Tijdschrift voor Stedenbouw, Omgeving, Ruimtelijke Ordening en Milieu (STORM) by die Keure

40 pagina’s om van het tijdschrift te proeven

Annelies Maes

Archeologisch erfgoed beschermen: waarschijnlijkheid is goed genoeg Lise Vandenhende

RvS ziet geen graten in grondwettigheid clicheringsmechaniek en positieve planologischesthetische toets voor inplanting windturbines in agrarisch gebied

Oorspronkelijke bestemming is toetssteen voor beoordeling van planschadecriteria

Nood aan een Belgisch leerstuk voor de verdeling van schaarse overheidsrechten Steven Verbeyst, Simon Devroe en Steven Lierman

GwH laat dan toch wagonnetje van Codextrein doorrijden Michel Roosemont

Bodemverontreiniging en aansprakelijkheid: reeds opgeruimd staat netjes! Leo Kerkstoel

Waar de hei eindigt, begint de (landbouw)miserie Konstantijn Roelandt

De sectorale normenproblematiek inzake het vergunnen van windturbines: case closed? Laurens De Brucker

Voorzorgsbeginsel kan geen (al te) gemakkelijk excuus zijn voor vergunningsweigering Sarah Jacobs

Kwantummechanica in het omgevingsrecht: tegelijkertijd vergunningverlener én vergunningsaanvrager?

Gering omgevingsgeluid maakt windturbines (nog steeds) te noisy Laurens De Brucker, Patrik De Maeyer en Julien Jouve

Negatief advies ANB gebaseerd op direct werkende habitattoets doet vergunde windturbines de das om Tom Malfait

MGEVING MG EVI NG

De budgettaire impact van het Beleidsplan Ruimte Vlaanderen (BRV) op de gemeentelijke financiën, bestuurswetenschappelijk bekeken

MG EVI NG

Benjamin Descamps en Sebastian Desmidt

Gemeentewegendecreet komt goed weg bij toets door Grondwettelijk Hof Matthias Valkeniers en Karel Verbestel

Shavkat Egamberdiev

Joris Gebruers

Floris Sebreghts en Jelle Zijlstra

OOK OP HET PLATFORM!

Laurens De Brucker en Patrik De Maeyer

Laurens De Brucker en Julien Jouve

Herstelvonnis wettigt weigering tot opname in vergunningenregister

2021 3

.plus

RvS bevestigt verticale werking bestemmingsvoorschriften voor windturbines

.plus

Geen ‘noodzaak’ tot onteigening op basis van verouderde studies en plannen

.plus

Antwerpse horecadossiers helpen voorrang tussen stedenbouwkundige voorschriften verduidelijken Matthias Valkeniers

Wettige of onwettige onteigening: overheid hoeft niet wakker te liggen van het prijsverschil Michiel Deweirdt

Verordenende ‘BGO’: dubbel en dik gediskwalificeerd Arnout Schelstraete

Over de figuur van de stilzwijgende beslissing in het OVD: zwijgen is zilver, spreken is goud Sofie De Maesschalck

g in en ed e om nb ge ouw ru vin im g t m elijk ili eu e o rd

OMGEVING

.plus

MG EVI NG

STORMwind Vlaams minister van (o.m.) Omgeving en Energie Zuhal Demir pakte er een tijdje geleden mee uit. 2021 is blijkbaar een topjaar qua realisaties in de sector van de windturbines. Door onshore windturbines werd reeds op datum van 30 oktober 2021 ruim 50 % meer energie opgewekt dan in het hele jaar 2020. Die versnelling is ook nodig om in Europees perspectief de doelstellingen inzake hernieuwbare energie te kunnen behalen. Eenvoudig is anders, ook gelet op het verzet van omwonenden en gemeentebesturen waardoor tal van windturbine-initiatieven worden geteisterd, en de gerechtelijke procedures die daarvan bijna evenvele keren het uitvloeisel zijn. Van dat laatste getuigt ook het voorliggende kersverse nummer van STORM. Liefst vijf verschillende bijdragen handelen over verschillende aspecten van het ‘windturbinerecht’, zoals daar zijn de MER-problematiek van de sectorale normen, de geluidshinder afkomstig van de werking van de rotor en de wieken, het gebruik van de clicheringstechniek voor het vergunnen van projecten in het agrarisch gebied van het gewestplan, de effecten op de avifauna en de planologische beoordeling van op en over een zonegrens roterende wieken (bijdragen 2, 12, 20, 25 en 30). Naast de energieproblematiek zal de komende tijd ook de bouwshift (vroeger ‘betonstop’) de politieke omgevingsactualiteit beheersen. Hoe die bouwshift op het terrein moet worden verwezenlijkt is één zaak, maar een ander belangrijk aspect is de vraag naar de betaalbaarheid van de te nemen maatregelen. De planschaderegeling die we nu kennen doorstond reeds de toets van het Grondwettelijk Hof en lijkt in de meeste gevallen een billijk resultaat op te leveren (bijdragen 9 en 18). Misschien moet die bestaande regeling enkel worden geoptimaliseerd in plaats van zonder pardon bij het groot huisvuil gezet te worden? Waar in ieder geval eindelijk versneld iets moet mee gebeuren, is met het gebrekkige planologische kader waarmee we vandaag in Vlaanderen nog moeten werken (of worstelen). In zowat 80 % van de te behandelen vergunningendossiers is nog steeds de

2021 3

EDITORIAAL gewestplanbestemming de toetssteen van de aanvraag en dat levert bijvoorbeeld soms nog altijd lees- en interpretatieproblemen op in ‘grensgeschillen’ waar het voorwerp van de projectaanvraag zich op of nabij een zonegrens bevindt (bijdrage 16). Voor wanneer is de grote schoonmaak en maken we eens de grote ‘shift’ naar meer accurate, en vooral actuelere plannen? Het is niet meer uit te leggen dat we het anno 2021/2022 nog altijd moeten doen met planbestemmingen en -voorschriften die qua leeftijd stilaan naar hun ‘gouden jubileum’ (50 jaar) toegroeien. Met de Codextrein werden op dat vlak alvast babysteps voorwaarts gezet en werd het – onder bepaalde voorwaarden – mogelijk gemaakt om in het vergunningenbeleid voorschriften van ten minste 15 jaar oude BPA’s en verkavelingsvergunningen opzij te schuiven die een hinderpaal vormen voor een beter ‘ruimtelijk rendement’. In dit nummer wordt daar de nodige aandacht aan besteed (bijdrage 4), waarbij het niet zonder belang is dat het Grondwettelijk Hof onlangs de decretale bepaling inzake de meer dan 15 jaar oude verkavelingsvoorschriften – toch tegen vele pronostieken in – niet heeft gekelderd maar intact heeft gelaten (bijdrage 13). En nu we het toch over het Grondwettelijk Hof hebben: ook het vanuit juridisch opzicht nochtans fel gecontesteerde Gemeentewegendecreet heeft daar de eerste kogelregen overleefd, waarmee echter over dat decreet zeker nog niet alles is gezegd. Er liggen in de (nabije) toekomst nog sluipschutters op de loer die onderdelen van het decreet in het vizier hebben (en dat vizier wellicht scherper kunnen en zullen stellen) (bijdrage 15). Eveneens het mikpunt van velen zijn en blijven de vermaledijde ‘beleidsmatig gewenste ontwikkelingen’ (BGO) als instrument van de VCRO (bijdragen 11 en 21). Is het onderhand niet voor iedereen duidelijk dat die ‘BGO’s’ voor meer problemen zorgen dan ze in staat zijn om duurzame oplossingen aan te reiken? En voor het overige omvat deze editie van STORM naar goede gewoonte een rijke waaier van relevante topics die zich uitstrekken over de volledige breedte van het omgevings-, ruimtelijkeordenings-, milieu- en omgevingsrecht en -beleid.

Zo is er weer nieuws te rapen in onteigeningsland (bijdragen 1 en 26) en blijft de wondere wereld van het bodem(sanerings) recht interessante rechtsvragen (en -antwoorden) opleveren (bijdragen 5 en 24). Op, maar vooral in die bodem zitten trouwens heus niet enkel schadelijke en voor de volksgezondheid nefaste stoffen en substanties (zoals PFOS/PFAS), maar op bepaalde locaties soms ook archeologische artefacten en relicten die nog moeten worden ontdekt en onderzocht. Daaromtrent is er interessante recente rechtspraak van de Raad van State die in dit nummer wordt belicht en geduid (bijdrage 6). Zonder exhaustief te zijn (daarvoor omvat het nummer veel te veel content), signaleren we nog belangwekkende commentaren betreffende de nog steeds niet verdwenen nasleep van de vernietiging van de systematiek van de sociale lasten uit het Grond- en Pandendecreet (bijdrage 22), de aanvechtbaarheid van stilzwijgende beslissingen in het kader van de omgevingsvergunningenprocedure (bijdrage 27) en evolutie in de rechtspraak van de Raad voor Vergunningsbetwistingen over de soms tricky relationship tussen voorschriften van een stedenbouwkundige verordening en van een (gemeentelijk) RUP (bijdrage 31). En een frisse neus kan je in deze STORM halen in bijdragen over allemaal beestjes met tot de verbeelding sprekende benamingen zoals de ruige dwergvleermuis en de wilde hamster (bijdrage 28), of over een boomhut in een tuin in een residentiële verkaveling die leidt tot boze burenreacties en zelfs een arrest van het hof van beroep te Gent dat zich over de netelige kwestie uitspreekt (bijdrage 10). U ziet het (en leest het), de équipe van STORM maakt er een erezaak van om u als trouwe lezer weer stipt, correct en in een vlot en aangenaam leesbaar format op de hoogte te brengen en te houden van al wat reilt en zeilt en écht relevant is in de domeinen van de stedenbouw, omgeving, ruimtelijke ordening en (leef)milieu. In een maatschappij waar het soms lijkt alsof weinig nog echt zeker is, blijft alvast die zekerheid wél overeind.

01 01

Lommel

2021 3

Geen ‘noodzaak’ tot onteigening op basis van verouderde studies en plannen RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-2021-0854, Swinnen

‘Lommel koploper bij indienen van verkeersveilige projecten op schoolroutes’, luidde begin dit jaar nog een headliner in het nieuws van de lokale tv-zender TV-Limburg (‘tvl’). De Vlaamse regering maakt 15 miljoen euro vrij voor meer verkeersveiligheid op schoolroutes langs gewestwegen. Op die manier hoopt men de fietsreflex bij jongeren aan te wakkeren. Lokale besturen kunnen de knelpunten in hun gemeente doorgeven en een subsidie aanvragen bij de Vlaamse overheid. De stad Lommel diende maar liefst 27 dossiers in en was daarmee koploper in Vlaanderen. Dat het stadsbestuur van Lommel sterk inzet op verkeersveiligheid en al enige tijd werkt aan oplossingen voor de gekende mobiliteitsproblemen, werd recent opnieuw duidelijk in het hier besproken arrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) dat een besluit tot onteigening van een reeks onroerende goederen – volgens het stadsbestuur nodig voor de aanleg van een ‘rondweg’ – vernietigt. In 2020 vernietigde de RvVb ook al de omgevingsvergunning die door het Vlaamse Gewest was toegekend voor de overkapping van de Ringlaan N71 ter hoogte van het kruispunt met de Stationsstraat, wegens een ontbrekend milieueffectenrapport (MER).1 Intussen wordt een nieuwe omgevingsvergunningsaanvraag mét MER voorbereid voor de overkapping van de Ringlaan die het ‘doorgaand’ verkeer van het ‘plaatselijk’ verkeer moet scheiden, om zo alsnog te zorgen voor een veiligere en vlottere verkeersdoorstroming. Als ‘mobiliteit’ een moeilijk te ontwarren knoop wordt … In april 2020 beslist de gemeenteraad van de stad Lommel om tot de definitieve onteigening over te gaan van een reeks onroerende goederen met het oog op de realisatie van een ‘rondweg’ die de leefkwaliteit van de bewoners van het centrum van de stad Lommel en de

verkeersveiligheid voor de honderden schoolgaande kinderen uit de omgeving moet verhogen. De beslissing om tot de onteigening over te gaan vormt het eindpunt van een decennialange voorbereiding. Het startpunt vormt de opmaak in 2009 van een verkeerskwaliteitsplan, vertrek-

kende vanuit de vaststelling dat het centrum van de stad Lommel kampt met veel centrumzoekend en doorgaand verkeer en een verkeersstructuur die

RvVb 12 mei 2020, nr. RvVb-A1920-0831, nv Retail Warehousing Invest.

01 02 2021 3

meteen aanleiding tot complete verkeerschaos. Uitgerekend op de dag dat het drukbezochte evenement ‘Beeldig Lommel’ plaatsvond,2 versteenden niet alleen de levende beelden maar ook het verkeer in en rond de Lommelse stadskern. Veel automobilisten maakten prompt rechtsomkeer. Het centrum van de stad leek compleet afgesloten. Niet alleen verliep de introductie van de nieuwe verkeerssituatie op zich chaotisch, ook werd het nieuwe verkeersplan slechts in stukken en brokken uitgevoerd met alle gevolgen van dien.

In juni 2010 traden de eerste proefopstellingen van het nieuwe verkeerskwaliteitsplan in werking en gaven vrijwel

2 Internationaal levende beeldenfestival (https://beeldiglommel.be).

fungeren als perimeter voor de stadskern, waarbinnen een verhoogd stedelijk beeld wordt nagestreefd. Initieel gecreëerd vanuit een verkeerskundige invalshoek, kreeg de omleidingsweg zo een bepalende rol binnen de centrumontwikkeling.

Vier maanden na de introductie werden er nog steeds wegmarkeringen bijgeschilderd, voorrangsborden bijgeplaatst en ontbraken er verkeerslichten die nochtans een wezenlijke schakel vormden in het nieuwe verkeersplan. Met bijkomende maatregelen werd getracht om de verkeersstromen alsnog in goede banen te leiden. De oppositie hekelde het in haar ogen mislukte verkeersexperiment en wees erop dat nagenoeg alle regels van de logica op een hoopje waren gegooid. Een meer logische aanpak zou erin bestaan dat, alvorens ook maar een spade in de grond te steken, eerst een volledige studie zou worden opgemaakt waarin alle alternatieven voor de gekende verkeersdrukte grondig zouden worden onderzocht en vervolgens een stappenplan zou worden gevolgd waarbij de uit te voeren werken uiteindelijk worden gekoppeld aan een realistische timing met bijbehorende budgetten. Primaire doelstelling zou hierbij moeten zijn om het doorgaand

onvoldoende leesbaar is. Het verkeerskwaliteitsplan wordt een jaar later verankerd in het (vernieuwde) mobiliteitsplan van de stad. De realisatie van een ‘stadslaan’ die deel uitmaakt van een heuse nieuwe ‘stedelijke structuur’, moet aan deze problematiek verhelpen. Als een soort van artificiële vesten- of ringstructuur zou de omleidingsweg het verkeer rond en naar het centrum van Lommel organiseren. Tegelijkertijd moet de laan

01 03 2021 3

verkeer te doen afnemen door extra in te zetten op de bovenlokale verkeersafwikkeling, vervolgens afdoende duidelijkheid te scheppen voor de bewoners over de wijzigingen die zullen worden doorgevoerd, om pas daarna werken uit te voeren en tot slot de gewijzigde verkeersstromen door de straten te sturen in plaats van de omgekeerde volgorde die door het stadsbestuur in de praktijk werd toegepast. De oppositie stelde dan ook voor dat het stadsbestuur zijn huiswerk opnieuw zou maken, het scenario zou herschrijven en pas zou starten met de uitvoering van de werken op de ‘première’… nu de ‘generale repetitie’ niet bepaald veel applaus opleverde.

Nieuw stadsbestuur werpt frisse blik op oud dossier Een decennium later, medio 2019, met een nieuwe legislatuur en een volledig nieuw samengesteld stadsbestuur waarin de vroegere oppositie intussen de plak zwaait, wordt het debat over de rol en het tracé van de omleidingsweg heropend om te komen tot een nieuwe visie op de centrumontwikkeling en centrummobiliteit. Er wordt een beleidsnota centrumontwikkeling en -mobiliteit opgemaakt die uitgaat van de aanleg van een ‘rondweg’. Een omleidingsweg als gesloten ringfiguur verdwijnt. Het nieuwe tracé plooit zich in een U-vorm rond het kerngebied en integreert hierbij bestaande routes langs westelijke, noordelijke en oostelijke zijde. De nieuwe mobiliteitsvisie houdt rekening met de ondertunneling van de Ringlaan en het opwaarderen van de relatie tussen stadskern, Ringlaan en station. Het centrum wordt opgedeeld in mobiliteitskamers waar de auto te gast is. Verkeerslussen ontsluiten de centrumvoorzieningen en -parkings en

Achterhaalde studies en plannen verwijzen het onteigeningsbesluit naar de prullenmand.

takken aan op de ‘rondweg’. Verkeer dat niet in de stadskern moet zijn, wordt reeds vroeger opgevangen en rondgeleid. Daarnaast worden er centrumlanen gecreëerd als stedelijke assen, met meer ruimte voor fietsers en voetgangers en een versterkte beeldkwaliteit. Eind november 2019 worden de rooilijnplannen voorlopig vastgesteld en neemt het stadsbestuur een voorlopig onteigeningsbesluit met als bijlagen een projectnota ‘Rondweg te Lommel’ en het onteigeningsplan. In het openbaar onderzoek dat volgt worden veertien bezwaarschriften ingediend. Er wordt geen formeel verzoek tot zelfrealisatie ingediend. Eind april 2020 beslist de gemeenteraad van de stad Lommel om tot de definitieve onteigening over te gaan op basis van artikel 7, derde lid van het Vlaams Onteigeningsdecreet van 24 februari 2017 en artikel 26, § 1 en artikel 27 van het Decreet Gemeentewegen van 3 mei 2019, en geeft hiermee uitvoering aan de rooilijnplannen die op dezelfde datum definitief worden goedgekeurd.3 Medio 2024 zou het eerste gedeelte van de ‘rondweg’ gerealiseerd moeten zijn. Niet geheel onverwacht stuit ook de ‘rondweg’ met bijbehorende onteigeningen op protest van een aantal inwoners. De rooilijnplannen worden

overeenkomstig de nieuwe procedure zoals beschreven in het Gemeentewegendecreet bestreden met een beroep bij de Vlaamse regering. Voor de RvVb wordt de vernietiging gevraagd van het onteigeningsplan.

Onteigening vereist ‘algemeen nut’ en ‘noodzaak’ tot onteigening Artikel 16 van de Grondwet bepaalt dat ‘niemand (…) van zijn eigendom (kan) worden ontzet dan ten algemenen nutte, in de gevallen en op de wijze bij de wet bepaald en tegen billijke en voorafgaande schadeloosstelling’. In dezelfde zin stelt artikel 3, § 3 van het Vlaams Onteigeningsdecreet dat ‘ont eigening (…), overeenkomstig artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, slechts mogelijk (is) als dit noodzakelijk is. Deze onteigenings noodzaak heeft op cumulatieve wijze betrekking op de volgende drie elemen ten: 1° het doel van de onteigening; 2° de onteigening als middel; 3° het voorwerp van de onteigening’.4 Op grond van deze bepalingen moet uit de motivering van een onteigeningsbeslissing bijgevolg blijken waarom een onteigening noodzakelijk is, dat de motivering berust op werkelijke feiten, dat er

3 Voor een bijkomende toelichting m.b.t. de procedure, zie A. MAES, “Het gemeentewegendecreet: over ‘hoe het was’, ‘hoe het nu is’ en hoe het hopelijk ‘ooit wordt’”, TROS 2021, 146 e.v. 4 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 991, nr. 1, 35- 36; K. ROELANDT, “Onteigenen mag geen doel op zich zijn”, STORM 2020/4, bijdrage 22; M. DEWEIRDT, “Onteigenen? Doe de check-checkcheck!”, STORM 2020/2, bijdrage 26.

01 04

2021 3

een redelijk verband bestaat tussen de voorgenomen onteigening en het voorgestelde doel, en dat naargelang het geval blijkt dat de voorgenomen beleidsopties tegen elkaar werden afgewogen. Het betreft cumulatieve voorwaarden.

Onteigening kan ondergeschikt ook ‘private’ belangen dienen De omwonenden betwisten eerst en vooral dat de onteigening het ‘algemeen nut’ dient. Volgens hen wil de stad vooral het verkeer uit het centrum van Lommel weren om de in het centrum gelegen handelsvestigingen te faciliteren, zodat niet het ‘algemeen nut’ maar in hoofdzaak ‘private belangen’ worden gediend. Het is in de eerste plaats de onteigenende overheid die oordeelt over de vereiste van het ‘algemeen nut’. De Raad is niet bevoegd zijn beoordeling van het ’algemeen nut’ in de plaats te stellen van die van de overheid en kan bij de

wettigheidscontrole op de bestreden beslissing alleen maar onderzoeken of de onteigenende overheid haar appreciatiebevoegdheid naar behoren heeft uitgeoefend en of zij is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij, op basis daarvan, in redelijkheid haar beslissing heeft kunnen nemen. De RvVb is van oordeel dat de ontevreden inwoners er niet in slagen om hun stelling hard te maken. Het verhogen van de verkeersveiligheid en verkeersleefbaarheid door het weren van (doorgaand) verkeer uit het stadscentrum en het nastreven van een vlotte verkeersdoorstroming zijn wel degelijk doelstellingen van algemeen nut. De omstandigheid dat de onteigening mogelijk ook, maar kennelijk niet hoofdzakelijk, private belangen ten goede komt, doet hieraan geen afbreuk. Uit de parlementaire voorbereiding van het Onteigeningsdecreet blijkt immers dat

het algemeen nut en private belangen op zich niet noodzakelijk onverenigbaar zijn: ‘Er wordt immers aangenomen dat een onteigeningsdoel een privaat be lang kan bevatten, doch in de eerste plaats het algemeen belang moet be ogen. De doelstelling mag er immers niet louter op gericht zijn een particulier belang te dienen. Het openbaar belang moet bovendien doorwegen en mag geen accessorium zijn van het private belang. Door sommige auteurs en in bepaalde arresten van de Raad van State wordt uitgegaan van een ‘ver moeden van algemeen nut’, met name wanneer het te onteigenen goed een be stemming van openbaar gebruik krijgt. Met openbaar gebruik wordt bedoeld het gebruik van een bepaald goed dat een (onbepaalbaar en variabel) aantal mensen op nietexclusieve wijze, recht streeks of onrechtstreeks kan maken’.5 5 Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 991, nr. 1, 35.

01 05 2021 3

In zoverre wordt aangevoerd dat het project de verkeersveiligheid niet ten goede zal komen en dat het idee van een stadslaan, met eenrichtingsverkeer en zonder voorrang op de zijstraten, een veel betere optie was, betreft dit louter opportuniteitskritiek waarover de Raad geen uitspraak kan doen.

Wat achterhaald is, kan geen noodzaak tot onteigening ondersteunen Verder betwisten de verzoekende partijen in de procedure voor de RvVb dat de beoogde onteigening ‘noodzakelijk’ is voor de realisatie van de nagestreefde doelstelling van algemeen nut. Artikel 3, § 3 van het Vlaams Onteigeningsdecreet bepaalt immers dat de onteigeningsnoodzaak cumulatief betrekking heeft op: (1) het doel van de onteigening, (2) de onteigening als middel, en (3) het voorwerp van de onteigening. Geargumenteerd wordt dat de noodzaak van het doel van de onteigening niet wordt aangetoond of alleszins niet afdoende wordt gemotiveerd. De stad neemt zonder meer aan dat een verhoging van de verkeersveiligheid noodzakelijk is, dat de leesbaarheid van de verkeersstructuur als onvoldoende wordt ervaren en dat het centrum kampt met doorgaand verkeer, hoewel deze assumpties nergens worden gestaafd. De stad steunt zich voor de onteigeningsbeslissing uitsluitend op het verkeerskwaliteitsplan van 2009 en het mobiliteitsplan van 2010, die volgens de verzoekende partijen niet objectief onderbouwd zijn en bovendien al meer dan tien jaar oud en dus niet langer actueel zijn, zodat de situatie in tussentijd mogelijk reeds wijzigingen heeft ondergaan. Nog volgens de verzoekende partijen onderzoekt de verkeersstudie van 2018 louter de

‘mogelijke’ uitrusting van de rondweg zonder ‘concreet’ na te gaan of het aanleggen van een rondweg nog noodzakelijk is, dan wel of er betere alternatieven zijn voor het realiseren van een ringstructuur die rekening houden met de huidige verkeerssituatie in Lommel. Uit het onteigeningsbesluit en uit het antwoord op de bezwaren blijkt dat de stad zich voor de motivering van de noodzaak van het doel van de onteigening voornamelijk baseert op het verkeerskwaliteitsplan van 2009 waarin een ‘stadslaan’ als centrumring wordt voorgesteld, en het daaruit voortvloeiende stedelijk mobiliteitsplan van 2010. Het tijdsverloop tussen de opmaak van studies en/of plannen en de uiteindelijke beslissing impliceert niet zonder meer dat er gevolgen zijn voor wat betreft de inhoud, de actualiteit of de representativiteit van de studie. Dit is wel het geval indien de feitelijke context na verloop van tijd in die mate is gewijzigd dat de uitgevoerde studies voorbijgestreefd zijn. Hier treedt de RvVb de verzoekende partijen bij, waar zij terecht stellen dat de onteigeningsbeslissing overwegend berust op documenten die meer dan tien jaar oud zijn en niet langer actueel zijn, temeer nu de stad Lommel in tussentijd heel wat wijzigingen heeft ondergaan (bv. inbreidingsprojecten), waarbij de documenten lijken uit te gaan van een stadslaan met eenrichtingsverkeer, eerder dan de met de onteigeningsbeslissing beoogde rondweg met tweerichtingsverkeer. Uit de beslissing blijkt geenszins waarom de plannen of studies van ruim tien jaar geleden nog actueel zouden zijn. Bovendien blijken het verkeerskwaliteitsplan 2009 en het mobiliteitsplan 2010 niet gebaseerd op objectieve gegevens (zoals metingen)

die een gebrek aan verkeersveiligheid en -leefbaarheid staven en die aantonen dat de leesbaarheid van de verkeersstructuur als onvoldoende wordt ervaren. De plannen zijn dus eveneens gebaseerd op veronderstellingen die niet werden gestaafd. De RvVb besluit dan ook dat de onteigeningsnoodzaak voor wat het ‘doel’ ervan betreft niet naar recht werd gemotiveerd, en verklaart het argument gegrond.

Geen noodzaak tot onteigening zonder alternatievenonderzoek Voorts stellen de verzoekende partijen voor de RvVb ook nog dat de onteigeningsbeslissing niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, nu deze niet werd voorafgegaan door een alternatievenonderzoek. Zowel het verkeerskwaliteitsplan als het mobiliteitsplan gaan immers uit van het traject van een ‘rondweg’ als enige optie, zonder na te gaan of er alternatieve oplossingen zijn die minder ingrijpend zijn voor het eigendomsstatuut van de omwonenden als betrokken partijen. Naar aanleiding van hun bezwaarschrift hebben die laatsten alternatieve maatregelen gesuggereerd die door de stad niet werden onderzocht, laat staan beantwoord. De onteigeningsnoodzaak wat het ‘voorwerp’ betreft heeft betrekking op de vraag of het geviseerde goed, en niet een ander goed, moet worden onteigend, en handelt met andere woorden over de vraag naar de zorgvuldige afweging van alternatieven. Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt onder meer in dat de overheid haar besluiten op een zorgvuldige wijze moet voorbereiden door de relevante gegevens en de op het spel

01 06 2021 3

staande belangen te inventariseren en deze gegevens en belangen tegen elkaar af te wegen in het licht van het doel van het besluit. Uit de motivering van de onteigeningsbeslissing blijkt dat de stad zich ter verantwoording van de onteigeningsnoodzaak (naar voorwerp) beroept op de gegevens in de verkeersstudie van 2018, die geen alternatievenonderzoek bevat. In de studie worden er geen afwegingen gemaakt over het traject van de rondweg of over de omvang van de innames. De noodzaak van een stadslaan/rondweg op de voorziene locatie wordt door de stad niet meer gemotiveerd of in vraag gesteld, maar wordt verondersteld en in de studie als beslist beleid beschouwd. De onteigeningsbeslissing is dan ook kennelijk onzorgvuldig tot stand gekomen, zeker rekening houdend met de omvang van de onteigeningen. De motivering door verwijzing naar de verkeersstudie van 2018 is niet van die aard dat ze de bestreden beslissing kan dragen en maakt zelfs dat de motivering van de bestreden beslissing voor wat betreft de onteigeningsnoodzaak van het voorwerp foutief is. Ook dit argument wordt dan gegrond verklaard. De overige aangevoerde grieven worden niet verder behandeld aangezien ze niet tot een ruimere vernietiging kunnen leiden. Het arrest bevestigt opnieuw dat de vereiste ‘noodzaak’ om tot onteigening over te gaan een essentieel onderdeel vormt van de onteigeningsbeslissing, en in geen geval in hoofdzaak mag berusten op achterhaalde studies en plannen waarbij bovendien ook nog het vereiste alternatievenonderzoek achterwege wordt gelaten. Het nieuwe stadsbestuur

van Lommel is dan ook terug aan zet om zijn huiswerk opnieuw te maken.

Annelies Maes Vlaamse overheid, UHasselt6

6 Huidige bijdrage wordt in persoonlijke naam geschreven. Standpunten ingenomen doorheen de tekst vormen persoonlijke standpunten en verbinden op geen enkele wijze derden.

02 01

e gi er

Waregem

lij

Torhout

2021 3

RvS bevestigt verticale werking bestemmingsvoorschriften voor windturbines RvS 24 juni 2021, nr. 251.059, Ragolle en RvS 30 juni 2021, nr. 251.171, Hillebrant

Verandering is van alle tijden en alles is continu in beweging. Of je dat nu graag hebt of niet. In het omgevingsrecht én de omgevingsrechtspraak is het niet anders. Waar de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) een tijd geleden nog van oordeel was dat een vergunningsaanvraag voor de bouw en exploitatie van windturbines enkel moest worden afgetoetst aan de bestemmingsvoorschriften van het terrein waar de windturbines worden ingeplant, oordeelde de RvVb in een arrest van 20 augustus 2019 dat ronddraaiende wieken ook een duidelijke impact genereren op de gronden waarboven dit gebeurt, waardoor een vergunningsaanvraag voor windturbines voortaan ook moest worden afgetoetst aan de bestemmingsvoorschriften die gelden in de zones die met ‘overhang’ of ‘overslag’ worden geconfronteerd.1 Aanvankelijk kon moeilijk worden ingeschat of dit ‘wiekoverslagarrest’ van de RvVb een geïsoleerd geval betrof.2 In twee arresten van juni 2021 deelt de Raad van State (RvS) de rechtsopvatting van de RvVb en is het derhalve duidelijk dat het om een definitieve kentering in de windturbinerechtspraak gaat.

‘Eén en ondeelbaar’ als jurisprudentiële sokkel In januari 2018 verleent de Vlaamse minister van Omgeving, Natuur en Landbouw een milieuvergunning voor de exploitatie van een windpark langs de E17 in Waregem, bestaande uit drie windturbines. Naar aanleiding van deze vergunningsbeslissing wordt door een aantal omwonenden een verzoekschrift tot nietigverklaring ingediend bij de RvS. Zij voeren aan dat de inplanting van de voet van twee van de aangevraagde windturbines volgens de stedenbouwkundige voorschriften van het van toepassing zijnde gewestelijk RUP ‘Leieval-

lei en open ruimte omgeving Kortrijk’ onmiddellijk naast een natuurgebied is voorzien, zodat zij met hun wieken voortdurend over het natuurgebied heen zouden draaien. Aangezien in de vergunningsbeslissing elke motivering omtrent de verenigbaarheid van het aangevraagde windpark met het naastgelegen natuurgebied volledig ontbreekt, menen de omwonenden dat de milieuvergunning voor vernietiging in aanmerking komt. De RvS oordeelt vooreerst dat een vergunningverlenende overheid bij het uitvoeren van de planologisch-ste-

denbouwkundige toets van een project in beginsel moet uitgaan van de inrichting in haar geheel. In dat verband onderschrijft de RvS uitdrukkelijk het standpunt van de omwonenden dat de rotor en de wieken van een windturbine moeten worden beschouwd als een ‘substantieel en evident noodzakelijk

RvVb 20 augustus 2019, nr. A/1819/ 1327, Clément. Zie in dit verband M. ROOSEMONT, “Planologische toets bij windturbines: footprint vs. wiekoverslag”, STORM 2019/4, bijdrage 15. 2 L. DE BRUCKER, De vergunning van windturbines in het Vlaamse Gewest, Mortsel, Intersentia, 2021, 322.

02 02 2021 3

de productie van energie door middel van grootschalige windturbines in de betreffende zone niet toegelaten was, vernietigt de RvS de milieuvergunning. De omstandigheid dat de impact van overdraaiende wieken slechts tijdelijk en beperkt van aard is, stelt een vergunningverlenende overheid volgens de RvS niet vrij van het verplicht onderzoek of de aangevraagde inrichting verenigbaar is met de stedenbouwkundige voorschriften en de goede ruimtelijke ordening. Het standpunt dat enkel de ‘footprint’ van een mast, zijnde de locatie waar de constructie materieel de grond raakt, relevant zou zijn voor het uitvoeren van de planologische toets van een windturbineproject wordt ex pressis verbis verworpen. onderdeel’ van de turbine die immers op die manier gebruikmaakt van het element wind om energie te produceren. Van de ruimtelijke locatie van de rotor en de wieken kan volgens de RvS derhalve moeilijk abstractie worden gemaakt om de planologische verenigbaarheid van een windturbine te evalueren. Aangezien de wieken van twee van de drie aangevraagde windturbines voor een deel zouden hangen en draaien boven natuurgebied en aangezien vastgesteld wordt dat daaromtrent geen enkele toets heeft plaatsgevonden in het kader van de beoordeling van de stedenbouwkundige verenigbaarheid van de aanvraag met het gebied, oordeelt de RvS dan ook dat de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen en enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, zijn geschonden. De RvS vernietigt dan

ook de milieuvergunning voor het windpark. Tot een identieke conclusie komt de RvS in een zaak met betrekking tot een door de Vlaamse minister van Omgeving, Natuur en Landbouw ook al in januari 2018 verleende milieuvergunning voor de exploitatie van twee windturbines op het grondgebied van Torhout. Vermits de wieken van een van de aangevraagde windturbines boven de bestemmingszone ‘bouwvrij agrarisch gebied’ zoals vastgelegd in een provinciaal RUP ‘Gemengd regionaal bedrijventerrein Roeselaarseweg’ zouden draaien, meent de RvS – vertrekkende van het ‘één en ondeelbare’ karakter van windturbines – dat de betreffende windturbine zich deels binnen het plangebied van het provinciaal RUP zou bevinden. Aangezien de verenigbaarheid van de aanvraag met dit RUP niet was getoetst en in ieder geval elke motivering ter zake ontbrak en de voorschriften van het RUP bovendien expliciet voorzagen dat

Nieuwe windrichting in de rechtspraak Initieel werd in de rechtspraak van de RvVb dus vertrokken vanuit de opvatting dat het overdraaien van wieken of het overhangen van een rotor als een niet-grondgebonden aspect moest worden beschouwd en dat de planologisch-stedenbouwkundige toets enkel moest gebeuren aan de bestemmingsvoorschriften van het terrein waar de windturbines worden verankerd in de grond.3 Meer in het bijzonder oordeelde de RvVb in een aantal arresten dat bestemmingsvoorschriften immers in essentie betrekking hebben op de bestemming van de bodem en als dusdanig het toetsingskader vormen voor

3 L. JANSSENS, “Omgevingsrecht en nutsvoorzieningen” in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX, Jaarboek Energierecht 2018, Antwerpen, Intersentia, 2019, 293.

02 03 2021 3

grondgebonden activiteiten.4 De RvVb, wiens standpunten ter zake ook in de rechtsleer werden bijgetreden,5 leek zich in dit verband te inspireren op een ouder arrest van de RvS van 2003 waarin met betrekking tot het overvliegen van modelvliegtuigen werd geoordeeld dat bodembestemmingsplannen geen activiteiten regelen die zich boven de grond situeren en die daarmee geen fysiek raakvlak hebben.6 Maar de RvVb week dus in augustus 2019 uitdrukkelijk af van die oorspronkelijke stellingname. Meer in het bijzonder zette de RvVb uiteen dat niet redelijk kan worden betwist dat ronddraaiende wieken resulteren in een impact op een met overdraai belast gebied, en dit ongeacht de vraag of de overslag al dan niet slechts tijdelijk van aard is.7 Met de twee hier besproken arresten lijkt het erop dat de RvS de ‘wiekoverslagrechtspraak’ van de RvVb thans definitief bevestigt. Dit komt zeker niet zomaar uit de lucht gevallen. Voor zover de RvS oordeelde dat een vergunningverlenende overheid bij het uitvoeren van de planologisch-stedenbouwkundige toets van een project moet uitgaan van de inrichting ‘in haar geheel’, moet immers worden vastgesteld dat zowel de RvS8 als zijn auditoraat9 reeds eerder tot de conclusie kwamen dat de planologische verenigbaarheid van een windturbineproject moet worden beoordeeld vertrekkend vanuit de inrichting in haar integraliteit. Bovendien lijkt de RvS met zijn stellingname ook enigszins aansluiting te zoeken bij de standpunten die de Nederlandse RvS er in zijn rechtspraak op nahoudt. In een arrest van 13 december 2017 oordeelde de Nederlandse RvS immers

De wieken van windturbines zijn ook in planologisch opzicht zeker even belangrijk als de footprint ervan.

dat de rotorbladen van een windturbine een integraal onderdeel van een dergelijke constructie vormen en niet als een louter ondergeschikt onderdeel van een windturbine mogen worden beschouwd.10 De twee besproken arresten kunnen dan ook moeilijk als vernieuwende of baanbrekende rechtspraak worden gecatalogeerd, maar zijn eerder het logische en onvermijdelijke gevolg van een aantal recente jurisprudentiële ontwikkelingen. Bijzonder is daarentegen wel het gegeven dat zowel de RvS als de RvVb in hun standpunten inzake wiekoverslag volledig op dezelfde lijn zitten. Zeker in het kader van het windturbinecontentieux betreft dit zowaar haast een unicum.

Wiekoverslag versus bevoegdheidsverdeling Toch is er in dit verband ook een duidelijke keerzijde verbonden aan de medaille. Er moet immers worden vastgesteld dat de ‘wiekoverslagrechtspraak’ mogelijk aanleiding zou kunnen geven tot een aantal lastige bevoegdheidsrechtelijke vraagstukken.

Zo kan worden gedacht aan de hypothese waarin een provinciaal windproject zou worden aangevraagd op de grens tussen twee provincies, waarbij de voet van de windturbines zou worden voorzien op het grondgebied van de ene provincie maar er overhang/ overdraai van de wieken en/of rotoren bestaat in de aangrenzende provincie. In een dergelijk geval is het in het licht van de ‘wiekoverslagrechtspraak’ zo dat de Vlaamse regering overeenkomstig artikel 15, § 6 van het Omgevingsvergunningsdecreet (OVD) de bevoegde vergunningverlenende overheid zal zijn,11 ondanks het feit dat de deputatie overeenkomstig artikel 15, § 1, derde lid OVD principieel de bevoegde overheid is voor provinciale projecten. Zulks is op zijn zachtst gezegd merkwaardig te noemen. In de toekomst lijkt dit probleem zichzelf evenwel mogelijk uit de wereld te zullen helpen. In het Windplan 2025 wordt immers de doelstel-

4 RvVb 30 juni 2016, nr. RvVb/A/1516/ 1298, Baert; RvVb 8 mei 2018, nr. RvVb/A/1718/0830, Van Cauwenberghe. 5 V. TOLLENAERE, P. VAN ASSCHE en O. COOPMAN, “Van plannen van aanleg naar ruimtelijke uitvoeringsplannen” in I. LEENDERS e.a., Zakboekje Ruimtelijke Ordening 2019, Mechelen, Kluwer, 2018, 46-47. 6 RvS 26 juni 2003, nr. 121.004, Dossche. 7 RvVb 20 augustus 2019, nr. RvVb-A1819-1327, Clément. 8 RvS 28 juni 2018, nr. 241.974, Clément. 9 M. GEES, “De verticale werking van bestemmingsvoorschriften: overstijgen bestemmingsplannen de bodem?”, TROS 2019, 289. 10 RvS (Nl.) 13 december 2017, nr. 201702129/1/R6. 11 Overeenkomstig artikel 15, § 6 OVD is de Vlaamse regering bevoegd voor (wind)projecten die gelegen zijn op het grondgebied van twee of meer provincies.

02 04 2021 3

ling vooropgesteld om alle beslissingen inzake grote windturbineprojecten bij een en dezelfde vergunningverlenende overheid te leggen die over de nodige ervaring en expertise beschikt.12 Dit zou dan meteen ook betekenen dat de ‘wiekoverslagrechtspraak’ op dit vlak in de toekomst op het eerste gezicht nog weinig aanleiding zal geven tot problemen. Anders is het daarentegen gesteld in de hypothese waarin windturbines zouden worden ingeplant op het grondgebied van het ene gewest, maar overdraai of overhang tot stand zouden brengen in een ander gewest. Als gevolg van van de exploitatie in twee gewesten van één onsplitsbare constructie zouden er dan immers twee verschillende overheden van twee verschillende gewesten gelijktijdig bevoegd kunnen zijn voor hetzelfde project.13 Op het eerste gezicht lijkt het in dit verband geen sinecure om deze bevoegdheidsrechtelijke knoop te ontwarren. Tot slot mogen ook de gevolgen van de ‘wiekoverslagrechtspraak’ op het vlak van de van toepassing zijnde geluids- en slagschaduwnormen niet uit het oog worden verloren. In een arrest van maart 2020 oordeelde de RvS immers dat aan geluidsnormen (en a for tiori dus ook aan slagschaduwnormen) een extraterritoriale toepassing moet worden toegekend in geval van grensoverschrijdende hinder.14 Ook wat dit betreft zou de besproken rechtspraak kunnen uitmonden in vergunningstechnische complicaties. Een gewiekste projectontwikkelaar doet er bijgevolg goed aan om zijn windturbines op voldoende afstand van de

gewestgrenzen te bouwen en te exploiteren.

Niet alle havens schutten wind De in de bestuursrechtspraak gehuldigde ‘wiekoverslagdoctrine’ impliceert een maximale eerbiediging van de bestemmingsvoorschriften van de plannen van ruimtelijke ordening.15 Het kan immers niet de bedoeling zijn dat de wieken van een windturbine kunnen worden voorzien in een bestemmingsgebied dat de aanwezigheid van windturbines uitsluit op grond van de enkele redenering dat de wieken de grond niet raken.16 Deze rechtspraak verdient vanuit principieel oogpunt dan ook bijval. Met die rechtspraak lijkt de wind nu evenwel ook uit een andere hoek te waaien. De rechtsopvattingen van de RvS en de RvVb dreigen immers aanleiding te geven tot een aantal nieuwe euvels en moeilijkheden. Op praktisch vlak zou de ‘wiekoverslagdoctrine’ bijvoorbeeld kunnen resulteren in het ontstaan van windturbinevrije zones langs de gewestgrenzen teneinde bevoegdheidstechnische of geluids- en slagschaduwnormen gerelateerde discussies te vermijden. Zulks zou vanuit energietransitioneel oogpunt een betreurenswaardig gegeven zijn. Deze rechtspraak is dan ook een mes dat in dat opzicht aan twee kanten lijkt te snijden.

Laurens De Brucker Xirius Public advocaten/KU Leuven Centre for Public Law Patrik De Maeyer Xirius Public advocaten

12 Z. DEMIR, “Nota aan de Vlaamse regering: visienota Windplan 2025”, VR 2020 1112 DOC.1426/1TER, 19. 13 L. DE BRUCKER, De vergunning van windturbines in het Vlaamse Gewest, Mortsel, Intersentia, 2021, 533. 14 RvS 12 maart 2020, nr. 247.305, Vlaams gewest. Zie in dit verband L. DE BRUCKER, “Gewestoverschrijdende geluidshinder van windturbines: de RvS trekt de grens”, STORM 2020/2, bijdrage 11. 15 M. ROOSEMONT, “Planologische toets bij windturbines: footprint vs. wiekoverslag”, STORM 2019/4, bijdrage 15. 16 M. GEES, “‘De verticale werking van bestemmingsvoorschriften: overstijgen bestemmingsplannen de bodem?”, TROS 2019, 293.

Lier

V ve e r m rg o un ed ni en ng v a

2021 3

03 01

Herstelvonnis wettigt weigering tot opname in vergunningenregister RvVb 25 maart 2021, nr. RvVb-A-2021-0793, Claes en Van Dingenen

De decretaal voorziene regeling in de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO) betreffende het vermoeden van vergunning – opgesplitst in een onweerlegbaar en een weerlegbaar vermoeden – zal de lezer van STORM wel bekend zijn. Overeenkomstig artikel 4.2.14, § 1 VCRO geldt er een onweerlegbaar vermoeden van vergunning voor constructies waarvan door enig rechtsmiddel kan worden aangetoond dat ze gebouwd werden vóór 22 april 1962, met name de datum van de inwerkingtreding van de Stedenbouwwet. Voor constructies die werden opgericht tussen de inwerkingtreding van de Stedenbouwwet en de definitieve vaststelling van het gewestplan waarbinnen zij gelegen zijn, geldt volgens artikel 4.2.14, § 2 VCRO dan weer een weerlegbaar vermoeden van vergunning.

De mogelijkheid om het vermoeden van vergunning voor constructies gebouwd in de periode vanaf 22 april 1962 tot de inwerkingtreding van het gewestplan te weerleggen, werd door de decreetgever limitatief beperkt. Het decreet schrijft voor dat het vermoed vergund karakter in die hypothese enkel kan worden tegengesproken door een proces-verbaal of een niet anoniem bezwaarschrift, telkens opgesteld binnen een termijn van vijf jaar na het optrekken of plaatsen van de constructie. Door de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) werd in het verleden reeds herhaaldelijk geoordeeld over de invulling van dit tegenbewijs. Het bestaan van een proces-verbaal met betrekking tot

de constructie waarvan de opname in het vergunningenregister als ‘vergund geacht’ wordt gevraagd volstaat op zich als tegenbewijs, zonder dat hieraan nog voorwaarden of beperkingen kunnen worden gekoppeld.1 Het hier besproken arrest voegt aan die rechtspraak nog een nieuwe dimensie toe.

Spookvonnis als geldig tegenbewijs? De eigenaars van een vrijstaande woning met garage dienen in mei 2019 bij het college van burgemeester en schepenen van de stad Lier een aanvraag in tot opname van dit pand als ‘vergund geacht’ in het vergunningenregister.

Om aan te tonen dat de constructies werden opgericht tussen de data van de inwerkingtreding van de Stedenbouwwet en de eerste inwerkingtreding van het gewestplan Mechelen (in deze 13 oktober 1976) brengen de eigenaars verscheidene documenten mee, waaronder de aankoopakte van juni 1965. Het college van burgemeester van schepenen van de stad Lier baseert zich voor het nemen van een besluit over de vraag op de door de aanvrager bijgevoegde documenten, maar ook op 1

F. SEBREGHTS en V. WILDEMEERSCH, “Proces-verbaal als tegenbewijs voor vermoeden van vergunning: ‘Stick to the script’”, STORM 2019/3, bijdrage 4.

03 02

2021 3

de bevindingen van een door het team omgeving zelf uitgevoerd onderzoek. Het college stelt vast dat de woning effectief werd opgericht vóór de datum van inwerkingtreding van het gewestplan Mechelen. Over die datum bestaat dus geen discussie. Voor de woning blijkt evenwel binnen de vijf jaar na het optrekken ervan een proces-verbaal te zijn opgesteld, gevolgd door een vonnis tot herstel. Door het college wordt in de weigeringsbeslissing tot opname zowel verwezen naar het proces-verbaal met nummer als naar de rechtbank die het vonnis heeft geveld, met vermelding van de datum en het rolnummer van dit vonnis. De inhoud ervan en het specifieke voorwerp van het opgelegde herstel blijven echter volledig onbesproken in het besluit tot weigering van opname in het vergunningenregister. Gelet op het bestaan van een tijdig proces-verbaal en een herstelvonnis met betrekking tot het pand meent de stad dat er een geldig

tegenbewijs voor het vermoeden van vergunning bestaat en neemt zij bijgevolg het besluit om het pand niet als ‘vergund geacht’ in het vergunningenregister op te nemen. De eigenaars van het pand – aanvragers van de opname als ‘vergund geacht’ in het vergunningenregister – kunnen zich niet verzoenen met deze zienswijze en tekenen tegen het besluit beroep aan bij de RvVb. Zij voeren een schending aan van artikel 4.2.12, § 2 en 4 VCRO en artikel 5.1.3, § 2 VCRO, alsook de artikelen 2 en 3 van de formele motiveringswet, de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Zij zijn van oordeel dat er voor de toepassing van het weerlegbaar vermoeden in deze geen sprake is van een geldig tegenbewijs, omdat noch het proces-verbaal noch het vonnis deel uitmaken van het administratief dossier. Zij verwijzen daarbij naar een verzoek dat zij deden in het kader van de wetgeving inzake

openbaarheid van bestuur waaruit bleek dat noch de stad noch het parket over de betreffende documenten beschikte. Zij concluderen dan ook dat de exacte inhoud ervan niet gekend is en dat er vanuit de restrictieve lezing die aan de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs bij het vermoeden van vergunning moet worden gegeven geen grondslag voorhanden is voor de weigering tot opname. Bij gebrek aan kennis van de inhoud van het pv of het vonnis kan namelijk niet vaststaan wat het exacte voorwerp daarvan was en of het opgelegde herstel al dan niet (gedeeltelijk) had plaatsgevonden.

Beoordeling in twee stappen Zoals bekend gebeurt de beoordeling van het bestaan van een vermoeden van vergunning in twee bewegingen.2

2 Zie F. SEBREGHTS, “Vermoeden van vergunning: deus ex machina of lege doos?”, TOO 2014, 188-191.

03 03 2021 3

De eerste fase, waarbij de aanvrager het bewijs dient te leveren van de oprichting van de constructie binnen de decretale referentieperiode, leverde in deze geen betwisting op. Het wordt immers niet betwist dat het pand werd gebouwd in de periode tussen 22 april 1962 en de eerste inwerkingtreding van het toepasselijke gewestplan. In een tweede fase moet echter worden nagegaan of de decretale regel van het vermoeden van vergunning al dan niet gelding kan vinden en moet meer bepaald de vraag worden gesteld of er een geldig tegenbewijs voorhanden is op grond waarvan het ‘vergund geachte’ karakter op wettige wijze kan worden tegengesproken. Wat dit tegenbewijs betreft ligt de bewijslast bij de overheid. Artikel 4.2.14, § 2 VCRO bepaalt dat het ‘vergund geacht’ karakter uitsluitend kan worden tegengesproken door een proces-verbaal of een niet-anoniem bezwaarschrift, telkens opgesteld binnen een termijn van vijf jaar na het optrekken of plaatsen van de constructie. Het tegenbewijs kan ten overvloede niet meer worden geleverd eens de constructie reeds één jaar als ‘vergund geacht’ is opgenomen in het vergunningenregister. In de voorliggende zaak rijst dus de vraag of de verwijzing naar een vonnis en een proces-verbaal in de bestreden beslissing, zonder dat deze documenten ook materieel beschikbaar zijn, een geldig tegenbewijs kan vormen om het vermoeden van vergunning te weerleggen. Bijkomend en bijzonder aan deze zaak was ook nog dat het betreffende vonnis door de stad ter zitting bij de RvVb plots wel – en dus post factum – werd bijgebracht. De voorzitter bood de partijen

vervolgens de mogelijkheid om schriftelijk standpunt in te nemen over dit afbraakvonnis.

Teruggevonden vonnis verschuift bewijslast opnieuw naar aanvrager De Raad herinnert in het arrest vooreerst aan de krijtlijnen van de decretale regeling inzake het vermoeden van vergunning. Het bestuur dat met een aanspraak op het vermoeden van vergunning wordt geconfronteerd, moet het hem voorgelegde bewijsmateriaal en de eventuele tegenbewijzen aan een zorgvuldig onderzoek onderwerpen. De beoordeling daarvan moet uitdrukkelijk in de motivering van de beslissing worden verwoord en het bestaan van de tegenbewijzen moet kenbaar zijn. Vervolgens verwijst de Raad naar artikel 4.2.14, § 4 VCRO dat op zichzelf staat, los van de limitatieve mogelijkheden tot tegenbewijs: ‘Dit artikel heeft nim mer voor gevolg dat teruggekomen wordt op in kracht van gewijsde ge gane rechterlijke beslissingen die het vergund karakter van een constructie tegenspreken’. De beoordeling in concreto spitst zich vervolgens vooreerst toe op de vaststelling dat het stadsbestuur van Lier zich beperkt tot het louter verwijzen naar een vonnis en een proces-verbaal, om daarna tijdens de terechtzitting voor de RvVb dan toch het (afbraak)vonnis – voor het eerst – voor te leggen. In haar aanvullende nota die in de procedure werd neergelegd toont de stad bovendien aan dat het vonnis betrekking heeft op het onroerend goed dat het voorwerp is van de bestreden beslissing tot weigering van opname in het vergunningenregister. Dat het vonnis en het proces-verbaal

Louter verwijzen naar een vonnis kan als dat vonnis tenminste ook echt bestaat.

zelf geen deel uitmaken van het initieel neergelegde administratief dossier, is voor de Raad klaarblijkelijk niet decisief: noch de materiële motiveringsplicht, noch de formele motiveringsplicht worden geschonden geacht. Opmerkelijk hierbij is dat de Raad in het arrest gewag maakt van een bewijslastverschuiving die het gevolg zou zijn van het post factum bijgebrachte vonnis. Zodra er namelijk op een onroerend goed een herstelvonnis rust, komt het toe aan de partij die in weerwil van dat herstelvonnis om de opname in het vergunningenregister verzoekt concreet te staven (1) in welke zin uitvoering werd gegeven aan dat vonnis, en (2) waarom datzelfde onroerend goed ondanks het herstelvonnis alsnog in aanmerking zou komen voor een registratiebeslissing. In deze kon de kritiek van de eigenaars in hun aanvullende nota – aldus de RvVb – niet overtuigen, vermits daar enkel werd geponeerd dat uit het vonnis niet blijkt wat het precieze voorwerp van de herstelmaatregel is. In het licht van de materiële motiveringsplicht die op de schouders van het bestuur rust, kon de stad volgens de RvVb dan ook volstaan met de verwijzing naar het vonnis dat zich tegen de opname als ‘vergund geacht’ verzet. Het arrest doet geen uitspraak over de door de stad in de procedure opgewor-

03 04 2021 3

pen interessante vraag of de proceshouding van de eigenaars geen schending van de beginselen van behoorlijk burgerschap uitmaakt. 3 Zij zouden namelijk het vonnis in een procedure waarin zij zelf betrokken waren hebben achtergehouden, tegelijk voorhoudend dat de stad onzorgvuldig zou handelen door niets te zeggen over de inhoud en het voorwerp van het herstelvonnis. Een belangrijkere vaststelling is dat de Raad de formele motiveringsplicht uitdrukkelijk niet geschonden acht, vermits het bestaan van een in kracht van gewijsde gegaan afbraakvonnis – gekoppeld aan de daarmee gepaard gaande hierboven vermelde omkering van de bewijslast – een legaliteitsbelemmering betreft waarop het verzoek tot opname in het vergunningenregister fataal moet stuiten. Hierdoor zou een hypothetische vernietiging hoogstens tot gevolg kunnen hebben dat de stad bij een heroverweging opnieuw de opname in het vergunningenregister als ‘vergund geacht’ zou moeten weigeren. Het moge duidelijk zijn dat ook de bewijslast een belangrijk gegeven is bij de procedure tot opname van een pand als ‘vergund geacht’ in het vergunningenregister, waardoor de formele motiveringsplicht soms moet wijken voor een onmiskenbare legaliteitsbelemmering.

Floris Sebreghts en Jelle Zijlstra GSJ advocaten

3 Een onbehoorlijke proceshouding kan wellicht worden gekwalificeerd als een schending van het beginsel van behoorlijk burgerschap. Ook de bestuurde dient immers op een behoorlijke wijze recht te zoeken en in de procesgang op een behoorlijke en zorgvuldige manier te handelen en zich te onthouden van bedrog (J. DE STAERCKE, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en behoorlijk bur gerschap. Beginselen van de open bare dienst, Brugge, Vanden Broele, 2002, 56-58, nrs. 165-174; M. VAN DAMME, “Goede trouw van burger en bestuur”, RW 1989-90, 1109-1112 en 1116).

04 01 re

Gent

CODEXTREIN

2021 3

Afwijken van verouderde BPA’s. Te koop: berenvel (ongeschoten)! RvVb 10 juni 2021, nr. RvVb-A-2021-1077, nv Belgian Posters en RvVb 8 juli 2021, nr. RvVb-A-2021-1189, Fiers

Dat de Codextrein1 het station terminus nog niet heeft bereikt, is gekend. De talrijke in de VCRO en het OVD aangebrachte wijzigingen, waarvan het leeuwendeel erop gericht is tot een efficiëntere vergunningverlening te komen en het ruimtelijk rendement te verhogen, doen regelmatig nieuwe – niet altijd gevraagde of voorziene – haltes ontstaan. Dat is ook het geval voor de afwijkingsmogelijkheid die de vergunningverlenende overheid heeft inzake de voorschriften van bijzondere plannen van aanleg (BPA’s) ouder dan vijftien jaar. Codextrein: all aboard! De Codextrein is ondertussen al bijna vier jaar van kracht. De wijzigingen die in het omgevingsrecht werden aangebracht gaven de eerste jaren aanleiding tot een aantal schorsings- en vernietigingsprocedures voor het Grondwettelijk Hof (GwH).2 Ook in procedures voor de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) bleef menig artikel uit de Codextrein niet zonder betwisting. In de beide hier besproken arresten van de RvVb kwam de door de Codextrein ingevoerde afwijkingsmogelijkheid van verouderde BPA’s ter sprake. Nog recenter sprak het GwH zich uit over een prejudiciële vraag die door de RvVb werd gesteld inzake de regeling rond verouderde verkavelingen.3 Hierop wordt elders in dit nummer van STORM nader ingegaan. Een van de speerpunten van de Codextrein betreft de doelstelling uit het

Vlaams regeerakkoord tot het verruimen van de mogelijkheden om binnen de bestaande bebouwde ruimte het ruimtelijk rendement te verhogen.4 De eerste ontwerpteksten van de Codextrein ontnamen in dit kader de voorschriften van verkavelingen ouder dan vijftien jaar hun karakter als weigeringsgrond. Dit zou de zoektocht naar ruimte voor wonen via verdichting, renovatie en hergebruik moeten ondersteunen.5 Via een amendement werd, vanuit dezelfde idee als voor de verkavelingen ouder dan vijftien jaar, artikel 4.4.9/1 VCRO ontworpen dat het de vergunningverlenende overheid mogelijk zou moeten maken af te wijken van de voorschriften van verouderde aanvullende BPA’s.6 Op het verschil tussen verouderde verkavelingsvoorschriften en verouderde

BPA’s wordt hieronder nog verder ingegaan.

3 4

Decr.Vl. 8 december 2017 houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving, BS 20 december 2017. GwH 19 juli 2018, nr. 107/2018; GwH 18 oktober 2018, nr. 144/2018; GwH 14 maart 2019, nr. 46/2019; GwH 23 mei 2019, nr. 80/2019; GwH 17 oktober 2019, nr. 145/2019; GwH 14 november 2019, nr. 179/2019. GwH 16 september 2021, nr. 115/2021. Ontwerp van decreet houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 1, 111. Ibid., nr. 5, 91-92. Zie ook P.-J. DEFOORT, “Ruimtelijk rendement in de vergunningverlening”, TROS 2018, 97-133. Amendement nr. 27 op het ontwerp van decreet houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 25-29.

04 02

2021 3

De quinceañera van een BPA Door de invoering van artikel 4.4.9/1 VCRO is het voor de vergunningverlenende overheid mogelijk om af te wijken van stedenbouwkundige voorschriften uit een verouderd BPA. Een verouderd BPA is een BPA dat, op het ogenblik van het indienen van de omgevingsvergunningsaanvraag, ouder is dan vijftien jaar, te rekenen vanaf haar inwerkingtreding.7 De afwijkingsmogelijkheid geldt daarentegen niet voor wegenis, openbaar groen, erfgoedwaarden of afwijkende BPA’s die een zogenaamde harde gewestplanbestemming omzetten naar een zachte bestemming.8 Ook kan de gemeenteraad beslissen om een specifiek BPA uit te sluiten van de toepassing van de afwijkingsmogelijkheid.9 In de verantwoording van het amendement werd bovendien nog vooropgesteld dat op geen enkel ogenblik een subjectief recht op het verkrijgen

van een afwijking kan ontstaan en de vergunningverlenende overheid dus geenszins verplicht is of verplicht kan worden om een afwijking toe te staan op verouderde BPA’s.10 Per analogie kan worden verwezen naar de reeds gevestigde rechtspraak inzake de clicheringstechniek11 of de beleidsmatig gewenste ontwikkelingen.12 In het eerste hier besproken arrest, dat handelt over een vergunningsweigering voor de regularisatie van een dubbel publiciteitspaneel aan de Port Arthurlaan in het Gentse voorhavengebied, oordeelt de RvVb dat de vergunningverlenende overheid niet kan worden verplicht de afwijkingsmogelijkheid toe te staan en dit nog steeds kan weigeren zonder dat de gemeenteraad de voorschriften van het BPA bevroren en uitgesloten zou hebben van de toepassing van artikel 4.4.9/1 VCRO. Daarenboven merkt de RvVb nog op dat de vergunningverlenende overheid in het kader

van haar beoordeling van de goede ruimtelijke ordening gemotiveerd kan beslissen dat de voorschriften van het BPA nog steeds moeten worden geacht de goede ruimtelijke ordening weer te geven. Het tweede arrest betreft een aanvraag voor een bedrijfscomplex te

7 Ibid., nr. 7, 27. 8 Zie in dit opzicht P.-J. DEFOORT, “Artikel 4.4.9/1 VCRO in de kiem gesmoord?”, STORM 2020/2, bijdrage 5, p. 05/07. 9 Art. 4.4.9/1, laatste lid VCRO. 10 Amendementen op het ontwerp van decreet houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 28. 11 J. BOUCKAERT en B. SCHELSTRAETE, “Clichering: recente evoluties en bedenkingen”, TROS 2015, 130-131. 12 Zie bv. RvVb 5 november 2019, nr. RvVb-A-1920-0238, stad Bilzen en gemeente Riemst; RvVb 28 april 2020, nr. RvVb-A-1920-0791, Verpraet en Boons.

04 03 2021 3

De decretale regelingen inzake de verouderde BPA’s en de verouderde verkavelingen hebben hetzelfde opzet, maar zijn verschillend uitgewerkt.

Sint-Amandsberg (Gent). De vergunning werd geweigerd wegens de strijdigheid van het project met de stedenbouwkundige voorschriften van een BPA ‘Oude Bareel’ dat dateert van 1997. De aanvragers werpen voor de RvVb op dat aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel 4.4.9/1 VCRO was voldaan en dat het ruimtelijk rendement waaraan de vergunningverlenende overheid in de beslissing tot het weigeren van de vergunning refereerde slechts relevant is in het kader van de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening. Onder verwijzing naar de parlementaire werkzaamheden en de uitdrukkelijke doelstelling van de decreetgever om het ruimtelijk rendement te kunnen verhogen in gebieden waar verouderde BPA’s dit zouden verhinderen, verwerpt de RvVb dit argument. Aangezien het tot de discretionaire bevoegdheid van de vergunningverlenende overheid behoort om, mits de beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen, al dan niet artikel 4.4.9/1 VCRO toe te passen en een afwijking toe te staan, ziet

de RvVb geen graten in een verwijzing naar het ruimtelijk rendement om de opportuniteit van het toestaan van de gevraagde afwijking te beoordelen. De RvVb besluit dan ook dat de vergunningverlenende overheid wel degelijk kon beslissen dat het BPA – niettegenstaande zijn ‘leeftijd’ van meer dan vijftien jaar – een legaliteitsbelemmering vormde. In dit opzicht maakt de RvVb nog de vergelijking met de analoge regeling inzake verouderde verkavelingen. Voor de volledigheid kan er nog op worden gewezen dat de gebeurlijke afwijking van verouderde BPA’s niet ‘beperkt’ hoeft te zijn, dit in tegenstelling tot de afwijkingsmogelijkheid van artikel 4.4.1 VCRO.13

De dunne (on)grondwettige lijn tussen BPA’s en verkavelingen De mogelijkheden die de bepalingen van de Codextrein bieden om verouderde BPA’s dan wel verouderde verkavelingsvoorschriften opzij te schuiven vertonen een subtiel maar belangrijk onderscheid. Zo verduidelijkt de RvVb dat de Codextrein verouderde verkavelingsvoorschriften hun vergunningsweigerend karakter ontnam. Artikel 4.3.1, § 1 VCRO bepaalt in die zin immers dat een vergunning moet worden geweigerd als de aanvraag in strijd is met de verkavelingsvoorschriften, tenzij deze voorschriften hun oorsprong vinden in een verkaveling ouder dan vijftien jaar. Een eventuele legaliteitsbelemmering, of vraag tot afwijking, is dus in dit opzicht niet aan de orde, zo stelt de RvVb, waarbij wel nog steeds de beoordeling van

de goede ruimtelijke ordening dient te gebeuren. Dat hiermee niet in een afwijkingsregeling wordt voorzien, werd door het GwH eveneens bevestigd in het reeds aangehaalde en elders in dit nummer van STORM besproken recente arrest van 16 september 2021.14 Aan het karakter van de (bindende) voorschriften van BPA’s ouder dan vijftien jaar werd daarentegen door de Codextrein niet getornd; hier is immers voorzien dat van deze BPA’s mag worden afgeweken. In zoverre geen afwijking zou worden verzocht en verleend, blijven deze voorschriften wel onverkort bestaan en blijven ze bindend en moet desgevallend nog steeds een op zichzelf staande legaliteitsbeoordeling gebeuren. Artikel 4.3.1, § 1 VCRO werd immers niet in die zin aangepast dat een vergunning moet worden geweigerd als de aanvraag in strijd is met de stedenbouwkundige voorschriften, tenzij deze voorschriften hun oorsprong vinden in een (bijzonder) plan (van aanleg) ouder dan vijftien jaar. Bij dit onderscheid kunnen vanuit een grondwettelijk standpunt de nodige vraagtekens worden geplaatst. Ofschoon het GwH de grondwettigheid bevestigde van het verschil in behandeling van verkavelingen jonger resp. ouder dan vijftien jaar, rijst de vraag naar de grondwettigheid van het verschil in behandeling tussen verkavelingen, respectievelijk BPA’s ouder dan vijftien jaar. De verantwoording van de beide regelingen is immers gelijkaardig, hetgeen

13 RvVb 24 september 2019, nr. RvVb-A1920-0091, Van Oyen. 14 GwH 16 september 2021, nr. 115/2021.

04 04 2021 3

in de parlementaire voorbereidingen wordt bevestigd: ‘Naar analogie met de verkavelings voorschriften wordt deze regeling doorgetrokken naar voorschriften van BPA’s ouder dan vijftien jaar. In de praktijk stelt men immers vast dat heel wat voorschriften van ver kavelingen en bijzondere plannen van aanleg vergelijkbare vereisten bevatten.’15 Ten overvloede kan nog worden gewezen op het feit dat omgevingsvergunningen voor het verkavelen van gronden momenteel nog steeds (kunnen) worden verleend, terwijl de plannende overheden daarentegen sinds 1 januari 2012 niet langer BPA’s kunnen vaststellen.16 Waar artikel 4.3.1, § 1, eerste lid, 1°, c) VCRO met betrekking tot het lot van de voorschriften van verouderde verkavelingen in dat opzicht als een evolutieve en ook steeds verder evoluerende regeling kan worden beschouwd, vertegenwoordigt artikel 4.4.9/1 VCRO met betrekking tot de voorschriften van verouderde BPA’s veeleer een soort van uitdoofbeleid tot op het ogenblik dat elk BPA in Vlaanderen vervangen zal zijn door een RUP.

Yannick Smeets Project Manager Resilience bij Arcadis

15 Amendement nr. 27 op het ontwerp van decreet houdende wijziging van diverse bepalingen inzake ruimtelijke ordening, milieu en omgeving, Parl.St. Vl.Parl. 2016-17, stuk 1149, nr. 3, 26-29. 16 Art. 7.4.4, § 2, eerste lid VCRO.

od B

Brakel

2021 3

O aa mg ns ev pr in ak gs el ijk he

05 01

Gemeente verbrandt zich lelijk aan saneringsplicht RvS 20 mei 2021, nr. 250.628, gemeente Brakel

Dat de Vlaamse grond niet zo schoon is als lang werd gedacht toont het recente ‘PFOS-debacle’ duidelijk aan. Als een ware vuurstorm raast het schandaal door de media en zorgt het voor verhitte discussies in het Vlaams Parlement. De vervuiling in en rond Zwijndrecht mag dan het probleem wel aan de kaak hebben gesteld, het is helaas maar een van de vele voorbeelden. Zo veroorzaken ook heel wat kleinschaligere vervuilingen juridische kopzorgen naar aanleiding van de koop/verkoop van vastgoed. Net zoals dat het geval is in het dossier van ‘de grootste werf van Vlaanderen’, vindt bodemverontreiniging vaak haar oorzaak in een (historische) bedrijfsactiviteit. Wie een risicogrond aankoopt, kijkt dan ook maar beter uit zijn doppen om later niet als saneringsplichtige te worden aangesproken. In een recent arrest maakt de Raad van State (RvS) alvast duidelijk dat een gemeente haar handen niet zomaar in onschuld kan wassen om te ontkomen aan de saneringsplicht.

Brandhaard in Brakel Het verhaal begint in september 1996 wanneer de gemeente Brakel een terrein aankoopt om er een gloednieuwe brandweerkazerne en een opslagplaats voor strooizout neer te poten. Niet onbelangrijk is dat er voordien op het terrein een garagewerkplaats met spuitcabine werd uitgebaat. Op het ogenblik van de verkoop in 1996 lijkt er niettemin geen vuiltje aan de lucht (of in de grond) zodat de verkoop doorgang vindt en de brandweerkazerne er later ook komt. De eerste vuiligheid komt echter boven wanneer in 2014 op het terrein een verplicht oriënterend bodemonderzoek wordt uitgevoerd, gevolgd door een diepgaander beschrijvend bodemonderzoek. De resultaten zijn niet mis te

verstaan. De grond blijkt op verschillende plaatsen vervuild met allerhande minerale oliën, afkomstig van de vroegere garage en bijbehorende opslagtanks. Die resultaten zijn voor de OVAM voldoende om de gemeente, als eigenaar en uitbater, aan te manen over te gaan tot de sanering van de vervuilde grond.1 Wat volgt, is het klassieke patroon: de gemeente hoest de torenhoge kosten van de sanering liever niet op en vraagt om de vrijstelling van de saneringsplicht. Wellicht hoopt de gemeente zo de juridische brandhaard vroegtijdig in de kiem te smoren. Niets blijkt echter minder waar: tot verrassing van de gemeente willigt de OVAM het verzoek niet in. Ook het bestuurlijk beroep bij de Vlaamse regering2 loopt met een sisser af. De ge-

meente trekt naar de RvS in de hoop dat die alsnog het vuur dooft.

De brand ontlopen Om de besproken zaak wat beter te kaderen is het nuttig even stil te staan bij de juridische achtergrond van de saneringsplicht en de mogelijkheden die er zijn om als aangewezen saneringsplichtige toch nog de verplichting tot bodemsanering te ontlopen. Kort samengevat maakt het Bodemdecreet een onderscheid op basis van de datum waarop de vervuiling is ontstaan. 1

Art. 22 decreet 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 januari 2007 (hierna: Bodemdecreet). 2 Art. 153 Bodemdecreet.

05 02

2021 3

Bodemverontreiniging die is ontstaan voor 29 oktober 1995 wordt gecatalogeerd als ‘historische’ bodemverontreiniging,3 en bodemverontreiniging die na 28 oktober 1995 is veroorzaakt als ‘nieuwe’ bodemverontreiniging.4 Wanneer beide soorten vervuiling op hetzelfde terrein aanwezig zijn, wordt gesproken over een geval van ‘gemengde’ verontreiniging.5 Afhankelijk van het soort vervuiling gelden er andere bepalingen voor de saneringsplicht. Bij gemengde verontreiniging worden de toepasselijke regels gedetermineerd door de verhouding tussen de twee vervuilingen.6 Is het grootste aandeel van de vervuiling ‘nieuw’, dan geldt het regime voor nieuwe bodemverontreiniging. In de andere gevallen gelden de regels voor historische verontreiniging. Tot zover de theorie. Maar wat betekent dat nu concreet voor de ge-

meente Brakel die opgescheept zit met de vervuilde grond? Het terrein is gemengd, maar voornamelijk historisch verontreinigd zodat de regels voor historische verontreiniging gelden.7 Als gevolg hiervan wordt de gemeente door de OVAM aangeduid als saneringsplichtige om de historische verontreiniging aan te pakken.8 Vanaf dat ogenblik ontstaat voor de gemeente de verplichting om de bodemsanering uit te voeren. Maar het is niet omdat de grond waarvan je eigenaar bent of waarop je een bedrijf uitbaat vervuild is, dat je ook automatisch moet opdraaien voor de sanering ervan. Dat niet iedereen zomaar moet betalen voor de vervuiling van een ander besefte ook de decreetgever die vanuit de idee ‘de vervuiler betaalt’ in een vrijstellingsregeling heeft voorzien. En het is via die piste dat de gemeente Brakel de brand dus probeert te ontlopen.

Als uitbater van een activiteit op het vervuilde terrein kan de gemeente bij OVAM een vrijstelling van de saneringsplicht verkrijgen op voorwaarde dat:9 - ze de bodemverontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt; én - de bodemverontreiniging tot stand is gekomen vóór het tijdstip waarop ze exploitant van het terrein werd. Aan beide voorwaarden leek voldaan. De gemeente kocht de grond immers in september 1996 en de verontreiniging was afkomstig van de bedrijfsactivitei-

3 4 5 6 7

Art. 2, 7° Bodemdecreet. Art. 2, 6° Bodemdecreet. Art. 2, 8° Bodemdecreet. Art. 27, § 2 Bodemdecreet. Al maakt het verschil tussen de twee soorten van vervuiling weinig uit voor de toepasselijke vrijstellingsregels die nagenoeg identiek zijn. 8 Art. 22 Bodemdecreet. 9 Art. 12, § 1 (nieuwe verontreiniging) en art. 23, § 1 Bodemdecreet (historische verontreiniging).

05 03 2021 3

Zeker een gemeente blijft best voorzichtig bij de aankoop van risicogrond.

ten die daarvoor hadden plaatsgevonden. Ook de OVAM zag er geen graten in en liet verstaan dat de gemeente voldeed aan de voorwaarden om als uitbater op de grond vrijgesteld te worden. Geen vuiltje aan de lucht dan? Helaas voor de gemeente heeft ze in dit dossier een dubbele pet op: die van exploitant en die van eigenaar. De aandachtige lezer voelt al aan dat net daar het schoentje knelt. Voor de eigenaar van een grond gelden immers andere vrijstellingsvoorwaarden.10 De eerste twee voorwaarden vormen voor de gemeente geen probleem omdat ze nagenoeg identiek zijn aan die van de exploitant. Problematischer, althans voor de gemeente Brakel, is de derde vrijstellingsvoorwaarde. Die luidt namelijk dat je als nieuwe eigenaar pas in aanmerking komt voor een vrijstelling van de saneringsplicht wanneer je op het ogenblik van de aankoop niet op de hoogte was en ook niet behoorde te zijn van een verontreiniging. En dat is nu net waar de rook zich in deze zaak ontwikkelt.

Waar rook is, is vuur Wanneer de eigenaar van een vervuilde grond de saneringsplicht wil ontlopen, moet hij niet alleen aantonen dat hij op het ogenblik van de aankoop van de

grond onwetend was over de bodemvervuiling, maar dat hij daarvan ook ‘niet op de hoogte behoorde te zijn’. En in dat laatste schuilt net het (brand)gevaar. Had je als koper kunnen/moeten weten dat er zich mogelijk een probleem voordeed in de bodem, dan draai je alsnog op voor de sanering ervan. Maar wanneer is dat het geval? Klassiek stelt de RvS het criterium voorop van de ‘zorgvuldig optredende ei genaar’. Concreet houdt dit in dat je als eigenaar wordt geacht de verontreiniging te kennen, wanneer een zorgvuldig optredend eigenaar geplaatst in dezelfde omstandigheden de vervuiling wel zou kennen.11 Alles komt dus neer op de vraag of iemand op hetzelfde ogenblik en in dezelfde situatie, voorafgaand aan de aankoop het nodige zou hebben gedaan om zich te informeren over de verontreiniging.12 Van de toekomstige eigenaar wordt dus op het ogenblik van de aankoop een bepaalde zorgvuldigheid en alertheid verwacht om zich te informeren over de bodemtoestand als daar redenen toe zijn. Dat laatste is niet geheel onbelangrijk: zijn er helemaal geen indicaties die wijzen op een mogelijke verontreiniging, dan word je als koper ook niet verwacht om dat verder uit te pluizen.13 Er moeten dus daadwerkelijk concrete indicaties zijn dat er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een bodemverontreiniging. Dat laatste is het geval wanneer het gaat om een risicogrond waar er omwille van een vorige/bestaande activiteit mogelijk een probleem kan zijn in de bodem.14 Zo oordeelde de RvS dat wanneer je wist of behoorde te weten dat de grond in het verleden werd gebruikt voor risicoactiviteiten, dat op zich al volstaat

als voldoende aanwijzing voor mogelijke bodemverontreiniging.15 Als geïnteresseerde koper ben je dus best altijd voorzichtig bij de aankoop van een onroerend goed of stuk grond. Als er aanwijzingen zijn voor een mogelijke bodemvervuiling kan je dat maar best verder (laten) onderzoeken. Want waar rook is, is vaak ook vuur. Wanneer je nu als eigenaar wist of behoorde te weten van een bodemverontreiniging hangt vanzelfsprekend af van geval tot geval en is een feitenkwestie. Er zijn dan ook verschillende elementen waarmee de OVAM rekening kan houden om een vrijstellingsverzoek te beoordelen.16 Een van die beoordelingscriteria is de identiteit en hoedanigheid van de eigenaar,17 en precies dat gegeven komt prominent naar voren in de besproken zaak.

10 Art. 12, § 2 en art. 23, § 2 Bodemdecreet. 11 RvS 5 februari 2009, nr. 190.177, cvba Perisfeer. 12 RvS 25 mei 2020, nr. 247.613, nv Pro Domo, STORM 2020/3, bijdrage 12, met commentaar L. KERKSTOEL, “De kennisvoorwaarde in de vrijstellingsregeling: bodemclausule pleit schuldig”; RvS 8 november 2018, nr. 242.882, De Bisschop, STORM 2020/2, bijdrage 12, met commentaar S. AERTS, “(On)schuldig bezit van verontreinigd terrein: ruime kennisvoorwaarde, ook voor erfopvolgers”. 13 RvS 5 februari 2009, nr. 190.177, cvba Perisfeer; RvS 7 februari 2008, nr. 179.345, nv Domo Gent. 14 Art. 2, 13° Bodemdecreet. 15 RvS 8 november 2018, nr. 242.882, De Bisschop, STORM 2020/2, bijdrage 12, met commentaar S. AERTS, “(On) schuldig bezit van verontreinigd terrein: ruime kennisvoorwaarde, ook voor erfopvolgers”; RvS 24 januari 2013, nr. 222.217, Vancraenenbroeck. 16 Art. 50 VLAREBO. 17 Art. 50, 3° VLAREBO.

05 04 2021 3

De gemeente Brakel probeerde te ontsnappen aan de saneringsplicht door zich voor te doen als ‘onschuldige eigenaar’. Zowel de OVAM als het Vlaamse Gewest gingen niet mee in die redenering en vonden alvast dat de gemeente op de dag van de aankoop wel degelijk op de hoogte behoorde te zijn van de mogelijke bodemverontreiniging. De gemeente heeft immers een bijzondere hoedanigheid die verschilt van de positie van een doorsnee eigenaar. Zij is als overheidsinstantie immers op de hoogte van de milieuvergunningen die in het verleden voor het terrein zijn verleend zodat van haar een hogere graad van zorgvuldigheid mag worden verwacht.

Olie op het vuur Voor de RvS argumenteert de gemeente onder andere dat het onredelijk is van haar te verwachten dat ze kennis behoorde te hebben van de verontreiniging van de grond, louter en alleen omdat ze een gemeente is. De RvS volgt die argumentatie niet en wijst er fijntjes op dat het standpunt van het Vlaamse Gewest helemaal niet zo onredelijk is. Op het ogenblik dat de gemeente de grond kocht, was de bestaande garagewerkplaats al opgenomen op de lijst van risicoactiviteiten die zes maanden ervoor was gepubliceerd.18 Aangezien de gemeente via de verleende milieuvergunningen kennis had van de vergunde risicoactiviteiten mocht van haar dus wel degelijk worden verwacht dat ze op het ogenblik van de aankoop een hogere waakzaamheid aan de dag had moeten leggen. Anders dan wat de gemeente Brakel had gehoopt, blust de RvS de brand dus

niet, wat ook niet hoeft te verbazen. Artikel 50 VLAREBO bepaalt immers dat de hoedanigheid van de eigenaar een van de elementen is om een vrijstellingsverzoek te beoordelen. En een gemeente is nu eenmaal niet gelijk te stellen met een modale burger. Hoewel de RvS dat zelf niet met zoveel woorden stelt, lijkt het arrest wel te impliceren dat een gemeente als een zogenaamde ‘professionele speler’ kan worden beschouwd bij de beoordeling van een vrijstellingsverzoek. En dat is niet geheel een onredelijk standpunt, nu van een gemeente toch enigszins mag worden verwacht dat ze op de hoogte is van de bodemregelgeving. Een lokale overheid behoort ook bij uitstek te weten welke vergunde activiteiten er op haar grondgebied plaatsvinden. Vanuit dat oogpunt is het perfect verdedigbaar dat van de gemeente die een stuk grond aankoopt waarop een vergunde risicoactiviteit werd uitgebaat een hogere waakzaamheid wordt vereist.

Wie zijn gat brandt … Hoewel de RvS zich in deze zaak uitspreekt over een zeer specifieke aangelegenheid, leest het arrest toch als een duidelijke waarschuwing voor de openbare besturen. Het arrest bevestigt dat de hoedanigheid van een gemeente kan meetellen bij het beoordelen van een verzoek tot vrijstelling van de saneringsplicht en dat er bij de aankoop van een risicogrond van haar een verhoogde waakzaamheid wordt verwacht. Zeker als lokale overheid blijf je dus best voorzichtig bij de aankoop van risicogrond. Want nadien een vrijstelling van de saneringsplicht verkrijgen kan wel eens lastiger blijken dan verwacht. Of om af te sluiten met een toepasselijk spreekwoord: wie zijn gat brandt, moet op de blaren zitten!

Jens Hoofd Referendaris DBRC

Ook van andere professionele spelers zoals een immobiliënkantoor mag traditioneel trouwens een grotere alertheid worden verondersteld.19 Nog werd van een autoherstelbedrijf een grotere zorgvuldigheid verwacht bij het aankopen van een voormalige garagewerkplaats met spuitcabine.20 Professionele spelers worden nu eenmaal geacht om de situatie bij de aankoop beter te kunnen inschatten. Wanneer een gemeente bijgevolg overhaastig een stuk grond koopt waarop een risicoactiviteit werd of wordt uitgebaat, mag worden verwacht dat ze achteraf ook zelf de kastanjes uit het vuur haalt.

18 Bijlage 1 VLAREBO dat op 27 maart 1996 bekend was gemaakt. 19 RvS 5 februari 2009, nr.190.177, cvba Perisfeer. 20 RvS 18 maart 2010, nr. 202.023, nv Beherman Retail.

oe fg er nd

Vrasene Verrebroek-Beveren

2021 3

06 01

Archeologisch erfgoed beschermen: waarschijnlijkheid is goed genoeg RvS 4 juni 2021, nr. 250.786, Balliauw; RvS 4 juni 2021, nr. 250.787, bvba S&S Agri; RvS 4 juni 2021, nr. 250.788, Van Gysel; RvS 4 juni 2021, nr. 250.789, lv Gejo Fruit De Paep; RvS 4 juni 2021, nr. 250.790, nv Van Mieghem Immo; RvS 4 juni 2021, nr. 250.791, Van Remoortel en Apers; RvS 4 juni 2021, nr. 250.792, bvba Agrero en RvS 4 juni 2021, nr. 250.793, nv Verhuringsbedrijf Balliauw

Op het grondgebied van de gemeente Beveren liggen, ten zuidwesten van de Waaslandhaven, de dorpen Verrebroek en Vrasene. De Ferrariskaart uit 1777 toont tussen de historische kern van beide een uit onbebouwde percelen bestaande polder. De westelijke en zuidoostelijke gedeelten van de historische polder zijn tot op vandaag poldergebied gebleven, met sporadische bebouwing. In het noordoostelijke gedeelte daarentegen werden recent bedrijventerreinen ingericht, te weten de ambachtelijke zone Aven Ackers in het noorden en het logistiek park Waasland West in het zuiden.

In 2001 doet de Universiteit van Gent verkennend archeologisch onderzoek in de historische polder. Uit de analyse van de bodemstructuur, een vijftigtal oppervlaktevindplaatsen en een tiental boortransecten wordt de aanwezigheid van prehistorische sites in de bodem afgeleid. In de daaropvolgende jaren worden in de zones Aven Ackers en logistiek park Waasland West opgravingen gedaan die prehistorische sites blootleggen. Na onderzoek en inventarisatie worden de opgegraven sites terug toegelegd. In 2016 start de bevoegde minister voor Onroerend Erfgoed de procedure voor vaststelling van een archeologische zone voor de westelijke en zuidoostelijke gedeelten van de historische polder. Met een ministerieel besluit van 28 juni 2018 wordt uiteindelijk het prehistorisch

sitecomplex in alluviale context van de Vrasenepolder als archeologische zone vastgesteld. Een aantal eigenaars van percelen in de historische polder die in landbouwgebruik zijn, zijn het niet eens met de vaststelling als archeologische zone en vechten het vaststellingsbesluit aan bij de Raad van State (RvS). Zij argumenteren dat zowel in het vaststellingsbesluit als in het administratief dossier elke inconcretobeoordeling ontbreekt. Er worden geen gegevens verstrekt over de bewaringstoestand van de relicten die aanwezig zouden zijn in de vastgestelde archeologische zone. Evenmin wordt er voor de percelen binnen die zone gemotiveerd dat zou zijn voldaan aan de andere voorwaarden. Wel wordt er voortdurend verwezen naar onderzoeken, ‘surveys’ en ‘prospects’ op

andere plaatsen, zoals Aven Ackers en het logistiek park Waasland West. In de bij het besluit horende motivatienota wordt erkend dat het onderzoek binnen de geselecteerde zone zelf beperkt en enkel van verkennende aard is geweest.

Quid archeologische zone? Een begrippendans Een archeologische zone is een ‘zone waar op basis van waarnemingen en wetenschappelijke argumenten onder bouwd kan worden dat ze met hoge waarschijnlijkheid archeologische waarde heeft’.1 Dergelijke zone kan worden vastgesteld in de inventaris van archeologische zones, die in het Onroerenderfgoeddecreet (OED) een decretale basis heeft. Enkel wanneer de

Art. 2.1, 11° OED.

06 02

2021 3

archeologische zone is opgenomen in een vastgestelde inventaris – dit is een inventaris die is vastgesteld volgens de procedure in het OED of Onroerenderfgoedbesluit (OEB) – brengt een aanduiding als archeologische zone rechtsgevolgen met zich mee. Dit is van belang nu de inventaris van archeologische zones niet nieuw is. Reeds sinds 2001 worden archeologische vindplaatsen opgenomen in de centrale archeologische inventaris (CAI) die evenwel niet volledig publiek toegankelijk is.2 Sommige van deze erfgoedobjecten zijn nu ook terug te vinden in de databank van het agentschap Onroerend Erfgoed.3 Desondanks moeten zij nog steeds worden onderscheiden van de formeel vastgestelde archeologische zones. Een archeologische zone in de zin van het OED mag niet worden verward met de vroegere definitie van een archeologische zone in de zin van het Archeologiedecreet. Het Archeologiedecreet definieerde een archeologische zone als ‘alle gronden die van wetenschappelijk

en cultuurhistorisch belang zijn wegens de mogelijk aanwezige archeologische monumenten, met inbegrip van een bufferzone’.4 Het ging hierbij evenwel om een grond die in aanmerking kwam voor bescherming, terwijl een archeologische zone in de zin van het OED enkel kan worden vastgesteld. Om in aanmerking te komen voor bescherming op grond van het OED moet het gaan om een archeologische site, d.i. ‘een on roerend goed dat ondergronds, aan de oppervlakte of onder water aanwezig is, (…) van algemeen belang wegens de archeologische erfgoedwaarde’.5

Verwachting is voldoende Welke archeologische zones kunnen worden vastgesteld, zou moeten blijken uit de inventarismethodologie voor de inventaris van archeologische zones,6 die de wijze van beschrijving van de erfgoedwaarden en het afwegingskader om het onroerend erfgoed te waarderen bevat. Volgens de inventarismethodologie voor de inventaris van archeologische zones is de vaststelling gebaseerd

op de huidige kennis en inzichten, opgebouwd met bekende waarnemingen en wetenschappelijke argumenten. De inventarismethodologie benadrukt dat de inventaris om die reden niet exhaustief is: de afgebakende archeologische zones vertegenwoordigen slechts een (bekend) deel van het archeologisch bodemarchief. Door nieuw onderzoek komen er voortdurend zones bij of worden andere zones geschrapt. Dit laatste kan gebeuren wanneer het archeologisch erfgoed verdwenen is door opgravingen of natuurlijke processen zoals erosie of indien na onderzoek blijkt dat het erfgoed met zekerheid niet voldoende goed is bewaard.7 De inventarismethodologie van archeologische zones stelt dat het vastgestelde onderdeel van de inventaris van archeologische zones is bedoeld als instrument voor de zorg van het in situ bewaard gebleven archeologisch erfgoed. De inventaris van archeologische zones onderscheidt zich van andere inventarissen én van de bescherming als archeologische site doordat het OED enkel vereist dat de zone ‘met hoge

2 De volledige databank is enkel toegankelijk voor professionele gebruikers die de infosessie archeologie hebben gevolgd. Archeologen en student-archeologen kunnen zonder deze opleiding toegang krijgen tot de CAI. 3 www.inventaris.onroerenderfgoed. be. Erfgoedobjecten zijn alle erfgoeditems die het agentschap wetenschappelijk heeft geïnventariseerd. 4 Art. 3, 3° Archeologiedecreet. 5 Art. 2.1, 10° OED. 6 MB 17 juli 2015 tot vaststelling van de inventarismethodologie voor de inventaris van archeologische zones, BS 3 augustus 2015. 7 Art. 4.1.4 OEB.

06 03 2021 3

waarschijnlijkheid archeologische waarde heeft’.8 Ook artikel 4.1.4 van het OEB vereist enkel dat de archeologische zone ‘waarschijnlijk voldoende goed bewaard is’ om te kunnen worden vastgesteld, terwijl voor de andere inventarissen moet worden bewezen dat het onroerend goed voldoende is bewaard. Bijgevolg is een loutere verwachting dat archeologisch erfgoed aanwezig zal zijn reeds voldoende om een archeologische zone aan te duiden. Deze mogelijkheid is van groot belang, aangezien archeologisch erfgoed zich grotendeels onder de grond bevindt en het dus vóór een opgraving moeilijk is om met zekerheid de aanwezigheid van archeologisch erfgoed vast te stellen.9 De RvS verfijnt deze voorwaarde in de hier besproken arresten verder door te oordelen dat een perceel wettig kan worden opgenomen in een archeologische zone zonder dat er concrete, materiële waarnemingen zijn gebeurd in de ondergrond van het perceel. De definitie van een archeologische zone vereist enkel dat voor het geheel van dergelijke zone wordt onderbouwd dat ze met hoge waarschijnlijkheid archeologische waarde heeft en dat de te verwachten relicten waarschijnlijk voldoende goed bewaard zijn. Uit de bij het beschermingsbesluit horende inhoudelijke fiche blijkt dat de vaststelling in de eerste plaats is gesteund op de waarnemingen en de wetenschappelijke argumenten die ontleend zijn aan het UGent-onderzoek uit 2001 en aan de daaropvolgende opgravingen in de zones Aven Ackers en logistiek park Waasland West. De verzoekende partijen in de procedure halen nog aan dat het geoportaal onroerend

Louter op basis van assumpties kan niet worden besloten tot de vaststelling van een archeologische zone.

erfgoed het logistiek park Waasland West aanduidt als gebied waar geen archeologisch erfgoed te verwachten is terwijl het beschermingsbesluit precies naar dit gebied verwijst om – bij wijze van extrapolatie – voor te houden dat er archeologische relicten in de afgebakende zone te verwachten zouden zijn. De RvS wijst er evenwel terecht op dat de aanduiding in het geoportaal als een gebied waar geen archeologisch erfgoed te verwachten is moet worden beschouwd als het normale gevolg van het feit dat het archeologisch erfgoed aldaar volledig is opgegraven en is omgezet naar een archief van vondsten en opgravingsdocumentatie. Door de samenhang tussen de zones Aven Ackers en het logistiek park Waasland West en de rest van de historische polder kan het agentschap volgens de Raad dan ook redelijkerwijs tot de conclusie komen dat de westelijke en de zuidoostelijke gedeelten van de historische polder met hoge waarschijnlijkheid archeologische waarde hebben. Deze conclusie hoeft helemaal niet te verbazen. We wezen er reeds op dat de archeologische zone zich net onderscheidt van een archeologische site en van andere soorten erfgoed doordat het

meeste zich nog onder de grond bevindt en niet werd onderzocht. De ratio legis van de afbakening als archeologische zone is er dan ook in gelegen zeker te zijn dat er in geval van een ingreep in de bodem, zoals het afgraven van grond of het bouwen van een constructie, voldoende aandacht uitgaat naar het onderzoeken van de aanwezigheid van archeologisch erfgoed en de eventuele opgraving hiervan. Dit uit zich in de verhoogde drempelcriteria die gelden voor vergunningsplichtige ingrepen in de bodem binnen vastgestelde archeologische zones.10 Dit betekent uiteraard niet dat louter op basis van assumpties kan worden besloten tot de vaststelling van een archeologische zone. Er moeten wel degelijk gegevens voorhanden zijn op grond waarvan het waarschijnlijk is dat er archeologisch erfgoed aanwezig zal zijn. De hier besproken rechtspraak bevestigt nu dat deze voorwaarde niet impliceert dat er reeds effectief een ingreep in de bodem gebeurde.

Is een vaststellingsbesluit een aanvechtbare rechtshandeling? Hoewel de besproken arresten hier niet op ingaan, is het nuttig even stil te staan bij het juridische karakter van de bestreden rechtshandeling. Gelet op het feit

8 Merk op dat op grond van het Archeologiedecreet het wél voldoende was dat een archeologische zone werd beschermd wanneer het waarschijnlijk was dat erfgoedwaarden aanwezig waren: zie art. 3, 3° Archeologiedecreet en RvS 25 april 2017, nr. 237.989, Indekeu. 9 L. VANDENHENDE, “Archeologisch erfgoed: een streep door de rekening?” in R. PALMANS en W. VERRIJDT, Erfgoed en eigendomsbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2020, 278. 10 Art. 5.4.1 en 5.4.2 OED.

06 04 2021 3

dat de inventaris bouwkundig erfgoed op grond van het Monumentendecreet vroeger jaarlijks opnieuw werd vastgesteld, was een beroep daartegen toen al snel doelloos. Hierdoor sneuvelden ingediende beroepen steevast vooraleer de RvS een uitspraak kon doen over de ontvankelijkheid van het beroep, omdat de inventaris intussen reeds opnieuw was vastgesteld en de bestreden inventaris aldus was opgeheven,11 dan wel werd er afstand van geding gedaan12 of werd besloten tot een verlies van belang.13 Tegen de achtergrond van de rechtspraak van de RvS over de juridische aanvechtbaarheid van ruimtelijke structuurplannen en gelet op het feit dat ook aan de inventarisatie slechts heel beperkte rechtsgevolgen zijn verbonden ten aanzien van de burger, was het dan ook helemaal niet zeker of een vaststellingsbesluit toen wel vatbaar was voor een annulatieberoep bij de RvS. We wezen reeds in eerdere publicaties echter al op het verschil tussen de aanvechtbaarheid van een ruimtelijk structuurplan en van een vaststellingsbesluit. Artikel 4.1.8 van het OED bepaalt niet dat een vaststellingsbesluit geen beoordelingsgrond kan vormen voor vergunningsaanvragen, maar stelt enkel dat dergelijk besluit ‘geen weigerings grond’ kan vormen voor eender welke vergunning of machtiging.14 Bovendien brengt een vaststellingsbesluit ook een verplichte onroerenderfgoedtoets met zich mee bij het beoordelen van sloopaanvragen met betrekking tot geïnventariseerd bouwkundig erfgoed en houtige beplantingen met erfgoedwaarde.15 De hier besproken arresten bevestigen dan ook – samen met een handvol andere arresten – de these dat een vast-

stellingsbesluit wel degelijk vatbaar is voor een beroep bij de RvS.16 De hier besproken arresten breken dan wel niet echt potten, maar zetten toch enkele belangrijke puntjes op de ‘i’. Zij brengen meer duidelijkheid, niet enkel op het vlak van het afbakenen van de archeologische zone, maar ook wat betreft de aanvechtbaarheid van een vaststellingsbesluit.

Lise Vandenhende UGent, Curalys advocaten

11 RvS 13 oktober 2011, nr. 215.731, Caron en Dejonghe; RvS 13 oktober 2011, nr. 215.732, nv New-Port Investment Company; RvS 22 mei 2012, nr. 219.427, Van Roosbroeck. 12 RvS 27 september 2013, nr. 224.868, Caron en Dejonghe; RvS 27 september 2013, nr. 224.869, nv New-Port Investment Company. Het ging hierbij om dezelfde inventaris, met dezelfde advocaat voor de verzoekende partijen. 13 RvS 14 juli 2011, nr. 214.634, nv Henja. In casu werd beroep ingesteld omdat de inventarisatie het verkrijgen van een sloopvergunning zou hypothekeren. Doordat intussen de sloopvergunning werd verkregen, verloor de verzoekende partij haar belang. 14 L. VANDENHENDE, De beschermens waardigheid van onroerend erfgoed: naar meer bindende criteria, Brugge, die Keure, 2021, 283. 15 Art. 4.1.10 OED. 16 RvS 9 februari 2021, nr. 249.772, Hanssen; RvS 1 oktober 2021, nr. 251.717, nv Linhove en Leysen; RvS 8 oktober 2021, nr. 251.799, nv Copem. Zie in dezelfde zin ook al RvS 22 mei 2012, nr. 219.427, Van Roosbroeck (in die zaak werd in het auditoraatsverslag ambtshalve besloten dat het annulatieberoep en de middelen geacht moesten worden gericht te zijn tegen het opheffingsbesluit en dat het annulatieberoep ontvankelijk, maar niet gegrond was).

t ct

lit

ng vi ge

België

2021 3

07 01

Nood aan een Belgisch leerstuk voor de verdeling van schaarse overheidsrechten Dit artikel biedt een overzicht van de zoektocht naar een transparant verdelingsstelsel voor schaarse overheidsrechten in Nederland, met bijzondere aandacht voor het relevante Europese recht. Dat overzicht zetten we af tegen de stand van zaken in België, waar het begrip schaarse overheidsrechten in de rechtspraak nog niet voorkomt. Zo wordt duidelijk dat de uitwerking van dit leerstuk in België niet langer vrijblijvend is, maar een noodzaak.1

Vraag > aanbod Recent hielden Frederik Vandendriessche en Elke Casteleyn een pleidooi voor het invoeren van het concept van de schaarse overheidsrechten in het Belgische bestuursrecht.2 Dit leerstuk kwam de afgelopen decennia voornamelijk tot ontwikkeling in Nederland, waar men spreekt van schaarse publie ke rechten. Centraal staat de zoektocht naar een transparant verdelingsstelsel van allerhande overheidsrechten met als kenmerk hun schaarste, wat inhoudt dat het aantal rechten beperkt is en dat de vraag het aanbod overstijgt.3 Denk bijvoorbeeld aan geplafonneerde subsidies, marktvergunningen, zendvergunningen voor de FM-band, parkeervergunningen, of het felbegeerde recht om rondvaarten te mogen organiseren op de Amsterdamse grachten. Voor bepaalde overheidsrechten kennen we op Unierechtelijk niveau sterk ingeburgerde verdelingsstelsels, zoals de aanbestedingsregels voor overheids-

opdrachten en concessieovereenkomsten. Ook de Dienstenrichtlijn van 2006 voorziet in een verdelingsstelsel met betrekking tot vergunningen voor de activiteiten van dienstverrichters.4 De rechtspraak van het Hof van Justitie rond de Dienstenrichtlijn gaf een nieuwe impuls aan het Nederlandse verdelingsstelsel van schaarse publieke rechten. Onder deze impuls is de ontwikkeling van dit leerstuk ook in België niet langer vrijblijvend, maar een noodzaak.

Nederlandse schaarse publieke rechten De Nederlandse regeling voor schaarse publieke rechten werd ontwikkeld in de rechtspraak en de rechtsleer. In de Vlaardingenzaak over een vergunning om een speelautomatenhal uit te baten, doet de Nederlandse Raad van State (RvS) in 2016 een eerste toonaangevende uitspraak omtrent de verdeling van deze rechten.5 De Raad oordeelt dat het nationale gelijkheidsbeginsel inhoudt dat het bestuur bij de verdeling

van schaarse vergunningen ruimte moet bieden aan alle (potentiële) kandidaten om mee te dingen naar de beschikbare vergunningen. Het bestuur mag de vergunning bovendien slechts voor een bepaalde duur verlenen, en moet een 1

Deze bijdrage is een ingekorte versie van een artikel van dezelfde auteurs dat binnenkort verschijnt in het Rechtskundig Weekblad. Steven Verbeyst en prof. Steven Lierman zijn verbonden aan het Leuven Centre for Public Law. Simon Devroe is verbonden aan het Instituut voor Contractenrecht. F. VANDENDRIESSCHE en E. CASTELEYN, “Schaarse overheidsrechten: pleidooi voor het invoeren van het concept in het Belgische bestuursrecht en aanzet tot een algemene theorievorming”, CDPK 2019, 517-530. F.J. VAN OMMEREN, Schaarse ver gunningen. De verdeling van schaar se vergunningen als onderdeel van het algemeen bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 2. Richtl.EP en raad 2006/123/EG, 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. RvS (NL) 2 november 2016, ECLI:NL: RVS:2016:2927, x (gekend als Speelautomatenhal Vlaardingen).

07 02 2021 3

tuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden. De Dienstenrichtlijn voorziet hier in specifieke verdelingsregels. Zo vereist artikel 12 een selectieprocedure die alle waarborgen biedt van onpartijdigheid en transparantie, en een verlening van de vergunning voor een passende beperkte duur zonder automatische verlenging. Voor gevallen van beleidsmatige schaarste is de richtlijn (iets) minder streng. Verdelingsregels zoals die in artikel 12 ontbreken. Wel bepaalt artikel 11 dat de vergunningen geen beperkte geldigheidsduur mogen hebben, tenzij het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang.

passende mate van openbaarheid verzekeren over (i) de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, (ii) de verdelingsprocedure, (iii) het aanvraagtijdvlak en (iv) de toegepaste verdelingscriteria. De uitspraak in de Vlaardingenzaak en de gelijkluidende conclusie van advocaat-generaal Widdershoven6 hebben geleid tot de nieuwe juridische standaard voor de verdeling van schaarse publieke rechten. Toch toont de daaropvolgende rechtspraak aan dat de operationalisering van een verdelingsstelsel work in progress is, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft het toepassingsgebied.7

Europese rechtskader omtrent de verdeling van schaarse overheidsrechten Het Nederlandse verdelingsstelsel bestaat naast het Unierecht. Met name het primaire verdragsrecht (de vier vrijhe-

den in het VWEU die de interne markt moeten verzekeren), het secundaire Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie werken door in de nationale rechtsorde en kunnen de verdeling van schaarse rechten mee determineren. Het Unierecht is echter niet altijd van toepassing. De richtlijnen die relevant zijn voor de verdeling van schaarse vergunningen kennen vaak een afgelijnd toepassingsgebied,8 en de vrijheden in het VWEU veronderstellen het bestaan van een economische activiteit met een grensoverschrijdend belang. Hier speelt de Dienstenrichtlijn een belangrijke rol, gelet op haar breed en overigens uitdijend toepassingsgebied. De Dienstenrichtlijn maakt een onderscheid tussen gevallen van natuurlijke en beleidsmatige (of artificiële) schaarste. Bij natuurlijke schaarste is het aantal vergunningen beperkt omwille van na-

De ruime reikwijdte van de verdelingsregels in de Dienstenrichtlijn blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. In het arrest-Trijber legt het Hof de notie grensoverschrijdend belang en het dienstbegrip in de zin van de richtlijn breed uit.9 In het arrest-Promoimpresa en Melis stelt het Hof dat een overeenkomst, ook als deze volgens intern recht een concessieovereenkomst is, onder bepaalde omstandigheden toch kan worden gezien als een vergunning 6 RvS (NL) 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS: 2016:1421, x (gekend als Speelautomatenhal Vlaardingen), concl. Adv. Gen. R. WIDDERSHOVEN. 7 C.J. WOLSWINKEL, F.J. VAN OMMEREN en W. DEN OUDEN, “Limited Authorisations Between EU and Domestic Law: Comparative Remarks from Dutch Law”, European Public Law 2019, (559) 574 e.v. 8 Zie ter illustratie Richtl.EP en raad 94/22/EG, 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de produktie van koolwaterstoffen. 9 HvJ 1 oktober 2015, C-340/14 en C-341/14, ECLI:EU:C:2015:641, Trijber en Harmsen.

07 03 2021 3

in de zin van de Dienstenrichtlijn.10 In datzelfde arrest vult het Hof het begrip natuurlijke schaarste ruim in door dit te beoordelen op het niveau van de vergunningverlener. In dit geval werd de vergunning niet verleend op nationaal, maar op gemeentelijk niveau. De gemeente is een geografisch kleiner gebied, waardoor er sneller sprake is van natuurlijke schaarste. Voorts oordeelt het Hof in deze zaak dat de artikelen 9 tot 13 (de afdeling Vergunningen) van de Dienstenrichtlijn een uitputtende harmonisatie tot stand brengen. Dit houdt in dat de nationale materie niet wordt getoetst aan de bepalingen van het primaire recht, maar aan de harmonisatieregel. Uiteindelijk bevestigt het Hof in het arrest- Appingedam dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn zelfs van toepassing is op zuiver interne situaties.11 Dit alles (en in het bijzonder dit laatste arrest) leidt in Nederland tot de vaststelling dat de nationale mededingingsnorm aan belang heeft ingeboet, en dat haar toepassing is teruggedrongen tot situaties waar de Dienstenrichtlijn (of ander Unierecht) niet van toepassing is.12

Schaarse overheidsrechten in België Het begrip schaarse overheidsrechten komt in de Belgische rechtspraak niet voor. Toch staat de Belgische rechter voor dezelfde verdelingsproblemen als de Nederlandse. Hierna bekijken we in welke mate de Belgische rechter zich vandaag reeds op nationaal- dan wel Unierechtelijke beginselen en bepalingen beroept om tot een eerlijke verdeling te komen. In eerste instantie zijn er de arresten-Belgacom en -Kinepolis Mega van

Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel lijkt een passende rechtsgrond voor een nationaal verdelingsstelsel voor schaarse overheidsrechten.

de RvS, die handelen over zaken waar de overheid erfpachtrechten verleende zonder voorafgaande openbaarmaking.13 Het belang van deze arresten volgt uit de erkenning door de RvS van een Unierechtelijk transparantiebeginsel, afgeleid uit de artikelen 49 en 56 VWEU, dat toepassing vindt telkens wanneer er sprake is van een grensoverschrijdend belang. De volgende overweging uit het arrest-Kinepolis Mega doet bovendien een zekere welwillendheid vermoeden wat betreft de toepassing van een transparantiebeginsel in zuiver interne situaties: ‘Overigens, op grond van het (interne) grondwettelijk gelijkheidsbe ginsel geldt voor potentiële wederpar tijen uit de eigen lidstaat evenzeer het transparantiebeginsel dat in het ge lijkheidsbeginsel besloten ligt (…).’ Met deze – weliswaar als obiter dictum geformuleerde – overweging lijkt de Raad houvast te bieden voor de toepassing van nationaalrechtelijke beginselen op het verdelingsvraagstuk in zuiver interne situaties. Die aanpak doet denken aan de uitspraak van de Nederlandse RvS en de conclusie van advocaat-generaal

Widdershoven in de Vlaardingenzaak (zie hoger). Ook subsidies kunnen schaars zijn, met name wanneer de overheid een vooraf vastgesteld maximum hanteert, bijvoorbeeld om geen overmatige impact op de overheidsuitgaven te hebben. Zo stelde de vzw Croxhapox, een kunstcentrum, een beroep tot nietigverklaring in bij de Belgische RvS tegen een besluit van de Vlaamse regering waarbij haar subsidieaanvraag werd afgewezen.14 Croxhapox betreurde dat zij niet werd uitgekozen en voert onder andere een vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel aan. Het middel richt zich in essentie tot de selectiecriteria en stelt dat deze criteria ‘achteraf in extremis erbij (werden) gesleurd om de subsidieaanvraag van verzoekster af te wimpelen’. De Raad verwerpt dit argument en stelt dat ‘de verwerende partij specifieke redenen had om bepaalde organisaties ‘op te vissen’ en dat zij, om versnippering van de middelen tegen te gaan, dit ‘opvissen’ deed aan de hand van welbepaalde criteria en motieven (…)’. Hier blijft de vraag onbeantwoord of

10 HvJ 14 juli 2016, C-458/14 en C-67/15, ECLI:EU:C:2016:558, Promoimpresa en Melis. 11 HvJ 30 januari 2018, C-360/15 en C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44, college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort en Visser Vastgoed Beleggingen (ook wel gekend als het arrest-Appingedam of het arrest-Visser Vastgoed). 12 RvS (NL) 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS: 2018:1847, x (gekend als Zeewolde), concl. Adv. Gen. R. WIDDERSHOVEN, overw. 2.20. 13 RvS (BE) 26 mei 2014, nr. 227.535, nv Belgacom; RvS (BE) 23 december 2015, nr. 233.355, nv Kinepolis Mega. 14 RvS (BE) 4 februari 2019, nr. 243.595, vzw Croxhapox.

07 04 2021 3

de Raad, indien er toch een gebrek zou zijn aan voorafgaand bepaalde criteria, wel degelijk tot een schending van het gelijkheidsbeginsel zou hebben besloten. Het is momenteel wachten op een dergelijke uitspraak die mee als basis kan dienen voor een nationaalrechtelijk kader rond de verdeling van schaarse overheidsrechten.

Wordt vervolgd De uitwerking van het leerstuk van de verdeling van schaarse overheidsrechten is naar onze mening niet langer vrijblijvend. Het staat vast dat we ons moeten bezinnen over de wijze waarop we schaarse overheidsrechten toekennen. Het sterk uitdijende toepassingsgebied van de Dienstenrichtlijn en de daarmee samenhangende rechtspraak geven alvast belangrijke impulsen voor de ontwikkeling van een ruim toepasselijk verdelingsstelsel van schaarse vergunningen in België. Er zijn echter ook andere schaarse overheidsrechten die buiten het toepassingsgebied van de Dienstenrichtlijn, of zelfs van het Unierecht in het algemeen, vallen. Hoe het verdelingsstelsel er voor deze rechten kan uitzien en of het op de Dienstenrichtlijn geïnspireerde verdelingsstelsel hier mutatis mutandis toepassing kan vinden, zijn vragen die nader onderzoek verdienen. In ieder geval moet verkokering (i.e. het gebruik van verschillende regels naargelang het toepassingsgebied) zonder redelijke verantwoording zoveel mogelijk worden vermeden. Meer fundamenteel is de vraag op welke rechtsgrond(en) de ontwikkeling van een verdelingsstelsel kan steunen. In het arrest-Kinepolis Mega verwijst de Belgische RvS terloops en bij wijze van obiter dictum naar het (interne) grondwettelijk gelijkheidsbeginsel

en het daarin vervatte transparantiebeginsel. Dezelfde rechtsgrond vormt overigens ook de basis voor het Nederlandse verdelingsstelsel van schaarse publieke rechten. Hoewel rechtspraak waarin een verdeling van schaarse overheidsrechten daadwerkelijk aan dit beginsel wordt getoetst vooralsnog op zich laat wachten, lijkt dit ons een passende rechtsgrond voor de ontwikkeling van een nationaal verdelingsstelsel.

Steven Verbeyst, Simon Devroe en Steven Lierman KU Leuven

en ng

uw bo nd La

Wambeek-Ternat

In en ge ac de ti eld vi e te i n it ri en c h

2021 3

08 01

Voorzorgsbeginsel kan geen (al te) gemakkelijk excuus zijn voor vergunningsweigering RvVb 1 april 2021, nr. RvVb-A-2021-0851, Van der Mijnsbrugge

Voor omgevingsjuristen is het al lang geen nieuws meer dat er in het voorjaar van 2021 enkele mijlpaalarresten werden geveld in de omgevingsrechtspraak. Hierbij denken we in het bijzonder aan het veelbesproken stikstofarrest van de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb),1 maar bijvoorbeeld ook aan het grondwaterarrest van de Raad van State (RvS).2 Deze arresten – die vaak worden gelabeld als toepassingen van het voorzorgsbeginsel – zouden ons bijna doen vergeten dat de vergunningverlenende overheden bij de beoordeling van omgevingsvergunningsaanvragen ook nog steeds andere (algemene) beginselen (van behoorlijk bestuur) in acht moeten nemen. In het hier besproken arrest stelt de RvVb hierover orde op zaken. Het voorzorgsbeginsel, afkomstig uit Europa en thuis in Vlaanderen Het voorzorgsbeginsel werd reeds in 1976 ontwikkeld door de Duitse federale regering,3 als sleutelbegrip in het voeren van een op preventie gericht milieubeleid.4 Met het Verdrag van Maastricht van 7 februari 19925 werd het voorzorgsbeginsel tot algemeen beginsel van het Europese milieubeleid verheven in de communautaire rechtsorde, naast het beginsel van preventief handelen, het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden, en het beginsel dat de vervuiler betaalt.6 Door deze beginselen als uitgangspunt te nemen van haar milieubeleid streeft de Europese Unie naar een hoog niveau van bescherming.

De Europese Commissie legt uit dat het gemeenschapsrechtelijke voorzorgsbeginsel moet worden bekeken binnen een gestructureerde aanpak van een uit drie stappen bestaande risicoanalyse: risico-evaluatie, risicobeheer en risicomelding.7 In artikel 1.2.1, § 2 DABM8 heeft de Vlaamse regelgever deze verplichting om bij het milieubeleid rekening te houden met bepaalde beginselen, waaronder ook het voorzorgsbeginsel, in quasi-identieke bewoordingen doorvertaald.9 Deze bepaling luidt thans als volgt:

Eerder geduid in STORM: H. SCHOUKENS, “De Vlaamse stikstofbom is gebarsten: puin ruimen en de moeizame zoektocht naar bijkomende milieugebruiksruimte in tijden van overbelasting?”, STORM 2021/1, bijdrage 10.

2 Becommentarieerd in dezelfde editie van STORM: H. SCHOUKENS, “Tot de laatste druppel: het grondwaterarrest als eerherstel voor de moerassen van een verdroogd Vlaanderen?”, STORM 2021/1, bijdrage 16. 3 Zie UMWELTBUNDESAMT, “Vorsorgeprinzip”, https://www.umweltbundesamt.de/vorsorgeprinzip (geraadpleegd op 29 oktober 2021). 4 MvT bij het ontwerp van decreet houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, Parl.St. Vl.Parl. 1994-95, stuk 718, nr. 1, 25. 5 Het Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb.C. 29 juli 1992, afl. 191, 1 – 0110. 6 Oud art. 130R EG-verdrag. Deze beginselen zijn nu opgenomen in art. 191, tweede lid VWEU. 7 Med.Comm. over het voorzorgsbeginsel van 2 februari 2000, COM (2000), 4. 8 Decr. 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, BS 3 juni 1995. 9 J. VANHEULE, “Een Europese invulling van het voorzorgsbeginsel”, MER 2000, afl. 3-4, 84.

08 02 2021 3

hernieuwde aandacht ontstaan voor het voorzorgsbeginsel in het omgevingsrecht. Gesteund door de rechtspraak van het HvJ schrijft bepaalde rechtsleer zelfs een rechtstreekse juridische werking toe aan het beginsel.13 Ook de recente omgevingsrechtspraak over de zogenaamde ‘habitattoets’ heeft de belangstelling voor het voorzorgsbeginsel als beginsel met een juridische werking aangewakkerd.

‘Op basis van een afweging van de verschillende maatschappelijke activiteiten streeft het milieube leid naar een hoog beschermings niveau. Het berust onder meer op het voorzorgsbeginsel en het be ginsel van preventief handelen, het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te wor den bestreden, het standstillbegin sel en het beginsel dat de vervuiler betaalt.’ In de parlementaire voorbereiding van het DABM lezen we dat het voorzorgsbeginsel betekent dat ‘men niet moet wachten op een wetenschappelijke con sensus om bepaalde potentiële gevaren voor het milieu aan te pakken: ernstige aanwijzingen zijn voldoende’.10 Deze beginselen uit artikel 1.2.1, § 2 DABM vormen een richtsnoer voor het door de overheid te voeren milieubeleid, maar bevatten geen concrete, op elke individuele vergunningsaanvraag toepasselijke verplichtingen of verbods-

bepalingen. De schending van deze bepaling kan in principe dan ook niet dienstig worden ingeroepen t.a.v. een omgevingsvergunning. Hiervoor moeten deze algemene beginselen, m.i.v. van het voorzorgsbeginsel, eerst nader worden uitgewerkt in direct afdwingbare, ‘harde’ normen.11 Volgens de RvVb verwijst het voorzorgsbeginsel enerzijds naar risicobeheer en anderzijds naar de onzekerheid met betrekking tot het reële bestaan van risico’s. Het voorzorgsbeginsel houdt dan in dat de overheid niet hoeft te wachten met het nemen van milieubeschermende maatregelen tot er een onomstotelijk bewijs is geleverd van schadelijke effecten. Het beginsel legitimeert het handelen van de overheid om bepaalde mogelijk schadelijke activiteiten te reguleren.12

Voorzorgsbeginsel meer en meer op de voorgrond … Onder impuls van het Europese Hof van Justitie (HvJ) is er de laatste jaren

10 MvT bij het ontwerp van decreet houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, Parl.St. Vl.Parl. 1994-95, stuk 718, nr. 1, 25. 11 Zie o.a. RvS 12 januari 2009, nr. 189.407, Tyvaert, RvS 19 maart 2015, nr. 230.570, vzw Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen en RvS 9 maart 2021, nr. 250.025, vzw Natuurpunt. 12 RvVb 6 november 2018, nr. RvVb-A1819-0267, bvba LTI en Van Isterdael. In deze zaak moest de RvVb uitspraak doen over een vernietigingsberoep tegen een stedenbouwkundige vergunning voor de oprichting van een telecommunicatiestation (gsm-masten). De verzoekende partijen wierpen op dat het voorzorgsbeginsel en het hiermee gepaarde standstillbeginsel inhouden dat een vergunningverlenende overheid een stedenbouwkundige vergunning voor de plaatsing van gsm-masten – waarvoor geen uitsluitsel bestaat over de mogelijke negatieve impact van de straling op mens en leefmilieu – moest weigeren. Het argument werd verworpen door de RvVb, die oordeelde dat de overheid de mogelijke gezondheidsrisico’s voldoende concreet had beoordeeld door te verwijzen naar afgeleverde conformiteitsattesten m.b.t. de gsm-masten. 13 Zie o.a. N. DE SADELEER, Environne ment et marché intérieur. Commen taire J. Mégret. 3e édition, Brussel, Editions de l’Université de Bruxelles, 2010, 48-55 en L. LAVRYSEN, “Het Europees Milieurecht” in Handboek Milieurecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2016, 79.

08 03 2021 3

Het voorzorgs- en het standstillbeginsel hoeven niet noodzakelijk alles tot stilstand te brengen.

De habitattoets uit artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn14 verplicht lidstaten om bij elk plan of project dat mogelijk significante effecten kan hebben voor een speciale beschermingszone een bijzondere milieubeoordeling – de zogenaamde passende beoordeling – door te voeren. Als deze passende beoordeling uitwijst dat er effectief een kans bestaat op dergelijke aantasting van de integriteit van deze Europees beschermde natuurgebieden, dan kan het plan of project niet worden goedgekeurd of vergund, behoudens in het geval van een specifieke afwijkingsprocedure.15 Deze habitattoets is in de Vlaamse rechtsorde omgezet in het welbekende artikel 36ter, § 3 van het Natuurdecreet.16 In zijn rechtspraak over deze habitattoets legt het HvJ de nadruk op het voorzorgsbeginsel, dat volgens het Hof besloten ligt in artikel 6, derde lid van de Habitatrichtlijn.17 Wanneer er gerede twijfel bestaat over de mogelijke impact van het plan, programma of project, speelt deze twijfel in het voordeel van de Europees beschermde speciale beschermingszones.18 Het reeds aangehaalde stikstofarrest19 – waarin de RvVb zelf ook verwijst naar

de rechtspraak van het HvJ20 – ligt, zoals geweten, in lijn met dat standpunt van het Hof. Er moet voldoende wetenschappelijke zekerheid zijn dat een project geen schade kan toebrengen aan de speciale beschermingszone. Deze wetenschappelijke zekerheid kan volgens de RvVb niet worden geboden door louter te verwijzen naar de drempelwaarden van de ‘programmatische aanpak stikstof’ (PAS). De verregaande gevolgen van het stikstofarrest zijn bekend. Voornamelijk de land- en tuinbouw, en dan in het bijzonder de veehouderijen, die worden aangemerkt als de belangrijkste ‘uitstoters’ van stikstof en ammoniak, bevinden zich in het vizier.21

… maar daarom nog geen gemakkelijke passe-partout om vergunningen zomaar te weigeren Dit brengt ons naadloos bij het voorliggende arrest van 1 april 2021, dat de RvVb dus ongeveer één maand na het stikstofarrest velde. Een melkveebedrijf met thuisverwerking en -verkoop van zuivelproducten uit Wambeek-Ternat22 vraagt een omgevingsvergunning aan voor een uitbreiding, waarbij het aantal runderen quasi zou verdubbelen van 619 naar 1.115 stuks. Deze aanvraag gaat gepaard met enkele aanpassingen van de inrichting op de site en – gelet op de aanzienlijke investeringen – een vroegtijdige hernieuwing van de exploitatie. Het bedrijf is gelegen in een landschappelijk waardevol agrarisch gebied van het gewestplan. Volgens de bij de aanvraag gevoegde voortoets is er geen

risico op een aantasting van actuele en mogelijk toekomstige habitats. De deputatie van de provincie Vlaams-Brabant verleent in eerste aanleg de gevraagde omgevingsvergunning, waarna enkele omwonenden beroep aantekenen bij de Vlaamse regering.

14 Richtl.Raad 92/43/EEG, 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb.L. 22 juli 1992, afl. 206, 7-50. 15 H. SCHOUKENS en M. STRUBBE, “De habitattoets revisited in het licht van de recente rechtspraakontwikkelingen: de ecologische integriteit als bindend ankerpunt bij ruimtelijke besluitvorming? (deel 1)”, TROS 2020, 6. 16 Decr. 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10 januari 1998. 17 Zie o.a. HvJ 7 september 2004, C-127/02, Waddenzee, HvJ 26 april 2017, C-142/16, Commissie/Duitsland en HvJ 7 november 2018, C-293/17 en C-294/17, Coöperatie Mobilisation for the Environment UA en Vereniging Leefmilieu/College van gedeputeerde staten van Limburg en College van gedeputeerde staten van Gelderland en Stichting Werkgroep Behoud de Peel/College van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (het zogenaamde PAS-arrest). 18 H. SCHOUKENS, “Grondwaterarrest duwt Vlaanderen richting debat over beperkte milieugebruiksruimte”, De Juristenkrant 28 april 2021, 6. 19 RvVb 25 februari 2021, nr. RvVb-A2021-0697, vzw Natuurpunt Limburg en vzw Limburgse Milieukoepel. 20 Zie overw. 2.1.1 en 2.1.3 stikstofarrest. 21 Zie de ministeriële instructie betreffende de beoordeling van de stikstofuitstoot van vergunningsaanvragen betreffende projecten of activiteiten met mogelijke betekenisvolle effecten op de habitatrichtlijngebieden van 2 mei 2021, 5. 22 De in de regio bekende ‘Wambeekhoeve’ (zie http://wambeekhoeve. weebly.com/).

08 04 2021 3

Om tegemoet te komen aan de opmerkingen uit dit ongunstig advies dient de aanvrager een wijzigingsverzoek in met een toelichting van een aantal hinderreducerende maatregelen. Voor rundveehouderijen zijn er geen geurnormen opgenomen in Vlarem II, waardoor de geuremissie niet kan worden geëvalueerd op basis van een kwantitatieve geurevaluatie maar er een kwalitatieve beoordeling moet gebeuren. Om de geurhinder van (de uitbreiding van) het melkveebedrijf tot een aanvaardbaar niveau te beperken stelt de aanvrager o.a. de volgende maatregelen voor: tweemaal per dag schoonmaak met een borstelmachine, het gebruik van een mestschuif zodat alle mest onmiddellijk wordt afgevoerd, en de toepassing van een aangepaste voedingsstrategie om de emissies zoveel mogelijk te beperken. Met deze maatregelen slaagt de aanvrager erin om het negatief advies van de GOVC om te buigen naar een gunstig advies. De bevoegde minister is evenwel niet overtuigd. Nadat zij eerst vaststelt dat er inderdaad geen kwantitatieve geurnormen gelden, weigert zij alsnog de gevraagde omgevingsvergunning op basis van het voorzorgsbeginsel. Zij overweegt hierbij wat volgt: ‘De omstandigheid dat de aanvraag zou voldoen aan alle wettelijke nor

Tijdens de administratieve beroepsprocedure adviseert de Afdeling GOP23milieu de aanvraag gunstig. De GOVC24 levert evenwel een ongunstig advies af omdat de aanvrager de voorgestelde geur-, geluids- en visueel reducerende maatregelen onvoldoende heeft uitgewerkt.

men leidt niet tot de vaststelling dat de aanvraag ook kan worden ver gund. Artikel 5.3.1 DABM bepaalt immers dat de omgevingsvergun ning voor het exploiteren van een ingedeelde inrichting of activiteit wordt geweigerd als de exploitatie onaanvaardbare risico’s of hinder voor de mens en het milieu inhoudt die niet door algemene, sectorale of bijzondere milieuvoorwaarden tot een aanvaardbaar niveau kunnen worden beperkt. (…) Er dient te worden vastgesteld dat het aanvraagdossier geen enkel objectief element bevat die zou kunnen leiden tot het besluit dat de huidige geurhinder als aanvaard baar kan worden beoordeeld. Het aanvraagdossier bevat evenmin enig objectief element waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de ver dubbeling van de geurhinder niet leidt tot onaanvaardbare risico’s of hinder voor de omwonenden. Volgens de GOVC zouden de voor gestelde milderende maatregelen kunnen leiden tot een ‘vermindering’

van de hinder, maar het is totaal onduidelijk welk (meetbaar) effect deze maatregelen zouden hebben op de verspreiding van de ammo niakemissies en de daarmee ge paarde geurhinder. Het wordt dan ook niet aannemelijk gemaakt dat deze maatregelen effectief leiden tot een vermindering van de ver spreiding van de ammoniakemis sies naar de omgeving toe. Het voorzorgsbeginsel belet dan ook dat de vergunning thans zou wor den verleend. Zelfs mits de te nemen maatregelen en de reeds genomen maatregelen kan niet worden geoordeeld dat de hinder afkomstig van het bedrijf tot een aanvaardbaar niveau kan wor den beperkt.’ Tegen deze vergunningsweigering tekent de aanvrager vervolgens een vernietigingsberoep aan bij de RvVb. En

23 De Afdeling Gebiedsontwikkeling, omgevingsplanning en -projecten. 24 De Gewestelijke Omgevingsvergunningscommissie.

08 05 2021 3

met succes. De RvVb fluit de minister terug en vernietigt het bestreden besluit wegens een schending van de motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel, alsook van artikel 4.3.1, § 2, eerste lid VCRO en artikel 5.3.1 DABM, die een vergunningverlenende overheid verplichten om een eigen kwalitatieve beoordeling te maken van het aspect geurhinder in functie van de goede ruimtelijke ordening. De RvVb oordeelt dat het niet van een redelijke beoordeling getuigt dat de minister eerst zelf vaststelt dat er geen kwantitatieve geurnormen voorhanden zijn, om vervolgens de gevraagde omgevingsvergunning te weigeren wegens een gebrek aan ‘objectieve en meetbare gegevens’ die moeten aantonen dat de hinder tot een aanvaardbaar niveau kan worden beperkt. Gelet op de gunstige adviezen van de Afdeling GOP-milieu en de GOVC geldt er volgens de RvVb bovendien een verscherpte motiverings- en zorgvuldigheidsplicht in hoofde van de minister die oordeelt te moeten afwijken van die adviezen. De RvVb buigt zich vervolgens ook over het in de vergunningsweigering ingeroepen ‘excuus’ van het voorzorgsbeginsel. In niet mis te verstane bewoordingen stelt de RvVb dat het voorzorgsbeginsel niet kan worden aangewend ‘om zich te onttrekken van de plicht om minstens op basis van de beschikbare relevante gegevens (…) een kwalitatieve beoor deling te maken’ van de ampleur van de te verwachten geurhinder, zodat het ook voor de aanvrager duidelijk is of en om welke redenen de voorgestelde hin-

derbeperkende maatregelen al dan niet afdoende zijn. Met dit arrest zet de RvVb duidelijk orde op zaken. Hoewel het voorzorgsbeginsel ontegensprekelijk aan belang wint in de omgevingsrechtspraak, mag de vergunningverlenende overheid zich hier niet zomaar achter verschuilen en dit hanteren als gemakkelijk excuus om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur buitenspel te zetten. Of hoe de werking van het voorzorgsbeginsel dan klaarblijkelijk toch niet noodzakelijk hoeft te zorgen voor een absolute standstill (in de vergunningverlening).

Sarah Jacobs Monard Law

2021 3

lit ua ct A

Vlaanderen

09 01

De budgettaire impact van het Beleidsplan Ruimte Vlaanderen (BRV) op de gemeentelijke financiën, bestuurswetenschappelijk bekeken Het Beleidsplan Ruimte Vlaanderen (BRV) – in de pers gepopulariseerd onder de noemer ‘betonstop’1 of later ‘bouwshift’ – omvat een strategische visie met een langetermijnperspectief voor de ruimtelijke ordening in Vlaanderen.2 Die ruimtelijke ordening is immers toe aan een grondige hervorming aangezien Vlaanderen in steeds toenemende mate wordt gekenmerkt door versplinterde en verspreide bebouwing, lintbebouwing, hoog oplopende infrastructuurkosten, zware publieke uitgaven zoals voor nutsvoorzieningen, veel files, een laag performant openbaar vervoersysteem, weinig ruimte voor natuur en een fragiel waterhuishoudingsysteem.3 De maatschappelijke kosten verbonden aan de huidige Vlaamse ruimtelijke ordening zijn onmiskenbaar zeer hoog. Daarom wordt in de strategische visie van het BRV de doelstelling geformuleerd om tegen 2040 het bijkomende ruimtebeslag te herleiden tot 0 hectare per dag.4 Met ruimtebeslag wordt gedoeld op de ruimte die wordt ingenomen door woningen (inclusief tuinen), industrie, commerciële doeleinden, serres, stallen, recreatieve infrastructuur enzovoort.5 Deze ruimtelijke beleidsdoelstelling van het BRV contrasteert met de feitelijke situatie waarin het ruimtebeslag tot voor kort dagelijks nog toenam met 7 hectare.6

De ruime discretionaire bevoegdheid van de lokale besturen in het domein van de ruimtelijke ordening7 zorgt ech-

F. DE PRETER, T. DE WAELE en P.-J. DEFOORT, “Op weg naar de ‘betonstop’ (maar dit betekent geen bouwstop)”, TROS 2018, 95. 2 Art. 2.1.1, § 1, tweede lid VCRO. 3 A. PISMAN et al., Ruimterapport Vlaanderen (RURA). Een ruimtelijke analyse van Vlaanderen. Brussel, Vlaamse overheid, Departement Omgeving, 2018, 454 p. 4 DEPARTEMENT OMGEVING, Stra tegische Visie Beleidsplan Ruimte Vlaanderen, Brussel, Vlaamse overheid, 2018, 36. Over het ambitieniveau

is het publieke debat nog gaande. Met deze doelstelling wordt beoogd om tegen 2040 bijkomende maatschappelijke kosten te vermijden. 5 DEPARTEMENT RUIMTE VLAANDEREN, Witboek Beleidsplan Ruimte Vlaanderen, Brussel, Vlaamse overheid, 2016, 32. 6 J. VERSTRAETE, “Per dag verdwijnt gemiddeld 7 hectare open ruimte in Vlaanderen”, VRT NWS 29 juni 2020. Volgens recente bevindingen in de door de bevoegde minister Zuhal Demir in het leven geroepen taskforce bouwshift zou dit getal wel dalende zijn en momenteel nog iets boven de 5 hectare dagelijkse toename liggen. 7 P.-J. DEFOORT, “De bevoegdheidsverdeling in de ruimtelijke planning. Subsidiariteit: feit of fictie?”, TROS 2005, 281-335.

dit was slechts een voorproefje...

Geboeid door deze artikels? Met een abonnement krijgt u dit tijdschrift bij u in de bus

Tijdschrift voor Stedenbouw, Omgeving, Ruimtelijke Ordening en Milieu + nieuwe gangbare rechtspraak + de meest recente wetgeving + relevante wijzigingen in beleid + actuele STORM-kwesties + digitale links naar integrale arresten Lees meer of abonneer op tijdschriften.diekeure.be