento de voto para dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo mi opinión.

3. En efecto, mi principal discrepancia radica en la declaración de la Planta de la Hoja de Coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Cultural de la Nación, lo cual no es un asunto nuevo para este Tribunal, sino que, por el contrario, constituye una ratificación de lo anteriormente expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2005 recaída en los Expedientes N.os 00020­2005­PI/TC y 00021­2005­PI/TC (acumulados), en particular, en el Fundamento Nº 111 y en el acápite N.º 4 de la parte resolutiva.

4. Y no comparto dicha declaración porque es necesario tener en cuenta que no hay información que permita creer que el uso de la planta de la hoja de coca, por medio del chacchado, constituyó una práctica popular en la sociedad incaica. Por el contrario, la costumbre fue introducida compulsivamente por los encomenderos españoles para que los indígenas trabajaran más horas sin descanso. En ese sentido, considero que dicho antecedente histórico, y su posible uso medicinal no la convierten en patrimonio cultural.

5. No hay estudios serios que permitan afirmar que la planta de la hoja de coca, más allá de sus efectos inmediatos, tenga nutrientes; su chacchado tiene como finalidad esencial insensibilizarse para trabajar más allá de las fuerzas de cada trabajador. Lo que el Estado debe propugnar es una mayor nutrición del campesino y mayores niveles de calidad en la alimentación del campesinado.

6. La aceptación de la Planta de la Hoja de Coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Cultural de la Nación solamente obedece a una visión política medrosa que acepta medias verdades para evitar enfrentar la realidad y corregirla.

7. Tiene, en efecto, usos adecuados para evitar el mal de altura y, posiblemente, como energético artificial a desarrollar en la agroindustria, lo cual, sin embargo, no la convierte en Patrimonio Cultural de la Nación con mayor derecho que la maca, por citar un ejemplo. Mucho menos la convierte en un instrumento válido para el ejercicio de la política, pues de por medio está la protección de la vida y la salud de los integrantes de la sociedad, atacada duramente por el tráfico ilícito de drogas, actividad que genera, a su vez, niveles inauditos de corrupción, inestabilidad política y violencia social.

SS. ÁLVAREZ MIRANDA

NORMATIVA NACIONAL

V.7.4. EXP. N.º 000322010PI/TC DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA POR 5,000 CIUDADANOS CONTRA EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY N.º 28705 —LEY GENERAL PARA LA PREVENCIÓN Y CONTROL DE LOS RIESGOS DEL CONSUMO DE TABACO— LIMA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ DEL 19 DE JULIO DE 2011 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

5,000 CIUDADANOS CONTRA EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY N.º 28705 —LEY GENERAL PARA LA PREVENCIÓN Y CONTROL DE LOS RIESGOS DEL CONSUMO DE TABACO— SÍNTESIS Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 3º de la Ley N.º 28705 —Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco—.

Magistrados firmantes MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI SUMARIO I. ASUNTO II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS III. ANTECEDENTES §1. Argumentos de la demanda. §2. Argumentos de la contestación de la demanda. §3. Argumentos de los amici curiae.

3.1 Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

3.2 O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, Campaign for Tobacco Free Kids y Alianza para el Convenio Marco.

IV. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio. §2. Fumar ¿forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad? §3. La prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores ¿limita los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa? §4. ¿Qué finalidades persiguen las prohibiciones de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores y

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de que se pueda fumar en las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos? §5. Limitar el acto de fumar teniendo como finalidad proteger la salud del propio consumidor de tabaco ¿es una finalidad constitucionalmente válida? §6. Reducir el consumo de tabaco como finalidad constitucionalmente obligatoria, a la luz del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. §7. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el subprincipio de idoneidad? §8. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el subprincipio de necesidad? §9. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto? §10. Imposibilidad de adoptar medidas futuras que protejan en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del tabaquismo.

V. FALLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de julio de 2011, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Álvarez Miranda, Vicepresidente; Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto en el que convergen los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, y el voto singular del magistrado Álvarez Miranda, que se agregan I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el artículo 3º de la Ley N.º 28705 –Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco–, modificado por el artículo 2º de la Ley N.º 29517, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 2 de abril de 2010.

II. DISPOSICIÓN CUESTIONADA Artículo 3º de la Ley N.º 28705, modificado por el artículo 2º de la Ley N.º 29517, cuyo texto es el siguiente: “3.1 Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, en las dependencias públicas, en los interiores de los lugares de trabajo, en los espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco.

3.2 Se entiende por interiores o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal. 3.3 El reglamento de la Ley establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados”.

III. ANTECEDENTES §1. Argumentos de la demanda Mediante demanda interpuesta con fecha 30 de noviembre de 2010, los demandantes solicitan que se declare la

inconstitucionalidad el artículo 3º de la Ley N.º 28705 –Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco–, modificado por el artículo 2º de la Ley N.º 29517.

Concretamente, cuestionan el precepto en el extremo que prohíbe el consumo de tabaco en todos los espacios públicos cerrados del país, prohibiendo de esta manera la existencia de establecimientos exclusivos para fumadores, y en el extremo en el que prohíbe el consumo de tabaco en las áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos.

Sostienen que el artículo 8º de la Constitución, se limita a establecer un mandato de regulación del consumo de tabaco, pero no lo prohíbe. Por ello, para proteger el derecho a la salud, el Estado puede introducir ciertas restricciones al consumo de tabaco, pero no puede prohibirlo. En tal sentido, refieren que el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, que a su juicio ostenta rango legal y en cuyas normas se fundamenta, en buena medida, la incorporación al sistema jurídico de la norma cuestionada, no podría prohibir el consumo de tabaco, en tanto la Constitución permite expresamente el consumo de tóxicos sociales.

Manifiestan que la norma impugnada afecta de manera irrazonable el derecho de las personas fumadoras al libre desenvolvimiento de la personalidad, puesto que les impide actuar su libertad de fumar, aún cuando ello no afecta de ninguna manera los derechos de los no fumadores. Y es que –según refieren– la norma prohíbe de manera absoluta el consumo de tabaco en locales públicos cerrados, sin perjuicio de que éstos se encuentren destinados exclusivamente para fumadores, y donde labore personal fumador, además de prohibir de manera absoluta el consumo de tabaco en las áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos. Aducen que en ninguno de los dos casos se afecta de modo alguno el derecho a la salud de los no fumadores.

Sostienen que el Estado no puede sancionar a las personas que en el marco de su autonomía han decidido libremente fumar en lugares acondicionados exclusivamente para ello.

En esa línea, afirman que puede justificarse una restricción a los derechos de las personas fumadoras cuando su ejercicio afecta los derechos de las personas no fumadoras; sin embargo, ella no tiene asidero cuando las personas fumadoras deciden libremente concurrir a un lugar al que solo asisten –igualmente, por decisión voluntaria– otras personas fumadoras.

De otra parte, señalan que la norma cuestionada afecta de manera manifiesta los derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, toda vez que establece una prohibición absoluta de contar con establecimientos exclusivos para fumadores, sin que exista una razón objetiva de por medio.

Refieren que si la finalidad es proteger los derechos de los no fumadores y de los trabajadores bastaría con imponer una medida que garantice sus derechos, por ejemplo permitiendo la existencia de áreas para fumadores especialmente acondicionadas tomando como referencia el Reglamento sobre Valores Límite Permisibles para los Agentes Químicos en el Ambiente de Trabajo, pero sin prohibir la creación de este tipo de lugares solo para personas fumadoras. Por el contrario, refieren, se opta por la alternativa más restrictiva de los derechos de los fumadores, siendo por ende una opción inconstitucional.

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Señalan que el impedimento de la existencia de locales exclusivos para fumadores donde únicamente trabaje personal fumador, no es una medida idónea para garantizar el derecho a la salud de los no fumadores, pues éstos no se encontrarían expuestos al humo del tabaco. Asimismo, sostienen que tampoco resulta idóneo para proteger el derecho a la salud de los no fumadores, la prohibición absoluta de fumar en las áreas abiertas de los centros educativos para personas adultas, puesto que en dicho supuesto, al encontrarse al aire libre, los no fumadores no se encuentran expuestos al humo del tabaco. En esa medida, consideran que la disposición cuestionada no supera el subprincipio de idoneidad, conformante del principio de proporcionalidad.

Aducen que las medidas adoptadas antes de la expedición de la norma impugnada eran idóneas para alcanzar los fines perseguidos, pero menos restrictivas de los derechos de los fumadores y de los derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, pues permitía el consumo de tabaco en espacios abiertos, y en cuanto a los espacios cerrados establecía la posibilidad de un área no mayor del 10% del local para fumadores, la cual debía encontrarse separada del área de no fumadores, dentro de los valores máximos permisibles para sustancias tóxicas y contar con mecanismos adecuados de ventilación y extracción del humo, los que impedían la contaminación del área de no fumadores. Sostienen que durante el tiempo que estuvo vigente la legislación anterior, el Estado no realizó los esfuerzos para que se cumplan las medidas establecidas, de manera que restringir el marco regulatorio solo porque las municipalidades no han ejercido sus funciones fiscalizadoras, es hacer responsables a los administrados por las limitaciones de la Administración, afectándose con ello el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. Asimismo, señalan que existían otras medidas menos restrictivas por las que se pudo optar, como permitir la creación de establecimientos exclusivos para fumadores, donde labore únicamente personal fumador, quienes podrían estar cubiertos por un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Y respecto de la prohibición absoluta de fumar en las áreas abiertas de los centros educativos, consideran que se pudo optar alternativamente por prohibir el consumo del tabaco en los centros educativos únicamente cuando en estos acudan menores de edad o únicamente en los espacios cerrados. En definitiva, aducen que la norma incoada no genera un estado superior de protección para los no fumadores, restringiendo innecesariamente el derecho de los fumadores, motivo por el cual no supera el subprincipio de necesidad.

Sostienen que si el consumo de tabaco en establecimientos exclusivamente para fumadores, donde trabaja personal fumador, no genera ninguna afectación al derecho a la salud de los no fumadores, pues tales personas no acudirían a estos locales, no es razonable que se prohíba. En estos casos la prohibición no haría más que discriminar a los fumadores mostrando intolerancia hacia su elección. Asimismo, refieren que si el consumo del tabaco en espacios abiertos dentro de locales dedicados a la educación adulta como universidades, institutos y escuelas de postgrado, no genera ninguna afectación a la salud de los no fumadores, no es razonable que se prohíba. Por estas consideraciones consideran que la norma no supera el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

NORMATIVA NACIONAL

Finalmente, manifiestan que prohibiendo el consumo de tabaco en lugares exclusivamente para fumadores, de acceso público restringido, se está promoviendo de forma indirecta que aumente el consumo de tabaco en los hogares de los fumadores, afectándose a los niños y niñas de padres fumadores, e incitándoles a fumar en imitación del modelo. §2. Argumentos de la contestación de la demanda El apoderado del Congreso de la República, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por considerar que no vulnera la Constitución. Sostiene, en primer término, que el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y tiene rango constitucional, pues es un tratado sobre el derecho a la salud. Refiere que, conforme a sus disposiciones, el Perú debe dictar medidas idóneas para lograr el cumplimiento de dos fines: 1) reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco; y) 2 reducir de manera continua y sustancial la exposición al humo del tabaco, siendo éstos los objetivos de la disposición impugnada. Considera que en la demanda solo se otorga importancia al segundo de los fines. Manifiesta que no es correcto afirmar que el referido Convenio solo haga propuestas, puesto que lo que hace es establecer obligaciones generales para los Estados Partes, con el objeto de prevenir y reducir el consumo de tabaco, la adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco.

Manifiesta que el precepto solo establece la prohibición de fumar en determinados lugares como los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, las dependencias públicas, los interiores de los lugares de trabajo, los espacios públicos cerrados y cualquier medio de transporte, por lo que no se puede afirmar que estamos ante una tesis absoluta de prohibición.

Con relación a la interrogante de los demandante acerca de por qué tendría que prohibirse el funcionamiento de establecimientos exclusivamente para fumadores, donde además trabaje personal fumador, aduce que debe tomarse en cuenta que el artículo impugnado prohíbe fumar en los “interiores de los lugares de trabajo”, aún en el caso de que trabaje personal fumador. En tal sentido, los demandantes estarían pretendiendo el reconocimiento de una excepción a la referida prohibición, siendo además que en tal supuesto el personal fumador estaría mucho más expuesto a las consecuencias del tabaquismo, pues no solo tendría que soportar tales consecuencias en los momentos en que decide fumar, sino también en los momentos en los que no puede fumar por estar trabajando. En tal sentido, sostiene que en este caso las personas fumadoras no estarían ejerciendo su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad en armonía con el derecho a la salud de los trabajadores del lugar, aún cuando se trate de personal fumador.

Por su parte, con relación a la interrogante planteada por los demandantes acerca de por qué impedir a las personas adultas el consumo de tabaco en una universidad donde cuenten con amplios espacios abiertos y no se afecten los derechos de terceros, considera que resulta contradictorio que se permita la realización de un acto (consumo de tabaco) que trae devastadoras consecuencias para la salud humana, en un lugar (centro educativo universitario) que está

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dedicado a prestar un servicio público (educación) que tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona humana y proporcionarle conocimientos para lograr una mayor calidad de vida; máxime si a dichos centros acuden también menores de edad. Resulta coherente que tales ambientes se encuentre 100% libres de humo de tabaco, para contribuir a la reducción de su consumo y a la protección contra la exposición al humo de tabaco, con lo cual se previenen enfermedades y, por ende, se garantiza la plena vigencia del derecho a la salud. Se trata pues, a su juicio, de una limitación razonable del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

Enfatiza que si bien los espacios libres de humo son una propuesta de la Organización Panamericana de la Salud, ellos constituyen un medio que no solo es idóneo para reducir la exposición al humo de tabaco, sino también para reducir su consumo. Sostiene que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como todo derecho, no es absoluto, por lo que debe ejercerse en armonía con los derechos fundamentales de otras personas y los bienes de relevancia constitucional.

Refiere que el ejercicio de la libre iniciativa privada no debe atentar contra los intereses generales de la comunidad, mientras que el ejercicio de la libertad de empresa no debe poner en riesgo la salud de las personas.

Considera que el fin constitucionalmente legítimo de las medidas adoptadas por la norma impugnada es garantizar el derecho a la salud, pero no solo de los no fumadores, como lo entiende la parte demandante, sino también de los fumadores, lo cual resulta urgente ante la propagación de la epidemia del tabaquismo que produce enfermedades devastadoras. En tal sentido, manifiesta que entre las medidas que el Estado debe adoptar se encuentran aquéllas que son indispensables para la prevención de enfermedades, tal como lo hacen las medidas adoptadas por la disposición incoada que resultan idóneas para la consecución de tal objetivo, motivo por el cual superan el subprincipio de idoneidad del principio de proporcionalidad. Considera que no es correcto sostener, como lo hacen los demandantes, que con la medida impugnada en los hogares los menores se encuentren más expuestos al humo de tabaco, pues según la Organización Mundial de la Salud, el efecto es justamente el opuesto al reducirse el consumo de tabaco, debido a que previene de la iniciación en su consumo al atacar el corazón de su aceptabilidad social, fomentando que los fumadores dejen de fumar más eficazmente que los propios esfuerzos dirigidos hacia los fumadores.

Aduce que la norma anterior a la impugnada, que admitía la habilitación de áreas designadas para fumadores en los locales públicos, a diferencia de la impugnada, era insuficiente para garantizar la plena vigencia del derecho a la salud, pues no existe mecanismo alguno que sea eficaz al 100% para impedir el paso del humo hacia la zona de no fumadores y los sistemas de ventilación no son capaces de evitar suficientemente la presencia de sustancias tóxicas en el ambiente. Afirma que de conformidad con el Dictamen del Proyecto de Ley N.º 2996/2008CR y N.º 3790/2009PE que antecedieron a la dación de la norma impugnada, así como de acuerdo a sendos Informes de la Organización Mundial de la Salud y de la Organización Panamericana de la Salud, el medio utilizado por ella (establecimiento de lugares públicos 100% libre de

tabaco) es el único medio efectivo para garantizar la plena vigencia del derecho a la salud. En tal sentido, refiere que no puede considerarse a la legislación anterior como una medida alternativa, pues no era idónea para garantizar el derecho a la salud, motivo por el cual la norma supera el subprincipio de necesidad conformante del principio de proporcionalidad.

Manifiesta que la creación de establecimientos exclusivos para fumadores, donde labore únicamente personal fumador, tampoco es una medida idónea para proteger la salud, pues los trabajadores fumadores estarían expuestos a las consecuencias del tabaquismo no solo en los momentos en que deciden fumar, sino también los momentos en los que no pueden hacerlo por estar trabajando.

Refiere que cuando la parte demandante propone un seguro de riesgo para los trabajadores de estos establecimientos, no solo reconoce que el trabajar en estos lugares es una actividad de riesgo, sino que propone una medida que no conduce a la reducción del consumo de tabaco, ni a la protección frente a la exposición al humo de tabaco, por lo que tampoco es una medida alternativa frente a la adoptada.

Finalmente, considera que si comparamos el grado de realización de la protección del derecho a la salud y el grado de afectación de los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, puede concluirse que la medida impugnada resulta proporcional en sentido estricto. §3. Argumentos de los amicus curiae 3.1 Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Con fecha 17 de junio de 2011, la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, solicita ser incorporada al proceso en calidad de amicus curiae, presentando el Informe “Análisis jurídico sobre el proceso de inconstitucionalidad contra la reforma de la Ley Nº 28705, Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 29517”.

Mediante resolución de fecha 22 de junio de 2011, el Tribunal Constitucional resuelve declarar procedente dicha solicitud.

A continuación se transcriben las conclusiones de su Informe: • Se reconoce el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud, como un Tratado de Derechos Humanos y, por ende, un Acuerdo que posee rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, el Tribunal Constitucional debiera considerar este instrumento para dar contenido al escueto alcance del derecho a la salud que recoge nuestra Constitución, asumiendo el tema de la epidemia que enfrenta la humanidad (el tabaquismo), definida así por este Tratado y, a partir de estos estándares, verificar la compatibilidad constitucional de la reforma de la Ley N.° 28705 por la Ley N.° 29517. De esta manera el Tribunal Constitucional debiera ratificar la constitucionalidad de las “medidas legislativas” eficaces de “protección contra la exposición al humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos cerrados”, tal cual lo señala el artículo 8° del Convenio.

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NORMATIVA NACIONAL

• Existe mucha información documentada en estudios muy serios que evidencian el daño a la salud por el tabaco, al punto que ha sido calificado oficialmente por la OMS y el Convenio Marco para el Control del Tabaco, como una epidemia mundial. Los Estados, en esta vía para proteger el derecho a la vida y la salud, deben diseñar y ejecutar políticas públicas articuladas con el referido Tratado, para disminuir y si fuera posible, eliminar el consumo de un producto calificado como droga y que es dañino para la salud. Para que no se admita ninguna duda sobre esto, la propia British American Tobacco Perú, reconoce que “El uso de productos de tabaco tiene un riesgo real y serio para la salud. La única forma de evitar estos riesgos es no consumir tabaco….”.

posición de política pública de salud.

• Puede ser importante que el Tribunal Constitucional explore escenarios en donde busque determinar si el consumo de tabaco en condiciones de adicción implica el ejercicio de un derecho de autodeterminación, pues si el ser humano no puede controlar su voluntad por sustancias químicas que su cuerpo requiere (como sucede con todas las drogas), en estas condiciones hay que considerar que la libertad de fumar no es libertad. Si bien es cierto que esta es una realidad y que las personas pueden optar por drogarse y transitar ese camino, lo que no puede hacer el Estado es promover estas conductas lesivas a la vida y salud.

• La instauración de zonas libres de humo de tabaco constituye la mejor solución frente a los espacios compartidos de fumadores y no fumadores, dado que está comprobado técnicamente que es muy difícil y costoso instalar equipos que eliminen efectivamente el humo de tabaco y sus partículas contaminantes. La consecuencia de ello, además de los problemas de salud, implica una salida discriminatoria contra los pequeños establecimientos que no podrían afrontar ello, afectando así la capacidad de competencia de los negocios.

• El tabaquismo es una enfermedad que afecta principalmente a los pobres. Estimados de la OMS señalan que el 84% de fumadores vive en países pobres, donde la carga de enfermedades y muertes relacionadas con el tabaquismo está creciendo rápidamente. En el Perú, la población que se encuentra en situación de pobreza, destina un porcentaje de sus magros ingresos a la compra de tabaco: 9 de cada 10 hogares de bajos recursos económicos invierten más del 6% de sus ingresos en adquirir cigarrillos para su consumo.

• Las tabacaleras mantienen una política agresiva de expansión de sus mercados y el Perú es un país atractivo en la región para la industria del tabaco, pues es un país de 30 millones de habitantes, con un consumo relativamente bajo en relación a otros países (el 15% de adultos de las principales 15 ciudades del país son fumadores regulares, y que cada uno de ellos consume diariamente un aproximado de 5 cigarrillos), siendo que el reto es lograr el mayor número de consumidores. Esa es la lógica del mercado que persiguen, lo que va en contra de las políticas públicas que deben construirse para la vida y salud de las y los peruanos.

• La prohibición de fumar en lugares públicos o zonas 100% libres de humo de tabaco está siendo considerada de forma absoluta por los Estados parte del Convenio como una medida efectiva porque reduce la prevalencia de consumo de tabaco, disminuye el número promedio de cigarrillos por día y promueve la cesación. Los estudios revelan que este tipo de medidas no sólo protege a los no fumadores de la exposición al humo de tabaco, sino que también estimula a los fumadores a reducir su consumo, con lo cual se logra controlar la epidemia. Es parte de una política coherente de salud.

• No debe quedar duda alguna sobre los beneficios al derecho a la vida y a la salud, a partir de la introducción de restricciones para el hábito de fumar en lugares públicos cerrados. No es una posición paternalista de control del tabaquismo, es una

• Aproximadamente un tercio de los países de la Unión Europea han adoptados una legislación global a favor de ambientes libres de humo de tabaco; los efectos en cuanto a la salud pública son inmediatos siendo que la cifra de crisis cardiacas ha disminuido en proporciones que van del 11 al 19%.

• América Latina está avanzando rápidamente en zonas libres de humo de tabaco. Similares normas a la que ha sido impugnada en el presente proceso de inconstitucionalidad existen ya en Uruguay, México, Panamá, Nicaragua, Honduras, Venezuela y Colombia.

• Tampoco afectan los negocios el establecimiento de lugares públicos cerrados libres de humo de tabaco. No existe lesión a la libertad de empresa, pues importantes estudios realizados en Noruega, Uruguay y EE.UU, demuestran que no hay pérdidas económicas asociadas con estas restricciones, pues en ninguno de los casos en donde se crearon espacios libres de humo de tabaco disminuyeron los ingresos del sector de servicios (específicamente en bares, restaurantes y hotelería), no reduciendo la recaudación de estas empresas.

• La mayoría de la población es no fumadora y tienen derecho a respirar un aire limpio sin los contaminantes del humo de tabaco, lo que puede lograrse cuando la ley delimita dónde se puede fumar y dónde no. Como ha sido dicho: “El derecho de los fumadores a fumar termina cuando su conducta afecta la salud y el bienestar de los otros…”.

• Las personas pueden optar por fumar. Ello es parte de su autodeterminación y la ley no prohíbe que lo hagan y lo que se ha dispuesto es regular una actividad lesiva de derechos y que afecta la vida y salud de las personas, minimizando los riesgos que ello representa. Esta autodeterminación para escoger una actividad lesiva, empero, no puede lesionar derechos de quienes laboran en lugares públicos; no olvidemos que los establecimientos necesitan personal que presente servicios a los clientes y éstos están expuestos a los contaminantes del humo del tabaco de modo involuntario.

• Los trabajadores de los establecimientos públicos prefieren mayoritariamente ambientes libres de humo de tabaco.

Ellos no son seleccionados por ser fumadores, sino por sus habilidades, siendo que en el Perú, por el déficit de empleos existentes, las personas no pueden, por lo general, escoger su lugar de trabajo, sino que deben trabajar donde tienen la posibilidad de generarse ingresos. De esta forma, una ampliación de la Ley actual para crear centros de fumadores servidos por trabajadores “fumadores”, puede implicar afectación de derechos de estas personas, al tener que asumir un hábito o verse forzados a respirar un humo que no desean.

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• Flexibilizar la reforma normativa hacia la posibilidad de establecimientos para fumadores implicaría un retroceso respecto a los avances de nuestra legislación sobre la materia y una enorme frustración a la lucha contra el tabaco en el país, amén de lesionar el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud y con ello la Constitución, pues lo que va a ocurrir en la práctica es que la totalidad de centros de distracción nocturna serán declarados por sus propios dueños como lugares aptos para fumadores, es decir, se convertirán los establecimientos públicos en lugares para fumadores, lo que terminará afectando a quienes no son fumadores. Para evitar ello hay que tener en cuenta en el caso el principio de previsión de consecuencias.

• La prohibición de fumar en los centros educativos como lo pretende la acción es inidónea, debido a que afectaría a menores de edad que estudian en las universidades y sus centros promotores. Además, hay que tener en cuenta que desde la universidad hay que reducir la aceptabilidad social del acto de fumar y considerar que existe un factor pedagógico y de responsabilidad social que debe ser tomado en cuenta para educar y “promover hábitos de vida saludables”.

3.2 O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, Campaign for Tobacco Free Kids y Alianza para el Convenio Marco.

Por su parte, con fecha 6 de julio de 2011, el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, solicitan ser incorporados al proceso en calidad de amicus curiae, presentando el Informe “Amicus Cuariae en defensa de la constitucionalidad de la ley 28705 reformada mediante la ley 29517”. Mediante resolución de fecha 11 de julio de 2011, el Tribunal Constitucional resuelve declarar procedente dicha solicitud.

Refieren que, de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado peruano tiene la obligación de abstenerse de realizar actos que atenten contra los derechos humanos, así como la obligación de realizar actividades positivas para asegurar que las personas no sean víctimas de violaciones a estos derechos. En ese sentido, tiene la obligación de disuadir la producción, la comercialización y el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas. Alegan que de acuerdo al criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –establecido en virtud de la Resolución 1985/17, de 28 de mayo de1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC)–, el Estado peruano debe utilizar al Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco como estándar para evaluar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho a la protección de la salud, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sostienen que tanto la Organización Mundial de la Salud como diversos estudios técnicos sobre el particular, tienen establecido que los ambientes 100% libres de humo, es la única estrategia efectiva para reducir la exposición al humo de tabaco en espacios cerrados a niveles seguros para la protección de la salud, motivo por el cual no cabe que se permita la existencia de áreas para fumadores en los locales

públicos cerrados. Asimismo, refieren que dicha medida ha reducido significativamente en diversos países el porcentaje de hospitalizaciones por ataques cardiacos.

Consideran que la propuesta de la demanda de permitir ambientes solo para fumadores en los que trabaje personal fumador, generaría la expansión de sitios en los que además de fumar se permite vender comidas o bebidas con lo que en la práctica son indiferenciables de cualquier restaurante o bar, perdiéndose el sentido de la regla que exige locales 100% libres de humo. Aducen que sería un contrasentido permitir locales solo para fumadores en los que se exija que atienda personal fumador, pues el tabaquismo es una epidemia que el Estado peruano se ha comprometido internacionalmente a combatir; además, se trataría de una medida discriminatoria contra los no fumadores en el acceso al trabajo, y se contravendrían disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo que exigen ambientes labores libres de contaminación atmosférica. Manifiestan que no existiría mérito para considerar el trabajo en lugares expuestos al humo de tabaco, como trabajo de riesgo, puesto que éste es tal cuando el carácter riesgoso es consubstancial a la actividad laboral.

Refiere que dada la importancia de los centros educativos para las estrategias de concientización y sensibilización de la población, la prohibición absoluta de que se pueda fumar en ellos, se encuentra en armonía con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Se trata de una medida que fortalece la protección de los jóvenes contra el tabaco.

Sostienen que está probado que una ley como la cuestionada por los demandantes disminuye la exposición al humo en los hogares, ya que alienta a las personas a hacer de ellos ambientes libres de humo de tabaco.

Argumentan que las leyes de ambientes libres de humo llevan a una reducción de la tasa de fumadores con lo que se demuestra su idoneidad. Son medidas, además, necesarias, en tanto que las opciones menos restrictivas no cumplen con el fin protectorio de la salud. Consideran que el grado de afectación de los derechos en juego es mínima, en tanto no se afectan los elementos esenciales de las libertades comerciales como son la producción y venta de estos productos. Con relación a la supuesta afectación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiestan que la incidencia sobre él es mínima, toda vez que no se prohíbe el consumo de tabaco de manera absoluta, sino que simplemente se promueven estándares de vida más saludables.

IV. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. Los recurrentes presentan demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º de la Ley N.º 28705 –Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco–, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada. En concreto, refieren lo siguiente: “La presente demanda de inconstitucionalidad tiene por objeto cuestionar el referido artículo, en el extremo que prohíbe de forma absoluta, y sin excepción alguna, el consumo de tabaco en todos los espacios públicos cerrados del país, prohibiendo

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de esa manera, la existencia de establecimientos exclusivos para fumadores. Además, en el extremo que prohíbe de forma absoluta, y sin excepción alguna, el consumo de tabaco en las áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos” (cfr. escrito de demanda, p. 2; el énfasis es del original).

2. El artículo 3º de la Ley N.º 28705, dispone lo siguiente: “3.1 Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, en las dependencias públicas, en los interiores de los lugares de trabajo, en los espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco.

3.2 Se entiende por interiores o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal. 3.3 El reglamento de la Ley establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados”.

3. En consecuencia, una primera cuestión que se advierte, analizado detenidamente el petitorio, es que la demanda no se encuentra planteada contra la totalidad del artículo 3º de la Ley N.º 28705, sino tan solo contra determinados ámbitos de prohibición previstos en su punto 3.1. Concretamente, la demanda está planteada contra el siguiente extremo del punto 3.1 del artículo 3º de la Ley N.º 28705: “Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados (…) a la educación [y] en los espacios públicos cerrados (…), los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco”.

Asimismo, se aprecia que los demandantes no pretenden la expulsión del ordenamiento jurídico del precepto impugnado, sino que el Tribunal Constitucional interprete que allí donde el precepto prohíbe fumar “en los espacios públicos cerrados”, no se entiendan incluidos los establecimientos que sean exclusivos para fumadores; y que allí donde prohíbe fumar “en los establecimientos dedicados (…) a la educación”, no se entiendan incluidas las áreas abiertas de estos establecimientos que sean para adultos.

NORMATIVA NACIONAL

Constitución, es claramente posible –cfr. STC 00302005PI, FF. JJ. 50 a 61–), sino en determinar si puede ser ése el objeto de la pretensión en un proceso de inconstitucionalidad.

5. El artículo 75º del Código Procesal Constitucional (CPCo.), establece que el proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa” en las que incurran normas con rango de ley, precisando que, entre otras clases, dicha infracción puede ser “total o parcial”. Desde el punto de vista del texto de la disposición impugnada, ésta incurre en una infracción parcial de la Constitución cuando solo algunas de sus palabras generan el vicio de inconstitucionalidad, de forma tal que luego de emitida la sentencia, la disposición queda redactada solo con las palabras restantes. Desde el punto de vista de los sentidos interpretativos de la disposición impugnada, ésta incurre en una infracción parcial de la Constitución cuando solo algunos de tales sentidos interpretativos resultan inconstitucionales, de forma tal que luego de emitida la sentencia, la disposición no puede ser interpretada en los sentidos que a juicio del Tribunal Constitucional resultan inválidos. Por su parte, la infracción total exige que la disposición controlada sea expulsada del ordenamiento jurídico, por no existir modo constitucional de interpretarla de conformidad con la Norma Fundamental.

6. De otro lado, cabe interpretar que cuando el artículo 81º del CPCo., establece que “[l]as sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian”, por “normas” no se debe entender solamente el texto de los preceptos impugnados, sino, eventualmente, determinados sentidos interpretativos a ellos atribuibles, de forma tal que lo que queda “sin efecto” no necesariamente es el texto de la disposición impugnada, sino tan solo algunos de sus sentidos interpretativos. De hecho, como quedó dicho, es ello lo que suele ocurrir cuando el Tribunal Constitucional emite una sentencia interpretativa.

En definitiva, los demandantes no pretenden dejar sin efecto el precepto impugnado, sino que el Tribunal Constitucional emita una sentencia interpretativa por vía de la cual reduzca su ámbito de aplicación. ¿Es posible que en esto consista la pretensión en un proceso de inconstitucionalidad?

7. Los preceptos analizados (75º y 81º del CPCo.) permitirían sostener que no se encuentra absolutamente proscrita la posibilidad de que el objeto de la pretensión en un proceso de inconstitucionalidad consista en la emisión de una sentencia interpretativa; máxime si se toma en cuenta que, dada la calidad de supremo intérprete de la Constitución del Tribunal Constitucional (artículo 1º de la Ley N.º 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–) y de conformidad con el artículo 82º del CPCo., sus interpretaciones resultarían vinculantes para todos los poderes públicos, lo cual contribuiría a dotar de predictibilidad a la aplicación del sistema jurídico.

4. La emisión de sentencias interpretativas que reducen, amplían, sustituyen o llanamente precisan el ámbito normativo de un texto jurídico, permaneciendo éste en el ordenamiento jurídico, no es algo ajeno al quehacer de los tribunales constitucionales del mundo. De hecho, como se sabe, este Tribunal ha emitido esta clase de sentencias en más de una ocasión (cfr. SSTC 00102002PI, 00062003PI, 00502004PI –acumulados–, 00062006PI, 00022009PI, entre otras).

El asunto pues, no pasa por determinar si presentada una demanda de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional puede expedir una sentencia interpretativa (lo cual, por imperativo de diversos principios constitucionales, entre los que destacan el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes y el deber de interpretarlas de conformidad con la

8. Empero, el Tribunal Constitucional considera que dicha posibilidad resulta claramente excepcional. La razón de ello estriba, fundamentalmente, en que en el marco de un proceso de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ostenta el monopolio de la competencia para expulsar del ordenamiento jurídico los preceptos con rango de ley que se juzgan inconstitucionales, más no para interpretarlos de conformidad con la Constitución. Esta última es una competencia quein suo ordine ejercen todos los poderes públicos. En consecuencia, pretender que el proceso de inconstitucionalidad se convierta en un proceso orientado, por antonomasia, a interpretar una disposición con rango de ley de conformidad con la Constitución, sin la procura, en definitiva, de que sea expulsada del ordenamiento jurídico, significaría

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desvirtuar la finalidad última para la que ha sido concebido, exigiendo a este Tribunal el ejercicio de una competencia que, en estricto, puede (y debe) ejercer cualquier órgano del Estado en el desarrollo de sus respectivas funciones. Dicho de otra manera, asumir como regla la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional para solicitarle el ejercicio de una labor hermenéutica que cualquier poder público debe ejercer, es a todas luces un despropósito.

9. Ahora bien, también es verdad que en extraordinarias ocasiones puede suceder que el resultado interpretativo que se espera lograr a partir del deber de interpretar la disposición de conformidad con la Constitución, sea consecuencia de una labor hermenéutica altamente compleja, difícilmente esperable en el ejercicio de las cotidianas competencias de los poderes públicos. Ello sucede, singularmente, cuando lo que se busca es que el resultado de la interpretación de una disposición de conformidad con la Constitución, sea que se exceptúe su aplicación a supuestos de hecho (casos individuales) que, prima facie, a partir de su análisis literal, se encuentran nítidamente comprendidos en su supuesto normativo (caso genérico). Debe reconocerse que sobretodo en un sistema jurídico de tradición romano germánica como el nuestro, la tendencia a interpretar de modo definitivo las normas conforme a su sentido literal, cuando prima facie se observa que éste es compatible con la Norma Fundamental, se encuentra ampliamente institucionalizada.

10. No obstante, el efecto de irradiación de los derechos fundamentales, así como su máxima indeterminación, puede generar que, en ciertas ocasiones, deban establecerse interpretativamente excepciones a la aplicación de las leyes, incluso a supuestos que semánticamente ingresan en su ámbito normativo.

Se trata, no obstante, como se ha señalado, de situaciones extraordinarias, que exigen una operación hermenéutica no ortodoxa, aunque constitucionalmente exigible, de difícil pronóstico en el ámbito de acción de los poderes públicos ordinarios y que, por consiguiente, justifican, de modo excepcional, la presentación de una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

11. Este Tribunal aprecia que en el presente caso se cumple esta sui generis situación. En efecto, los demandantes solicitan que por vía interpretativa el Tribunal exceptúe la aplicación del artículo 3.1 de la Ley N.º 28705, a supuestos concretos que, sobre la base de un análisis literal, ingresan en los supuestos genéricos recogidos en su mandato prohibitivo.

Así, como quedó dicho supra, pretenden que el Tribunal Constitucional interprete que allí donde el precepto prohíbe fumar “en los espacios públicos cerrados”, no se entiendan incluidos los establecimientos que sean exclusivos para fumadores (que son “espacios públicos cerrados”); y que allí donde prohíbe fumar “en los establecimientos dedicados (…) a la educación”, no se entiendan incluidas las áreas abiertas de estos establecimientos que sean para adultos (es decir, áreas que están dentro de “los establecimientos dedicados (…) a la educación”).

12. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal, de modo excepcional, considera que existe mérito para ingresar a valorar el fondo de la cuestión planteada, en el entendido de que ésta se circunscribe

a cuestionar la constitucionalidad de dos sentidos interpretativos que derivan del texto “Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados (…) a la educación [y] en los espacios públicos cerrados (…), los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco” del artículo 3º de la Ley N.º 28705. Tales sentidos interpretativos son los siguientes: a) Prohíbase la creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores; y b) Prohíbase fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos. Ateniéndose estrictamente al petitorio de la demanda, el objeto de control en este proceso está constituido por estas dos normas. Por consiguiente, será sobre ellas que recaerá el juicio de constitucionalidad en este proceso. §2. Fumar ¿forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad?

13. Tanto los demandantes como el Procurador del Congreso de la República, coinciden en señalar que la prohibición de creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y la prohibición de fumar en áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, restringen el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad. En efecto, en la demanda se sostiene que ello “afecta de manera irrazonable el derecho de las personas fumadoras al libre desenvolvimiento de la personalidad, puesto que se les impide actuar su libertad de fumar, aún cuando ello no afecta de ninguna manera los derechos de los no fumadores” (cfr. escrito de demanda, pp.

2021; el énfasis es del original). Por su parte, el Procurador del Congreso, sostiene que “[e]stas restricciones han sido impuestas teniendo en consideración que el ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no está exento de límites. (…). [E]l derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, como todo derecho, no es absoluto, por lo que debe ejercerse en armonía con los derechos fundamentales de otras personas y los bienes de relevancia constitucional” (cfr. escrito de contestación de la demanda, pp. 34 y 35; el énfasis es del original).

Por cierto, también la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, apersonada en calidad de amicus curiae, parece compartir este criterio: “Las personas pueden optar por fumar. Ello es parte de su autodeterminación” (cfr. Informe “Análisis jurídico sobre el proceso de inconstitucionalidad contra la reforma de la Ley Nº 28705, Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 29517”, p. 50).

14. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que asumir que fumar es una actividad que se encuentra comprendida dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad, no es algo que pueda darse fácilmente por sobreentendido, por lo que es de recibo analizar si se trata de una posición constitucionalmente correcta.

15. El asunto puede ser planteado en estos términos: el ámbito iusfundamental de la Constitución que puede ser limitado por el legislador solo de manera constitucionalmente justificada, ¿está circunscrito a los derechos y libertades que derivan de los

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específicos mandatos de la Constitución o existe un derecho general de libertad fundamental según el cual todo lo que la Constitución no prohíbe se encuentra constitucionalmente autorizado y protegido, y, en consecuencia, el legislador solo puede limitarlo de manera razonable y proporcional?

Esta interrogante encierra dos posiciones en las que, a su vez, como bien afirma Luis Prieto, “laten dos formas distintas de concebir las relaciones entre el individuo y la comunidad política, es decir, dos filosofías políticas diferentes. La primera (…) entiende que el poder político puede hacer[] todo [lo que no esté jurídicamente prohibido] sin necesidad de invocar en su favor ninguna justificación especial, de modo que la libertad de los ciudadanos ha de desenvolverse en el ámbito (…) que no ha sido objeto de un mandato o de una prohibición (…). La segunda (…) sostiene que el hombre es naturalmente libre y que debe seguir siéndolo jurídicamente, de modo que los sacrificios que puedan imponerse a esa libertad deben contar con alguna justificación” (cfr. Prieto, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 251 – 252). Como se sustentará a continuación, la segunda posición es el sustento axiológico del constitucionalismo moderno, en general, y de la Constitución peruana de 1993, en particular.

16. En efecto, el fundamento material del constitucionalismo moderno, presidido por los derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo que sirve de base dogmática a la Constitución de 1993, hunde sus raíces en la ideología que, con sus respectivos matices, identificó a las revoluciones liberales norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII. De hecho, los rasgos esenciales que compartía el liberalismo político de ambas revoluciones ha llevado a algunos a plantear, no de manera pacífica, la existencia en ese contexto de una “revolución atlántica” (cfr. Godechot, Jacques, “Revolución Francesa o Revolución Atlántica”, en M. J. Villaverde –compilador–, Alcance y legado de la Revolución Francesa, traducción de M. J. Lasaosa, Ed. Pablo Iglesias, Madrid, pp. 109 – 115).

17. Dicho fundamento está cifrado, ante todo, en la libertad del ser humano, sobre la cual tiene derecho a construir un proyecto de vida en ejercicio de su autonomía moral, cuyo reconocimiento, respeto y promoción debe ser el principio articulador de las competencias y atribuciones de los poderes del Estado.

18. Quizá la mejor manera de apreciar la fuerza axiológica de este fundamento sea recordando algunos enunciados de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. (…)” (artículo 1º); “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites solo pueden ser determinados por la ley” (artículo 4º); “La ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene” (artículo 5º).

Se parte pues de la premisa de que el respeto por la libertad natural del ser humano, debe ser el fundamento principal de

NORMATIVA NACIONAL

todo sistema jurídico, de forma tal que el Estado debe proteger ese espacio amplio y esencial de autonomía moral, a menos que, al ejercerse, se afecte el respectivo ámbito de libertad de otro ser humano.

19. En el Estado Constitucional, la aludida libertad natural se traduce en una libertad jurídica protegida constitucionalmente, de forma tal que todo acto orientado a limitarla debe, de modo obligatorio, encontrarse constitucionalmente justificado. Este principio medular encuentra expresión en el artículo 2º, inciso 24, literal a), de la Constitución, conforme al cual “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”; aunque, como se ha dicho, tal obligación o prohibición legal sobre el ejercicio de la libertad, no puede ser cualquiera, sino solo aquélla que encuentre sustento en los propios valores constitucionales.

20. Desde luego, ello no permite afirmar que la Constitución determina en tal medida la acción del legislador que pasa a ser algo así como un “un huevo jurídico originario” del que todo surge, “desde el Código Penal, hasta la Ley sobre la fabricación de termómetros”, como irónicamente sostuvo en su momento Ernst Forsthoff (cfr. El Estado de la sociedad industrial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 242). Lo que se sostiene, simplemente, es que manteniendo el legislador un amplio margen de libre configuración legal, éste encuentra en el contenido protegido de los derechos fundamentales y, más ampliamente, en la libertad iusfundamental general del ser humano, un límite prima facie que obliga a la acción legislativa a expresarse en términos constitucionalmente razonables y proporcionados.

21. A juicio del Tribunal Constitucional, sin perder de vista ese principio rector reconocido en el artículo 2º, inciso 24, literal a), de la Constitución, existe un derecho subjetivo fundamental que cobija en su contenido constitucionalmente protegido esta libertad general iusfundamental.

Tal derecho, como bien lo han advertido las partes de este proceso, es el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Aunque en anterior jurisprudencia este Tribunal ha sostenido que éste es un derecho innominado y que, consecuentemente, encontraría su fundamento en el artículo 3º de la Constitución (cfr. STC 00072006PI, F. J. 47), analizadas con mayor detenimiento las cosas, la manifiesta indeterminación de esta cláusula, aconseja a la jurisdicción constitucional –en razón de su carencia de legitimidad democrática directa– a no acudir a ella, a menos que el derecho fundamental cuya esencialidad ética es indiscutida y que es necesario proteger, no derive razonablemente de la semántica de los derechos expresamente enumerados por la Norma Fundamental. Y es que si es posible establecer esta razonable relación, la interpretación constitucional que da cuenta de la existencia jurídica del respectivo derecho fundamental, gozará, además, de un mayor margen de legitimidad democrática al encontrar como fuente directa la expresa mención de un derecho por parte del Poder Constituyente en la Norma Fundamental.

En otros términos, tal como en anterior ocasión ha dejado establecido este Tribunal, “en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia

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a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos ‘no enumerados’ y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3° de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita” (cfr.

STC 08952001PA, F. J. 5).

22. Así las cosas, el Tribunal Constitucional, tal como quedó establecido en la STC 28682004PA, F. J. 14, considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, encuentra reconocimiento en el artículo 2º, inciso 1, de la Constitución, que refiere que toda persona tiene derecho “a su libre desarrollo”, pues si bien en este precepto no se hace mención expresa al concreto ámbito que libremente el ser humano tiene derecho a desarrollar, es justamente esa apertura la que permite razonablemente sostener que se encuentra referido a la personalidad del individuo, es decir, a la capacidad de desenvolverla con plena libertad para la construcción de un propio sentido de vida material en ejercicio de su autonomía moral, mientras no afecte los derechos fundamentales de otros seres humanos.

Como bien se afirmó en la citada sentencia, “[e]l derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. (…). Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra.”

(F. J. 14).

23. En definitiva, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2º, inciso 1, de la Constitución), subyace, a su vez, el reconocimiento constitucional de una cláusula general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano –en torno a cuya protección se instituye aquél ente artificial denominado Estado– se juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través de medios constitucionalmente razonables y proporcionales.

De esta manera, esta cláusula general de libertad “viene a equilibrar una balanza que de otro modo quedaría truncada en favor de la autoridad”, pues lo que exige “es que el conflicto entre la libertad y el deber se formule precisamente en términos de conflicto constitucional, lo que debe obligar a un ejercicio de ponderación entre la libertad limitada y el bien que sirve de fundamento a la norma limitadora. Sin duda, esto no elimina un amplio margen de discrecionalidad, pero sí intenta eliminar la arbitrariedad” (cfr. Prieto, Luis, Justicia

constitucional y derechos fundamentales, ob. cit., p. 259).

24. En consecuencia, el acto de fumar en tanto manifestación de libertad ejercida, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, todo límite a su ejercicio solo resultará constitucional en la medida de que sea respetuoso del principio de proporcionalidad.

25. En tal sentido, la prohibición de creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y la prohibición de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, en tanto restricciones a la libertad de fumar, constituyen, a su vez, restricciones al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Siendo ello así, tales prohibiciones solo resultarán constitucionales en la medida de que sean respetuosas del principio de proporcionalidad. §3. La prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores ¿limita los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa?

26. Los demandantes afirman además que “[l]a NORMA CUESTIONADA afecta de manera manifiesta los derechos a la libre iniciativa privada y libertad de empresa, toda vez que establece una prohibición absoluta de contar con establecimientos exclusivos para fumadores, sin que exista una razón objetiva de por medio” (cfr. escrito de demanda, p.

25; el énfasis es del original). Por su parte, el Procurador del Congreso no ha rechazado la tesis de que la prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores limite las referidas libertades. Sin embargo, sostiene que ellas “no se ejercen de manera irrestricta”, puesto que “el ejercicio de la libre iniciativa privada no debe atentar contra ‘los intereses generales de la comunidad’, mientras que el ejercicio de la libertad de empresa no debe poner en riesgo la salud de las personas” (cfr. escrito de contestación de la demanda, pp. 42 y 43; el énfasis es del original).

27. La prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores, en efecto, constituye un límite a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada. Ello en la medida de que este Colegiado ha sostenido que “cuando el artículo 59.° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad (…)” (cfr.

STC 31162009PA, F. J. 9).

28. Empero, que la referida prohibición limite la libertad de empresa no significa necesariamente que sea inconstitucional, puesto que, tal como se ha referido en uniforme y reiterada jurisprudencia, en el Estado Constitucional, ningún derecho o libertad es absoluto. De hecho, tal como se sostuvo en la

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STC 00082003PI, “[l]a iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia” (F. J. 18). En sentido similar, este Tribunal ha sostenido que “cuando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa ‘no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas’, no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución (…). Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente” (STC 33302004PA, F. J. 32).

29. Establecido que la prohibición de que existan locales públicos cerrados solamente para fumadores, constituye una restricción a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada, tal restricción solo resultará constitucional en la medida de que resulte respetuosa del principio de proporcionalidad.

30. Hasta aquí, ha quedado establecido que la prohibición de creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y la prohibición de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, derivadas del texto “Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados (…) a la educación [y] en los espacios públicos cerrados” del artículo 3º de la Ley N.º 28705, constituyen un límite a la libertad de fumar, y, por ende, un límite al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, ha quedado establecido que la prohibición de creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores, limita la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. Ergo, dichas prohibiciones solo resultarán válidas en tanto superen el test de proporcionalidad, es decir, en la medida de que a) persigan una finalidad constitucionalmente válida, b) resulten idóneas para alcanzarla, c) sean necesarias, y, además, d) estrictamente proporcionadas. §4. ¿Qué finalidades persiguen las prohibiciones de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores y de que se pueda fumar en las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos?

31. Así las cosas, corresponde, en primer término, analizar cuál es la finalidad que persiguen las referidas prohibiciones.

En relación con ello, los demandantes sostienen, en primer lugar, que ellas no pueden tener como finalidad “la eliminación de los tóxicos del tabaco, en tanto que el consumo de tóxicos sociales, como lo es el tabaco, se encuentra expresamente permitido por el artículo 8º de nuestra Constitución Política” (cfr. escrito de demanda, p. 28). Sobre ello, el Procurador del Congreso, sostiene lo siguiente: “Efectivamente, la

NORMATIVA NACIONAL

Constitución no establece la prohibición de fumar. Sobre el particular, sólo señala que el Estado ‘regula el uso de los tóxicos sociales’. Pero es preciso indicar que esta regulación debe efectuarse teniendo en cuenta las consecuencias del consumo del tabaco” (cfr. escrito de contestación de la demanda, p. 27).

32. Plantear la finalidad de la prohibición de creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y la prohibición de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, en términos de la búsqueda de la “eliminación” del tabaco, es tanto como plantear que el acto prohibido por tales medidas es llanamente fumar y no más bien fumar bajo ciertas condiciones. De hecho, en determinados pasajes de la demanda, los demandantes han planteado el asunto como si se tratase de una prohibición absolta: “el artículo 8º de la Constitución se limitaba a establecer un mandato de regulación, pero en ningún caso pretendió introducir un supuesto de prohibición. (…). [L]o dispuesto por el artículo 8º de la vigente Constitución, se limita a ratificar la potestad del Estado de establecer restricciones al uso del tabaco, sin imponer prohibiciones absolutas” (cfr. escrito de demanda, p. 14; el énfasis es del original). Sobre el particular, refiere lo siguiente el Procurador del Congreso: “Dentro de las medidas relacionadas con el control del tabaco que forman parte de la referida ley, se encuentra el artículo impugnado, el cual no establece una ‘prohibición absoluta’ al consumo de tabaco, tal como sostiene la parte demandante. En efecto, dicho artículo sólo establece la prohibición de fumar en determinados lugares como los establecimientos dedicados (…) a la educación [y] los espacios públicos cerrados” (cfr. escrito de contestación de la demanda, pp. 28 – 29).

33. A juicio del Tribunal Constitucional, las prohibiciones impugnadas, tal como lo ha sostenido el Procurador del Congreso, no prohíben el acto de fumar de modo absoluto.

De ahí que plantear que su finalidad consista en “eliminar” el tabaco, tal como lo hacen los demandantes, es erróneo.

Y si no es ésa la finalidad perseguida por la norma cuestionada, resulta inocuo, en el marco de esta causa, que el Tribunal Constitucional ingrese a analizar si resulta o no constitucionalmente válido que se interprete el artículo 8º de la Constitución –en cuanto dispone que el Estado “regula el uso de los tóxicos sociales”– en el sentido de que el legislador está facultado para prohibir de manera absoluta fumar. Dicho de otra manera, si ni siquiera es ésa la finalidad de las medidas adoptadas, menos aún tiene lugar analizar si ella resulta constitucional o no.

34. De otro lado, los demandantes sostienen que “el fundamento central de la NORMA CUESTIONADA es proteger el derecho a la salud de los no fumadores, reconocido por el artículo 7º de la Constitución” (cfr. escrito de demanda, p. 28). Por su parte, el Procurador del Congreso, sostiene lo siguiente: “el fin constitucionalmente legítimo de la medida utilizada es garantizar la plena vigencia del derecho a la salud, pero no sólo de los no fumadores, como lo entiende la parte demandante, sino también de los fumadores” (cfr. escrito de contestación de la demanda, p. 45; el énfasis es del original).

No obstante, la constitucionalidad de esta tesis (que el fin sea también resguardar la salud de los propios fumadores), ha sido expresamente rechazada por los demandantes: “puede justificarse una restricción a los derechos de las personas

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fumadoras cuando su ejercicio afecta los derechos de las personas no fumadoras. Sin embargo, ello no tiene asidero cuando las personas fumadoras deciden libremente concurrir a un lugar al que sólo asisten –igualmente, por decisión voluntaria– otras personas fumadoras. En este supuesto, no se afectan derechos de los no fumadores y por tanto una intervención del Estado carece de justificación, de lo contrario el Estado estaría imponiendo una conducta que se estima ‘positiva’ –no fumar– negando la decisión voluntaria de adoptar una conducta distinta, o lo que es igual la autonomía que se ha reconocido” (cfr. escrito de demanda, p. 22; el énfasis es del original).

35. A juicio del Tribunal Constitucional, es notorio que el ámbito normativo del artículo 3º de la Ley N.º 28705 que, de acuerdo al planteamiento de los propios demandantes, se juzga inconstitucional –a saber, que se encuentre prohibida la creación de espacios públicos cerrados solo para fumadores y fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos–, no persigue proteger (cuando menos no de manera directa e inmediata) el derecho a la salud de los no fumadores. Por lo demás, en la hipótesis de que así fuese, tales prohibiciones resultarían inadecuadas para la consecución de tal finalidad, por lo que resultarían inconstitucionales. En otras palabras, si el ámbito normativo de prohibición cuestionado en esta causa persiguiese dicho fin, el Tribunal Constitucional debiera estimar la demanda, acogiendo el criterio de los demandantes en el sentido de que “afecta de manera irrazonable el derecho de las personas fumadoras al libre desenvolvimiento de la personalidad, puesto que se les impide actuar su libertad de fumar, aún cuando ello no afecte de ninguna manera los derechos de los no fumadores. En efecto, (…) la NORMA CUESTIONADA prohíbe de manera absoluta el consumo de tabaco en locales públicos cerrados, sin perjuicio que estos se encuentren destinados exclusivamente a fumadores (y donde labore personal fumador). Y además, prohíbe de manera absoluta el consumo de tabaco inclusive en la áreas abiertas de los establecimientos educativos exclusivos para adultos; aun cuando ambas opciones no afectan de ninguna manera los derechos fundamentales de los no fumadores” (cfr. escrito de demanda, pp. 20 – 21; el énfasis es del original).

36. Ocurre, no obstante, que, según ha quedado dicho, no es ésa la finalidad del ámbito normativo cuestionado. Tal finalidad, en primer término, consiste en reducir el consumo de tabaco (finalidad inmediata) para proteger la salud de los propios fumadores (primera finalidad mediata). ¿Es ésta (proteger la salud de los propios fumadores) una finalidad constitucionalmente válida? A responder esta interrogante se dedicará el siguiente acápite (§5). Antes de ello debe precisarse que no es ésta la única finalidad mediata de las prohibiciones, sino también evitar los altos costos institucionales a que da lugar la atención sanitaria por los graves problemas de salud que el consumo de tabaco ocasiona.

37. Sobre el particular, es preciso tomar en consideración que de acuerdo a un análisis realizado por la Comisión Nacional Permanente de Lucha Anti tabáquica (COLAT), anualmente, el Estado pierde 2 mil 400 millones de dólares en atención de casos de cáncer y males cardiacos, entre otras enfermedades, producidas por el consumo de tabaco. El cálculo se hizo en base al presupuesto en salud y al sueldo mínimo legal que perciben los trabajadores al mes, parte del cual se gasta en

consumo de cigarrillos. El cálculo de la pérdida generada alcanzó la referida cifra, a pesar de que no se consideró el gasto en tratamientos de otras enfermedades vinculadas con el tabaquismo, que afecta otros órganos del cuerpo como el pulmón, la lengua, el estómago, la piel, los ojos, entre otros (cfr. http://elcomercio.pe/lima/416589/noticiadurocostocigar illosestadopierdeus2mil400-millonesfumadores).

38. En esa línea, es necesario tomar en cuenta también los siguientes datos contenidos en la Guía Nacional de Abordaje Técnico al Tabaquismo, Perú 2010, elaborada con los aportes técnicos de las siguientes instituciones: el Colegio Médico del Perú, la Sociedad Peruana de Neumología de Perú, la Sociedad Peruana de Cardiología, la Sociedad de Oncología Médica de Perú, la Asociación Psiquiátrica Peruana, el Centro de Información y la Educación para la Prevención del Abuso de Drogas (CEDRO) y la Comisión Nacional Permanente de Lucha Anti tabáquica (COLAT): “Uno de los grandes problemas de salud pública en el mundo es el consumo de tabaco, su adicción se la denomina tabaquismo; se ha estimado que uno de cada 8 muertes están asociadas al consumo de tabaco, se ha estimado que cerca de 100 millones de personas murieron a causa del tabaquismo durante el siglo XX y se estima que para el año 2030 el tabaco podría ser responsable de 10 millones de muertes al año en el mundo. Otro dato estadístico llamativo es que el consumo permanente del cigarrillo se asocia a la muerte de cerca de un 50% de los fumadores crónicos. En el Perú el tabaco es la segunda droga más consumida después del alcohol, su continuo consumo se la ha asociado a ser la causante de diversos tipos de cáncer en el hombre y la mujer, como son el cáncer del pulmón, cavidad oral, entre otros numerosos males respiratorios crónicos. Los fumadores tienen mayor probabilidad de faltar más días al trabajo por enfermedad, y de morir en sus años más productivos, dejando a sus familias sin fuentes de ingresos.

Se conoce que el humo del tabaco contiene más de 4.000 compuestos químicos, de los cuales 60 son cancerígenos, existiendo además otros 16 cancerígenos en el tabaco sin quemar. El Banco Mundial ha indicado que el tabaco consume los recursos de la economía mundial a razón de 200.000 millones de dólares anuales” (p. 3).

39. En tal sentido, la prohibición de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, procurando reducir el consumo de tabaco, tiene también como finalidad última reducir los altos costos que genera para el Estado la atención médica de las enfermedades que el referido consumo causa al fumador, cuyos montos bien podrían encontrarse destinados a cumplir el deber primordial del Estado de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44º de la Constitución).

40. Podría ensayarse un cuestionamiento a la validez de esta última finalidad, argumentando que dado que el fumar forma parte del libre desarrollo de la personalidad, el Estado tiene el deber de incurrir en los referidos costos sanitarios, sin adoptar medidas para evitarlos o reducirlos. Este cuestionamiento, no obstante, incurriría en un claro error, puesto que las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad que el Estado está obligado a proteger y promover, son aquéllas necesarias para la cobertura de

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necesidades básicas para el ejercicio de su autonomía moral (bienes primarios), mas no las manifestaciones de ésta que se reduzcan a cubrir los intereses o placeres de la persona que no son consustanciales para su plan vital (bienes secundarios). De hecho, la dañosidad objetiva de muchas de estas manifestaciones –no solo para quien las realiza, sino, a veces también, indirectamente, para terceros– si bien prima facie no podrían ser prohibidas de modo absoluto a efectos de no afectar el contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sí pueden ser abiertamente desmotivadas por el Estado.

41. Por ello, una cosa es reconocer que presentada la demanda de atención médica originada por el consumo de tabaco, en aplicación del artículo 7º de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de protección de la salud, el Estado tiene el deber de atenderla, y otra, muy distinta, sostener que el Estado no tiene la prerrogativa de adoptar todas las medidas que sean necesarias para reducir significativamente los costos que genera una conducta que, por vía indirecta, está reduciendo la capacidad del Estado de cumplir con su esencial deber de proteger y garantizar los derechos fundamentales de toda la población (artículo 44º de la Constitución).

42. En consecuencia, la finalidad de reducir los costos sanitarios que genera el tratamiento de las enfermedades producidas por el tabaco, por vía de reducir significativamente su consumo, a través de las prohibiciones de que existan espacios públicos cerrados solo para fumadores y de que se fume en las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos, es constitucionalmente válida. Pero, limitar el acto de fumar teniendo como finalidad proteger la salud del propio consumidor de tabaco, ¿es una finalidad constitucionalmente válida? La respuesta a esta pregunta es tratada en el siguiente acápite. §5. Limitar el acto de fumar teniendo como finalidad proteger la salud del propio consumidor de tabaco ¿es una finalidad constitucionalmente válida?

43. Tal como quedó dicho supra, los demandantes consideran que la respuesta a esta interrogante debe ser negativa; tal finalidad, a su juicio, debe ser vista como sencillamente “inaceptable, pues constituye una típica medida paternalista” (cfr. escrito de fecha 6 de julio, p. 16). Su posición parece tener sustento en un principio básico de respeto por la autonomía moral del ser humano, planteado en estos términos por Stuart Mill: “[L]a única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo” (cfr.

Mill, Stuart, Sobre la libertad [1859], traducción de Pablo de Azcárate, con prólogo de l. Berlin, Alianza Editorial, Madrid, 1988, p. 65).

44. Desde este enfoque se sostiene que en el Estado Constitucional está proscrita toda forma de paternalismo

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jurídico, en tanto afecta la autonomía moral y la libertad de elección del ser humano. Quizá la definición de “medida paternalista” más influyente continúa siendo la de Gerald Dworkin, quien afirma que ella consiste en “la interferencia en la libertad de acción de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada” (cfr. Dworkin, Gerald, “Paternalismo”, en J. Betegón y J. R. de Páramo (directores), Derecho y Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 148).

45. En efecto, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2º, inciso 1, de la Constitución), y de los derechos fundamentales a las libertades de conciencia (artículo 2º, inciso 3, de la Constitución), expresión, opinión y difusión del pensamiento (artículo 2º, inciso 4, de la Constitución), subyace una regla prohibitiva, en virtud de la cual, a menos que pueda resultar de manera manifiesta afectado el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de terceras personas, no cabe que el Estado limite la libertad de elección y acción de las personas, con el objetivo de lograr su propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta formación y ejecución irracional de la voluntad. Dicha limitación constituiría una seria afectación a la autonomía moral del ser humano, subrogando el Estado su propio criterio acerca de la racionalidad al criterio que el ser humano debe ser libre de forjar y ejecutar al amparo de la construcción de su propio plan de vida.

46. La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la construcción y ejecución de su propio proyecto de vida y de la satisfacción de sus propios intereses, aún cuando éstos puedan resultar irracionales para una amplia mayoría social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas de altos costos personales, tanto materiales como espirituales), es fundamental para la maduración de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre flujo es de singular importancia en el ámbito de una sociedad democrática. Por ello, con razón se ha mencionado que en el Estado Constitucional es esencial el reconocimiento del derecho “a equivocarse” (cfr. Waldron, Jeremy, “A right to do wrong”, en Liberal Rights. Collected Papers 19811991, Cambridge University Press, 1993, pp. 63 – 87).

47. No cabe olvidar, por lo demás, que fuera de la manifiesta violación de los derechos fundamentales, el criterio de lo racional o irracional no pasa a ser más que un punto de vista, motivo por el cual todo ser humano tiene el derecho y la esperanza de, por vía de la deliberación respetuosa y tolerante, ver convertidas sus convicciones minoritarias actuales, en las convicciones de una mayoría del mañana.

Después de todo, como bien afirmara Oliver Weldell Holmes en uno de sus famosos votos singulares, “la mejor prueba de la verdad es la facultad del pensamiento de hacerse aceptar en la competencia del mercado” (cfr. voto singular en Abrams vs. United States, 250 U.S. 616 –1919–).

48. Pero no solo ello. El libre desarrollo de la personalidad y las libertades de conciencia, opinión y expresión, son las vertientes subjetivas a través de las cuales se garantiza el pluralismo como valor democrático, cuyas diversas manifestaciones a nivel social se encuentran garantizadas constitucionalmente.

Así, se reconoce y protege un pluralismo cultural, en tanto el

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artículo 2º, inciso 19, de la Constitución, establece que toda persona tiene derecho “[a] su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”; se reconoce un pluralismo social, manifestado, entre otros aspectos, en la exigencia de una pluralidad educativa que respete el multilingüismo y la diversidad cultural, pero que, a su vez, fomente la integración nacional (artículo 17º de la Constitución); un pluralismo político, al promoverse y garantizarse la libre participación en los asuntos públicos y en los procesos electorales (artículos 2º, inciso 17, 30º, 32º y 35º de la Constitución; y un pluralismo económico, conforme lo señala expresamente el artículo 60º de la Constitución.

49. La garantía del pluralismo es la manera cómo las sociedades democráticas se ponen a buen recaudo de la aparición de algo así como una “tiranía de los valores”, conforme a la cual una mayoría poderosa, bajo el argumento de haber descubierto una supuesta verdad dogmática, sojuzga el pensamiento y la acción de una minoría que se aparta de ella, la cual, por vías pacíficas y democráticas, busca canalizar sus dudas hacia esa verdad aparente, tentando su reexamen en una relación dialógica. En el Estado Constitucional es pues fundamental instaurar algo así como una “ética de la duda” ejercida al amparo del libre desenvolvimiento de la personalidad y del pensamiento, puesto que en realidad “la duda contiene (…) un elogio a la verdad, pero de una verdad que debe ser siempre reexaminada y re-descubierta. Así pues, la ética de la duda no es contraria a la verdad, sino contraria a la verdad dogmatica que es aquella que quiere fijar las cosas de una vez por todas e impedir o descalificar aquella crucial pregunta: ‘¿Será realmente verdad?’ (…). La ética de la duda no significa en absoluto sustraerse a la llamada de lo verdadero, de lo justo, de lo bueno o de lo bello, sino justamente intentar responder a esa llamada en libertad y responsabilidad hacia uno mismo y hacia los demás” (cfr. Zagrebelsky, Gustavo, Contra la ética de la verdad, traducción de Álvaro Núñez Vaquero, Trotta, Madrid, 2010, pp. 9 – 10).

50. Ahora bien, establecido que una de las reglas que subyace al reconocimiento de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a las libertades de y expresión, es la imposibilidad de que el Estado instaure medidas jurídicas paternalistas, es preciso destacar que dicha regla, como todas en el Estado Constitucional, no es absoluta, sino prima facie. Y es que tal como ha referido Francisco Laporta, es posible convenir en “supuestos en que la intervención paternalista es intuitivamente necesaria” (cfr.

Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, México D. F., 1993, p.

54), o, como dice Ernesto Garzón Valdés, en que ella puede llegar a tener “un elevado grado de plausibilidad” (cfr. “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?, en Doxa, N.º 5, 1998, p. 156), o, en palabras de Carlos S. Nino, en que ella se encuentra “ampliamente justificada…” (cfr. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2da. edición, 2da. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 414). Es decir, bajo ciertas circunstancias excepcionales, los poderes públicos pueden adoptar medidas que limiten el libre desarrollo de la personalidad, teniendo como exclusiva finalidad el bien de la propia persona limitada en su libertad.

Es importante tener en cuenta que una cosa es el paternalismo jurídico, y otra, distinta, el perfeccionismo o moralismo legal.

El paternalismo, como se ha dicho, impone la adopción

de ciertas conductas por el bien de la propia persona coaccionada, alegando que, en caso contrario, ella se autogenerará de manera cierta o razonablemente cierta, un daño objetivo a sus propios derechos fundamentales, limitando la posibilidad del ejercicio de su autonomía moral. Por el contrario, el moralismo legal o perfeccionismo, coacciona a la persona para que ésta, supuestamente por su propio bien, se adecúe a un concreto ideal de vida o patrón de excelencia humana, que la mayoría social considera moralmente virtuoso.

Así, tal como refiere Carlos S. Nino, “el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no consiste en imponer ideales personales o planes de vida, que los individuos no han elegido, sino en imponer a los individuos conductas o cursos de acción que son aptos para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente” (cfr. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, ob. cit., p. 414).

Desde luego, dado que el Estado Constitucional tiene como unos de sus principales valores fundamentales a la libertad, a la autodeterminación y al pluralismo, toda medida perfeccionista se encuentra proscrita, pero no necesariamente sucede ello con las medidas paternalistas, las cuales, como quedó dicho, pueden encontrarse justificadas bajo ciertas circunstancias excepcionales. ¿Cuáles son esas circunstancias? A responder tal interrogante se dirigen los siguientes fundamentos, precisándose, desde ya, que no se pretende hacer un listado exhaustivo de ellas, sino tan solo dar cuenta de aquéllas que de modo más evidente justifican la adopción de una medida paternalista.

51. En primer término, no es posible que en ejercicio de su autonomía el ser humano renuncie o anule dicha autonomía.

En otras palabras, no cabe que en ejercicio de su libertad el ser humano desconozca su condición de fin en sí mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la consecución de fines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad.

52. Es de recibo recordar aquí que pocos años antes de la Revolución francesa, en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Immanuel Kant, había expresado de modo más completo –sin reducirlos solo a la autonomía moral o libertad– los valores últimos del racionalismo ilustrado que le abría paso a los ideales liberales que son base axiológica del constitucionalismo actual. Dichos valores –que, en conjunto, daban forma al denominado imperativo categórico–, son la igualdad formal, es decir, el imperativo de la universalidad, que ordena al ser humano obrar de modo que quisiera ver convertidas en leyes universales las máximas de su conducta; la dignidad, es decir, el imperativo de los fines, que ordena nunca tratar a un ser humano solo como simple medio, sino como un fin en sí mismo; y la libertad, es decir, el imperativo de la autonomía, que ordena no afectar la voluntad de un ser humano ejercida de modo tal que no violente la voluntad ajena. Todos estos valores, a juicio de Kant, son expresivos de una misma ley moral; es decir, se trata de “tres… maneras de representar el principio de la moralidad”, siendo “en el fondo, otras tantas fórmulas de una y la misma ley, cada una de las cuales contiene en sí a las otras” (cfr. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 4ta. edición, traducción de M. García Morente, Epasa Calpe, Madrid, 1973, p. 94).

53. De esta manera, la dignidad reconocida en el artículo 1º de la Constitución, cuya defensa y respeto “son el fin supremo

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de la sociedad y del Estado”, no se reduce a la protección de la autonomía moral del ser humano, sino que ella es consecuencia del previo reconocimiento de su condición de fin en sí mismo, por lo que en ejercicio de aquélla no es posible destruir este fundamento. De ahí que, por ejemplo, no sea posible la celebración, en ejercicio de la libertad, de un “contrato de esclavitud”.

en consecuencia para evitarlo. Dado que en estos casos se duda razonablemente de que la voluntad propia se encuentre del todo libremente ejercida, algunos consideran que no cabe aquí hablar de medidas paternalistas (cfr. Beauchamp, Tom, “On Coercive Justifications for Coercive Genetic Control”, en J. Humber y R.F. Almeder –editores–, Biomedical Ethics and the Law, Plenum Press, New York, 1979, p. 388).

54. En segundo lugar, cabe restringir la libertad del ser humano en su propio beneficio, cuando tal restricción sea de grado ínfimo y tenga por objeto evitar la producción de un daño objetivo, grave e irreparable a un derecho fundamental titularizado por la persona restringida en su autonomía. Así por ejemplo, la obligación de usar el cinturón de seguridad en los vehículos automotores, imponiendo una multa a quien no lo haga, restringe la libertad de aquél que no lo haría por voluntad propia, pero se trata de un ámbito mínimo de libertad sacrificada, en aras de evitar un daño objetivo, grave y eventualmente irreparable a la propia vida o integridad física. Se trata de una medida paternalista justificada en el Estado Constitucional, pues dada la abierta diferencia entre la intensidad de sacrificio de la libertad y la intensidad de protección a la vida o la integridad física, cabe una ponderación abstracta por parte del legislador, que instaure una obligación general, por el bien de la propia persona obligada.

Así, los niños y, en general, los incapaces absolutos en los términos del artículo 43º del Código Civil, son personas en relación con las cuales pueden adoptarse determinadas medidas paternalistas.

55. Ahora bien, es verdad que la intensidad en el sacrificio de la libertad, en salvaguarda de los derechos del propio ser humano que la ejerce, puede variar dependiendo del caso, por lo que más allá de lo “lógica” que pueda resultar a primera vista la medida paternalista, es preciso valorar detenidamente las circunstancias en función de cada persona en particular. Por ejemplo, no es lo mismo exigir el uso del casco a un conductor de motocicleta o a un obrero de construcción civil que quiera evitar su uso por una cuestión llanamente estética, que a aquél que se rehuse a usarlo porque es un principio fundamental de su religión que los hombres solo puedan cubrir su cabeza con un turbante. Es el caso, por ejemplo, de quienes profesan la religión india sij. De ahí que el artículo 16.2 de la Road Traffic Act de 1988 y el artículo 11º de la Employment Act de 1989 en el Reino Unido, permiten a quienes profesan esta religión exceptuarse de la obligación de llevar el casco al viajar en moto y en las actividades de construcción, respectivamente. No obstante, a favor de prohibir esta excepción se ha manifestado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (cfr. Bhinder vs. Canadá, Comunicación N.º 208/1986, U.N. Doc. CCPR/C/37/D/208/1986 –1989–).

56. En tercer lugar, una medida jurídica paternalista se encuentra justificada, cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona que va a ser sujeto de ella, por alguna razón, tiene limitada la libre manifestación de su voluntad, y al restringirse su libertad se evita razonablemente un daño objetivo, grave e irreparable a sus derechos fundamentales.

Se trata de aquella persona de la que puede objetivamente predicarse que, por alguna circunstancia ajena a la voluntad del Estado y de la persona misma, no es capaz de evaluar de manera suficientemente razonable el grave riesgo que una conducta representa para sus propios derechos e intereses, o que siendo consciente del referido riesgo, en razón de alguna compulsión externa o interna, no es del todo capaz de actuar

57. Pero, ¿pueden adoptarse medidas paternalistas en relación con personas adultas que no siendo jurídicamente incapaces, presenten determinados caracteres que, por así decirlo, distorsionen sus manifestación de voluntad, sin llegar a ser incapaces? En determinadas circunstancias, la respuesta a esta interrogante es afirmativa. Así, pueden adoptarse medidas paternalistas informativas por el bien de las propias personas adultas a las que va dirigida la información, si se asume razonablemente que obligándolas a informase pueden reorientar el curso de una conducta que puede generarles una grave afectación a sus derechos. Como bien apunta, Miguel Ramiro Avilés, “[l]as campañas de información de los riesgos o beneficios que supone la realización de ciertas actividades deben ser el primer tipo de medidas paternalistas que deben adoptarse ya que siempre es preferible la medida menos aversiva porque la autonomía o la libertad de la persona deben sufrir lo menos posible, a lo que se une que con la información se apela a la razón” (cfr. “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y Libertades, N.º 15, Junio 2006, p. 234).

58. También puede adoptarse una medida paternalista para evitar que una persona, como consecuencia de presiones externas (compulsión externa) que afectan el libre ejercicio de su voluntad, autorice la realización de un acto que puede generarle un grave perjuicio. Por ejemplo, Miguel Ramiro Avilés da cuenta de cómo “[l]as normas que regulan en España las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos establecen que el donante “vivo debe manifestar su consentimiento expreso, libre, consciente y desinteresado, lo cual debe comprobarse en una reunión con los miembros del Comité de Ética para la Asistencia Sanitaria del hospital transplantador. Con ello se pretende aislar al donante “vivo de las posibles presiones de su entorno familiar, garantizándose de ese modo que su consentimiento realmente es libre. Esto se debe a que la inmensa mayoría de este tipo de donaciones se producen entre familiares, lo cual puede llegar a generar una presión externa muy fuerte en aquella persona que, habiéndose sometido a las pruebas de compatibilidad, haya sido seleccionada como donante” (cfr. “A vueltas con el paternalismo jurídico”, ob. cit., p. 240, nota 119).

59. También es posible adoptar medidas que busquen redireccionar la conducta de personas adultas, en su propio beneficio, si tales medidas se encaminan a evitar un posible daño grave e irreparable a sus derechos fundamentales y existen sospechas fundadas de que tal conducta no es consecuencia de una plena voluntad libremente manifestada, sino de algún elemento interno (compulsión interna) que la afecta sensiblemente. Es el caso de las personas que son adictas a alguna sustancia toxicológica. Y es que esta

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adicción puede evitar que la persona sea suficientemente capaz de advertir los riesgos graves que puede generar su acción en determinado ámbito de su vida, o, siendo capaz de advertir el referido riesgo, no es del todo capaz de, por propia voluntad, reencauzar su conducta con el propósito de evitarlo.

En cualquier caso, incluso en estas circunstancias, el libre desenvolvimiento de la personalidad despliega cierto ámbito de su contenido protegido, por lo que difícilmente podrían justificarse medidas orientadas a sancionar la realización de la conducta auto-dañina, siendo solo posible la adopción de medidas que la desincentiven.

60. De esta forma, cuando menos en las circunstancias descritas, una medida paternalista se encuentra justificada en el Estado Constitucional. Se trata de casos en los que el grado de incidencia de la medida sobre la libertad es mínimo en comparación con el grado de protección que genera con relación a ciertos derechos fundamentales o en los que es objetivamente dudoso que la voluntad de la persona tenga un origen plenamente consciente, autónomo y libre, y, adicionalmente, se evita de modo plausible la generación de un serio e irreversible daño a los derechos fundamentales de la propia persona. Es evidente, no obstante, que se trata de medidas excepcionales, de modo que la regla general continúa siendo el respeto por el máximo grado de autonomía moral posible del ser humano.

61. A similar conclusión ha llegado la Corte Constitucional colombiana, al identificar dos hipótesis, a saber, “de un lado, las medidas jurídicas coactivas que pretenden obligar la realización u omisión de una acción, con el fin de imponer a los(as) ciudadanos(as) determinados modelos de virtud o excelencia humana. Y, se ha concluido que este supuesto, propio del llamado ‘perfeccionismo’ o ‘moralismo jurídico’, no es en ningún aspecto compatible con los principios contenidos en nuestra Constitución. De otro lado, están las medidas que buscan proteger los intereses de la propia persona, pero tienen como fin procurar bienestar, felicidad, necesidades, intereses o valores de aquel a quien se dirige la medida. Éstas por el contrario son compatibles con la Constitución, ‘puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado’ [C309 de 1997, fundamento jurídico número 7]. Ambos tipos de medidas suponen, por supuesto, interferencia en la libertad de acción de las personas. Las primeras no cuentan con justificación constitucional alguna, y las segundas pueden justificarse bajo el cumplimiento de ciertos requisitos” (cfr. Sentencia C639 de 2010, F. J. 10), siendo que para la Corte tales requisitos consisten en la superación del denominado test de proporcionalidad (F. J. 11).

En ese sentido, más delante sostiene la tesis, compartida por este Tribunal, en el sentido de que “[e]l valor de la autonomía puede ser procurado por el Estado, mediante el privilegio de otros valores directamente relacionados con él. Puede por ejemplo, establecer medidas coercitivas, que en principio interfieren en la libertad de elección de las personas, pero que corresponden a la promoción de valores preestablecidos a partir del principio mayoritario, sin cuya garantía no sería posible ejercer el derecho de autonomía (por ejemplo, la vida y la salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuación constitucional estricta, con el fin de evitar que por dicha vía se pretendan imponer modelos o planes de vida o concepciones del bien. Por ello, las medidas en cuestión deben ser proporcionales, y si su respaldo es una sanción,

ésta debe ser la menos rígida posible” (F. J. 14).

62. Así las cosas, que la prohibición de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, tengan como finalidad la protección de la salud de los propios fumadores, no es una medida per se inconstitucional, como sostienen los demandantes, sino que, en la medida de que guarden adecuación con algunas de las circunstancias excepcionales antes desarrolladas (lo que será analizado cuando se aborde el principio de proporcionalidad en sentido estricto –acápite §9 infra–), resultarán constitucionalmente válidas.

63. En definitiva, tanto la finalidad de proteger la salud de los propios consumidores de tabaco, como la finalidad de reducir los costos sanitarios que genera el tratamiento de las enfermedades producidas por el tabaco, por vía de reducir significativamente su consumo, son constitucionalmente válidas. Adicionalmente, según se sustentará a continuación, reducir el consumo de tabaco en aras de proteger la salud de los propios fumadores, no solo es una finalidad constitucionalmente permitida, sino que desde que el Perú ratificó el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, es una finalidad constitucionalmente obligatoria. §6. Reducir el consumo de tabaco como finalidad constitucionalmente obligatoria, a la luz del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.

64. Mediante Resolución Legislativa N.º 28280, publicada el 17 de julio de 2004, el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.

65. En relación con este Convenio, los demandantes han señalado lo siguiente: “de conformidad con lo establecido en el inciso 4) del artículo 200º de nuestra Constitución, el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco tiene rango de ley, por lo que deberá interpretarse en armonía con la Constitución” (cfr. escrito de demanda, p. 15; el énfasis es del original). Asimismo, en su escrito de fecha 6 de julio de 2011, han sostenido enfáticamente que “[e]l referido Convenio no es un tratado sobre derechos humanos y, por tanto, carece de jerarquía constitucional” (p. 9; el énfasis es del original).

66. Sobre el particular, el Procurador del Congreso, ha señalado lo siguiente: “los tratados sobre derechos humanos (…) tienen rango constitucional. (…). En tal sentido, el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (…) tiene rango constitucional, pues es un tratado sobre el derecho a la salud” (cfr. escrito de contestación de la demanda, pp. 3 y 4; el énfasis es del original). En sentido similar se ha pronunciado en su Informe la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, al señalar que el referido Convenio regula “el derecho a la salud en su conexión con una enfermedad concreta: el tabaquismo, postulándose la necesidad de una estrategia común para poder erradicarla.

Si el derecho a la salud es un Derecho Humano y este convenio busca proteger el derecho a la salud vinculado a las enfermedades que ocasiona el tabaquismo, sin duda alguna estamos frente a un Convenio que regula materia de derechos humanos. (…). Al adquirir el Tratado de Derechos Humanos un rango constitucional, no pueden existir normas que sean contrarias al mismo, estando vedado el legislador a negarlos.

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Protección que se extiende, además, a que los tratados se incorporan al sistema nacional pero con rango constitucional, siendo un límite y un parámetro interpretativo y/o legislativo” (p. 12 y 13).

67. El Tribunal Constitucional coincide con el Procurador del Congreso y con la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, en el sentido de considerar que el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, es un tratado sobre derechos humanos, pues lo que busca proteger de manera clara, expresa y directa es el derecho fundamental a la protección de la salud, reconocido en el artículo 7º de la Constitución. En efecto, en la introducción del Convenio se señala que éste “representa una iniciativa pionera para el progreso de la acción nacional, regional e internacional y la cooperación mundial encaminada a proteger a la salud humana de los efectos devastadores del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco” (énfasis agregado). Asimismo, en el Preámbulo se enfatiza que uno de los principios que inspiran su dación, es la determinación de las Partes “a dar prioridad a su derecho de proteger la salud pública, reconociendo que la propagación de la epidemia de tabaquismo es un problema mundial con graves consecuencias para la salud pública, que requiere la más amplia cooperación internacional posible y la participación de todos los países en una respuesta internacional eficaz, apropiada e integral” (énfasis agregado). Del mismo modo, el Convenio enfatiza que tiene como sustento “el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en el que se declara que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y “el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, en el que se afirma que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”.

68. No escapa, sin embargo, a la consideración del Tribunal que los demandantes han esgrimido concretos argumentos para rechazar la tesis de que el Convenio es un tratado sobre derechos humanos. Así, han sostenido que “en los tratados sobre derechos humanos, a diferencia de otros convenios, los Estados asumen obligaciones fundamentalmente hacia las personas bajo su jurisdicción, a las cuales les reconoce derechos exigibles frente a los Estados. (…). En cambio, el Convenio Marco de la OMS lo que hace es reconocer las obligaciones entre los Estados que los suscriben para adoptar determinadas medidas de control del tabaco. Es decir, no reconoce ‘nuevos derechos’, sino más bien establece un ‘marco’ de medidas que deberían adoptar lo[s] Estados para enfrentar al tabaquismo. (…). Si bien menciona el derecho a la salud, lo hace para sustentar las medidas que deberían adoptar los Estados y no para reconocer el derecho a la salud que por lo demás ya se encuentra previsto en los tratados sobre derechos humanos” (cfr. escrito de fecha 6 de julio, pp. 9 - 10). De esta forma, el argumento de los recurrentes podría ser reformulado del modo siguiente: un tratado sobre derechos humanos es aquél que reconoce derechos humanos, obligándose, fundamentalmente, frente a las personas bajo su jurisdicción, más no aquél a través del cual, sin reconocerse “nuevos derechos”, el Estado se obliga a adoptar medidas para optimizar la protección de estos derechos.

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69.

Este Tribunal discrepa de este criterio. Los tratados en virtud de los cuales un Estado se obliga a la adopción de medidas encaminadas directamente a dotar de mayor eficacia los derechos humanos, son tratados sobre derechos humanos, aún cuando éstos no reconozcan “nuevos derechos”. De hecho, muchas veces, son justamente las medidas concretas que el Estado asume internacionalmente, a través de determinados tratados complementarios, las que permiten perfilar con mayor nitidez los alcances del contenido protegido de tales derechos, y consecuentemente, las que permiten, al amparo de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, interpretar de modo más preciso los derechos fundamentales reconocidos por ella. En otros términos, la existencia o no de un tratado sobre derechos humanos, no viene definida por un criterio formal como puede ser el análisis de si se trata de un tratado que por primera vez reconoce un derecho de ese carácter, sino por un criterio material, consistente en analizar si el tratado se ocupa directamente de un derecho humano, sea para reconocerlo por vez primera, sea para asumir obligaciones orientadas a su más eficiente protección.

Es así que, por ejemplo, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, es un tratado sobre derechos humanos, que contribuye a interpretar de forma más precisa los alcances del contenido protegido del derecho a la vida, aunque no se le reconozca aquí por primera vez; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, es un tratado sobre derechos humanos, que precisa determinados alcances del derecho a la igualdad de género, exigiendo a los Estados partes la adopción de determinadas medidas para efectivizar su protección, aunque no reconozca al derecho por primera vez; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, es un tratado sobre derechos humanos, que precisa determinados alcances del derecho a la integridad personal, obligando a la adopción de determinadas medidas a ello orientadas, aunque no reconozca por vez primera el referido derecho; la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, es un tratado sobre derechos humanos, que contribuye a precisar la delimitación del derecho al trabajo, exigiendo a los Estado la toma de ciertas medidas para ello, y no conlleva un reconocimiento ex novo del mentado derecho; la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, es un tratado sobre derechos humanos, pues coadyuva a la mejor protección del derecho a la verdad, y no establece un originario reconocimiento de este derecho; etc.

En esa misma línea, el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, es un tratado sobre derechos humanos, pues aunque no reconoce al derecho a la protección de la salud como un “nuevo derecho” (en los términos de los recurrentes), obliga a los Estados partes de manera clara y directa a la adopción de medidas que contribuyan a optimizar su eficacia.

70. Asimismo, los recurrentes buscan solventar la tesis de que el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, no es un tratado sobre derechos humanos, trayendo a colación una cita doctrinal, en la que se señala que “los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no ser sinalagmáticos, esto es, por generar un tipo de relación especial entre las

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obligaciones estatales y los seres humanos cuyos derechos buscan ser protegidos” (cfr. Novak, Fabián, “Tratados aprobados por el Congreso”, en Walter Gutiérrez –director–, La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, p. 774), y un párrafo de una Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se afirma que “los tratados modernos sobre derechos humanos (…) no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los propios Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (cfr. Opinión Consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párrafo 29).

71. El Tribunal Constitucional comparte el criterio técnico jurídico vertido en ambas citas; empero, no aprecia en qué medida ellas desvirtúan la condición del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco como tratado sobre derechos humanos. Del referido Convenio no emanan obligaciones sinalagmáticas exigibles solamente entre los Estados que lo han suscrito, como erróneamente parece sugerir la parte demandante, sino más bien, y predominantemente, obligaciones de los Estados partes frente a los individuos bajo su jurisdicción, orientadas, todas ellas, a la protección de su derecho fundamental a la salud, frente al flagelo mundial que la epidemia del tabaquismo representa.

72. Ello se aprecia luego de un análisis omnicomprensivo de las referidas obligaciones, las cuales han sido correctamente resumidas por la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP en su Informe: “Obligación principal u Objetivo: Proteger contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco (…) a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco (artículo 3).

Obligaciones generales (entre las más resaltantes): • Adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/u otras medidas eficaces de protección contra la exposición al humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos cerrados y, según proceda, otros lugares públicos, y promoverá activamente la adopción y aplicación de esas medidas en otros niveles jurisdiccionales (artículo 8).

• Prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. (artículo 13) • Idear y aplicar programas eficaces de promoción del abandono del consumo de tabaco en lugares tales como instituciones docentes, unidades de salud, lugares de trabajo y entornos deportivos; (artículo 14, numeral 2, a) • Establecer en los centros de salud y de rehabilitación programas de diagnóstico, asesoramiento, prevención y tratamiento de la dependencia del tabaco; (artículo 14, numeral 2, a)

• Adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas eficaces para que todos los paquetes o envases de productos de tabaco y todo empaquetado externo de dichos productos lleven una indicación que ayude a las Partes a determinar el origen de los productos de tabaco y, de conformidad con la legislación nacional y los acuerdos bilaterales o multilaterales pertinentes, ayude a las Partes a determinar el punto de desviación y a vigilar, documentar y controlar el movimiento de los productos de tabaco y su situación legal. (artículo 15, numeral 2).

Principios básicos para lograr el objetivo principal y los secundarios: Adoptar medidas para: • Proteger a todas las personas de la exposición al humo de tabaco (artículo 4, numeral 2, a).

• Prevenir el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr una reducción del consumo de productos de tabaco en cualquiera de sus formas (artículo 4, numeral 2, b).

• Promover la participación de las personas y comunidades indígenas en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de programas de control del tabaco que sean socialmente y culturalmente apropiados para sus necesidades y perspectivas (artículo 4, numeral 2, c).

• Que cuando se elaboren estrategias de control del tabaco, se tengan en cuenta los riesgos relacionados específicamente con el género (artículo 4, numeral 2, d).

• Reducir el consumo de todos los productos de tabaco, a fin de prevenir, de conformidad con los principios de la salud pública, la incidencia de las enfermedades, la discapacidad prematura y la mortalidad debidas al consumo de tabaco y a la exposición al humo de tabaco (artículo 4, numeral 4).

• Adoptará y aplicará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/o otras medidas eficaces y cooperará, según proceda, con otras Partes en la elaboración de políticas apropiadas para prevenir y reducir el consumo de tabaco, la adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco (artículo 5, numeral 3)” (pp. 15 – 17).

Así pues, resulta muy claro que, a diferencia de lo que sugiere la parte demandante, estas obligaciones no tienen como sujetos recíprocamente beneficiarios a los Estados partes del Convenio, sino, esencialmente, a los seres humanos que se encuentran bajo su jurisdicción, quienes, con la adopción de estas medidas verán mejor protegido su derecho fundamental a la salud.

73. Por ello este Tribunal está de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional de Colombia en el sentido de que “el ´Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco´ (…), constituye un importante instrumento internacional para evitar y contrarrestar las nefastas consecuencias del consumo del tabaco, en especial para la salud y el medio ambiente. (…). La finalidad del Convenio, señalada en su artículo 3, se enmarca en la protección de las generaciones presentes y futuras frente a las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo, y por tanto, desarrolla los principios contenidos en los artículos 49, 78 [protección del derecho fundamental a la salud], y 79 [derecho a gozar de un ambiente sano] de la Carta. En efecto, dichas normas señalan la obligación del Estado en la atención a la salud y saneamiento ambiental (…) señalan el deber de toda persona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad” (cfr. Sentencia C665 de 2007).

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74. Por lo demás, evidentemente las obligaciones impuestas por el Convenio constituyen tan solo un mínimo indispensable, pues nada impide al Estado adoptar medidas más estrictas en aras de proteger en la mayor medida posible el derecho fundamental a la salud. Ello ha sido expresamente previsto en el Convenio: “Para proteger mejor la salud humana, se alienta a las Partes a que apliquen medidas que vayan más allá de las estipuladas por el presente Convenio y sus protocolos, y nada en estos instrumentos impedirá que una Parte imponga exigencias más estrictas que sean compatibles con sus disposiciones y conformes al derecho internacional” (artículo 2.1).

75. En consecuencia, queda a buen recaudo la convicción de este Tribunal de que el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco es un tratado sobre derechos humanos, siendo que los criterios técnicos en los que los demandantes se apoyan para sostener lo contrario, lejos de enervar esta tesis, la confirman.

76. El Tribunal Constitucional ha sostenido, en más de una ocasión, que “[l]os tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional” (cfr. SSTC 00252005PI –acumulados–, F. J. 26; 00052007PI, F. J. 11; entre otras). Desde luego, con esta afirmación no se pretende sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos sean parámetro directo de constitucionalidad de las leyes, de forma tal que, con prescindencia de lo establecido por la Constitución, la constatación de la incompatibilidad entre una ley y un tratado internacional sobre derechos humanos, permita a este Tribunal expulsar la ley del sistema jurídico. Y es que ello, entre otras cosas, haría de este Tribunal guardián de tales tratados y no de la Constitución, asumiéndose constituido por el referido tratado y no por la Norma Fundamental peruana, lo que a todas luces resultaría constitucionalmente erróneo. Prueba de que el parámetro último de validez de las normas es la Constitución y no los tratados sobre derechos humanos es que, en última instancia, cuando menos en teoría, al amparo del artículo 200º, inciso 4, de la Constitución, no existe impedimento alguno para que un tratado sobre derechos humanos sea objeto de control en el marco de un proceso de inconstitucionalidad.

77. Lo que pretende sostenerse cuando se afirma que un tratado internacional sobre derechos humanos ostenta rango constitucional, es que una vez que forma parte del Derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y asumida su plena constitucionalidad, por voluntad del propio Poder Constituyente, manifestada en la Cuarta Disposición Final de la Constitución, existe la obligación de interpretar los derechos y las libertades reconocidos en la Norma Fundamental, de conformidad con el contenido de tales tratados. La Constitución, así interpretada, será el parámetro último de constitucionalidad de la ley, más no el tratado mismo.

78. A este respecto, conviene recordar lo sostenido por este Tribunal en el sentido de que el establecimiento de la pirámide jurídica nacional se sujeta a dos criterios rectores: las categorías y los grados. Las primeras “aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o análogo” y los segundos “exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría”. En la primera categoría de nuestro sistema jurídico se encuentran

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“las normas constitucionales y las normas con rango constitucional”, distribuidas en grados, siendo la Constitución la norma de primer grado, las leyes de reforma constitucional las normas de segundo grado, y los tratados internacionales sobre derechos humanos, las normas de tercer grado (cfr.

STC 00472004PI, F. J. 61).

79. El Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, obliga a los Estados Partes a la adopción de una serie de medidas “a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco” (artículo 3º). Es decir, el Convenio exige la consecución de dos finalidades, a saber, a) reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco, y b) reducir de manera continua y sustancial la exposición al humo de tabaco. Obviamente, la primera finalidad tiene, a su vez, el objetivo de proteger la salud de los propios fumadores, pues si el Convenio solo estuviese orientado a la protección de la salud de los no fumadores, hubiese bastado la mención de la segunda finalidad. Esto ha sido correctamente advertido por el Procurador del Congreso en su escrito de contestación de la demanda (p. 7). Del mismo parecer ha sido la Corte Constitucional colombiana, al señalar que “resulta claro que desde el punto de vista constitucional las medidas encaminadas a evitar y restringir el consumo de tabaco, que no están dirigidas de manera cierta a proteger los derechos de los ‘fumadores pasivos’, persiguen garantizar la salud del propio individuo que consume tabaco. No es posible una conclusión distinta, si se toman en serio los fundamentos de dichas políticas, plasmados en el Convenio Marco de la OMS sobre control del tabaco (…) enfocados todos desde el presupuesto de que el consumo de tabaco afecta la salud” (cfr. Sentencia C 639 de 2010, F. J. 9).

80. Ya ha quedado establecido en el acápite anterior que, a pesar de lo sostenido por los demandantes, la procura de reducir el consumo de tabaco con el objetivo último de proteger la salud de los propios fumadores, es una finalidad constitucionalmente válida. En consecuencia, si siendo una finalidad constitucionalmente válida, el Estado peruano se ha comprometido a alcanzarla tras suscribir el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, ello quiere decir que a la fecha no se trata ya solo de una finalidad constitucionalmente válida, sino además constitucionalmente obligatoria.

81. En esa misma línea, en criterio que este Colegiado comparte, el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, han sostenido en su Informe que la medida legislativa cuestionada en este proceso “no sólo es una regulación constitucionalmente válida sino exigible desde la perspectiva del Derecho Internacional de Derechos Humanos y la obligación de proteger el derecho a la salud” (p. 7).

82. En definitiva, siendo el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco un tratado sobre derechos humanos, por mandato de la Cuarta Disposición Final de la Constitución, el Estado tiene la obligación de interpretar el artículo 7º de la Constitución –que reconoce el derecho fundamental a la protección de la salud– y el artículo 9º de la Constitución – que obliga a diseñar una política nacional de salud plural y descentralizada–, de conformidad con todos los preceptos de

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aquel Convenio, de forma tal que de acuerdo al artículo 3º de éste, el Estado tiene la obligación de proteger el derecho a la salud por vía de una política nacional plural y descentralizada que reduzca de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco. §7. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el sub principio de idoneidad?

83. Hasta ahora, resumidamente, ha quedado establecido que las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, a) limitan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa; b) tienen como finalidad inmediata reducir el consumo del tabaco y como finalidades mediatas, proteger la salud de los propios fumadores y reducir los costos institucionales que genera la atención sanitaria por las enfermedades graves que el consumo de tabaco ocasiona; c) tales finalidades no solo son constitucionalmente válidas, sino que la finalidad de reducir continua y sustancialmente el consumo de tabaco es una obligación del Estado, tal como lo establece el artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco.

84. Las referidas prohibiciones normativas ¿son idóneas para alcanzar el fin buscado? Los demandantes han sostenido que estas prohibiciones “no constituye[n] una medida idónea para garantizar el derecho a la salud de los no fumadores. Ello porque lo que discutimos es la posibilidad de existencia de locales exclusivamente para fumadores, donde labora personal que fume, por lo que los no fumadores no se encontrarían expuestos al humo del tabaco. Asimismo, no resulta idóneo para proteger el derecho a la salud de los no fumadores, la prohibición absoluta de fumar en las áreas abiertas de los centros educativos (para personas adultas), puesto que en dicho supuesto, al encontrarse al aire libre, los no fumadores no se encuentran expuestos al humo del tabaco, y por tanto su derecho a la salud no se encuentra comprometido” (cfr. escrito de demanda, p. 29; el énfasis es del original).

85. Que las prohibiciones absolutas de fumar en los espacios públicos cerrados y en los centros educativos, en términos generales, contribuyen a reducir el consumo de tabaco en la sociedad, es una conclusión a la que se podría arribar casi intuitivamente. No obstante, existen argumentos objetivos de autoridades y conocedores de la materia, que permiten confirmar dicha suposición.

86. Así, de acuerdo a lo señalado en el Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecución de ambientes libres de humo de tabaco, “[l]os ambientes libres de humo no solo protegen a los no fumadores sino que además reducen el consumo de tabaco en los fumadores habituales en entre dos y cuatro cigarrillos diarios (…) y ayudan a quienes quieren dejar de fumar, así como a los que ya lo han logrado, a abandonar el tabaco a largo plazo. En los Estados Unidos, el consumo por habitante es entre un 5% y un 20% inferior en los estados en los que hay en vigor leyes integrales sobre ambientes libres de humo

de tabaco que en los que carecen de ellas (…). Se estima que la prohibición total de fumar en lugares [de] trabajo implantada en varias naciones industrializadas ha reducido la prevalencia del tabaquismo entre los trabajadores en un promedio del 3,8%, el consumo medio de tabaco entre los trabajadores que siguen fumando en 3,1 cigarrillos diarios, y el consumo total de tabaco entre los trabajadores en un promedio del 29% (…). Las personas que trabajan en lugares completamente libres de humo de tabaco tienen prácticamente el doble de posibilidades de dejar de fumar que las que trabajan en lugares donde no se aplican este tipo de políticas, y el consumo diario de quienes siguen fumando se reduce en cerca de cuatro cigarrillos al día (…). Tras la promulgación de una legislación integral sobre ambientes libres de humo de tabaco en Irlanda, alrededor del 46% de los fumadores declararon que la nueva ley les había hecho más propensos a dejar de fumar; el 80% de quienes consiguieron abandonar el tabaco afirmaron que la ley les había ayudado a lograrlo y el 88% que la ley les estaba ayudando a no retomar el hábito (…). En Escocia, el 44% de las personas que habían dejado de fumar indicaron que la legislación sobre ambientes libres de humo de tabaco les había ayudado a abandonar el tabaco (…)” (p.

29).

87. Similar ha sido lo referido por el Procurador del Congreso, citando el Informe OMS respectivo del año 2008 (cfr. escrito de contestación de la demanda, p.48).

88. Asimismo, la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, en su Informe, citando a Valdes Salgado, Raydel, Avila Tang, Erika, Stillman, Frances A., Wipfli, Heather y Samet, Jonathan, “Leyes que prohíben fumar”, en: Revista de Salud Pública de México, vol. 50, suplemento 3 de 2008, p. 337, ha dado cuenta de lo siguiente: “…la creación de espacios 100% libres de humo de tabaco es una medida efectiva porque reduce la prevalencia de consumo de tabaco, el número promedio de cigarrillos por día y promueven la cesación. Lo anterior se logra cuando se vela estrictamente por el cumplimiento de la ley; si sólo existe una legislación fuerte que se cumple relajadamente, su impacto será prácticamente nulo. (…)

Un meta análisis que incluyó 26 estudios sobre el impacto de la prohibición de fumar en lugares de trabajo en EUA, Canadá, Australia y Alemania concluye inequívocamente que la medida no sólo protege a los no fumadores de la exposición al humo de tabaco, sino que también estimula a los fumadores a reducir su consumo. Existe una gran diferencia en el impacto que se logra con restricciones totales a cuando sólo existe una restricción parcial. Se ha estimado que donde existe una legislación integral y sobre todo, que se vela por su cumplimiento, puede reducir el consumo de cigarrillos… [Este estudio tiene la siguiente referencia: Fichtenberg CM, Glantz SA: Effect of smokefree workplace on smoking behaviour: systematic review. BMJ 2002; 325:188]” (p. 31).

89. Complementando este criterio, el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, han sostenido en su Informe que “[d]e acuerdo a investigaciones científicas, las

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leyes de ambientes libre de humo llevaron a una reducción del 3 por ciento de las tasas de fumadores y a una disminución de tres cigarrillos fumados por día entre quienes continuaban fumando, con lo que se demuestra [la] idoneidad [de la medida]” (p. 6).

90. Ninguno de estos argumentos ha sido contradicho por los demandantes. Las prohibiciones cuestionadas pues, claramente, resultan idóneas para la reducción sustancial del consumo de tabaco. Por ende, son idóneas para proteger la salud de los fumadores y para reducir los costos de atención sanitaria que éstos puedan requerir. Esto último, por lo demás, ha sido ya confirmado por diversos estudios. En efecto, la Organización Mundial de la Salud tiene establecido que: “…las leyes sobre ambientes libres de humo de tabaco propician mejoras en la salud respiratoria al poco tiempo de su promulgación. En Escocia, los empleados de bar experimentaron, a los tres meses de la introducción de una legislación integral en la materia, una disminución del 26% de los síntomas respiratorios; los trabajadores asmáticos pasaron a tener las vías respiratorias menos inflamadas (…). En California, los empleados de bar registraron una reducción del 59% en los síntomas respiratorios y una disminución del 78% en los síntomas de irritación de los órganos sensoriales transcurridas ocho semanas desde la implantación de una nueva ley que prohíbe fumar en los locales de hostelería Incluso los niveles bajos de exposición al humo ajeno tienen un efecto clínico importante en el riesgo de padecer enfermedades cardiovasculares (…). Los ambientes libres de humo de tabaco reducen la incidencia de infarto de miocardio entre la población general prácticamente de inmediato, incluso en los primeros meses siguientes a su implantación (…). Diversos estudios confirman la disminución de las hospitalizaciones por infarto de miocardio tras la promulgación de una legislación integral sobre ambientes libres de humo de tabaco (…).

Por otra parte, muchos de esos estudios, realizados en jurisdicciones subnacionales (estados/ provincias y municipios) pertenecientes a países en los que no hay en vigor ninguna legislación nacional en la materia, muestran no solo el impacto de las medidas legislativas en cuestión, sino también los beneficios potenciales asociados a la promulgación de leyes a nivel local cuando no se aplican prohibiciones de alcance nacional. (…)

Entre 1988 y 2004, periodo durante el cual California implantó una legislación integral en la materia, las tasas de morbilidad por cáncer de pulmón o de bronquios disminuyeron cuatro veces más rápido en dicho estado que en el resto de los Estados Unidos de América” (cfr.

Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecución de ambientes libres de humo de tabaco, p. 28).

91. En ese mismo sentido, el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, refieren que desde la implementación de medidas como las aquí cuestionadas, “Escocia ha experimentado una reducción del 17 por ciento en las internaciones por ataques cardíacos en 9 hospitales importantes [Sally Haw. Scotland’s Smokefree Legislation:

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Results from a comprehensive evaluation. Presentation given at the Towards a Smokefree Society Conference. Edinburgh Scotland, 10-11 Septiembre2007.Disponibleen:http://www. smokefreeconference07.com/programme.php].

Asimismo, estudios llevados a cabo en los Estados Unidos e Italia han revelado que la cantidad de hospitalizaciones por ataques cardíacos se ha reducido considerablemente después de la implementación de leyes estrictas de ambientes libres de humo en lugares públicos y de trabajo [Sargent RP, Shepard RM, Glantz SA (2004) Reduced incidence of admissions for myocardial infarction associated with public smoking ban: before and after study. British Medical Journal.328(7446):97780.Disponibleen:http://www.bmj.com/ cgi/content/short/bmj.38055.715683.55v1 / Bartecchi C, Alsever RN, Nevin-Woods C et al (2006) Reduction in the incidence of acute myocardial infarction associated with a citywide smoking ordinance. Circulation 114(14):14906.

Disponible en: http://circ.ahajournals.org/cgi/content/short/ CIRCULATIONAHA.106.615245v1]” (cfr. Informe, p. 4).

92. En consecuencia, las prohibiciones incoadas superan el subprincipio de idoneidad. §8. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el subprincipio de necesidad?

93. Para que una medida restrictiva de un derecho fundamental, no supere el subprincipio de necesidad, debe ser evidente la existencia de una medida alternativa que, restringiendo en menor medida el derecho fundamental concernido, permita alcanzar con cuando menos igual idoneidad el fin constitucionalmente válido perseguido.

94. En el presente caso, ello se traduce del modo siguiente: las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, no superarán el subprincipio de necesidad, si es evidente la existencia de una medida menos restrictiva de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que permitan alcanzar cuando menos con igual idoneidad o satisfacción la reducción sustancial del consumo de tabaco, tal como lo exige el artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, protegiendo en igual grado la salud de los consumidores de tabaco y reduciendo en igual dimensión los costos sanitarios del tratamiento de las enfermedades que el tabaco genera.

95. Los demandantes refieren lo siguiente: “lo dispuesto por el artículo 3º original de la Ley Nº 28705, complementada con lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 001-2010SA constituye una medida idónea para la protección del derecho fundamental a la salud de los no fumadores; que restringe en menor medida el derecho a la libertad de quienes han optado por el consumo del tabaco, y los derechos a la libre iniciativa privada y libertad de empresa de quienes han optado por desarrollar actividades económicas dirigidas a los fumadores. Ello porque, permitía el consumo de tabaco en espacios abiertos; y en espacios públicos cerrados de manera restringida. Para este último caso establecía que el 90% del establecimiento debía ser completamente libre de tabaco. Sin embargo, permitía acondicionar un área no mayor del 10% del local, para fumadores; la cual debía encontrarse separada del

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área de no fumadores; y contar [con] mecanismos adecuados de ventilación y extracción del humo, los que impedían la contaminación del área de no fumadores y de los locales aledaños” (cfr. escrito de demanda, p. 30).

96. La antigua redacción del artículo 3º de la Ley N.º 28705, señalaba lo siguiente. “En centros laborales, hoteles, restaurantes, cafés, bares y otros centros de entretenimiento, los propietarios y/o empleadores tendrán la opción de permitir el consumo de tabaco, en áreas designadas para fumadores que en todos los casos deben estar separadas físicamente de las áreas donde se prohíbe fumar y deben contar con mecanismos que impidan el paso del humo hacia el resto del local y ventilación hacia el aire libre o extracción del aire hacia el exterior”.

97. Más allá de que, como ya se ha mencionado, los demandantes no acierten al señalar que la finalidad directa de las prohibiciones cuestionadas sea proteger la salud de los no fumadores, es preciso destacar que además se equivocan al sostener que la permisión de áreas de fumadores en los espacios públicos cerrados haya sido idónea para proteger la salud de los referidos no fumadores, puesto que en la actualidad existe unanimidad entre los entendidos en la materia en el sentido de considerar que no hay modo de evitar que el acto de fumar desarrollado en la “zona de fumadores” ponga en riesgo la salud de quienes se encuentran en la “zona de no fumadores”. En efecto, tal como se expuso en el Dictamen acumulado de los Proyectos de Ley N.º 2996/2008CR y N.º 3008/2008CR de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República, que sirvieron de base para dar lugar a la redacción actual del artículo 3º de la Ley N.º 28705: “La medida de establecer zonas de fumadores y no fumadores ha sido seriamente cuestionada porque se ha considerado que no es efectiva para proteger de la exposición al humo de tabaco a las personas no fumadoras. De acuerdo a un informe de junio de 2005 de la Sociedad Estadounidense de Ingenieros de Calefacción, Refrigeración y Aire Acondicionado (ASHRAE) la única forma de eliminar tóxicos es eliminando el fumado en lugares cerrados. El informe concluye que los efectos nocivos para la salud no pueden ser controlados por ventilación y que ninguna otra ingeniería, incluyendo actuales y avanzados [equipos] de ventilación o de dilución de aire, ha demostrado (…) el control de los riesgos para la salud del a exposición del humo de tabaco [http://www.ashrae.org/content/ASHRAE/ASHRAE/ ArticleAltFormat/20058211239_347.pdf]La explicación de ello es que el humo del tabaco es una mezcla de gases y partículas que no pueden ser eliminados totalmente mediante los sistemas de ventilación. De acuerdo al doctor Rodrigo Córdova, del Comité Nacional para la Prevención del Tabaquismo de España: ‘Los locales de ocio con los mejores y más potentes sistemas de ventilación presentan invariablemente unas concentraciones de nicotina muy por encima de los 2,4 microgramos/m3’. Al respecto, la Sociedad Española de Especialistas en Tabaquismo afirma que ‘si el sistema funcionara, la concentración debería ser nula y, sin embargo, 2,4 ya puede provocar cáncer al pulmón.

Se encuentran de moda los desionizadores, pero ni sus fabricantes confían en su utilidad contra el tabaco. Incluso informa en su documentación que los desionizadores

electrónicos para purificar el aire no protegen del humo de segunda mano, no ayudan a eliminar los gases que se encuentran en el humo de tabaco’ [http://www.sedet. es/secciones/noticias/noticias.php?anyo=2007&id_ categoria=1&mes=5&pagina=9].

En cuanto a la utilidad de las soluciones de separaciones de ambientes y los sistemas de ventilación, el mismo profesor Rodrigo Córdova afirma lo siguiente: ‘Fumar en el área de fumadores causa enfermedad en el área de no fumadores cuando hay separación meramente funcional: cortinas, biombos, sistemas de ‘limpieza de aire’, etc. (…) En algunos lugares se han podido ver aparatos de este tipo –estaciones de humo– que ninguna autoridad científica acreditada ha homologado por una razón muy sencilla, porque estos sistemas no son capaces de eliminar las sustancias de fase gaseosa. (…). Estos sistemas de ventilación pueden eliminar el olor y una parte del humo de tabaco que se halla en forma de partículas, incluso las bacterias, pero no son viables para eliminar los cancerígenos del humo de tabaco por varios motivos: a) los principales componentes tóxicos del tabaco se encuentran en forma de vapor en concentraciones nocivas para la salud; b) para eliminarlos se requeriría una velocidad de intercambio de aire insoportable puesto que tendría una magnitud de un pequeño huracán, etc.; c) los locales de ocio con los mejores sistemas de ventilación siempre presentan concentraciones de tóxicos por encima de los niveles saludables’ [Ibid]” (pp. 12 – 14).

98. Sobre esta materia, en referencia a la concreta situación peruana, son singularmente contundentes los argumentos, debidamente documentados y sustentados, que ha presentado la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, a través de su Informe, en el cual se señala lo siguiente: “Un estudio realizado en los primeros meses del 2010 por la Comisión Nacional de Lucha Anti Tabáquica COLAT, Tobacco Free Kids, el Instituto de Cáncer Roswell Park y con el auspicio de la Organización Panamericana de la Salud, en donde se realizó una evaluación de la contaminación por partículas de humo de tabaco y la calidad de aire en restaurants, cafeterías, pubs, discotecas, bares y karaokes de Lima, demostró que los niveles de contaminación en establecimientos públicos con área para fumadores y donde se permitía fumar, alcanzaban niveles de polución ambiental ocho veces más altas que los niveles de contaminación en lugares 100% libres de tabaco y que estos niveles de contaminación llegaban a ser cuatro veces más altos que los niveles de contaminación encontrados en la Av. Abancay en hora punta [Comisión Nacional Permanente de Lucha Antitabáquica, Tobacco Free Kids, Instituto de Cáncer Roswell Park y Organización Panamericana de la Salud. Estudio de Calidad de Aire en Establecimientos Públicos del Perú. Lima, 2010]. (…).

Pero, más aún, un estudio de la Organización Panamericana de la Salud denominado ‘Desarrollo de Legislación para el Control del Tabaco. Modelos y guías’, señalaba ‘que la separación de los fumadores y no fumadores en un mismo ambiente, no protege a los no fumadores del daño independientemente del sistema de ventilación utilizado’ [Organización Panamericana de la Salud. Desarrollo de Legislación para el Control del Tabaco. Modelos y guías, junio, 2002. Cit por: RADOVIC, Flavia y Carmen BARCO,

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Informe COLAT Nº 1772/PB/11, Lima, 28 de febrero del 2011. Documento impreso. p. 11].

La Sociedad Americana de Ingenieros de Calefacción, Refrigeración y Aire Acondicionado, sobre las cuestiones técnicas referidas al humo de tabaco en lugares cerrados como bares, discotecas y restaurantes, ha dicho: ‘En la actualidad, la única forma de eliminar efectivamente los riesgos a la salud asociados con exposición al humo de tabaco en interiores es prohibiendo fumar’ [VALDES SALGADO, Raydel, AVILA TANG, Erika, STILLMAN, Frances A, WIPFLI, Heather y SAMET, Jonathan. Leyes que prohíben fumar. En: Revista de Salud Pública de México, vol. 50, suplemento 3 de 2008, p. 339].

Por su lado, un documento de la OMS señala que: ‘… aunque el aumento de la tasa de ventilación reduce la concentración de los contaminantes en los interiores, se requerirían tasas de ventilación que superaran por más de 100 veces las normas comunes tan sólo para controlar el olor, que por sí solo no es un indicador de la concentración de sustancias tóxicas en el aire, porque la concentración de éstas puede ser elevada, aún en ausencia de un olor fuerte de humo de tabaco. Para eliminar las sustancias tóxicas contenidas en el humo de tabaco, la única opción sin riesgo para la salud es contar con tasas de ventilación mucho mayores, que son prácticamente inviables por los altos costos y la estructura física que su instalación implica. Para eliminar del aire las sustancias tóxicas presentes en el humo ajeno se necesitarían tantos cambios de aire que la medida resultaría impráctica, incómoda e inasequible’ [ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Protección contra la exposición al humo de tabaco ajeno.

Recomendaciones normativas. Cit. por: RADOVIC, Flavia y Carmen BARCO, op cit. p. 11]. (…).

Entre las conclusiones de [un estudio del Centro de Información y Educación para la prevención del Abuso de Drogas –CEDRO–], destaca[] la[] siguiente[]: (…) ‘Aún cuando la mayoría de los establecimientos estudiados contaba con sistemas de ventilación y/o aire acondicionado, éstos sólo garantizan la extracción o eliminación del humo, más no de los tóxicos contenidos en el ambiente donde se fumó y menos eliminan la exposición a estas sustancias de las personas que se encuentran en ellos. Sólo la prohibición de fumar al interior de espacios cerrados garantiza una adecuada protección’ [CEDRO. Resumen Estudio: Exposición a Humo de Tabaco de Segunda Mano en empleados de Bares, Discotecas y Centros de Diversión.

Lima, 2008]” (pp. 46, 47 y 52).

99. Por su parte, en el Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecución de ambientes libres de humo de tabaco, se señala lo siguiente: “Separar físicamente a los fumadores de los no fumadores permitiendo que se fume únicamente en los espacios especialmente designados al efecto solo reduce la exposición al humo ajeno en alrededor de la mitad, de modo que brinda meramente una protección parcial (…).

La ASHRAE (American Society of Heating, Refrigerating and AirConditioning Engineers) concluyó en 2005 que la aplicación de una ley integral sobre ambientes libres de humo de tabaco es el único medio eficaz para eliminar los riesgos asociados al humo de tabaco ajeno y que no se debe recurrir a los sistemas de ventilación para controlar

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la exposición a esos riesgos y sus efectos en la salud (…).

Esta toma de posición coincide con otras conclusiones en cuanto a la ineficacia de la utilización de sistemas de ventilación y zonas reservadas para fumar a fin de prevenir la exposición al humo ajeno (…).” (p. 27).

100. Asimismo, el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, dan cuenta de que “[u]n estudio en más de 1.200 lugares públicos en 24 países reveló que el nivel de contaminación del aire en lugares cerrados era un 89 por ciento más bajo en los lugares libres de humo, comparados con aquellos donde se fumaba [RoswellPark Cancer Institute, Department of Health Behavior; International Agency for Research on Cancer; Division of Public Health Practice, Harvard School of Public Health (September 2006). A 24Country Comparison of Levels of Indoor Air Pollution in Different Workplaces. Disponible en: http://www. tobaccofreeair.org/downloads/GAMS%20report.v7_Sept_06. pdf]”, motivo por el cual consideran que “[h]abida cuenta de que los sistemas de ventilación no eliminan el humo de tabaco, la única regulación posible es la prohibición de esas áreas” (cfr. Informe, pp. 4 y 5).

101. A ello conviene agregar que de acuerdo a un reciente estudio de la revista médica inglesa The Lancet, encargado por la Organización Mundial de la Salud y que se hizo público el 23 de noviembre de 2010, el tabaquismo pasivo causa cada año 600,000 muertes en todo el mundo, siendo los niños el grupo de población más afectado (165,000 niños mueren cada año por efecto del tabaco). Concretamente, el estudio demuestra que el tabaquismo pasivo causa 379,000 muertes por enfermedades cardíacas, 165,000 por infecciones respiratorias (que afectan especialmente a los niños), 36,900 por asma y 21,400 por cáncer de pulmón (cfr. http:// elcomercio.pe/mundo/674949/noticia600milfumadores-pasi vosmuerencadaano165miellossonninos).

102. Así las cosas, existe un claro acuerdo entre las organizaciones internacionales especializadas en materia de protección de la salud, otras organizaciones con autoridad en asuntos relacionados con este derecho fundamental, y técnicos en materia de control de exposición a aire contaminado, en el sentido de que el humo de tabaco de las áreas para fumadores de los locales públicos cerrados, inevitablemente, y a pesar de las medidas técnicas que puedan adoptarse, vulnera el derecho fundamental a la salud de los no fumadores.

103. Por ende, tomando en consideración que el artículo 7º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda persona a la protección de su salud, que de acuerdo al artículo 12º, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dicha protección debe verificarse al “más alto nivel posible” (tal como también lo exige el artículo 10º, inciso 1, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y que de conformidad con el artículo 2º, inciso 22, de la Constitución, toda persona tiene derecho “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”, el antiguo texto del artículo 3º de la Ley N.º 28705 que daba a los propietarios de los establecimientos públicos cerrados “la opción de permitir el consumo de tabaco, en áreas designadas para fumadores”, resultaba

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inconstitucional, motivo por el cual el legislador ha actuado debidamente al derogarlo.

104. De esta manera, cuando los demandantes proponen como medida alternativa la creación de áreas para fumadores en los espacios públicos cerrados, no solo están proponiendo una medida que no contribuye en igual medida a alcanzar la finalidad que persiguen las prohibiciones cuestionadas (pues no disminuyen el consumo de tabaco con la intensidad con la que puede lograrlo la prohibición absoluta de fumar en los espacios públicos cerrados y en los centros educativos), sino que además están proponiendo una medida inconstitucional.

105. Debe quedar claro además que resulta inocuo establecer a ciencia cierta cuál es el grado de afectación a la salud de los no fumadores que las “áreas para fumadores” en los locales públicos cerrados puede generar, puesto que existiendo un acuerdo técnico entre los entendidos en el sentido en que dicho daño existe, ese elemento de juicio resulta suficiente para considerar dicha posibilidad como inconstitucional. Tal como ha sostenido la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Tribunal comparte, “[q]ueda pues claramente excluida de la labor del juez de control de constitucionalidad, valoración alguna sobre la certeza del alto, medio o bajo grado de afectación de las personas no fumadoras en ambientes alterados por el consumo de tabaco. Y, resulta por el contrario un deber ineludible, aplicar la Constitución mediante la protección de los derechos de los ‘fumadores pasivos’ a la salud y al medio ambiente sano, pues en el debate, propio más bien del escenario político, no se desmiente la afectación de la salud sino solamente su alcance. De ahí, que la competencia del juez de control de constitucionalidad se circunscriba únicamente a avalar desde la Constitución la justificación de medidas tendientes a evitar que las personas que no consumen tabaco (menores en especial, pero también adultos), se vean de algún modo afectadas por aquellos que sí lo consumen. Esto, confirma de igual manera la impertinencia constitucional del argumento dirigido a sustentar la falta de justificación real de las políticas antitabaco, mediante la comparación con otras conductas que presuntamente tendrían tanta carga nociva para la salud como el consumo de tabaco. El estudio de los efectos en uno u otro sentido de las conductas de consumo de los ciudadanos, no es un aspecto que corresponda analizar al juez constitucional, en primer término; y en segundo, como se ha dicho, sólo basta que se haya comprobado algún grado de afectación de la salud de quienes acceden a ambientes alterados por consumo de tabaco, y ello es suficiente justificación para proteger los derechos de algunos en detrimento de los intereses de otros” (cfr. Sentencia C639 de 2010, F. J. 8).

106. Ahora bien, por otra parte, la pretensión de los demandantes en el sentido de que se permita la existencia de espacios cerrados solo para fumadores conlleva la necesidad de abordar el problema acerca de cuál sería la situación fáctica y jurídica de los trabajadores de dichos espacios.

Sobre el particular, los demandantes afirman lo siguiente: “existen otras medidas menos restrictivas que el legislador pudo aplicar, como permitir la creación de establecimientos exclusivos para fumadores, donde labore únicamente personal fumador” (escrito de demanda, p. 32, el énfasis es del original).

La previsión de los recurrentes en el sentido de que en tales locales solo labore “personal fumador”, estaría orientada a asegurar que la medida no afecte derechos fundamentales de terceros que no quieran, por propia voluntad, ver afectados tales derechos, con lo cual no existiría mella alguna al libre desarrollo de la personalidad. Por cierto, ello se conseguiría no necesariamente exigiendo la presencia de personal fumador, sino sencillamente la presencia de trabajadores que, siendo fumadores o no, hayan decidido por voluntad propia someterse a los peligros para la salud que el humo de tabaco genera.

107. En cualquier caso, incluso en el supuesto de los trabajadores que sean fumadores es claro que ellos no podrían fumar durante el ejercicio de sus labores, puesto que de conformidad con un extremo del artículo 3.1 de la Ley N.º 28705 (que no ha sido impugnado por los recurrentes), también se encuentra prohibido fumar “en los interiores de los lugares de trabajo”. Ello ha sido correctamente advertido por el Procurador del Congreso en la contestación de la demanda (p. 38).

108. De esta forma, los demandantes sugieren la permisión de una conducta que no limite sus efectos dañinos en el propio fumador, sino que se extiendan al trabajador, esta vez en calidad de fumador pasivo. Esto es, sugieren que, a través de esta permisión, los daños a la salud del trabajador sean asumidos como una suerte de externalidad social derivada de la supuesta obligación por parte del Estado de asumir ciertos costos en aras de hacer más viable la posibilidad de fumar por parte de quienes desean hacerlo. En tal sentido, incluso sugieren la siguiente posibilidad: “en el caso de los trabajadores de los establecimientos exclusivos para fumadores, el Estado podría contar con una legislación que regule dicha actividad considerándola como una actividad de riesgo (…) comprendida en el seguro complementario de trabajo de riesgo” (cfr. escrito de demanda, p. 33). Sobre esta posibilidad se ha insistido en el escrito presentado el 6 de julio de 2011 (p. 17).

109. Fumar forma parte del contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad; ello ya quedó establecido. No obstante, es una conducta objetivamente dañina para la salud, no solo de quien la ejecuta, sino de todo su entorno. Por ello, aunque es un acto que el Estado no puede sancionar, no es un acto que deba incentivar. De hecho, el serio daño que ocasiona al derecho fundamental a la salud obliga al Estado a no llevar a cabo absolutamente ningún acto que facilite o promueva su realización. Más aún, como consecuencia de la suscripción del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, según quedó dicho, el Estado ha asumido ciertas obligaciones en búsqueda de desincentivar y reducir sustancialmente el consumo de tabaco y la exposición al humo del cigarro.

110. Por consiguiente, la sugerencia de los demandantes en el sentido de que sea el Estado quien asuma los costos de la libre decisión de fumar por parte de una persona, a través de un seguro complementario de riesgo, es contraria al deber constitucional de no promover esta acción objetivamente dañosa y contraria al valor salud. Fumar es un acto de libertad, y el Estado tiene el deber de reconocerlo. Pero eso es una cosa, y otra, muy distinta, pretender que so pretexto de ello tenga el deber de asumir algún costo por su ejecución, distinto de

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aquél que suponga la atención sanitaria del asegurado que, por libre decisión, decidió llevar a cabo una conducta que era muy probable que le genere daño (pero a él, y solo a él; toda otra posibilidad está constitucionalmente proscrita).

111. Por lo demás, los seguros complementarios de trabajos de riesgo, tienen, por antonomasia, el objetivo de solventar las atenciones de salud generadas por la realización de trabajos que, no obstante las afectaciones a la salud que su realización genera, son indispensables para la consecución del bien común, tales como la extracción de madera, explotación de minas de carbón, extracción de minerales, producción de petróleo crudo y gas natural, fabricación de textiles, industria de cuero, fabricación de sustancias químicas industriales, fabricación de productos plásticos, industria de hierro y acero, construcción de maquinarias, etc. Es decir, en estos casos, el costo asumido por el Estado, en general, obedece a la necesidad de incentivar y proteger frente a la relación de una actividad laboral que, pese a los riesgos para la salud que genera, se estima valiosa para la promoción del “bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, deber primordial del Estado, conforme al artículo 44º de la Constitución. Desde luego, fumar no contribuye a la realización de dicho fin social. Ergo, incurren en error los demandantes al sugerir que el Estado tendría el deber de asumir los costos sanitarios generados por una actividad laboral orientada a viabilizar la realización de un acto (fumar) que no solo agota toda su virtualidad en el llano placer de quien la lleva a cabo, sino que, además, en tanto epidémica, es causal de millones de muertes en el mundo.

112. En esa línea, el Tribunal Constitucional comparte la posición del O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, en el sentido de que “[l]os trabajos de riesgo son tales cuando el carácter riesgoso es inescindible a la actividad laboral, lo cual ciertamente no es el caso de bares o restaurantes u otros lugares públicos cerrados” (cfr.

Informe, p. 5).

113. De otro lado, con relación a la prohibición de que se pueda fumar en las áreas abiertas de los centros educativos, los demandantes sostienen que “tampoco resulta necesaria; siendo posible adoptar medidas menos restrictivas; como por ejemplo prohibir el consumo de tabaco en los centros educativos únicamente cuando en estos acudan menores de edad o únicamente en los espacios cerrados” (cfr. escrito de demanda, p. 33; el énfasis es del original).

114. No obstante, las medidas propuestas por los recurrentes no cumplen con la finalidad de reducir el consumo de tabaco, cuando menos no con la misma intensidad con la que lo hace la prohibición absoluta de fumar en cualquier espacio de los centros educativos. A lo que cabe agregar que el Tribunal Constitucional comparte el siguiente criterio esgrimido por el Procurador del Congreso: “resulta contradictorio que se permita la realización de un acto (consumo de tabaco), que trae devastadoras consecuencias para la salud humana, en un lugar (centro educativo universitario) que está dedicado a prestar un servicio público (educación), que tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana y proporcionarle conocimientos para lograr una mayor calidad

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de vida. Más aún, si tenemos en consideración que, en muchos casos, a dichos centros educativos también asisten menores de edad en los mismo horarios, quienes deben ser protegidos, sobre la base de lo establecido en la Constitución y en la Convención sobre los Derechos de Niño” (cfr. escrito de contestación de la demanda, pp. 12 – 13; el énfasis es del original).

115. En efecto, si el tabaco mata, cuando menos, a 5 millones de personas, fumadoras o no, anualmente en el mundo (cfr.

Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecución de ambientes libres de humo de tabaco, p. 7), y de acuerdo al artículo 13º de la Constitución, “[l]a educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana”, resulta razonable que el acto de fumar se prohíba de manera absoluta en todo recinto educativo.

116. Debe tomarse en cuenta que, tal como han planteado el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, “prohibiciones exhaustivas de fumar en universidades se han aprobado en países como Austria, Bolivia, Cuba, Egipto, Guatemala, India, Nueva Zelanda, Reino Unido y Uruguay, entre muchos otros [Alianza para el Convenio Marco (2008), Entornos libres de humo. Informe sobre la situación internacional al 31 de Diciembre de 2008, disponible en: http://tobaccofreecenter.org/files/pdfs/es/ SF_environments_report_es.pdf]. Subsidiariamente, es una medida que fortalece la protección de los jóvenes frente al tabaco ya que no hay garantías de que aún en instituciones de educación superior no asistan menores de edad. Teniendo en cuenta que está probado que la industria tabacalera apunta sus campañas de comunicación a niños y jóvenes [N. Hafez, P.M. Ling. How Philip Morris Built Marlboro into a Global Brand for Young Adults: Implications for International Tobacco Control, Tobacco Control, Vol. 14 No. 4 (2005) and G. Hastings, L. MacFadyen, Keep Smiling: NoOwn’s Going to Die, British Medical Association Tobacco Control Resource Centre, London, (2000)], las medidas extra de protección ante estas estrategias pueden justificarse en compromisos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño” (cfr. Informe, p. 6).

117. En estricto pues, los recurrentes no ofrecen ninguna alternativa que permita apreciar que las prohibiciones cuestionadas no superan el subprincipio de necesidad. Ello obedece, fundamentalmente, a que no han considerado que las medidas adoptadas por el legislador tienen por finalidad no solo proteger la salud de los no fumadores, sino además reducir el consumo de tabaco, finalidad que, como ha quedado dicho, resulta plenamente válida, y además, constitucionalmente obligatoria.

118.Así cosas, el Tribunal Constitucional considera que frente a las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, no existen medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que permitan alcanzar cuando menos con igual idoneidad o satisfacción la reducción sustancial del consumo de tabaco, tal como lo exige el artículo 3º del Convenio Marco de la OMS

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para el Control del Tabaco, protegiendo en igual grado la salud de los consumidores de tabaco y reduciendo, por tanto, en igual dimensión los costos sanitarios del tratamiento de las enfermedades que el tabaco genera. Por tal motivo, considera que las referidas prohibiciones superan el subprincipio de necesidad.

119. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que al momento de apreciar la existencia o no de medios alternativos a los adoptados por el legislador, que restrinjan menos los derechos fundamentales, pero cumpliendo con igual o mayor eficacia el fin buscado, el Tribunal Constitucional debe actuar bajo el principio de autorestricción (selfrestraint), dado que el establecimiento de un umbral demasiado exigente al momento de valorar el cumplimiento del subprincipio de necesidad, puede culminar “asfixiando” las competencias del legislador en la elección de los medios más adecuados para la consecución de los fines constitucionalmente exigibles, generándose por esa vía una afectación del principio democrático representativo (artículo 93º de la Constitución) y una inobservancia del principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución y la leyes de conformidad con ésta (cfr. STC 58542005PA, F. J. 12 c.) §9. Las prohibiciones cuestionadas ¿superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto?

120. Queda por analizar si las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. De acuerdo con este subprincipio, una medida restrictiva de los derechos fundamentales, solo resultará ponderada, si el grado de incidencia que genera sobre el contenido de los derechos restringidos, es menor que el grado de satisfacción que genera en relación con los derechos y/o bienes constitucionales que busca proteger u optimizar.

121. En el rubro de la demanda dedicada a este punto, los recurrentes afirman lo siguiente: “Si el consumo de tabaco en establecimientos exclusivamente para fumadores (donde trabaja personal fumador) no genera ninguna afectación a la salud de los no fumadores pues tales personas no acudirían a dichos lugares, no es razonable que se prohíba” (cfr. escrito de demanda, p. 34; el énfasis es del original). Asimismo, señalan que “[s]i el consumo de tabaco en espacios abiertos dentro de locales dedicados a la educación adulta como universidades, institutos o escuelas de postgrado, no genera ninguna afectación a la salud de los no fumadores, no es razonable que se prohíba” (cfr. escrito de demanda, p. 36).

Ocurre, no obstante, que si no se prohíben estas acciones no se reduciría el consumo de tabaco, que es lo que se busca lograr.

122. Por su parte, el Procurador del Congreso, refiere lo siguiente: “Respecto al grado de realización de la protección del derecho a la salud, (…) la medida impugnada (…) es idónea para garantizar la plena vigencia del derecho a la salud, pues resulta indispensable para la prevención de enfermedades causadas por el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco. Además dicha medida coadyuva a que el Estado pueda realizar diversas acciones que (…) están encaminadas

a garantizar la plena vigencia del derecho a la salud.

Con relación al grado de afectación de los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, debemos señalar que el ejercicio de estos derechos puede[] ser limitado[] por el derecho a la salud. En ese sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, como todo derecho, no es absoluto, por lo que debe ejercerse en armonía con los derechos fundamentales de otras personas y los bienes de relevancia constitucional.

De otro lado, de acuerdo a lo establecido en la Constitución, el ejercicio de la libre iniciativa privada no debe atentar contra ‘los intereses generales de la comunidad’, mientras que el ejercicio de la libertad de empresa no debe poner en riesgo la salud de las personas.

Si comparamos los aspectos analizados anteriormente (el grado de realización de la protección del derecho a la salud y el grado de afectación de los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa) podemos concluir que la medida impugnada resulta proporcional” (cfr. escrito de contestación de la demanda, p.

60; el énfasis es del original).

123. En primer término, debe analizarse cuál es el grado de restricción del libre desarrollo de la personalidad que supone prohibir que se fume en los espacios públicos cerrados y en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación. Sobre el particular, se ha llegado considerar que en razón de los efectos que produce la droga de la nicotina en la fisiología del fumador, difícilmente podría decirse que el fumar responda al libre desarrollo de la personalidad. Ese ha sido el parecer de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, al sostener lo siguiente: “Hoy en día los científicos están de acuerdo en considerar que la nicotina tiene un papel fundamental en la producción de dependencia que caracteriza al hábito de fumar. Está comprobado fisiológicamente que la nicotina produce un efecto de tolerancia, es decir, después de varias horas de la administración de una gran cantidad de esta sustancia en el organismo ocurre una reducción de su efecto, y en este caso la solución encontrada por el fumador es incrementar la dosis para volver a lograr una acumulación de nicotina en el cuerpo que le resulte satisfactoria. La tolerancia se manifiesta en que luego de horas de haber administrado una considerable cantidad de nicotina en el organismo, los efectos de esta sustancia disminuyen, originando que el fumador busque incrementar las respectivas dosis para alcanzar un nivel de nicotina que le resulte satisfactorio [TEIXEIRA DO CARMO, Juliana, ANDRÉS PUEYO, Andrés y Esther ÁLVAREZ LÓPEZ. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TABAQUISMO. Cuadernos de Saúde Pública vol.21 Nº 4 Río de Janeiro July/Aug.2005(enlínea).En:http://www. scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102 311X2005000400002. Fecha de consulta: 1 de junio de 2011].

Esta especial circunstancia con este producto que consumen millones de personas –el tabaco que es cuestionado por la comunidad científica, nos lleva a concluir que, si en algún aspecto se puede considerar como tal, la libertad de fumar no es libertad” (cfr. Informe, p. 23; el énfasis es del original).

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124. En relación con esta posición, los demandantes sostienen lo siguiente: “Considerar que el Estado puede, bajo el argumento de proteger la salud de los fumadores, prohibir fumar en determinados lugares en los cuales no se afecta a terceros implica asumir que existe una supuesta ‘debilidad de voluntad’ de los fumadores que amerita la intervención del Estado, pues como lo considera –increíblemente– el Informe de Amicus Curiae ‘la libertad de fumar no es libertad’. Estamos pues ante una medida paternalista ilegítima que lesiona el libre desarrollo de la personalidad” (cfr. escrito de fecha 6 de julio de 2011, pp. 16 – 17).

125. No obstante, aún cuando los demandantes consideren que en el caso del fumador promedio esa “debilidad de la voluntad” es “supuesta”, debe reconocerse que, tal como ha planteado la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP está científicamente acreditado que muchos fumadores no fuman porque “quieren”, sino porque son adictos a la nicotina, el componente principal del tabaco que afecta al cerebro.

En efecto, tal como advierte el National Institute on Drug Abuse de los Estados Unidos, “…la nicotina es adictiva. La mayoría de los fumadores utilizan el tabaco regularmente porque son adictos a la nicotina. La adicción se caracteriza por la búsqueda y uso compulsivo de las drogas, a pesar de las consecuencias negativas para la salud, y decididamente el tabaco se ajusta a esta descripción. Está bien documentado que la mayoría de los fumadores identifican al tabaco como dañino y expresan el deseo de reducir o parar su uso, y casi 35 millones de ellos tratan seriamente cada año de dejar de fumar. Desgraciadamente, menos del 7 por ciento de los que tratan de dejar el hábito por su cuenta logran más de un año de abstinencia. La mayoría tiene una recaída a los pocos días después de parar. (…).

Las investigaciones recientes muestran en detalle como la nicotina actúa sobre el cerebro para producir varios efectos sobre la conducta. De importancia primordial con relación a su naturaleza adictiva están los hallazgos que la nicotina activa el circuito del cerebro que regula los sentimientos de placer, también conocidos como las vías de gratificación.

Un químico clave del cerebro que está implicado en el deseo de consumir drogas es la neurotransmisora dopamina, y las investigaciones han demostrado que la nicotina aumenta los niveles de dopamina en los circuitos de gratificación. Se ha encontrado que las propiedades farmacocinéticas de la nicotina también aumentan el potencial para su abuso.

Fumar cigarrillos produce una distribución rápida de la nicotina al cerebro, llegando la nicotina a su nivel máximo a los 10 segundos de inhalada. Los efectos agudos de la nicotina se disipan en unos minutos, lo que causa que el fumador continúe dosificándose frecuentemente durante el día para mantener los efectos placenteros de la droga y evitar el síndrome de abstinencia.

Lo que las personas muchas veces no se dan cuenta es que el cigarrillo es un sistema sumamente eficiente y muy bien diseñado para dispensar la droga. Con cada fumada o ‘pitada’ que inhala, el fumador puede trasladar la nicotina rápidamente al cerebro. En un período de 5 minutos, un fumador típico le da 10 fumadas a un cigarrillo encendido.

Por lo tanto, una persona que fuma alrededor de un paquete y medio (30 cigarrillos) al día, le da a su cerebro

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unos 300 ‘golpes’ diarios de nicotina. Estos factores contribuyen considerablemente a la naturaleza altamente adictiva de la nicotina” (cfr. http://www.nida.nih.gov/researchreports/nicotina/ Nicotina2.html).

126. Por consiguiente, en el caso de los adictos a la nicotina (es decir, en el caso de la mayoría de fumadores), estamos ante una compulsión interna sumamente fuerte que, si bien no puede decirse que desaparece, sí reduce considerablemente la libertad ejercida al momento de decidir fumar. Esto ha sido también advertido por la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP en su Informe, haciendo mención de conclusiones de la American Psychiatric Association: “El problema es difícil de afrontar, pues se trata de un producto que se consume bajo condiciones de dependencia, es decir, en donde las personas pueden perder su propia voluntad o libertad de elegir al asumir un hábito que ya no controlan.

Según la ‘American Psychiatric Association’, el tabaco produce dependencia física y psicológica, por lo que se le considera una sustancia adictiva. Asimismo, indica que produce una tendencia a su uso continuado, incluso sabiendo el perjuicio que puede causar [SOTO MAS, F., VILLALBÍB, J.R., BALCÁZARA, H y J. VALDERRAMA ALBEROL. La iniciación al tabaquismo: aportaciones de la epidemiología, el laboratorio y las ciencias del comportamiento.(enlínea)En:http://www.elsevier.es/sites/ default/files/elsevier/pdf/37/37v57n04a13036918pdf001.pdf.

Fecha de consulta: 1 de junio de 2011]” (p. 22).

127. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que la fisiología humana está constituida de forma tal que progresivamente genera mayores grados de tolerancia a la nicotina, por lo que, en el devenir del tiempo, el fumador requiere mayores dosis de ella para generar la satisfacción deseada, provocando por consiguiente poco a poco un mayor daño a su salud, y, eventualmente, a la salud de terceros. Tal como refiere la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la PUCP, “…el tabaquismo puede llegar a generar comportamientos de tolerancia, síndrome de abstinencia y conducta compulsiva de consumo [SOTO MAS, F., VILLALBÍB, J.R., BALCÁZARA, H y J. VALDERRAMA ALBEROL. La iniciación al tabaquismo: aportaciones de la epidemiología, el laboratorio y las ciencias del comportamiento. (enlínea) En:http://www.elsevier.es/sites/default/files/elsevier/ pdf/37/37v57n04a13036918pdf001.pdf. Fecha de consulta: 1 de junio de 2011]. (…)” (cfr. Informe, p. 22).

128. Es por ello que en el caso de quienes son adictos a la nicotina, comúnmente, no sirven las campañas informativas, puesto que no se trata de que los fumadores no adviertan la dañosidad propia y social que genera su conducta, sino que no son del todo capaces, por propia voluntad, de superar el deseo, químicamente forjado en el cerebro, de fumar. De ahí que lleve razón Miguel Ramiro Avilés cuando sostiene que: “…las campañas de información que tratan de prevenir el tabaquismo serán eficientes y deberán dirigirse especialmente hacia las personas que no han comenzado el consumo, mientras que en aquellas personas que ya llevan un tiempo fumando, la mera información no conseguirá que modifiquen su comportamiento si, además, no existen medios sanitarios específicos. Eso último se debe a que están sometidos a una compulsión interna, su dependencia, que enturbia la comprensión de la información. La política pública sanitaria

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contra el consumo de tabaco deberá, por lo tanto, adoptar ambas medidas si quieren ser verdaderamente efectivas. Lo que no debería hacerse es dar sólo información a la persona que es fumadora habitual porque su incompetencia no viene determinada por la falta de información sino por estar sometido a una compulsión interna” (cfr. “A vueltas con el paternalismo jurídico”, ob. cit., p. 233, nota 95).

129. Siendo así las cosas, ¿puede decirse que las medidas adoptadas para reducir el consumo de tabaco en personas adictas a la nicotina constituye una afectación seria del libre desarrollo de su personalidad? Evidentemente no. Se trata, en todo caso, de restricciones mínimas toda vez que incluso en estas circunstancias puede ser puesto en duda el grado de manifestación de dicha libertad.

130. Ahora bien, no puede negarse la existencia de personas que, pese a no ser adictas al tabaco, deciden fumar. En ellas las restricciones al libre desarrollo de la personalidad que las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos representan, son mayores que en el caso de los adictos. Pero, a pesar de ello, ¿puede decirse que se trate de restricciones graves?

131. Aún cuando, según ha quedado establecido, fumar pertenece al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, es claro que no todas las manifestaciones del ejercicio de la libertad son axiológicamente idénticas. No es posible comparar los actos de libertad que procuran la satisfacción o cobertura de necesidades básicas para poder construir un proyecto de vida (bienes primarios, en la terminología de Rawls en su Teoría de la Justicia) con aquellos actos de agere licere que no definen la esencia de un proyecto vital, sino que solo procuran la satisfacción de intereses o placeres no esenciales (bienes secundarios, en la terminología de Rawls).

En el Estado Constitucional, en abstracto, solo los primeros actos de libertad tienen un valor de alta intensidad, mientras que los segundos, sin negar que merecen reconocimiento y cierto grado de protección, gozan de un valor de menor intensidad.

Y si bien es verdad que en determinados casos la separación entre bienes primarios y bienes secundarios, puede resultar discutible, a juicio del Tribunal Constitucional, fumar a todas luces satisface solamente bienes secundarios. No solamente porque es claro que no contribuye a la cobertura de ninguna necesidad básica, sino porque es un acto intrínsecamente dañino, al generar, como ha quedado dicho, la muerte anual promedio de más de 5 millones de personas en el mundo, motivo por el que justificadamente el tabaquismo ha sido considerado como una epidemia.

132. En relación con los problemas de salud que el tabaco genera en el hogar, los demandantes han sostenido que las prohibiciones normativas cuestionadas no son proporcionadas, pues no harán sino agravar tales problemas. En efecto, en la demanda se manifiesta lo siguiente: “prohibiendo el consumo de tabaco en lugares exclusivamente para fumadores, de acceso público o restringido, se está promoviendo de forma indirecta que aumente el consumo en los hogares de los fumadores, único espacio que les quedará para su consumo.

En este contexto, ¿quién va a proteger al resto de los habitantes del hogar de la exposición al humo del tabaco?

Los niños y niñas de padres o hermanos que fuman recibirán de forma directa el humo que se emana al consumirlo. Peor aún, es lógico suponer que un niño o niña que ve a sus padres o hermanos fumar, tendrá más posibilidades de convertirse en fumador, por imitación del modelo. En suma, se logra todo lo contrario a lo buscado, se aumenta la exposición de los menores de edad al humo de tabaco y se incentiva su consumo” (cfr. escrito de demanda, p. 36).

133. Existen dos razones fundamentales por las que el Tribunal Constitucional no puede compartir este criterio de los demandantes. En primer lugar, porque existen razones empíricas que permiten constatar que las conclusiones a las que arriban son falsas. En efecto, según la Organización Mundial de la Salud, “[l]as legislaciones que crean espacios públicos libres de humo de tabaco (…) alientan a las familias a mantener sus hogares libres de humo (…), protegiendo así a los niños y otros miembros de la familia contra el tabaquismo pasivo (…). En Australia, la introducción, en los años noventa, de leyes que crean lugares de trabajo libres de humo de tabaco, ha ido acompañada gradualmente de un incremento de la proporción de adultos que evitan exponer a sus hijos al humo de tabaco ajeno en el hogar (…). Incluso entre los fumadores, es bastante frecuente que tomen la iniciativa de no fumar en casa tras la promulgación de una legislación integral sobre ambientes libres de humo de tabaco” (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecución de ambientes libres de humo de tabaco, p. 30).

Asimismo, tal como han señalado el O’Neill Institute for National and Global Health Law, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Georgetown, la Campaign for Tobacco Free Kids y la Alianza para el Convenio Marco, “[u]na encuesta llevada a cabo por la Action on Smoking and Health UK (Acción para el Tabaco y la Salud del Reino Unido), la organización Asthma UK, y la British Thoracic Society (Sociedad Británica de Tórax) consultó a las personas que se encontraban expuestas al humo antes y después de la legislación de ambientes libres de humo cerca de sus niveles de exposición al humo de segunda mano en el hogar. Los resultados revelaron que la exposición había disminuido considerablemente debido a que la ley alentaba a las personas a hacer que sus hogares fueran ambientes libres de humo [ASH UK. As the smoke clears: The Myths and Realities of Smokefree England. October 2007. Disponibleen:http://smokefree.ash.positivededicated. net/pdfs/mythsandrealitiesofsmokefreeengland.pdf]” (cfr.

Informe, p. 6).

134. La segunda razón por la que este Colegiado discrepa del planteamiento de los demandantes, es porque en él subyace una falta de reconocimiento del deber que también compete a los privados, y singularmente a los padres de familia, en la debida promoción de los valores constitucionales. En efecto, la pregunta de los recurrentes en el sentido de que ante las prohibiciones cuestionadas… “¿quién va a proteger al resto de los habitantes del hogar de la exposición al humo del tabaco?”, pareciera sugerir que ante la decisión por parte del legislador de –en ánimo de proteger el derecho fundamental a la salud y cumplir las obligaciones internacionales asumidas en este sentido– prohibir el consumo del tabaco en los locales

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públicos cerrados, se estaría obligando inevitablemente a los padres a fumar en sus casas, perjudicando seriamente la salud de sus hijos e incentivándolos a incursionar en esta actividad adictiva. Esta perspectiva olvida que, de conformidad con el artículo 5º de la Constitución “[e]s deber de los padres (…) educar (…) a sus hijos” y que conforme al artículo 38º de la Constitución, “[t]odos los peruanos tienen el deber de (…) respetar, cumplir y defender la Constitución”, lo cual exige asumir que todo padre tiene el deber constitucional de no llevar a cabo en el hogar conductas que puedan violar el derecho fundamental a la salud de sus hijos. Es evidente que, salvo en circunstancias absolutamente excepcionales, no compete al Estado subrogarse a los padres en la protección de los hijos, pues incurriría en una violación de la autonomía de decisión familiar (artículo 6º de la Constitución) y de la intimidad familiar (artículo 2º, inciso 7, de la Constitución); paradójicamente, eso sí que constituiría una medida paternalista injustificada en el Estado Constitucional.

Desde luego, si como consecuencia de las prohibiciones normativas impugnadas en esta causa, un padre decide fumar en su hogar frente a sus hijos, será llana consecuencia de su desapego por los valores constitucionales y de su lamentable falta de respeto por los derechos fundamentales de los suyos, y no porque el legislador así lo haya deseado o provocado, pues claro está que su propósito es, por el contrario, reducir sustancialmente el consumo de tabaco en la sociedad peruana (y, afortunadamente, según ha quedado establecido, hay razones empíricas para sostener que las medidas adoptadas, progresivamente, cumplen con tal objetivo).

135. La prohibición de que se creen espacios públicos cerrados solo para fumadores, por su parte, tal como quedó establecido, restringe los derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, en tanto ya no es posible decidir libremente la creación de espacios de estas características. ¿En qué medida lo hace?

136. Con relación a ello, la Organización Mundial de la Salud ha revelado lo siguiente: “Pese a las voces de alarma lanzadas desde la industria tabacalera y la hostelería, la experiencia ha demostrado que en todos los países en los que se ha introducido una legislación sobre ambientes libres de humo de tabaco, los espacios libres de humo de tabaco gozan de gran aceptación, que no se han registrado problemas para aplicar o hacer cumplir las medidas conexas, y que el impacto en la actividad empresarial, incluida la hostelera, es nulo o positivo (…). Se han alcanzado conclusiones similares en todas las jurisdicciones examinadas, entre ellas Australia, el Canadá, los Estados Unidos de América y el Reino Unido (…); Noruega (…); Nueva Zelandia (…); el estado de California (…); la ciudad de Nueva York (…); y varios estados y municipios de los Estados Unidos de América (…)

En la ciudad de Nueva York, donde la legislación sobre ambientes libres de humo de tabaco se implantó en dos etapas (una primera fase, en 1995, que abarcaba la mayoría de los lugares de trabajo, incluida la mayor parte de los restaurantes, y una segunda fase, en 2003, en la que la prohibición se hizo extensiva a los bares y al resto de los restaurantes), el empleo en el sector de la restauración aumentó tras la promulgación de la ley de 1995 (…). La tasa de empleo combinada correspondiente a los bares y los restaurantes y

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los ingresos de esos sectores aumentaron en el año siguiente a la adopción de la ordenanza de 2003 (…), tendencia ésta que se ha mantenido desde entonces.

Tampoco se observaron tras la introducción de una legislación completa sobre los ambientes libres de humo de tabaco cambios estadísticos significativos en los indicadores económicos referentes a la industria hostelera en Massachusetts (…), ni perjuicios económicos en los establecimientos de restauración y bares en la ciudad estadounidense de tamaño medio de Lexington (Kentucky) (…), ni ningún impacto económico adverso en el turismo en Florida (…). Se comprobó asimismo que en lo que respecta a la venta de bares ubicados en comunidades con leyes sobre ambientes libres de humo de tabaco los precios eran similares a los pagados por locales similares en zonas en las que no se aplican restricciones antitabáquicas (…). Este tipo de datos probatorios de carácter económico pueden ser de utilidad para demostrar que las afirmaciones de la industria tabacalera según las cuales la creación de ambientes libres de humo de tabaco causa perjuicios económicos son infundadas” (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Consecución de ambientes libres de humo de tabaco, p. 31).

137. Consiguientemente, aunque en abstracto la prohibición de que existan espacios públicos solo para fumadores puede mostrarse como restrictiva de los derechos a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, los datos objetivos y concretos muestran que tales restricciones son sumamente leves o incluso nulas.

138. Por otro lado, cuando se analizó el subprincipio de idoneidad, se evidenció el alto grado de satisfacción con el que las prohibiciones cuestionadas cumplen con la finalidad de reducir el consumo de tabaco, lo cual evidentemente redunda en la mayor protección del derecho a la salud de los fumadores y en la reducción de los costos sanitarios que el consumo de tabaco ocasiona, siendo la salud un derecho y valor fundamental de nuestro sistema constitucional, pues es imperativa su protección para que el ser humano pueda ejercer su autonomía moral y, en definitiva, desarrollarse en dignidad (artículo 1º de la Constitución).

139. El tabaquismo (se ha dicho en más de una oportunidad en esta sentencia) es una epidemia: “Entre los cinco principales factores de riesgo de mortalidad, es la causa de muerte más prevenible. El 11% de las muertes por cardiopatía isquémica, la principal causa mundial de muerte, son atribuibles al consumo de tabaco. Más del 70% de las muertes por cáncer de pulmón, bronquios y traquea son atribuibles al consumo de tabaco. Si se mantienen las tendencias actuales, el consumo de tabaco matará a más de 8 millones de personas al año en 2030. La mitad de los más de 1000 millones de fumadores morirán prematuramente de una enfermedadrelacionadaconeltabaco”(cfr.http://www.who.int/ tobacco/health_priority/es/index.html–Organización Mundial de la Salud–).

140. Dado que el tabaquismo es una epidemia que sitúa en grave riesgo el derecho a la salud tanto de los fumadores como de los no fumadores, pudiendo generar en muchos casos daños irreparables, las medidas que en cumplimiento de las obligaciones del Estado se dicten “a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo

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de tabaco y la exposición al humo de tabaco” (artículo 3º del Convenido Marco de la OMS para el control del Tabaco), gozan del mayor grado de relevancia jurídica y ética en el marco de un Estado Constitucional, sobre todo si, como ha quedado demostrado en esta causa, alcanzan dicha finalidad con un alto grado de satisfacción.

141. En consecuencia, dado que las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean solo para adultos, restringen solo en menor grado los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, y, en contraposición a ello, alcanzan en un nivel altamente satisfactorio la protección del derecho fundamental a la salud, reduciendo significativamente el consumo de una sustancia con alto efecto adictivo y sumamente dañina no solo para la salud de quien fuma, sino también para quien no lo hace, el Tribunal Constitucional considera que tales prohibiciones superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y resultan, en definitiva, constitucionales.

Corresponde, por consiguiente, desestimar la demanda. §10. Imposibilidad de adoptar medidas futuras que protejan en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del tabaquismo.

142. Antes de dar por concluida esta causa, el Tribunal Constitucional considera fundamental señalar que, conforme a las consideraciones que a continuación se desarrollan, no resulta constitucionalmente posible que en el futuro la legislación retroceda en las medidas actualmente adoptadas para reducir el consumo de tabaco en la sociedad peruana.

143. Como ya se ha mencionado, el artículo 7º de la Constitución establece lo siguiente: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. Por su parte, el artículo 12º, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece lo siguiente: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (énfasis agregado). En sentido sustancialmente análogo, el artículo 10º, inciso 1, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (énfasis agregado).

En consecuencia, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Fundamental, en virtud de la cual, los derechos fundamentales reconocidos por ésta, “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, el Estado no solo tiene la obligación de proteger el derecho a la salud, sino de protegerlo con el objetivo de que el ser humano goce de este derecho fundamental en el máximo nivel posible.

144. De otra parte, como consecuencia de la celebración del referido Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Estado peruano se ha comprometido

a “[l]a prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas” (artículo 12º, inciso 2, literal c). El tabaquismo ha sido considerado tanto por la Organización Mundial de la Salud (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Crear ambientes libres de humo) como por la Organización Panamericana de la Salud (cfr. La epidemia de tabaquismo. Los gobiernos y los aspectos económicos del control del tabaco. Publicación Científica N.º 577, 2000) como una epidemia, es decir, como el origen de una suma de enfermedades que atacan simultáneamente a un gran número de personas y que tiende a propagarse. Ello en razón fundamentalmente de lo siguiente: “El consumo de tabaco es la causa principal de muerte evitable y se calcula que cada año mata a más de 5 millones de personas en el mundo. La mayor parte de estas muertes ocurren en países de ingresos bajos y medianos. Si no hacemos nada al respecto, se prevé que en los próximos decenios aumentará la diferencia de mortalidad con respecto a los países de ingresos altos. De persistir las tendencias actuales, en 2030 el tabaco matará a más de 8 millones de personas cada año en el mundo y el 80% de esas muertes prematuras ocurrirán en los países de ingresos bajos y medianos. A menos que actuemos de manera urgente, a finales del presente siglo el tabaco puede matar a mil millones de personas” (cfr. Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo, 2009. Crear ambientes libres de humo, p. 1).

Todo ello ha sido confirmado en el último Informe OMS sobre la epidemia mundial de tabaquismo 2011. Advertencia sobre los peligros del tabaco, presentado el 7 de julio de 2011, en la ciudad de Montevideo, Uruguay. En efecto, en el resumen ejecutivo de dicho Informe, se señala lo siguiente: “El tabaco sigue siendo la primera causa mundial de muertes prevenibles. Cada año mata a cerca de 6 millones de personas y causa pérdidas económicas de cientos de miles de millones de dólares en todo el mundo. La mayoría de esas muertes corresponden a los países de ingresos bajos y medios, y se espera que esta disparidad siga aumentando en los decenios venideros” (p. 1). Por cierto, en la versión completa del Informe se destaca el caso del Perú como uno de los países que más recientemente ha prohibido legalmente el consumo de tabaco en espacios públicos cerrados y en los lugares de trabajo, junto con Burkina Faso, España, Nauru, Pakistán, y Tailandia (cfr. Who Reporto on the global tobbaco epidemic, 2011. Warning about the dangers of tobacco, pp. 43, 51 y 53).

145. Que el tabaquismo es una epidemia, ha sido reconocido por el Estado peruano al haber suscrito el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. En efecto, por vía de la ratificación de dicho Convenio, el Estado peruano, entre otras cosas, reconoce expresamente “que la propagación de la epidemia de tabaquismo es un problema mundial con graves consecuencias para la salud pública, que requiere la más amplia cooperación internacional posible y la participación de todos los países en una respuesta internacional eficaz, apropiada e integral”, y “que la ciencia ha demostrado inequívocamente que el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco son causas de mortalidad, morbilidad y discapacidad, y que las enfermedades relacionadas con el tabaco no aparecen inmediatamente después de que se empieza a fumar o a estar expuesto al humo de tabaco, o a consumir de cualquier otra manera productos de tabaco”.

146. De otro lado, de acuerdo con el artículo 2º, inciso 1,

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del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Estado peruano “se compromete a adoptar medidas, (…) hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad del derecho fundamental a la salud]”. Es un compromiso esencialmente idéntico al derivado de los artículos 1º y 2º del Protocolo de San Salvador y del artículo 26º de la Convención Americana de Derechos Humanos. De acuerdo a la Observación General N.º 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – establecido en virtud de la Resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC)–, “[s]i bien corresponde a cada Estado Parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del pacto en la legislación nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte” (cfr. Observación General N.º 9, “Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales”, 19no. Período de Sesiones, 3 de diciembre de 1998). Por su parte, de acuerdo a la Observación General N.º 3 del referido Comité “la principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2º es la de adoptar medidas ‘para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos (en el Pacto)’”, señalándose que “el concepto de progresividad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo.

Sin embargo, (...) no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. (...). [L]a frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (cfr. Observación General N.º 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 5to. Período de Sesiones, 14 de diciembre de 1990).

147. Debe tomarse en cuenta, asimismo, que, tal como ha quedado establecido, de acuerdo al artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, la finalidad de reducir el consumo y la exposición al humo del tabaco, debe ser alcanzada de manera “continua”, lo cual, a juicio de este Tribunal, implica la imposibilidad de retroceder en los pasos dados orientados a su consecución.

148. Tomando en consideración los criterios desarrollados en los fundamentos jurídicos precedentes, es decir, que el Estado tiene el deber de proteger el derecho a la salud en el máximo nivel posible, que el tabaquismo es una epidemia, que los derechos deben ser protegidos a través de medidas progresivas, lo cual implica que, salvo circunstancias altamente excepcionales, las medidas legales adoptadas para proteger la salud, marcan un punto de no retorno, y que, de acuerdo al

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artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, la finalidad de reducir el consumo y la exposición al humo del tabaco debe ser alcanzada de manera “continua”, se encuentra constitucionalmente prohibido que en el futuro se adopten medidas legislativas o de otra índole que protejan en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del tabaquismo, en comparación a la manera cómo lo hace la legislación actual.

V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De conformidad con los fundamentos 142 a 148 supra, en atención a lo previsto en el artículo 3º del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, y al deber del Estado de proteger en el más alto nivel posible y de manera progresiva el derecho fundamental a la salud, reconocido en el artículo 7º de la Constitución, se encuentra constitucionalmente prohibido que en el futuro se adopten medidas legislativas o de otra índole que protejan en menor grado el derecho fundamental a la salud frente a la epidemia del tabaquismo, en comparación a la manera cómo lo hace la legislación actual.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI

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EXP. N.º 000322010PI/TC LIMA 5,000 CIUDADANOS FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS BEAUMONT CALLIRGOS Y ETO CRUZ

individuos no han elegido, sino en imponer a los individuos o cursos de acción que son aptos para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida quehan adoptado libremente”.[1] 72 MAGISTRADOS

Estando conforme con la parte resolutiva del presente fallo, deseamos, no obstante, añadir las siguientes consideraciones, a manera de fundamento de voto. §1. Delimitación de la controversia 1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N.º 28705 – Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco–, modificado por el artículo 2º de la Ley N.º 29517, el cual establece: “Prohíbase fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, en las dependencias públicas, en los interiores de los lugares de trabajo, en los espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco” 2. Sin embargo, como bien se precisa en el fundamento 12 de la sentencia, la demanda se circunscribe a cuestionar la constitucionalidad de dos sentidos interpretativos de esta disposición, a saber: a) Prohíbase la creación de espacios públicos cerrados sólo para fumadores; y) Prohíbase fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educación que sean sólo para adultos. §2. Sobre el paternalismo y el perfeccionismo como modos de intervención estatal en la autonomía de la persona.

3. A fin de evaluar la constitucionalidad de las normas impugnadas, que prohíben fumar en determinados establecimientos y ambientes públicos, es precisamos abordar el estudio de la naturaleza jurídica que ostentan estas medidas estatales, en tanto que regulaciones orientadas a preservar determinados bienes jurídicos que la Constitución tiene por relevantes.

4. En ese sentido, conviene destacar que, al igual como sucede con la penalización del consumo de drogas o la obligatoriedad de llevar puesto el cinturón de seguridad, la regulación estatal sobre el uso del tabaco suele ser identificada como una medida de intervención estatal en asuntos cuya conveniencia incumbe evaluar prima facie a los propios individuos. Se afirma, en tal sentido, que el Estado sólo podría decidir cuál es el modelo de vida que han de observar las personas, a costa de negar la autonomía que a éstas les asiste.

5. Sin embargo, para entender esta afirmación en sus correctos términos, es necesario acudir a la clásica distinción, acuñada por la filosofía moral, entre paternalismo y perfeccionismo, en tanto que medidas orientadas a imponer un cierto patrón de conducta a los ciudadanos. En efecto, como bien señala Nino “(…) el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los

6. Desde esta perspectiva, resulta evidente que, a diferencia del modelo propugnado por las políticas perfeccionistas (por definición, verticales y totalitarias, y en ese sentido, sin cabida en el Estado constitucional), el paternalismo estatal, por el contrario, promueve la libertad de elección de formas de vida, proveyendo a tal efecto la información que pueda resultar relevante (como la que se refiere a los daños del consumo de tabaco), haciendo más difíciles ciertos pasos y obligando de esa manera a que se medite más cuidadosamente acerca de ellos (como en el caso de los trámites para el casamiento y el divorcio), eliminando ciertaspresiones que puedan determinar que se tomen decisiones autodañosas (como cuando se hace punible el desafío al duelo), etc [2]73.

7. Debe tenerse presente que el modelo paternalista difiere notoriamente en sus postulados dependiendo del interés o derecho que se busca proteger. Así pues, tratándose de la defensa de derechos civiles y políticos (como a la vida o a la libertad religiosa), la actuación estatal asume un cariz básicamente restrictivo, por cuanto la expansión de esta clase de libertades requiere, precisamente, de la menor injerencia del Estado. En cambio, cuando la medidas de protección se encuentran orientadas a maximizar derechos de carácter prestacional (como a la salud o a la educación), una mayor intervención del Estado encuentra justificación en la necesidad de que determinadas barreras puedan ser superadas a fin de lograr un contexto de igualdad sustancial entre las personas. La acción del Estado, en este supuesto, halla su razón de ser en el principio de solidaridad y en la noción de reciprocidad.

8. Con todo, la imperiosa necesidad de que la actuación estatal no represente una intervención desmedida en la vida de los ciudadanos (independientemente del derecho fundamental que se busque optimizar), obedece no sólo a aquella ideología de cuño liberal que ha permitido posicionar a la persona humana como centro y justificación del Estado y de la sociedad, sino que responde también a la exigencia de que la autonomía personal, en tanto que valor inherente al Estado constitucional, quede preservada en el contexto de la ordenación de la vida en sociedad. Ello, con mayor razón si, como es justo reconocer, un Estado que entiende que su tarea principal consiste en intervenir en los proyectos de vida de sus ciudadanos, corre el riesgo de convertirse en un Estado totalitario, que termina subordinando el ejercicio de los derechos a un pretendido “interés general”, que en la práctica no es más que el interés personal del gobernante de turno.

9. Así pues, cuando nuestra Constitución señala que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado” (artículo 1º), agregando seguidamente que “[n]adie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (artículo 24º inciso a), presupone que esa dignidad requiere de un contexto favorable a la maximización de la libertad general de acción de las personas, esto es, la capacidad de éstas para poder autodeterminarse, dándose sus propias normas y optando por el proyecto de

72. [1] NINO, Carlos Santiago: Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2ª edición ampliada y revisada, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 414.

73. [2] NINO, Carlos Santiago: op. cit., p. 416.

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realización personal que mejor les plazca, siempre que dicho plan vital no afecte a terceras personas [3] 74 10.La autonomía personal, entendida como un valor inherente al Estado constitucional, en su interacción con los demás principios y valores, ha sido inmejorablemente definido, como señala el fundamento 18 de la sentencia, por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 4º establece que “la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”. En el mismo sentido, se encuentra la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 29º inciso 2 señala que “[e]n el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

11. Sin embargo, el principio de no afectación a terceros como único límite a la autonomía de la voluntad, y por extensión, al ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en nuestra Carta Magna, no puede ser entendido como una subordinación al interés general o a la conveniencia de las mayorías. En efecto, es evidente que los derechos fundamentales, antes bien que absolutos, son relativos, habida cuenta que su goce y ejercicio se encuentran limitados por otros derechos y bienes constitucionales que ostentan igual valía y que, por ende, merecen igual protección constitucional. De ahí que el principio según el cual cada quien puede elegir libremente su proyecto de vida, puede ser limitado o restringido en ciertos supuestos, pero siempre a condición de que tales restricciones satisfagan los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

12. Sin embargo, cuando una determinada política estatal restringe la libertad general de acción de las personas, con sustento en la necesidad de atender el interés general de las mayorías, no existiendo ningún riesgo de afectación a terceros, el Estado no hace más que sacrificar arbitrariamente el ejercicio de los derechos sobre la base de un criterio utilitarista basado en la lógica del costo beneficio, desconociendo a la par el valor que tales derechos ostentan en el Estado constitucional. Muy el contrario, el entendimiento de los derechos fundamentales como conquistas frente a las mayorías presupone que el haz de posiciones jurídicas que ellos protegen han de prevalecer sobre la noción abstracta del interés social, por la sencilla razón de que “un derecho en contra del gobierno debe ser un derecho a hacer algo aun cuando la mayoría piense que hacerlo estaría mal e incluso cuando la mayoría pudiera estar peor porque ese ‘algo’ se haga” [4]75 13. Por este motivo, para que una determinada limitación en la esfera de la autonomía personal aparezca como una medida razonable y proporcional, ella debe encontrar su fundamento en la protección de derechos concurrentes de personas concretas, individualmente consideradas (respecto de los cuales sea posible demostrar una relación de causalidad en sentido estricto), antes bien que en irreales “derechos” o “preferencias” de las mayorías. De este modo, como bien señala Nino, los derechos fundamentales, hoy como antes,

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se encuentran orientados a resguardar ciertos intereses que pueden ser minoritarios “contra laposibilidad de que sean avasallados cada vez que se demuestre que la mayoría de la sociedad se vería beneficiada si esos intereses fueran frustrados”. [5]76 14. En el caso sub litis, por ejemplo, una justificación alusiva al denominado “interés de las mayorías” consistiría en afirmar que el uso del tabaco tendría que ser restringido porque la pérdida de vidas o capacidad productiva de los fumadores habituales disminuye su contribución al bienestar general.

Naturalmente, restringir (o peor aún, prohibir) el consumo de tabaco en base a este tipo de razones, equivaldría a tratar de imponer la moral subjetiva del legislador a través del derecho, convirtiéndose aquélla en una medida manifiestamente irracional y desproporcionada, y ciertamente perfeccionista, sobre todo si tenemos en cuenta que, en no pocos casos, el hábito de fumar es libremente elegido por las personas como un modelo de vida. Este sería el caso, por citar sólo un ejemplo, de nuestro escritor Julio Ramón Ribeyro, quien en un interesante pasaje de su relato “Sólo para fumadores”, deja entrever esta posibilidad, describiendo lo siguiente: “[e]l cigarrillo, aparte de una droga, era para mí un hábito y un rito. Como todo hábito se había agregado a mi naturaleza hasta formar parte de ella, de modo que quitármelo equivalía a una mutilación; y como todo rito estaba sometido a la observación de un protocolo riguroso, sancionado por la ejecución de actos precisos y el empleo de objetos de culto irremplazables. Podía así llegar a la conclusión que fumar era un vicio que me procuraba, a falta de placer sensorial, un sentimiento de calma y de bienestar difuso, fruto de la nicotinaque contenía el tabaco y que se manifestaba en mi comportamiento social mediante actos rituales” [6]77.

15. Ahora bien, la sentencia afirma, en su fundamento 34, que la finalidad del ámbito normativo cuestionado consiste, sobre todo, en “reducir el consumo de tabaco (finalidad inmediata) para proteger la salud de los propios fumadores (primera finalidad mediata)”. En este punto, el Tribunal reconoce que muchos fumadores no fuman porque “quieren”, sino porque son adictos a la nicotina, el componente principal del tabaco que afecta al cerebro, razón que le lleva a afirmar, respecto de tales personas, que las prohibiciones cuestionadas aparecen como restricciones mínimas. Pese a ello, no niega la existencia de personas que, a pesar de no ser adictas al tabaco, decidan fumar. Sin embargo, respecto de ellas, opina el Tribunal que las prohibiciones impugnadas constituyen restricciones leves, dado que el acto de fumar “a todas luces satisface solamente bienes secundarios”, pues no contribuye a la cobertura de ninguna necesidad básica.

16. Coincidimos plenamente con la calificación de las prohibiciones aquí cuestionadas como medidas paternalistas justificadas en el Estado Constitucional, puesto que, tal como se reconoce en el fundamento 56 de la sentencia, una circunstancia excepcional para limitar el libre desarrollo de la personalidad es cuando existen sospechas fundadas de que la conducta de la persona no es consecuencia de una voluntad libremente adoptada, sino de algún elemento interno que la afecta sensiblemente. Dicho en otras palabras, sin ser una medida perfeccionista (puesto que no impone un determinado modelo de vida), sí califica como una medida paternalista (puesto que busca proteger al adicto de la

74. [3]Entendiendo a esta facultad como parte integrante del contenido del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, como derecho innominado o implícito derivado del principio de dignidad humana, el Tribunal Constitucional ha interpretado que “la valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la sociedad” (STC N.º 00072006AI/TC, FJ. 47).

75. [4] DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 289.

76. [5] NINO, Carlos Santiago: op. cit., pp. 437-438.

77. [6] RIBEYRO, Julio Ramón: La palabra del mudo, Planeta, Lima, 2009

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debilidad de su voluntad). Pero, cabe preguntarse: ¿sucede lo mismo respecto a la generalidad de fumadores habituales, que no son adictos a la nicotina?

17. A nuestro juicio, la caracterización del acto de fumar como una “necesidad secundaria” para los no adictos, no llega a justificar la medida consistente en su total prohibición, puesto que ello sería tanto como afirmar que deberían prohibirse todas las “actividades banales” existentes en la sociedad.

Ahora bien, es cierto que, como se señala en el fundamento 38, las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad que el Estado está obligado a proteger y promover son aquellas necesarias para la cobertura de necesidades básicas, y no las que se reducen a cubrir intereses o placeres que no son consustanciales al plan de vida de las personas. Sin embargo, nos parece justo reconocer que la justicia constitucional no podría definir, en un solo momento y para siempre, cómo así deben calificarse tales preferencias, es decir, si las restricciones a las mismas pueden ser calificadas de leves, medias o graves para la persona. La determinación objetiva de la gravedad de una limitación al libre desarrollo de la personalidad es un asunto que debe ser analizado de un modo casuístico, con mayor razón si convenimos que el Estado, si bien puede desmotivar ciertas conductas orientadas a satisfacer bienes “no esenciales”, no podría prohibirlas de un modo absoluto.

18. Tanto la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, como el derecho de propiedad (que implica entre otros contenidos el derecho al disfrute de bienes), son derechos fundamentales que también resultan comprometidos en el presente caso, toda vez que más allá de las restricciones que operan sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad (en la medida que no se podrá fumar en ningún lugar público cerrado y en la áreas abiertas de los establecimientos educativos para adultos), también los derechos antes mencionados se verán restringidos en la medida en que, por ejemplo, determinados locales públicos cerrados (restaurantes, centros comerciales, discotecas, etc.), verán disminuidas sus ganancias y sus expectativas empresariales debido a la reducción del número de consumidores fumadores que acudían a los mismos, así como la reducción de ingresos producto de la publicidad del tabaco, entre otros aspectos. Por ello, más allá de la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas estimo que se debe exhortar a las municipalidades y al Parlamento, establecer en su respectivo ámbito, medidas de compensación (reducción de algunos tributos, beneficios, por ejemplo) que en alguna medida puedan resarcir una expectativa de ganancia que cuando dichos negocios empezaron el Estado les autorizaba legítimamente.

Por estas consideraciones, somos de la opinión que la demanda de inconstitucionalidad de autos debe ser declarada INFUNDADA. Sres.

BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ EXP. N.º 000322010PI/TC LIMA 5,000 CIUDADANOS

78. [7] Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 53/1985.

79. [8] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 22732005PHC/TC. 80. [9]”Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 22732005PHC/TC.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por las siguientes consideraciones Delimitación del petitorio a. Conforme se advierte del tenor de la demanda, los recurrentes cuestionan la constitucionalidad de la Ley N° 28705 Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tabaco en los extremos que proscriben en forma absoluta fumar (i) en ambientes públicos cerrados, y (ii) en los espacios abiertos de instituciones educativas para adultos.

Consideraciones Preliminares: Fumar como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad b. Según la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos fundamentales. Por ello, comparto lo señalado por el Tribunal Constitucional Español en el sentido que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”.[7]78 c. En tal virtud, resulta inherente a la dignidad, “un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano”.[8]79. En efecto, mientras el Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”; el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. d. Ahora bien, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha señalado que la dignidad tiene un doble carácter, esto es, como principio y como derecho fundamental, “en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares”.[9]80. Mientras que “en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad

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en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos”.

[10]81. e. De modo que, “del reconocimiento de la dignidad del ser humano como fundamento del orden constituido se sigue el reconocimiento de éste como un ser libre, esto es, como un ser con capacidad de autodeterminación y con legitimidad para exigir la protección de esa capacidad; como un ser susceptible de trazarse sus propias expectativas, habilitado para tomar sus propias decisiones, legitimado para elegir sus opciones vitales y capaz de actuar o de omitir de acuerdo con sus necesidades y aspiraciones; en fin, como un ser que se sabe amparado por una cláusula general de libertad y dispuesto a hacer uso de ella para realizar su existencia”.

[11]82. En esa línea, corresponde a cada persona establecer sus propias “opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad”.

[12]83. Desde luego, “el derecho al libre desarrollo de la personalidad presupone, en cuanto a su efectividad, que el titular del mismo tenga la capacidad volitiva y autonomía suficientes para llevar a cabo juicios de valor que le permitan establecer las opciones vitales conforme a las cuales dirigirá su senda existencial”.[13] 84. f. De modo que, a mi juicio, la autonomía de la voluntad privada “se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico”[14]85 o en los diversos aspectos de su vida, asumiendo, claro está, las consecuencias que su conducta ocasione. g. Como no puede ser de otra manera, en un Estado Social y Democrático de Derecho, “la autonomía de la persona, parte siempre del reconocimiento de su individualidad, de manera que quien es dueño de sí, lo es en virtud de la dirección propia que libremente fija para su existencia. Es, pues, la nota del vivir como se piensa; es el pensamiento del hombre que se autodetermina. Es, en definitiva, la dimensión de la única existencia, importante en cada vivencia, y que dada su calidad esencial, debe ser reconocida como derecho inalienable por el Estado.”[15]86. Y es que, en buena cuenta, “la democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución).”[16]87. h. Así pues, “el libre desarrollo de la personalidad tiene una connotación positiva y otra negativa. El aspecto positivo de este derecho consiste en que el hombre puede en principio hacer todo lo que desee en su vida y con su vida. Y el aspecto negativo consiste en que la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones indebidas en la vida del titular de este derecho más allá de un límite razonable que en todo caso preserve su núcleo esencial”.[17] 88.

81. [10] Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 22732005PHC/TC. 83. [12] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T124/98.

85. [14] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T468/03.

87. [16] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 000302005PI/TC. 89. [18] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T594/93.

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i.No puede soslayarse que “la esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificadoso impedimentos por parte de los demás.”[18] 89.De ahí que, el Estado podría intervenir imponiendo restricciones a dicho derecho fundamental siempre que éstas encuentren su sustento en los derechos de terceros (como lo es en el presente caso, el derecho a la salud de los no fumadores), y que se trate de restricciones razonables y proporcionales. Por más liberal que haya sido el papel del Estado, en ningún caso tal abstencionismo supuso una total despreocupación por la suerte de su población. j. En esa línea, y tal como ha sido subrayado por el Tribunal Constitucional Español, cabe advertir que “el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte.”[19]90. Y es que, conforme ha sido desarrollado jurisprudencialmente por este Tribunal de manera uniforme y reiterada, ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto. Una interpretación de este tipo resulta contraría a los postulados constitucionales recogidos en nuestra Constitución. k. Por tal motivo, excepcionalmente, el Estado se encuentra obligado a intervenir en salvaguarda de la vida de la población siempre que exista un peligro real de que la integridad personal y la salud de la población se vea comprometida, y éste sea fácilmente aminorado. En tal escenario, resulta legítimo que el Estado impida que una persona se suicide, así ésta manifieste de modo expreso su deseo de acabar con su existencia y pese a que, de impedirse que cumpla su cometido, no estará sujeto a sanción alguna. La salvaguarda de la vida impone, además, una serie de medidas estatales para, en la medida que sea posible y razonable, reducir los riesgos inherentes a toda actividad humana vinculada no sólo las relaciones de consumo y laborales (al prohibir por ejemplo la circulación de buses camión y establecer el uso obligatorio del casco en construcciones respectivamente) en las que tanto el consumidor como el trabajador son objeto de una tutela especial por parte del Estado; pues en la totalidad de situaciones de la vida cotidiana, también subsiste dicho deber estatal, que se ejemplifica por ejemplo en la obligación de usar el cinturón de seguridad en automóviles y casco en motocicletas. l. Como señala acertadamente Ulrich Beck, las amenazas que actualmente penden sobre la humanidad ya no tienen su génesis en la naturaleza indómita sino en la conducta humana que busca dominarla y aprovecharse de ella para mejorar su calidad de vida a través del conocimiento. De ahí que actualmente vivimos en una “sociedad de riesgo”, en la que resulta indispensable el concurso del Estado para gestionar tales riesgos (risk management) y reducirlos a su mínima expresión. A guisa de ejemplo cabe señalar que con el uso generalizado del automóvil si bien ahorra tiempo y dinero, no puede soslayarse que no han sido infrecuentes los accidentes de tránsito en los que al menos un automóvil se ha visto involucrado. Para aminorar los riesgos que importa la conducción de vehículos automotores, el Estado obliga a los conductores a obtener de manera previa una licencia de conducción y a los propietarios de los mismos a contratar un Seguro Obligatorio contra Accidentes de Tránsito – SOAT 82. [11] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C37302.

84. [13] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº SU642/98.

86. [15] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T594/93.

88. [17] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T542/92 90.[19] Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 120/1990.

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y a pasar periódicamente revisiones técnicas, entre otras medidas. m. Sin embargo, qué duda cabe que la decisión de consumir de tabaco es una de las múltiples manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que si bien puede devenir en una adicción que a fin de cuentas sea nociva y perniciosa para su salud, es fruto de la libre determinación del ser humano por lo que debe ser respetada sin perjuicio de que, a través de otros medios, el Estado trate de desincentivar su consumo a fin de reducir futuros gastos médicos en la población consumidora de este producto y de quienes, pese a no fumar, terminan respirando el humo del tabaco. n. Negar la posibilidad de que las personas fumen so pretexto de reducir los costos que en el futuro los servicios sanitarios tendrán que asumir al estar científicamente probado que fumar daña la salud, resulta a todas luces irrazonable y desproporcionado. Bajo dicha lógica también se debería prohibir el consumo voluntario de “comida chatarra” pues a fin de cuentas, también está acreditado fehacientemente que su consumo habitual es dañino para la salud, o proscribir determinado tipo de deportes extremos en los que existe un latente riesgo de resultar lesionado, inválido o incluso fallecer, (como la práctica del parapente), y en los que de ocurrir algún accidente, éste en principio deberá ser asumido por el Estado o el propio afectado pues, por lo general, los seguros particulares no cubren los eventuales accidentes que tienen origen en la práctica de tales actividades. o. Sin embargo, “vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad.” [20]91 p. No se puede compeler a la población a llevar una vida saludable. Tal aspiración, propia de un Estado totalitario, no resulta acorde con los valores y principios propios e inherentes que inspiran nuestra Carta Magna. A lo mucho, conforme ha sido señalado en los considerandos precedentes, puede incentivar o desincentivar determinados tipos de conductas mediante medidas de fomento. En esa línea, “el legislador puede prescribir (…) la forma en que (una persona) debe comportarse con otros, pero no la forma en que (uno) debe comportar(se) con(sigo) mismo, en la medida que su conducta no interfiere con la órbita de acción de nadie. [21]92.

Por ello, no comparto la tesis paternalista y tuitiva que parte de la premisa que el Estado conoce siempre y en todos los casos lo que es mejor para cada uno, incluso en ámbitos en los que no se afectan los derechos de terceros ni la convivencia pacífica y civilizada basada en el respeto mutuo. q. Y es que, “el considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos” [22]93. Empero, incluso el error propio es fundamental para la maduración de las ideas y acciones futuras, pues de los 91. [20] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº T124/98.

92. [21] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C221/94.

93. [22] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C22194.

94. [23] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C481/98.

errores, se aprende. En efecto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad “no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición señala que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseosy convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional” [23]94. r. Indudablemente, fumar genera una serie de costos que van más allá de lo susceptible de ser valorizado monetariamente tanto al fumador “activo”, como por ejemplo el mismo hecho de comprar cigarrillos o el innegable deterioro en su salud que a la postre genera el consumo de tabaco; como para los fumadores “pasivos”, quienes al tener que respirar el humo producido por quienes fuman a pesar de no realizar dicha acción y en muchos casos percibirla como algo desagradable, internalizan el costo de la mencionada externalidad negativa.

Por tanto, y a fin de corregir tal situación, el Estado se encuentra en la ineludible obligación de regular el consumo de este tipo productos. s. Entiendo por externalidad (externality / spillover / neighborhood effects) a los impactos que genera un agente económico en terceros, y que el mercado no devuelve a quien los generó. Tales impactos pueden ser negativos (negative externality / external cost), en caso el agente no asuma todos los costos de su actividad y éstos terminen siendo asumidos por otros agentes o por la sociedad en su conjunto (social coast); o positivos (positive externality / external benefit) en caso beneficien a terceros que no asumen costo alguno (free riders). t. En una relación de consumo, en principio cada consumidor asume las bondades y los riesgos que el producto que adquiere ocasiona (de los que incluso es civilmente responsable frente a terceros), sin embargo, la existencia de las externalidades advertidas en los considerandos anteriores y los elevados costos de transacción hacen imposible que los particulares solucionen privadamente los perjuicios generados por esta externalidad negativa (sería una quimera que todos pactemos contractualmente que cada uno fumará en su vivienda y no en la vía pública así como la manera como se penalizarían eventuales incumplimientos de dicho acuerdo) legitiman la intervención del Estado en la regulación del consumo de este producto, pero ésta debe ser razonable y proporcional. u. Una situación de completa desregulación terminaría perjudicando a quienes no comparten el hábito de fumar, pues a pesar de no dedicarse a dicha actividad, terminarían padeciendo tanto las molestias propias del humo producido por el tabaco como las consecuencias nocivas que dicha actividad genera en su salud. v. Si bien el Estado tolera su consumo, en modo alguno debe incentivarlo pues a fin de cuentas el daño que se genera en la salud de la población no fumadora es una externalidad usualmente no asumida por el fumador y que muy probablemente será asumida por los sistemas de salud estatales pues la mayoría de la población es pobre y no cuenta con los recursos necesarios para atenderse en centros médicos privados. En esa lógica, resulta válido que el Estado desincentive este tipo de consumos, como por

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ejemplo imponiendo mayores cargas impositivas, imponer advertencias en el rotulado del producto, pero sobre todo, brindando la mayor información posible para que los ciudadanos conozcan los riesgos que el consumo de tal producto ocasiona. Aunque algunos lo consideren inverosímil, por lo general los consumidores actúan razonablemente. w. Para tal efecto, las campañas educativas tienen un rol protagónico en la reducción del consumo del tabaco. El consumo no se reduce con prohibiciones sino construyendo hábitos, los que se construyen por lo general desde temprana edad. De lo contrario, simple y llanamente se creará informalidad, pues la gente seguirá incumpliendo las prohibiciones referidas al consumo del tabaco y los empresarios terminarán permitiendo que sus clientes la incumplan máxime si se tiene en consideración que resulta materialmente imposible que el Estado supervise la totalidad de locales todo el tiempo. La regulación no puede hacerse a espaldas de la realidad. x. Más que un gasto, tales campañas deben ser entendidas como una inversión que no sólo permitirá reducir las patologías que en el futuro aquejarán a los consumidores de dicho producto sino como una inversión en la mejora presente en la calidad de vida en la población al evitar molestias terceros no fumadores.Incoherencias en la regulación del consumo del tabaco y. En primer lugar, y a pesar de no haber sido alegado por las partes, estimo pertinente advertir que el marco regulatorio actual resulta abiertamente incoherente pues pese a proscribir fumar en lugares abiertos de instituciones educativas; lo tolera en lugares públicos abiertos como por ejemplo, en un Estadio (mientras el público presencia un espectáculo) o en las boleterías adyacentes a los mismos (durante el tiempo que una persona espera haciendo cola para adquirir una entrada), a pesar de que incluso puede haber menores entre los asistentes a dicho recinto. Dada la concentración de personas y la proximidad entre éstas, la incomodidad y los efectos perniciosos generados por el humo del tabaco se equiparan a los de un local público cerrado, por lo que la prohibición de fumar en tales recintos también debería extenderse a los mismos. z. Del mismo modo, resulta inadmisible que se permita fumar en parques en los que adyacentes a los mismos existen juegos destinados a los niños, o mientras uno espera en la calzada que cambie la luz del semáforo para cruzar una intersección vial, etc. aa. Por ello, a pesar de que “en ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores (pues) (s)u función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales” [24]95, no puedo dejar de señalar que, en mi opinión, ni siquiera en la vía pública se debería permitir que se fume a fin de no perjudicar a la población que tiene el saludable hábito de no fumar, máxime cuando las colillas del cigarro terminarán en la vía pública pues no es usual que, quien fume, porte un cenicero mientras transita.

95. [24] Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C475/97.

96. [25] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Nº 0000452004PI/TC.

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Análisis del caso en concreto bb. Dado que en el presente asunto litigioso, la medidas legislativas cuestionadas tienen por objeto salvaguardar el derecho a la salud de los no fumadores restringiendo de forma manifiestamente desproporcionada (a juicio de los demandantes) el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores y la libre iniciativa privada; resulta necesario recurrir al test de proporcionalidad a fin de que la solución decretada tome en consideración todos los bienes jurídicos comprometidos. cc. Conforme ha sido desarrollado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, dicho test se construye sobre la base de 3 exámenes que han de aplicarse sucesivamente: idoneidad, necesidad, proporcionalidad. En buena cuenta, tales exámenes podrían definirse de la siguiente manera: A la luz del examen de idoneidad se exige que la medida legislativa decretada tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin. A su vez dicho fin no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante.

A través del examen de necesidad se examina si dentro del universo de medidas legislativas que el Estado podría aplicar para alcanzar dicho objetivo, la adoptada es la menos restrictiva de derechos.

Mediante del examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, se busca establecer si la medida legislativa guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios.

De ahí que, mi posición será expuesta tomando en cuenta esta metodología. dd. Sobre el particular, estimo pertinente señalar que “el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, porotra parte, integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.” [25] Sobre la restricción de fumar tabaco en locales públicos cerrados destinados exclusivamente a fumadores ee. En lo concerniente al extremo de la demanda referido a la existencia de locales cerrados destinados única y exclusivamente a fumadores, o que realizando una correcta diferenciación entre el público consumidor de tabaco y quienes no lo consumen, establece lugares adecuados y destinados exclusivamente a los primeros; estimo que si bien la norma persigue un fin constitucionalmente legítimo como lo es reducir el consumo de tabaco y la medida impuesta resulta idónea y adecuada para la consecución de tal objetivo, no puede soslayarse que existen mecanismos menos gravosos para salvaguardar el derecho a la salud de las personas no fumadoras. ff. En mi opinión, es posible armonizar los derechos fundamentales de los involucrados (fumadores, no fumadores y empresarios que brinden servicios de esparcimiento a fumadores) pues existen medidas alternativas que posibilitarían tal armonización.

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gg. En tanto no se perjudique al prójimo que no fuma (esto es, ocasionen externalidades negativas), no advierto justificación constitucionalmente válida para restringir ni el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los fumadores, ni los derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa de quienes invierten en satisfacer a ese público consumidor que demanda lugares de esparcimiento donde se pueda fumar, más aún si de una u otra forma, estos últimos aportan al crecimiento del país tributando y generando empleo. hh. Consecuentemente, y siempre que existan locales que cuenten con los implementos necesarios para distinguir y aislar áreas de fumadores y de no fumadores, no encuentro motivo para proscribir la existencia de la primera de las mencionadas áreas. De modo que, si una persona no fumadora decide voluntariamente asistir un recinto para fumadores deberá asumir las molestias que el humo del tabaco ocasiona en los demás pues existe una amplia oferta de locales alternativos en los que ello no se permite. ii. No obstante lo expuesto, conviene precisar que, atendiendo a las consideraciones antes expuestas, la reglamentación estatal sobre los lugares públicos cerrados donde se permite fumar, debe ser sumamente estricta y contar con las medidas de ventilación y de absorción de humo necesarias para proteger la salud no sólo de los consumidores que no fuman sino también de los trabajadores de dicho negocio, pues independientemente de que compartan el hábito de fumar, mientras laboran (así hayan decidido voluntariamente laborar en tales establecimientos y recibir una remuneración en contraprestación por su trabajo) también son fumadores pasivos, por tanto, el Estado no puede permanecer indiferente ante ellos (pese a que técnicamente no internalizan una externalidad negativa). jj. Por tal razón, incluso en el hipotético escenario de que existan locales destinados únicamente para fumadores (como los Tobacco Bars y Cigar Bars en los Estados Unidos de Norteamérica), tal regulación igual deberá ser cumplida escrupulosamente a fin de salvaguardar la salud del personal que labora en dicho establecimiento. Consecuentemente, el presente extremo de la demanda debe ser declarado FUNDADO al no superar el test de proporcionalidad.

Sobre la restricción de fumar tabaco en espacios abiertos de instituciones educativas destinadas a un público adulto kk. Respecto del presente extremo de la demanda cabe indicar, en primer lugar, que en tanto resulta jurídicamente imposible impedir que menores de edad sean alumnos de tales instituciones, dicha restricción encuentra una justificación constitucional adicional a las mencionadas en los párrafos anteriores del presente voto en atención al interés superior de tales menores. Dado que aún se encuentran en etapa de formación (no sólo física sino principalmente mental), deben encontrarse libres no sólo de padecer los nocivos efectos en su salud que el tabaco produce sino de conductas que puedan imitar. ll. Así sea en espacios públicos abiertos de tales instituciones educativas, no puede soslayarse que la externalidad negativa producida por quienes fuman termina perjudicando a quienes no lo hacen y que probablemente existirán menores de edad entre los perjudicados. En consecuencia, resulta atendible

que tal situación se encuentre regulada. En mi opinión, no cabe duda que la norma impugnada persigue una finalidad constitucionalmente valiosa y no existe manera de impedir que quienes no fuman se vean perjudicados por el humo del tabaco conforme ha sido desarrollado en los considerando anteriores. Por dicha razón, estimo que la norma impugnada supera los exámenes de idoneidad y necesidad. mm. En cuanto al examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, considero que la medida adoptada por el Estado importa una intervención de leve intensidad en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la comunidad educativa fumadora que tiene como correlato evitar que quienes no fuman tengan que soportar las molestias ocasionadas por el humo del tabaco por lo que el grado de realización del derecho a la salud de los fumadores es elevado al impedir que se encuentre perjudicado en lo absoluto. Por tal consideración, soy del parecer que el presente extremo de la demanda debe ser declarado INFUNDADO. S. ÁLVAREZ MIRANDA

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as leyes son un reflejo de los valores sagrados del Estado de Derecho. Ellas evocan aquellos principios morales que integran y protegen a una sociedad de las principales amenazas. En democracias representativas, las normas sirven para garantizar las libertades fundamentales, salvaguardar la recta administración de justicia, proteger los Derechos Humanos, y traducir en escaños la voluntad popular manifestada en elecciones. El tráfico ilícito de drogas constituye uno de los problemas públicos más graves que afrontan los estados y las democracias representativas, pues subvierte el funcionamiento regular de las instituciones. Es no solo una seria amenaza contra el Estado Derecho, sino hacia la humanidad misma: las consecuencias

del tráfico ilícito de drogas se ramifican desde los sistemas económicos hasta los sistemas políticos y el medio ambiente. Es un delito heterogéneo y cambiante. La legislación nacional en materia de tráfico ilícito de drogas ha avanzado en sintonía con estos cambios, ha logrado adaptarse y, en poco tiempo desde la promulgación de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas, los resultados se muestran relevantes a la fecha. Con la publicación del Compendio normativo sobre tráfico ilícito de drogas y desarrollo alternativo, la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas ratifica su compromiso y reafirma su liderazgo en la lucha contra las drogas en el país e impulsar el exitoso Modelo de Desarrollo Alternativo Integral y Sostenible.

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