CURSO ELEMENTAL DE DERECHO PENAL

Parte General

Alonso R. Pe単a Cabrera Freyre

CURSO ELEMENTAL DE DERECHO PENAL Parte General

Curso Elemental de Derecho Penal Parte General © alonso raúl peña cabrera freyre © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Quinta edición: 2015 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2014-07436 Registro ISBN: 978-612-4115-68-4 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru

A mi hijo ALONSO

Índice general Presentación................................................................................ 1

TEORÍA GENERAL DEL DELITO Parte introductoria 1. Conceptos generales.......................................................... 13 1.1. Función objetiva o formal.......................................... 16 1.2. Derecho de penar (ius puniendi)............................... 20 1.3. Disciplina científica.................................................... 22 a. La parte general................................................... 25 b. La parte especial.................................................. 27 1.4. La dogmática jurídico-penal...................................... 32 1.5. Política criminal......................................................... 38 1.6. La teoría general del delito........................................ 41 a. Función de la teoría del delito............................. 45 b. Teoría del delito y el estado social y democrático de derecho........................................................... 47 1.7. Principios rectores del derecho penal....................... 50 a. Función preventiva y protectora de la sociedad.. 50 b. Principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sirte lege previae)..................................... 65 c. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos..................................................................... 75 IX

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c. 1. Teorías sobre la naturaleza del bien jurídico. 78 c. 2. Principio de culpabilidad.............................. 95 c. 3. Principio de responsabilidad penal.............. 99 c. 4. Principio de mínima intervención................ 102 c. 5. Principio de proporcionalidad de la pena..... 107

La teoría del tipo penal 1. 2.

Concepto y función del tipo penal..................................... 115 Funciones del tipo legal...................................................... 121 2.1. Función de garantía................................................... 121 2.2. Función indiciaria...................................................... 123 2.3. Función sistemática................................................... 124 2.4. Función motivadora.................................................. 125 Estructura del tipo.............................................................. 126 3.1. Elementos descriptivos............................................. 129 3.2. Elementos normativos.............................................. 130 Clasificación de los tipos .................................................... 133 4.1. Según su estructura................................................... 133 a. Tipo básico........................................................... 133 b. Tipo derivado....................................................... 134 4.2. Por la relación entre acción y objeto de la acción..... 134 a. Tipo de resultado................................................. 134 b. Tipo de mera actividad........................................ 135 4.3. Por el menoscabo del objeto de la acción................. 136 a. Tipos de lesión..................................................... 136 b. Tipos de peligro.................................................... 137 c. Peligro concreto................................................... 140 d. Peligro abstracto.................................................. 141 4.4. Por las formas básicas del comportamiento humano. 144 a. Tipos de comisión................................................ 144 b. Tipos de omisión.................................................. 144 X

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c. Omisión simple u omisión propia........................ 147 d. Omisión impropia (comisión por omisión)........... 148 4.5. Por el número de bienes jurídicos............................. 150 a. Tipos simples........................................................ 150 b. Tipos compuestos................................................ 150 5. Las normas penales en blanco........................................... 151

La teoría de la imputación objetiva 1. Conceptos preliminares...................................................... 157 2. Estructura sistemática........................................................ 163 3. Campo de aplicación.......................................................... 165 4. Elementos definidores de la imputación objetiva.............. 169 4.1. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado... 169 a. Riesgo permitido.................................................. 174 b. Principio de confianza.......................................... 179 c. Prohibición de regreso......................................... 182 c. 1. La teoría de los roles y su incidencia en la teoría de la imputación objetiva.................. 184 d. La participación en una autopuesta en peligro.... 188 d. 1. Esfera de responsabilidad de la víctima....... 188 d. 2. Delimitación de esferas de responsabilidad. 193 e. La relación de riesgo............................................ 195 f. El fin de protección de la norma de cuidado....... 196

Tipo subjetivo del delito doloso 1. Consideraciones preliminares............................................ 201 2. Dolo o culpa....................................................................... 203 3. Definición del dolo............................................................. 204 4. Estructura del dolo............................................................. 205 XI

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4.1. Conocimiento............................................................ 206 4.2. Voluntad.................................................................... 208 5. Clases de dolo..................................................................... 211 5.1. Dolo directo de primer grado.................................... 211 5.2. Dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias............................................................................. 212 5.3. Dolo eventual (dolo condicionado)........................... 214 6. Error de tipo (ausencia de dolo)......................................... 216 6.1. Error sobre un elemento esencial del tipo................ 220 6.2. Error in personam (vel in objecto)............................. 223 6.3. Aberratio ictus (error en el golpe)............................. 225 6.4. Error sobre el proceso causal.................................... 226 6.5. El autor se equivoca sobre el desarrollo de la acción, aunque acierta sobre el objeto de la misma............. 227 6.6. Consumación anticipada........................................... 228 7. Elementos subjetivos del tipo del injusto........................... 229 7.1. Elementos de tendencia interna trascendente......... 238

Autoría y participación 1. Consideraciones preliminares............................................ 241 2. Autor y sujeto activo.......................................................... 245 3. Formas de autoría.............................................................. 246 3.1. Autoría directa o inmediata (individual).................... 246 3.2. La autoría en los delitos funcionariales..................... 249 3.3. Autoría mediata......................................................... 260 a. Naturaleza jurídica............................................... 260 4. Coautoría............................................................................ 266 4.1. La co-autoría en las organizaciones delictivas........... 275 5. Participación....................................................................... 286 5.1. Naturaleza jurídica..................................................... 286 XII

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5.2. Principio de accesoriedad......................................... 293 5.3. Principio de accesoriedad limitada de la participación............................................................................ 294 5.4. Instigación................................................................. 295 a. Agente provocador.............................................. 301 b. Exceso del inducido.............................................. 303 5.5. Complicidad............................................................... 304 a. Actos de cooperación........................................... 307 b. Clases de complicidad.......................................... 308 6. La complicidad primaria y su distinción con la co-autoría y la complicidad secundaria.................................................. 310 7. La incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades personales.......................................................................... 314

Iter-criminis 1. Consideraciones de orden general..................................... 321 2. Iter-criminis........................................................................ 325 2.1. Ideación (fase interna del autor)............................... 326 2.2. Preparación............................................................... 326 2.3. Ejecución................................................................... 328 2.4. Consumación............................................................. 330 3. Desistimiento voluntario.................................................... 333 3.1. El desistimiento en la tentativa inacabada................ 339 3.2. El desistimiento en la tentativa acabada................... 340 3.3. Impunidad del desistimiento..................................... 342 3.4. Incomunicabilidad del desistimiento voluntario a otros partícipes.......................................................... 343 4. Impunidad del delito imposible.......................................... 343 4.1. Fundamento.............................................................. 345 4.2. Variantes del delito imposible................................... 346 a. Por impropiedad del medio................................. 346 XIII

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b. Por impropiedad del objeto................................. 347 c. Sujeto inidóneo.................................................... 347 Delito putativo.................................................................... 348

La antijuridicidad y el fundamento de las causas de justificación 1. Conceptos preliminares...................................................... 351 2. Antijuridicidad formal y antijuridicidad material................ 356 3. Las causas de justificación en particular............................. 361 3.1. Naturaleza jurídica..................................................... 361 3.2. Fundamento y sistemática de las causas de justificación............................................................................ 362 a. Teorías monistas.................................................. 362 b. Teorías pluralistas................................................. 363 b. 1. El principio de la ausencia de interés........... 363 b. 2. El interés preponderante............................. 364

Las causas de justificación Legítima defensa 1. Conceptos preliminares...................................................... 371 2. Requisitos de la legítima defensa....................................... 375 2.1. Agresión ilegítima...................................................... 375 2.2. Necesidad racional del medio empleado.................. 383 2.3. Falta de provocación suficiente................................. 385 3. El estado de necesidad justificante.................................... 389 3.1. Introducción al tema................................................. 389 3.2. Requisitos.................................................................. 393 a. Estado de necesidad............................................ 393 b. Interés preponderante......................................... 398 c. Acción justificada................................................. 401 XIV

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d. Elementos subjetivos........................................... 402 e. Ausencia de obligación de sacrificio.................... 403 4. Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo............. 406 4.1. Introducción al tema................................................. 406 4.2. Ejercicio legítimo de un derecho............................... 408 a. Ejercicio profesional............................................. 412 5. El consentimiento............................................................... 415 5.1. Introducción al tema................................................. 415

La culpabilidad 1. Reseña histórica, ubicación del estado de la discusión...... 431 2. La necesidad de mantener el concepto de culpabilidad, como límite y fundamento de pena................................... 434 3. Concepto actual de culpabilidad........................................ 440 4. Elementos de la culpabilidad.............................................. 445 4.1. Imputabilidad o capacidad de culpabilidad............... 447 4.2. Causas de inimputabilidad........................................ 453 a. Anomalía psíquica................................................ 454 b. Trastorno mental transitorio................................ 459 c. Grave alteración de la conciencia........................ 460 d. Grave alteración de la percepción....................... 467 e. La minoría de edad.............................................. 469 5. El error de prohibición........................................................ 479 5.1. El conocimiento de la antijuridicidad........................ 479 5.2. Error de prohibición vencible.................................... 488 5.3. Error de prohibición invencible o inevitable.............. 494 5.4. Variantes del error de prohibición............................. 497 a. Desconocimiento de la existencia de la prohibición (error de prohibición directo)....................... 497 b. Apreciación errónea del alcance de la norma...... 498 XV

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c. Error sobre la validez de una norma de autorización (error de prohibición indirecto).................... 498 d. Error sobre la validez de una norma jurídica de prohibición........................................................... 498 e. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación........................................... 499 6. El error de comprensión culturalmente condicionado....... 501 6.1. Introducción al tema................................................. 501 a. Análisis al acuerdo plenario N° 5-2008/CJ-116 (doctrina legal), referido a la función jurisdiccional de las «rondas campesinas».......................... 510 b. El rondero ante el derecho penal......................... 522 6.2. El derecho penal cultural en el Perú y su regulación en el CPP.................................................................... 525 6.3. Adecuación normativa a la problemática en cuestión............................................................................ 532

La no exigibilidad de un comportamiento distinto 1. Consideraciones preliminares............................................ 549 1.1. La posición sistemática de la exigibilidad - ¿una categoría intermedia: responsabilidad por el hecho?...... 559 2. El estado de necesidad disculpante.................................... 562 2.1. Naturaleza jurídica..................................................... 562 2.2. Requisitos. (Art. 20° Inc. 5)........................................ 566 2.3. Restricciones............................................................. 568 3. El miedo insuperable.......................................................... 569 3.1. Generalidades........................................................... 569

Concurrencia de delitos y conflicto aparente de normas 1. Consideraciones preliminares............................................ 577 2. Unidad de acción................................................................ 579 XVI

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2.1. Casos de unidad de acción........................................ 585 2.2. Unidad de acción en sentido lato considera los siguientes supuestos.................................................... 586 2.3. Concurso ideal de delitos y sus incidencias normativas luego de la modificatoria efectuada por la Ley N° 28726.................................................................... 587 a. Naturaleza jurídica............................................... 588 2.4. Concurso real de delitos y su incidencia normativa luego de la modificación efectuada por la Ley N° 28730........................................................................ 592 3. Delito continuado............................................................... 598 3.1. Ámbito de aplicación normativa............................... 601 3.2. Requisitos.................................................................. 603 a. Pluralidad de acciones u omisiones..................... 603 b. Unidad de resolución criminal............................. 604 c. Unidad de delito.................................................. 606 4. El delito masa..................................................................... 607 5. El concurso real retrospectivo............................................ 611 5.1. Naturaleza jurídica..................................................... 611 5.2. Finalidad de la refundición de penas......................... 613 5.3. Requisitos.................................................................. 614 5.4. El concurso real retrospectivo, tras la modificatoria efectuada por la Ley N° 28730.................................. 615 6. Conflicto aparente de leyes penales................................... 619 6.1. Introducción al tema................................................. 619 6.2. Principios................................................................... 627 a. Principio de especialidad - (lex especialís derogat lex generalis)........................................................ 627 b. Principio de subsidiariedad - (lex primaría derogat legi subsidiare)............................................... 631 c. Principio de consunción - (lex consumen derogat lex consumpta)..................................................... 640 XVII

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La naturaleza jurídica «civil» de la reparación civil en la vía criminal y su insostenible carácter accesorio en el proceso penal 1. Cuestiones preliminares..................................................... 650 2. La naturaleza jurídica de la reparación civil ....................... 652 3. La insostenible tesis de la reparación civil como pretensión accesoria en el proceso penal..................................... 658 Bibliografía.................................................................................. 665

XVIII

PRESENTACIÓN Hablar sobre la ciencia jurídico-penal, importa un tópico de particular interés, no sólo por la motivación dogmática que inspira la elucubración de conceptos e instituciones, sino también por la orientación de política criminal que sigue el Estado en la prevención y combate contra toda manifestación de la delincuencia. De manera, que el estudio que ha de encaminarse en el fastuoso ámbito del Derecho penal, trasciende una esfera puramente jurídica, para adentrarse a espacios sociales, políticos y filosóficos. Es sabido, que el Derecho penal constituye un medio de control social «formal»; supone el compendio de normas que hace uso el Estado para regular y sancionar, aquellas conductas que exterioricen una perturbación a la coexistencia pacífica de la sociedad; es decir, el derecho punitivo no ha sido creado para intervenir a toda clase de comportamiento humano, sino que su plataforma de legitimación, tiene que ver con la expresión de «lesividad social», lo que significa que la sanción penal es la reacción que se activa frente a aquellas conducciones humanas que lesionan o ponen en peligro, aquellos bienes jurídicos que el legislador ha elevado a la categoría de intereses jurídicos «punitivos». El concepto de bien jurídico fundamental se construye como un criterio para la menor criminalización posible, para el mantenimiento y mayor extensión de la esfera de la autonomía de las personas1. 1 Sánchez Romero, C./ Rojas Chacón, J.A.; Teoría del Delito. Aspectos Teóricos y Prácticos. T. I, Poder Judicial, cit., p. 17.

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A nuestro entender el concepto del bien jurídi co, constituye fuente de hermenéutica jurídica, en la interpretación de las leyes penales (ámbito de protección de la norma) y a su vez, como soporte material de legitimación de la intervención punitiva, conforme al criterio del «disvalor de la acción» y el «disvalor del resultado». Ha de entenderse, entonces, que la interpretación y aplicación de la ley penal, desnuda un interés valorativo que debe encaminarse desde un doble baremo. A saber: primero, conforme a un método de intelección racional que permita deducir resoluciones uniformes a casos parecidos y, segundo, como instrumento de primer orden para la pacificación de la conflictividad social producida por el delito, con ello nos referimos al acercamiento de la ciencia jurídico-penal con la realidad social. La sanción de la conducta prohibida debe significar la necesidad de colmar ciertas exigencias sociales, cuando se advierten focos de conflictividad social intolerables y, no para satisfacer demandas de ciertos sectores de la sociedad, que no responden a los criterios de legitimidad material, sino a estimaciones morales y éticas, que no necesariamente tienen convalidación en esta esfera de la juridicidad. Quien se inicia en el estudio del Derecho penal, debe tener claro, que esta parcela del ordenamiento jurídico sólo ha de ocuparse de regular y sancionar, las conductas (acción u omisión), que revele una alta dosis de «dañosidad social», cuando se genera una alarma y desaprobación social generalizada, según la proclama de legitimidad que se consagra en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal (principio de «ofensividad»). Conforme lo anotado, ¿Qué debemos concebir por Derecho penal? Es aquel instrumento de mayor dosis de aflicción, con que cuenta el ordenamiento jurídico, un medio de control social orientado a definir que conductas merecen ser catalogadas como “delito”, 2

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generando una reacción jurídico-penal legitimada, esto es, la pena como sanción privativa del Derecho penal. Implica en otras palabras ejercer una regulación coactiva frente a todos los miembros de la comunidad y, a su vez, concretizar una respuesta individualizadora frente al sujeto infractor de la norma. Desde un plano estrictamente científico, la «dogmática jurídico-penal», tiene que ver con el análisis e identificación, de todos aquellos presupuestos (elementos), que tienen que concurrir, para que el Estado pueda sancionar legítimamente, a quien se le tiene como autor y/o partícipe de un hecho punible; implica el análisis valorativo del Derecho, desde un plano de pura abstracción, pero que pretende elaborar el criterio de interpretación basado en pura racionalidad, de orden sistemático. Se dice en la doctrina, que la Dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede decirse que la tarea de la Dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal positivo, so el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluye la elaboración del sistema2. A tal efecto, el intérprete ha de desentrañar cada uno de estos elementos intra-sistemáticos, de forma ordenada y preclusiva, a fin de dar respuesta positiva o negativa, en cuanto a lo que se conoce como el «Injusto Culpable», en lo que respecta a una acción u omisión de relevancia jurídico-penal, al significar una contradicción al mandato normativo, definido por los elementos constitutivos del tipo penal, que inciden en el juicio positivo de tipicidad, dando lugar a la lesividad de la conducta, para luego confrontar la conducta con aquellas autorizaciones jurídico-estatales que permiten justificar la conducta típica (Causas de Justificación), dando lugar al llamado 2 Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 100.

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«Injusto penal», para luego penetrar en un juicio de valoración estrictamente personal, en lo concerniente a las características particulares del sujeto infractor, de si estaba en condiciones de impulsar su conducta conforme al mandato normativo, pues si ello no es así, la respuesta adecuada y racional no es la pena, sino una medida de seguridad. Lo anotado ha sido descrito de forma secuencial en la obra que presentamos, según el análisis particular de cada uno de los elementos categoriales de la «Teoría del Delito», de cuyo cuño se desprende una valoración dogmática y una perspectiva de política criminal. Aspecto que no debe significar el alejamiento de la esfera normativa a la realidad empírica, que se manifiesta en los fenómenos de producción de la conducta desviada y a la focalización del ser delincuente, que debe ser tomado en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena. La Criminología, como apunta Hassemer, como ciencia de los factores empíricos de la desviación delictiva, sigue siendo objeto de una atención marginal y queda oculta tras la dogmática penal, como sector de la ciencia penal que se ocupa de la administración y transmisión del saber normativo3. Si es que estamos asumiendo un método teórico-conceptual (dogmático) del enunciado penal, que haya de armonizar la voluntad del legislador con los fines del Derecho penal, estamos desechando una postura positivista, de que la fijación de los alcances normativos del tipo penal no se enclaustren en una visión normativista, sino que la axiología obliga a buscar resoluciones que puedan sujetarse a las límites constitucionales del derecho punitivo, que sin salir de la legalidad, pueda ofrecer respuestas racionales, que doten de seguridad jurídica al sistema penal en su conjunto. Y, esta es una tarea que fundamentalmente la asume el órgano jurisdiccional. Un Dere3

Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, cit., ps. 32-33.

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cho judicial estable y elaborado, es decir, que suponga un desarrollo continuado y la concretización de los preceptos legales de un modo sistemático, extrae lo general de los concretos casos decididos y lo sistematiza con el auxilio de la dogmática jurídica4. El Derecho penal como conjunto de normas y como parte de un determinado ordenamiento jurídico, continúa constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello. Por el contrario, se parte de la afirmación de que el Derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la investigación simplemente a la letra de la norma5. Lo anotado cobra una especial relevancia en un escenario donde las reformas penales –acontecidas en los últimos años en el Perú–, han significado una evidente ruptura, divorcio entre los principios legitimantes del Derecho penal con la proyección de política criminal, en la medida que las instituciones incorporadas, no se corresponden a los principios, que en definitiva debe respetar el proceder legislativo en materia criminal. Como tendrán la oportunidad de apreciar los lectores, los principios de legalidad, de culpabilidad, de lesividad, de proporcionalidad y jerarquía del bien jurídico tutelado, han sido vulnerados de forma flagrante, mediando la construcción de las figuras preterintencionales, con la mayor punición de los delitos culposos frente a los dolosos, la intensificación de los marcos penales en los delitos patrimoniales, llegando a pena de cadena perpetua a diferencia del asesinato, que sólo puede alcanzar la pena de 35 años de pena pri4

Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal, cit., ps. 116-117.

5 Berdugo Gómez de la Torre, I./ Arroyo Zapatero, L./ Ferré Olive, J.C./ Serrano Piedecasas, J.R. y otro; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 97.

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vativa de libertad, la inclusión de una serie de circunstancias agravantes que dejan en entredicho el mandato de determinación. Estado de la cuestión, que pone en toda una encrucijada a la dogmática penal, cuando se asume la tarea de interpretación y elaboración del derecho vigente. Así, cuando se proclama que la Dogmática cumple asimismo una función de elaboración del Derecho al proceder a la creación de instituciones jurídicas y a la elaboración de conceptos en el marco máximo establecido por la ley. Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica (…)6. Es de recibo, que la democratización del Derecho penal, supuso la afirmación y consagración de un «Derecho penal del acto» en correspondencia con una «Culpabilidad por el acto», lo que quiere decir en cristiano, es que a un individuo sólo se le puede sancionar punitivamente por lo que hizo y, no por lo que es, dicho sujeto debe realizar una conducta, que exteriorice un estado de lesión o de puesta en peligro de bienes jurídicos; por ende, resulta inaceptable la reincorporación a nuestro texto punitivo de las instituciones criminológicas de la «Reincidencia» y de la «Habitualidad», que responden a un «Derecho penal de autor». Debe afirmarse la idea, que los elementos categoriales del delito, importan la identificación de sustratos valorativos, que se confrontan con la conducta humana –objeto de imputación–, desde un plano objetivo y un plano subjetivo, considerando el hecho punible desde una constelación fáctica, humana y normativa. Lo primero supone el emprendimiento de una acción que trasciende el mundo interno de la personalidad humana, exteriorizando una suficiente lesividad para afectar la integridad de un bien jurídico; lo segundo, define un comportamiento que viene impulsado por la esfera decisoria de la voluntariedad humana, de que un ser humano –libre y 6 Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 101.

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conciente–, determina su quehacer conductivo conforme al gobierno de sus esferas internas, sabiendo de las consecuencias que ello puede generar en la esfera social y, lo tercero, implica que el relato fáctico haya de subsumirse bajo los alcances normativos de un determinado tipo legal. Dicho lo anterior, lo que interesa, a efectos de afirmar la relevancia «jurídico-penal de la conducta», es una acción u omisión que sobrepase el baremo del riesgo jurídicamente desaprobado, en cuanto a la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–, donde el resultado disvalioso debe ser obra de la conducta humana, atribuible a la esfera de organización del autor o partícipe, descartándose aquellos factores causales sobrevivientes o concomitantes, cuya concurrencia provoque una ruptura en el nexo de imputación. En tal entendido, la presente obra, pretende mostrar, los diversos pasos u etapas que deben tomarse en cuenta, para definir con propiedad, cuando se está frente a una conducta humana que puede ser catalogada como «delictiva» y, así, legitimar la reacción punitiva, como una respuesta razonada del Estado, que debe respetar en rigor, los principios de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Desentrañar adecuadamente los elementos categoriales del delito no es una cuestión de baladí, en la medida que su determinación incide en un plano de valoración que puede desencadenar una resolución judicial injusta o a la inversa, generar un estado de impunidad. Desde los primeros actos de investigación y de defensa, se debe recoger todas aquellas evidencias (indicios), que puedan servir para la construcción de la llamada «Teoría del Caso», de contar con las aseveraciones fácticas que sean necesarias –para acreditar en su momento–, los elementos de la Teoría jurídica; la muerte de una persona puede obedecer a variadas circunstancias: primero, puede ser obra de una conducta humana, provocada de 7

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forma intencional (homicidio simple; segundo, pudo ser ocasionada por un obrar negligente del autor (homicidio culposo); tercero, el autor puede haber actuado impulsado por una emoción violenta, al concurrir circunstancias que desencadenaron un súbito arranque de violencia; cuarto, puede haber concurrido un motivo fútil, quien sin ningún tipo de motivo da muerte a una persona (asesinato por placer); quinto, la eliminación de la vida humana puede haber sido la deliberación delictiva por ocultar la comisión de otro delito; sexto, la realización del acto agresivo, puede obedecer a la legítima defensa de la propia vida de quien conjura el peligro, siempre que no haya provocado la situación violenta y, séptimo, puede que sin existir una agresión ilegítima, el sujeto infractor, no haya tenido otra alternativa, que dar muerte a la víctima, para hacer prevalecer su propia vida (estado de necesidad disculpante). Con lo expuesto, se destaca que el procedimiento penal es el medio por el cual el Derecho penal adquiere efectiva concreción, siendo que la conminación de las sanciones despliega efectos sociocomunicativos hacia el colectivo –desde una óptica de prevención general–, mientras que la efectividad de la sanción requiere ya de la activación del Proceso Penal, a través de los órganos estatales predispuestos. La realización del Derecho penal importa, escribe Schmidt, (…), por lo tanto, que un caso concreto producirá un castigo, es decir, la comprobación de que una persona está incursa en una pena determinada y la ejecución de esta pena, o la liberación de las consecuencias del injusto jurídico penal (sea por falta de pruebas de la culpabilidad o en atención a la demostración de la inocencia)7. Es a partir de los dictados de la justicia penal, que la amenaza punitiva se materializa en la persona del sujeto culpable, y así se reconoce la vigencia efectiva de los enunciados penales, desplegando 7 Schmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal. Traducción castellana del Dr. José Manuel Nuñez, Lerner Editora SRL., Córdoba Argentina, cit., p. 25.

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un mensaje directo a la población, de que los delitos se castigan conforme a los dictados de la justicia material (prevención general positiva) y a los factores de individualización delictiva8. En resumidas cuentas, –el texto al que ponemos estampa–, ha de instituirse en materia de consulta, a todos aquellos que se inician en el estudio del Derecho penal («teoría del delito», «teoría de la pena» así como el análisis de los preceptos penales de la Parte Especial), mediando la aprehensión de los conocimientos básicos de la materia, de sus instituciones y de todos aquellos instrumentos que el ordenamiento jurídico ha reglado para la prevención de la delincuencia en todas sus manifestaciones. Lima, septiembre del 2014 Alonso R. Peña Cabrera Freyre

8 Para Roxin, si un proceso penal termina con una condena, con la imposición de la sanción adquieren especial importancia, en la misma medida, tanto puntos de vista de prevención general como de prevención especial; Fundamentos político criminales del Derecho penal. José Luis Desalma Editor, Argentina, 2008, cit., p. 108.