Introduccion al Derecho

Reglas de Conducta y Derecho - Pascual Marín Pérez

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Introducci贸n al Derecho - Iniciaci贸n a la Teor铆a del Derecho y a la Ciencia Filos贸fica

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Reglas de Conducta y Derecho - Pascual Marín Pérez

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Introducción al Derecho - Iniciación a la Teoría del Derecho y a la Ciencia Filosófica

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INICIACIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO Y A LA CIENCIA FILOSÓFICA Raúl Chanamé Orbe Efraín Javier Pérez Casaverde

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Raúl Chanamé Orbe

Efraín Javier Pérez Casaverde

Diseño de portada: Jaime A. Vela Valencia

Composición de interiores: Enrique Tello Paravecino

Responsable de Edición: Mario Martínez Puente

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Ediciones Legales (EDILEGSA E.I.R.L.)

Jr. Inca 517 - Lima 34

Teléfonos: 426-2406 / 426-9601

E-mail: edicioneslegalesventas@hotmail.com

Primera edición: Junio 2010 Tiraje: 600 ejemplares

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010 - 06782 Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Impreso en Perú / Printed in Peru

Impresión: Aníbal Paredes Galván Av. Las Lomas 1600 - S.J.L. RUC 10090984344

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ÍNDICE GENERAL PRESENTACIÓN ................................................................................................................ 5

I PARTE EL DERECHO I. REGLAS DE CONDUCTA Y DERECHO por Pascual Marín Pérez ........................... 19 1. REGLAS Y NORMAS.......................................................................................................... 19 1.1. Los actos cotidianos de la vida ante el derecho..................................................... 19 1.2. Idea vulgar del Derecho............................................................................................. 21 1.3. Las normas de conducta............................................................................................. 22 2. CONCEPTO DEL DERECHO............................................................................................ 27 2.1. Concepto del Derecho................................................................................................. 27 2.2. Dificultades para una definición del Derecho......................................................... 32 2.3. Encuadramiento de la ciencia jurídica en el orden cultural.................................. 33 2.4. Sociología y Derecho. La Sociología del Derecho................................................... 35 II. LOS NOMBRES DEL DERECHO por Joaquín Costa Martínez.................................... 39 III. EL CONCEPTO DEL DERECHO por James Goldschmidt............................................. 45 1. DEFINICIÓN........................................................................................................................ 45 2. ANÁLISIS............................................................................................................................. 45 IV. EN TORNO A LA NOCIÓN DEL DERECHO por Niceto Alcalá-Zamora

y Torres................................................................................................................................... 51 1. RELACIÓN ENTRE LOS ASPECTOS DE LA IDEA...................................................... 51 1.1. Dos rasgos característicos de la condición humana............................................... 52 1.2. Necesidad e índole de la norma jurídica................................................................. 53 1.3. Su alcance no puede ser solo negativo .................................................................... 55 1.4. Variabilidad ideal de aquella..................................................................................... 56 1.5. Fases alternadas y simultáneas de su variabilidad efectiva.................................. 59 2. ECONOMÍA, DERECHO Y MORAL............................................................................... 60 2.1. La coacción................................................................................................................... 61 2.2. La sociedad, su significación y su extensión........................................................... 62 2.3. La solidaridad sucesiva de la relación jurídica total.............................................. 65 2.4. Igualdad y desigualdad humana.............................................................................. 66 2.5. Alcance total de principios clásicos.......................................................................... 67 3. LA NECESIDAD Y LA VOLUNTAD EN DISTINTOS PROBLEMAS E

INSTITUCIONES DEL DERECHO EN GENERAL ....................................................... 69 3.1. En la zona del Derecho Privado: ideas generales de capacidad, renuncia y prescripción; Personas y Derecho de Familia; Propiedad, Derechos Reales, Contratos y Sucesiones........................................................................ 70

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3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

En el Derecho Público: autoridad, ciudadanía, representación, unidad, derechos políticos, servicio........................................................................................ 73 En el Derecho Penal: delitos, eximentes y penas.................................................... 75 En el Derecho Procesal: trámite y sentencias.......................................................... 76 En el Derecho Internacional: sus peculiares dificultades...................................... 77 Serie de nociones fundamentales en el Derecho y su relación gráfica................ 78

V. EL CONCEPTO DEL DERECHO por Giorgio del Vecchio............................................ 81 1. PRELIMINARES.................................................................................................................. 81 1.1. Necesidad de la definición......................................................................................... 81 1.2. La actitud escéptica..................................................................................................... 83 1.3. La idea del derecho natural...................................................................................... 84 1.4. Distinción entre concepto e ideal del derecho........................................................ 85 1.5. Los elementos comunes del derecho....................................................................... 86 1.6. Forma y contenido del derecho ............................................................................... 87 1.7. El problema de los universales.................................................................................. 90 2. ANÁLISIS DEL CONCEPTO DEL DERECHO............................................................... 92 2.1. El derecho como criterio de valoración del obrar ................................................. 92 2.2. La acción humana y sus elementos........................................................................... 93 2.3. Los llamados actos internos y externos.................................................................... 95 2.4. Derecho y fuerza.......................................................................................................... 96 2.5. El pretendido “derecho del más fuerte”.................................................................. 96 2.6. Leyes físicas y leyes jurídicas.................................................................................... 97 2.7. Derecho y antijuridicidad.......................................................................................... 98 3. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL............................................................... 99 4. EL DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO........................................................................ 109 4.1. Bilateralidad................................................................................................................. 109 4.2. Generalidad de la norma jurídica; función de la equidad y de los

principios generales del derecho.............................................................................. 110 4.3. Imperatividad.............................................................................................................. 114 4.4. Clasificación de las normas jurídicas........................................................................ 115 4.5. Normas taxativas y dispositivas............................................................................... 118 4.6. Derecho Público y Derecho Privado......................................................................... 120 5. LA COERCIBILIDAD EN EL DERECHO........................................................................ 122

II PARTE EL SISTEMA JURÍDICO VI. EL SISTEMA JURÍDICO por Carlos Santiago Nino ...................................................... 133 1. LOS RASGOS DISTINTIVOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS................................... 134 2. CRITERIOS DE PERTENENCIA Y DE INDIVIDUALIZACIÓN................................. 144 3. LA VALIDEZ Y LA EXISTENCIA DEL DERECHO...................................................... 162

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VII. EL DERECHO COMO SISTEMAS DE NORMAS por Finch John............................ 171 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 171 2. NORMAS, HÁBITOS Y OBLIGACIONES....................................................................... 175 2.1. El sistema jurídico....................................................................................................... 177 2.2. Algunos defectos previos rectificados...................................................................... 180 2.3. La aceptación de las normas...................................................................................... 181 3. CRÍTICAS AL ANÁLISIS DE HART................................................................................ 183 3.1. El punto de vista de Fuller......................................................................................... 183 3.2. El punto de vista de Dworkin................................................................................... 185 3.3. El planteamiento de Ross........................................................................................... 187 4. DERECHO Y CONCEPTOS JURÍDICOS......................................................................... 188 VIII. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO por Luis Legaz Lacambra................................... 191 1. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS........................................................ 191 1.1. Normas primarias y normas secundarias................................................................ 191 1.2. Normas generales y normas individuales............................................................... 194 1.3. Normas taxativas y dispositivas, declarativas e interpretativas,

preceptivas, prohibitivas y permisivas.................................................................... 200 2. LOS REQUISITOS DE LA LEY COMO NORMA IMPUESTA..................................... 203 2.1. Generalidad.................................................................................................................. 204 2.2. Justicia y bien común.................................................................................................. 204 2.3. Permanencia e inmutabilidad.................................................................................... 205 2.4. La competencia creadora del Derecho..................................................................... 207 3. EL DESTINATARIO DE LA NORMA JURÍDICA Y LA OBLIGACION DE

OBEDIENCIA AL DERECHO........................................................................................... 209 3.1. Fundamento del deber de obediencia...................................................................... 209 3.2 Norma jurídica y ley penal........................................................................................ 211 3.3. Las «leges mere poenales» ........................................................................................ 212 3.4. La obediencia a las leyes injustas.............................................................................. 213 3.5. Normas jurídicas y normas de orden....................................................................... 214 4. VALIDEZ Y VIGENCIA DEL DERECHO....................................................................... 215 4.1. Relacion entre la validez y la vigencia del derecho: la aceptación de

las normas..................................................................................................................... 215 4.2. La aplicación judicial del derecho............................................................................ 217 4.3. La teoría del reconocimiento..................................................................................... 217 IX. LAS LAGUNAS EN EL ORDENAMIENTOLEGISLATIVO, LA ANALOGÍA

Y LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS por Lino Rodriguez-Arias Bustamante............................................................................................................................. 219 1. LAS LAGUNAS EN EL ORDENAMIENTO LEGISLATIVO........................................ 219 1.1. La plenitud del orden jurídico................................................................................... 219 1.2. El carácter integrador del derecho natural............................................................ 220 1.3. Lagunas del derecho y de la ley............................................................................... 222

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1.4. Clases............................................................................................................................ 224 1.5. Los métodos aplicativos............................................................................................. 225 2. LA ANALOGÍA................................................................................................................... 225 2.1. Concepto....................................................................................................................... 225 2.2. Definiciones.................................................................................................................. 226 2.3. Fundamento................................................................................................................. 227 2.4. Para la aplicación analógica, ¿es necesaria la autorización del legislador?........ 228 2.5. El principio de la “ratio legis”................................................................................... 228 2.6. Distinción de la interpretación extensiva................................................................ 229 2.7. Clases............................................................................................................................ 230 2.8. La insuficiencia de la analogía para llenar las lagunas del derecho positivo......................................................................................................................... 231 3. LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.............................................................. 232 3.1. Concepto....................................................................................................................... 232 3.2. La ignorancia de la ley................................................................................................ 234 3.3. Crítica............................................................................................................................ 235 3.4. El error de derecho y de hecho.................................................................................. 236 3.5. Clases............................................................................................................................ 236 3.6. La renuncia de las leyes.............................................................................................. 238 3.7. La renuncia de los derechos....................................................................................... 239 X. LAS LAGUNAS DEL DERECHO LAS LAGUNAS DEL DERECHO por Ernesto Zitelman................................................................................................................................. 241 XI. DOGMATICA JURIDICA Y SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO por

Eugenio Bulygin .................................................................................................................... 263 1. OBSERVACIONES PRELIMINARES............................................................................... 263 2. IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS...................................................... 265 3. LA SISTEMATIZACIÓN.................................................................................................... 270 4. MODIFICACIONES DEL SISTEMA JURÍDICO............................................................. 274 5. OBSERVACIONES FINALES............................................................................................ 278

III PARTE FUENTES DEL DERECHO Y DOCTRINAS JURÍDICAS XII. FUENTES DEL DERECHO por Julio Cueto Rúa............................................................. 285 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 285 2. FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES..................................................... 294 2.1. La ley como fuente formal-material......................................................................... 296 2.2. La costumbre como fuente formal-material............................................................ 297 2.3. La jurisprudencia como fuente formal-material..................................................... 298 2.4. La doctrina como fuente formal-material................................................................ 299

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XIII. LAS FUENTES DEL DERECHO por Hans Nawiaski.................................................... 301 A. GENERALIDADES............................................................................................................. 301 1. La estructura del Derecho.......................................................................................... 301 2. Concepto de las fuentes del Derecho....................................................................... 302 3. Tipos principales de fuentes del Derecho: Derecho consuetudinario, Derecho legislado........................................................................................................ 302 4. Base unitaria................................................................................................................. 303 B. EL DERECHO CONSUETUDINARIO............................................................................. 304 5. El Derecho consuetudinario en la evolución del Derecho.................................... 304 6. ¿Originación en virtud de reconocimiento de los Tribunales y de las

Autoridades administrativas?................................................................................... 305 7. Concepto del Derecho consuetudinario. Requisitos. Vigor.................................. 306 8. Uso de los Tribunales y practica administrativa.................................................... 309 9. Doctrina científica........................................................................................................ 312 LAS FUENTES DEL DERECHO. CONTINUACIÓN.......................................................... 313 C. EL DERECHO LEGISLADO.............................................................................................. 313 1. Concepto ...................................................................................................................... 313 2. Forma de la ley............................................................................................................ 313 3. Relevancia jurídica del contenido de la ley............................................................. 314 4. Contenido general. Ley individual........................................................................... 315 5. Leyes constitucionales................................................................................................ 317 6. Concepto y clases (el reglamento)............................................................................ 317 7. Base jurídica................................................................................................................. 318 8. Concepto y base jurídica (el estatuto autónomo)................................................... 320 9. Contrato colectivo de trabajo. Naturaleza y base jurídica (el convenio colectivo)....................................................................................................................... 321 10. Parte obligacional y parte normativa. Irreducibilidad y declaración

de obligatoriedad general.......................................................................................... 322 11. Contrato colectivo económico................................................................................... 323 12. Razón y naturaleza de este concepto (la ley material)........................................... 323 13. Observación general (vida y muerte de las normas jurídicas)............................. 325 XIV. LAS DIVERSAS ESCUELAS JURÍDICAS Y EL CONCEPTO DEL DERECHO por José Castán Tobeñas................................................................................... 327 1. CLASIFICACIÓN DE LAS ESCUELAS Y SISTEMAS JURÍDICOS............................. 328 1.1. Punto de vista de diversos autores........................................................................... 328 1.2. Clasificación que adoptamos..................................................................................... 333 2. SISTEMAS DE BASE TEOLÓGICA Y ÉTICA................................................................. 336 2.1. Posiciones clásicas....................................................................................................... 336 2.2. Posiciones modernas................................................................................................... 340 3. SISTEMAS DE BASE LOGICA Y GNOSEOLOGICA.................................................... 343 3.1. Racionalismo subjetivo. Iusnaturalismo.................................................................. 343

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A) Racionalismo fundado sobre las propiedades sensibles del ser humano.

Iusnaturalismo de tipo empírico............................................................................... 343 B) Racionalismo subjetivo puro. Iusnaturalismo de tipo racional............................ 345 3.2. Idealismo neocrítico. Escuelas de orientación neokantiana ................................. 349 A) Idea general.................................................................................................................. 349 B) Dirección formalista. Apriorismo lógico. Concepción del Derecho como

forma lógica a priori. “Teoría crítica del Derecho”, de Stammler........................ 350 C) Dirección formalista atenuada. Sistema idealista y iusnaturalista,

de inspiración compleja, del Profesor Del Vecchio................................................ 352 D) Logicismo jurídico puro (Normativismo, Metologismo). La “Teoria

pura del Derecho”. Escuela vienesa......................................................................... 353 E) Crítica general de los sistemas logicistas neokantianos........................................ 356 3.3. Reacción contra el puro formalismo logicista......................................................... 357 A) Logicismo axiológico. Filosofía cultural del Derecho............................................ 357 B) Normativismo estimativo. Teoría egológica de Cossio......................................... 359 3.4. Concepciones idealistas de tipo objetivo................................................................. 361 A) Idea general.................................................................................................................. 361 B) Doctrina del idealismo absoluto. Hegel................................................................... 362 C) Escuela ecléctica o armónica de Krause. Concepción del Derecho

basada en la idea de condicionalidad....................................................................... 364 D) Concepción del Derecho como fenómeno de cultura. Kohler.............................. 365 E) Direcciones últimas neohegelianas. Concepciones de sentido antinorma tivista y antisubjetivo que centran el Derecho en la idea de comunidad............ 366 3.5. Direcciones de sentido idealrealista ........................................................................ 368 A) Idealrealismo francés. Concepción institucional del Derecho. Hauriou, Renard........................................................................................................................... 368 B) Sincretismo. Idealrealismo de Gurvitch................................................................... 371 3.6. Pretenciones de superación del realismo y el idealismo....................................... 373 A) Positivismo lógico. Filosofía de las esencias: Fenomenología.............................. 373 B) Filosofía existencial. Existencialismo de M. Heidegger; Raciovitalismo

de J. Ortega y Gasset................................................................................................... 374 4. SISTEMAS SUBJETIVOS PSICOLÓGICO-JURÍDICOS................................................. 377 4.1. Característica general.................................................................................................. 377 4.2. Psicologismo. Teoría psicológica del derecho de L. Petrazycki .......................... 377 4.3. Irracionalismo. Concepción antinormativa y decisionista de H. Isay ................ 379 5. SISTEMAS EXPERIMENTALES Y POSITIVISTAS........................................................ 380 5.1. Características generales............................................................................................ 380 5.2. Positivismo jurídico.................................................................................................... 381 A) Idea general.................................................................................................................. 381 B) Direcciones de tipo formalista. Empirismo. Legalismo......................................... 382 C) Direcciones de tipo social........................................................................................... 387 5.3. Positivismo sociológico.............................................................................................. 392

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6.

A) Dirección evolucionista. Concepción del Derecho como producto de

la evolución social....................................................................................................... 392 B) Dirección solidarista. Concepción del Derecho basada en el principio

de solidaridad social. (Escuela francesa)................................................................. 393 C) Concepción del Derecho como un producto espontáneo de los grupos

sociales. Espontaneismo juridicosocial (Escuelas del “Derecho libre”

y del “Derecho social”)............................................................................................... 395 5.4. Materialismo económico. Marxismo ....................................................................... 397 A) Idea general. Teoría económica de la historia......................................................... 397 B) Teoría marxista del Derecho. Concepción de éste como un tejido de

relaciones reales de base económica......................................................................... 398 5.5. Utilitarismo y pragmatismo....................................................................................... 399 A) Característica general.................................................................................................. 399 B) Utilitarismo social. Teoría de Bentham.................................................................... 400 C) Pragmatismo................................................................................................................ 401 RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES....................................................................... 402 6.1. Trayectoria histórica de los sistemas expuestos..................................................... 402 6.2. Conclusiones críticas................................................................................................... 405

XV. ¿QUÉ ES LA TEORÍA PURA DEL DERECHO? por Hans kelsen................................ 409 XVI. JURISPRUDENCIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO por Luis recaséns Siches ....... 427 1. RAÍZ Y MOTIVACIÓN DE LA REFLEXIÓN FILOSÓFICA SOBRE

EL DERECHO...................................................................................................................... 427 2. LA JURISPRUDENCIA O CIENCIA DEL DERECHO.................................................. 434 2.1. La cuestión sobre el carácter dogmático de la jurisprudencia ............................. 436 3. SOBRE LA DIMENSIÓN CIENTÍFICA DE LA JURISPRUDENCIA. LA

CIENCIA JURÍDICA COMO CIENCIA DE LA CULTURA. CIENCIA

JURÍDICA, HISTORIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO ............. 442

IV PARTE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO XVII. ORIGEN DEL DERECHO POSITIVO por Carl Savigny........................................... 455 XVIII. EL DERECHO POSITIVO por Gustav Radbruch....................................................... 461 1. EL CONCEPTO DEL DERECHO...................................................................................... 461 2. VALIDEZ DEL DERECHO................................................................................................ 463 XIX. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO por Enrique Rommen.................. 467 1. EL ESPÍRITU DEL POSITIVISMO JURÍDICO ............................................................... 467 2. PRETENDIDA OPOSICIÓN DEL DERECHO NATURAL Y DEL DERECHO POSITIVO............................................................................................................................. 469

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3. EL DERECHO POSITIVO, PROLONGACIÓN NECESARIA DEL DERECHO NATURAL............................................................................................................................ 471 4. EL CASO DE LA LEY INJUSTA........................................................................................ 473 5. FLEXIBILIDAD DEL DERECHO NATURAL: DOS EJEMPLOS.................................. 474 6. LA FUERZA LATENTE DEL DERECHO NATURAL................................................... 476

V PARTE JUSTICIA, DERECHO Y MORAL XX. FUNDAMENTOS ONTOLÓGICOS Y LÓGICOS DEL DERECHo por

Werner Goldschmidt.............................................................................................................. 481 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 481 2. ONTOLOGÍA DEL DERECHO......................................................................................... 482 2.1. El Derecho como objeto ideal.................................................................................... 482 a). Teoría de los imperativos................................................................................... 482 b). La doctrina del Derecho como juicio hipotético............................................. 485 2.2. El Derecho como objeto real...................................................................................... 486 3. LÓGICA JURÍDICA............................................................................................................ 488 3.1. La norma jurídica como medio conceptual de la comprensión del Derecho........ 489 3.2. El juicio de probabilidad acerca de futura conducta humana como

medio conceptista de la descripción del Derecho.................................................. 493 4. LA RELACIÓN DE LA ONTOLOGÍA Y DE LA LÓGICA........................................... 493 4.1. La Lógica en su dependencia de la ontología......................................................... 493 4.2. La Lógica como relativamente independiente de la Ontología............................ 495 XXI. JUSTICIA Y MORAL por H. L. A. Hart.......................................................................... 499 1. PRINCIPIOS DE JUSTICIA................................................................................................ 501 2. OBLIGACIÓN MORAL Y JURÍDICA.............................................................................. 511 XXII. LA CRISIS DE LA JUSTICIA por Piero Calamandrei.................................................. 527 XXIII. LA IDEA DE JUSTICIA por Alf Ross........................................................................... 547 1. LA JUSTICIA Y EL DERECHO NATURAL.................................................................... 547 2. ANÁLISIS DE LA IDEA DE JUSTICIA............................................................................ 548 1. A cada uno según su mérito...................................................................................... 549 2. A cada uno según su contribución........................................................................... 550 3. A cada uno según sus necesidades........................................................................... 550 4. A cada cual según su capacidad............................................................................... 551 5. A cada uno según su rango y condición.................................................................. 551 3. ALGUNOS EJEMPLOS....................................................................................................... 554 4. LA IDEA DE JUSTICIA Y EL DERECHO POSITIVO.................................................... 559 5. LA EXIGENCIA DE IGUALDAD EN EL DERECHO VIGENTE................................. 564

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XXIV. LA MUERTE DEL DERECHO por Franchesco Carnelutti.......................................... 567

VI PARTE MÉTODO E INTERPRETACIÓN JURÍDICA XXV. LOS PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS por Sebastián Soler................................... 583 1. LOS PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS.......................................................................... 583 a) El principio de vigencia.............................................................................................. 586 b) El principio de unidad sistemática........................................................................... 586 c) El principio dinámico................................................................................................. 586 d) El principio jerárquico................................................................................................ 587 XXVI. INTERPRETACIÓN DE LA LEY por Trinidad García............................................... 589 1. NOCIÓN GENERAL........................................................................................................... 589 2. OTRO CONCEPTO DE LA INTERPRETACIÓN........................................................... 590 3. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.................................................... 591 a). El sentido del precepto legal, tal como se desprende de su texto,

es diverso de la idea que se intentó expresar.......................................................... 591 b). El texto legal contiene preceptos contradictorios................................................... 591 c). El texto es obscuro....................................................................................................... 592 4. INTERPRETACIÓN A FALTA DE LEY........................................................................... 592 5. EXCEPCIONES EN MATERIA PENAL........................................................................... 593 6. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE INTERPRETACIÓN.............................................. 593 7. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA E INTERPRETACIÓN USUAL............................ 595 XXVII. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL EN SU FUERZA DE CONVICCIÓN

por Carlos Cossio................................................................................................................... 597 1. LOS MÉTODOS INTERPRETATIVOS............................................................................. 597 2. LA CONCEPCIÓN INTERPRETATIVA.......................................................................... 604 3. “A CIENCIA Y CONCIENCIA”........................................................................................ 609 4. LA VIVENCIA DE LA CONTRADICCIÓN.................................................................... 612 XXVIII. LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS A FORTIORI Y A PARI por Carlos

E. Alchourrón......................................................................................................................... 627 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................................ 627 2. LOS ARGUMENTOS A FORTIORI.................................................................................. 631 3. LOS ARGUMENTOS JURIDICOS A FORTIORI............................................................ 634 4. DISTINTAS FORMAS DEL ARGUMENTO JURÍDICO A FORTIORI........................ 638 5. ARGUMENTOS A FORTIORI Y A PARI......................................................................... 643 6. CONCLUSIONES................................................................................................................ 647

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XXIX. MÉTODOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO por Icilio Vanni........................ 649 XXX. METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO por Miguel Reale................. 655 1. EL PROBLEMA METODOLÓGICO ................................................................................ 655 2. LOS MÉTODOS DEL DERECHO. INDUCCIÓN, DEDUCCIÓN, ANALOGÍA....... 657 3. EXPLICACIÓN Y COMPRENSIÓN................................................................................. 659 4. TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN Y DIALÉCTICA............................................... 661

VII PARTE EL DERECHO EN EL PERÚ XXXI. LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PERÚ por Cesar Antonio Ugarte....................... 667 1. EL DERECHO COLONIAL................................................................................................ 667 2. PRIMERAS REFORMAS JURÍDICAS Y TENTATIVAS DE CODIFICACIÓN.......... 669 3. NUESTRO DERECHO CIVIL............................................................................................ 670 4. NUESTRO DERECHO PENAL......................................................................................... 673 5. NUESTRO DERECHO PROCESAL.................................................................................. 676 6. NUESTRO DERECHO COMERCIAL E INDUSTRIAL................................................. 678 7. CARACTERES GENERALES DE LA EVOLUCIÓN JURÍDICA PERUANA............. 681 XXXII. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PERÚ por José Pareja Paz Soldan........ 685

VIII PARTE APÉNDICE XXXiii. DERECHO E HISTORIA por Carl Joachim Friedrich............................................... 695 XXXiV. SOBRE EL MÉTODO DE LA TEORÍA HISTÓRICA DEL DERECHO por

Rodolf Stammler..................................................................................................................... 719

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I PARTE EL DERECHO

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Reglas de Conducta y Derecho - Pascual Marín Pérez

I. REGLAS DE CONDUCTA Y DERECHO * PASCUAL MARÍN PÉREZ (1917-1991), nacióenCieza.DoctorenDerechoyenCienciasPolíticas,magistradoycatedráticonumerariodeDerechoCivil.FuegobernadorcivildeSegovia.Autorde“LoquevienlaRAU”(1965).

SUMARIO: 1. REGLAS Y NORMAS 1.1. Los actos cotidianos de la vida ante el Derecho 1.2. Idea vulgar del Derecho 1.3. Las normas de conducta 2. CONCEPTO DEL DERECHO 2.1. Concepto del Derecho 2.2. Dificultades para una definición del Derecho 2.3. Encuadramiento de la ciencia jurídica en el orden cultural 2.4. Sociología y Derecho. La Sociología del Derecho.

1. REGLAS Y NORMAS

A

unque, generalmente, no pensemos en ello, nuestra vida, queramos o no, se encuentra inmersa en el Derecho. Para vivir tenemos que adquirir una serie de cosas indispensables para nuestra subsistencia física y vestido. Una vez satisfechas esas mismas necesidades primarias, a veces, regalamos o abandonamos lo que nos sobra. Para trasladarnos a nuestro trabajo utilizamos, habitualmente, cualquier medio de comunicación (autobús, metro, tranvía, taxi). Otras veces emitimos nuestro voto en las varias elecciones para cargos públicos o participamos, con ese voto, en la aprobación de cualquier ley importante a través de un referendo nacional.

1.1. Los actos cotidianos de la vida ante el derecho Pues bien, al desarrollar todas esas actividades cotidianas, estamos realizando actos jurídicos perfectamente enmarcados en las leyes. Al adquirir, en un comercio cualquiera, los artículos necesarios para nuestro sustento y vestido, al depositar las cantidades de dinero que marca el precio en manos del dependiente, realizamos un contrato perfecto de compraventa que, una vez la cosa en nuestro poder, constituye título suficiente de un derecho de propiedad sobre esta, con todos los requisitos determinados en el Código Civil. Cuando arrojamos la colilla de nuestro cigarrillo o abandonamos lo que nos sobra de comida o tiramos nuestros vestidos, estamos realizando el acto jurídico de abandono *

Fuente: tomado del libro “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial Tecnos, 4ª ed. 1979, págs. 25-47.

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que hace susceptibles de adquirir esas cosas abandonadas, a otras personas, en virtud del modo de adquirir la propiedad llamado ocupación, reconocido en la generalidad de las legislaciones modernas y, entre estas, en el artículo 609.º del vigente Código Civil español. Cuando tomamos un taxi, realizamos un perfecto contrato de arrendamiento, y, cuando se trata de un autobús, el metro, tranvía, etc., estamos dando cumplimiento a un contrato perfecto de transporte público.

Al emitir nuestro voto en unas elecciones a cargos públicos o en un referendo para la aprobación de una ley, estamos participando en la función pública que engendra el ejercicio del poder por representación o en la promulgación de una ley, la norma jurídica por antonomasia en estos tiempos en los que la complejidad del Estado moderno y las necesidades que le plantea la vida de sus ciudadanos, hace que cada día, con mayor abundancia, el hombre actual tenga que tener un conocimiento más acusado de las normas que tiene que cumplir, reguladoras de la convivencia con sus conciudadanos, llegando, a veces, cuando a través de su voto, contribuye a la aprobación de una ley fundamental o constitucional, por referendo, a participar en el Poder constituyente.

El conocimiento y consciencia de esas normas de convivencia no puede dárselos más que el Derecho en el que vivimos inmersos, aun sin proponérnoslo, lo mismo en las manifestaciones más humildes que en las más solemnes, siendo infinitas las relaciones cometidas a este, ya sean relaciones de hombre a hombre, o entre el individuo y el grupo social, la familia, el municipio, el Estado a que pertenece o los grupos entre sí (Ruggiero). Con razón pudo decir Ortega y Gasset que el Derecho es secreción espontánea de la sociedad y no puede ser otra cosa. De ahí que se haya dicho también que el verdadero Derecho no es el que el Estado formula, sino el que la sociedad practica, vive y actúa, el que el juez define en sus sentencias.

En los graves acaeceres humanos —escribe el profesor Fray José López Ortiz— late casi siempre un problema religioso; ha habido quien pretendiera que nunca falta un conflicto económico; pero quizá no se ha hecho destacar suficientemente cómo los conflictos graves o menudos suelen polarizarse en una contraposición de derechos. Por esto, el estudio del Derecho trasciende la mera curiosidad del especialista o la preocupación de informarse del profesional y reclama la atención de todo el mundo culto hacia ese afanarse laborioso de los hombres en busca de una realización plena de los ideales de justicia, porque al Derecho, en último término, solo le interesa la realización de lo justo, que no es tarea secundaria de la humanidad ni puede jactarse, desgraciadamente, de haberla acabado; no es lícito prescindir de su estudio cuando se siente la noble curiosidad de conocer la sociedad humana en que nacimos y vivimos y en la que tenemos que lograr nuestro destino y, en definitiva, salvamos o perdemos.

Por ello, el conocimiento de los conceptos fundamentales y de los grandes prin18

Reglas de Conducta y Derecho - Pascual Marín Pérez

cipios e instituciones del Derecho aparece hoy en día como una necesidad de todo hombre culto.

Por otro lado, si queremos penetrar un poco en los procesos mediante los cuales se forma y aplica el Derecho, hoy día tenemos no solo que adquirir algún conocimiento de las normas jurídicas vigentes en un país determinado, sino que comprender también los fines y medios del Derecho en general, ya que solo de esta manera puede percibirse de modo racional y comprensivo el significado de las leyes que se promulgan. Nadie creería posible Ilegar a tener una idea razonable de las causas y condiciones que rigen los hechos económicos sin algún conocimiento de teoría económica. Y de modo semejante, sería absurdo razonar sobre problemas jurídicos sin algún conocimiento de la ciencia del Derecho.

1.2. Idea vulgar del Derecho Dorado Montero, refiriéndose al sentido usual del Derecho, dice que igual lo derecho que el Derecho, igual lo ajustado que la Justicia, implican una idea de dirección, y por lo mismo de valoración. Derecho es lo directo, lo recto, lo bien dirigido, lo bien encaminado hacia algún sitio, trátese de fuerzas ciegas y fatales, según en cada momento estamos oyendo calificar las de la naturaleza, o se trate de energías conscientes, espirituales y teleológicas.

La rectitud y su equivalente la justeza, son algunas veces condiciones puramente físicas, y otras veces condiciones humanas y morales; pero en ambos casos presuponen enfilamiento de ciertas cosas y actividades hacia lo que alguien estima su conveniente destino, es decir, la adecuación de determinados movimientos y determinados seres a la obtención de tal o cual fin, a cuya consecución quedan de tal modo encadenados, y para la cual, por tanto, sirven de medios. No hay posibilidad de dirección, de adecuación, de ajustamiento, de valoración, de justicia, cuando no intervenga el elemento de norma, modelo, medida, tipo, o criterio, con que han de apreciarse las propiedades referidas; elemento que queda por fuera y como en posición superior a lo apreciado. La línea recta (derecha, justa, exacta) es, al mismo tiempo que dirección, la mejor dirección, la más corta, la más adecuada, la más rápida, la más fructífera; y esto por igual en geometría que en ingeniería, en arquitectura, gobierno, educación, administración de justicia; bien entendido que lo más económico, lo más acertado y justo, el camino más derecho, en cualquiera de estos órdenes, no es siempre la rigidez sistemática y el llevar las cosas a punta de lanza o a rajatabla, sino que lo es muchas veces el rodeo, la flexibilidad, la contemporización y, en suma, cierto grado de sinuosidad. Bien a menudo —concluye Dorado Montero— oímos decir que no hay atajo sin trabajo.

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Tan vulgar es esta idea del Derecho como aquella otra imbuida en quienes ignoran la esencia del fenómeno jurídico, asignando a ciertos actos que son extraños al Derecho, un contenido jurídico solo porque en el lenguaje vulgar se suele emplear la palabra Derecho. Cuando alguien afirma, por ejemplo, tener derecho al saludo del amigo, o a considerarse ofendido por una falta de respeto con él cometida, o a la deferencia de su subordinado, pudiera ocurrir que creyera en la existencia de materia jurídica, en una forma de manifestación del Derecho.

También esto es inexacto, porque si bien el Derecho domina y regula toda la vida de los hombres, no todo acto en particular es gobernado por aquel, pues hay algunos que le están sustraídos y son disciplinados y regulados por normas de condición muy diferente a las jurídicas.

1.3. Las normas de conducta Es evidente que las instituciones jurídicas son una variedad de la organización social y que, por tanto, la ciencia del Derecho es una de las ramas de la ciencia social. El hombre es esencialmente un ser sociable. La convivencia social es para él un dictado de la naturaleza, porque no puede satisfacer sus necesidades como individuo aislado; como decía Aristóteles, abandonado a sí mismo no es autosuficiente. Tomando mujer crea una familia; uniéndose a sus vecinos en la aldea provee a las necesidades sencillas de la cooperación económica; uniéndose a sus conciudadanos contribuye a edificar un Estado que le protege contra sus enemigos y le permite lograr un progreso intelectual y moral. Podemos dar un paso más: si la convivencia social es una experiencia de la naturaleza del hombre, un orden de alguna especie es una condición necesaria de esa convivencia.

Si un hombre se beneficia a expensas de su vecino arrebatándole su pan, será difícil establecer una comunidad de intereses o una convivencia amistosa entre ellos. Solo cuando intervienen ciertas reglas para fijar la conducta normal de los hombres en el cambio de bienes, en las relaciones entre los sexos o en la organización de los servicios, llega a ser regular y continua la convivencia social.

Es evidente que las leyes ocupan un lugar entre las reglas de conducta que aseguran el orden y la convivencia sociales. Por consiguiente, la ciencia jurídica aparece entre las ciencias sociales como una sección de las denominadas morales (Vinogradoff).

Por norma, en general, entendemos toda regla de conducta de observancia obligatoria que hay que distinguir de la simple regla técnica que es aquella que prescribe los medios idóneos para el logro de un fin.

Toda regla de conducta postula uno o varios deberes: y todo deber es deber de alguien. O expresado en otra forma: los deberes impuestos por una norma 20

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son siempre deberes de un sujeto. Este recibe el nombre de obligado. Obligado es, consecuentemente, la persona que debe realizar (o evitar) la conducta ordenada (o prohibida) por el precepto (García Maynez). a) Diversas clases de normas Hay en la vida social muchas normas o series de normas a las que el hombre se halla sometido, que regulan su conducta, ya sean sus relaciones con los demás hombres o con los grupos mayores o menores en que aquellos se asocian, sea en sus relaciones con los demás seres vivientes o con la Divinidad, sea, en fin, fuera de toda relación externa, esto es, en la conducta del individuo en sí misma contemplada, frente a su conciencia.

Estas normas, que regulan todo el mundo del espíritu y que son un producto directo de la vida social, son normas del indumento, de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religión o del Derecho. b) Reglas morales Obedece a reglas morales aquel que sin ser constreñido para un precepto Divino o por una orden del Estado, exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento ético de la sociedad en que vive; esto es, obra en conformidad con las leyes de la honestidad por libre determinación interna de la conciencia, de modo que la desaprobación que también aquí ocasiona la conducta contraria no se detiene en la forma exterior del comportamiento, como sucede cuando se viola la norma externa, sino que penetra más adentro; el juicio investiga la buena o mala voluntad de la gente para desaprobarla cuando se aparta del sentimiento ético general y exaltarla cuando se conforma a este. c) Reglas sociales Obedece a reglas sociales quien cumple uno de aquellos deberes que el decoro, el honor u otros sentimientos propios de un grupo social o de un determinado momento histórico imponen a los hombres y cuya violación ni lleva aparejada sanción religiosa o jurídica ni es considerada como acto inmoral por la conciencia común, sino que tan solo es desaprobada como acto inconveniente en sí. d) Reglas religiosas Obedece a reglas religiosas aquel que en su conducta se inspira en preceptos dictados por la Divinidad, en aquellos preceptos que son comunes a los cre21

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yentes de una determinada confesión religiosa y que dimanan de los órdenes de representación de la Divinidad; normas cuya observancia viene impuesta por la fe y el respeto a sus mandatos; la sanción viene constituida lo más frecuentemente por la promesa de premios o penas en la vida ultraterrena, y viene actuada por los órganos que representan la Divinidad. e) Normas jurídicas Obedece a normas jurídicas aquel que conforma su conducta a las reglas emanadas del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos del Estado, constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone necesariamente a la voluntad y a la acción del particular y que puede adoptar la forma de un precepto positivo en cuanto es orden de hacer algo, o la de un precepto negativo en cuanto es prohibición; o, finalmente, la de uno permisivo en cuanto es declaración de una pura facultad de poder hacer o no hacer.

Las relaciones entre sí de estas normas, que en su conjunto abrazan y regulan toda la humana actividad, ya sea la del pensamiento y la voluntad, ya, de la acción, son naturalmente distintas, según el grado de civilización y cultura de los pueblos.

En los tiempos en que el Derecho aún no se ha separado de la Teología y la acción del Estado sobre los particulares no se desenvuelve de un modo autónomo e independiente, las normas religiosas se confunden con las jurídicas; fuera de las normas religiosas no hay otros preceptos (ya sean del Derecho o de la moral), porque fuera de aquello que la norma religiosa impone o prohíbe, nada es impuesto o prohibido a los particulares; esta absorbe en sí toda la actividad de los hombres y la gobierna de modo exclusivo. Más tarde, se separan las normas jurídicas de las religiosas, cuando el Estado, a quien se ha adjudicado la misión de disciplinar la conducta de los asociados, dicta, para estos, preceptos que emanan de su autoridad, como de la idea divina derivaban las normas religiosas. De estas, una parte va fundida en lo jurídico; así sucederá que lo que la religión ordena o prohíbe, lo ordena y prohíbe el Derecho.

Posteriormente, las normas se separan de la moral. Como las jurídicas y las religiosas, tienden también las morales a someter a su propio imperio la conducta de los hombres y a gobernarla. Por eso poseen esferas comunes, preceptos fundidos. Sucede que lo que el Derecho impone o prohíbe lo imponga y prohíba también la ley moral. El fenómeno de transfusión de los preceptos de un campo a otro es más intenso aquí, ya que muchos de los preceptos que antes eran morales han pasado hoy a ser jurídicos, y puede decirse que las tendencias actuales tratan de que sean absorbidos por la esfera del Derecho.

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Ahora bien, de todas estas normas sociales, las más importantes para la convivencia humana son las jurídicas, es decir, aquellas que en un determinado momento histórico se diferencian de todas las otras por esta doble característica: ante todo, porque en cuanto son impuestas por el Estado y obligatorias en su observancia, tienen fuerza coactiva; en segundo lugar, porque mientras todas las demás normas no crean sino deberes (son unilaterales), las jurídicas crean al mismo tiempo deberes y pretensiones (son bilaterales).

Cuando haya adquirido este carácter, la norma se convierte en jurídica y no interesa a la ciencia del Derecho la cuestión de si figura al mismo tiempo en otras esferas de normas.

Hay, en efecto, al lado de aquellas que son creadas directa y exclusivamente por el Derecho, otras que son jurídicas, pero al mismo tiempo son también morales o religiosas o contenidas en ciertos usos; porque la moral, la religión, los usos exigen una conducta no diversa de aquella que el Derecho exige. Así, el precepto divino y moral, como el precepto jurídico, prohíben, por ejemplo, el robar o impone a los padres la obligación de alimentar a sus hijos; es un uso y al propio tiempo una norma jurídica la exigencia de observar una cierta precedencia en los cargos oficiales, en las solemnidades, pero es fácil comprender que —cualquiera que sea el origen de la norma jurídica y la esfera a que pertenecía antes de su transformación en tal— cuando el precepto reviste la forma perfecta de norma coactiva, el haber pertenecido o pertenecer actualmente a otras esferas pierde importancia, puesto que lo que en el mundo jurídico se toma en consideración es solamente la naturaleza del precepto jurídico (Ruggiero).

Aun cuando Derecho y convencionalismos coinciden en su exterioridad, siempre será posible distinguirlos en función de las otras dos notas. Las normas jurídicas son bilaterales y exigen una conducta puramente exterior; los convencionalismos prescriben también una conducta exterior, pero tienen estructura unilateral.

Los criterios que hemos aplicado a las normas jurídicas y los convencionalismos sirven para diferenciar a estos últimos de las normas de la moral. Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convencionalismos; pero a diferencia de estas exigen, en todo caso, la rectitud de la intención. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterioridad de los segundos. Unas y otros tienen, sin embargo, estructura unilateral.

Resumiendo los conceptos que anteceden podemos declarar que los convencionalismos coinciden con las normas jurídicas en su índole externa, pero difieren de estas en su unilateralidad. En cambio, coinciden con las normas 23

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morales en su unilateralidad, pero se distinguen de estas en su exterioridad.

Exterioridad y bilateralidad son, por consiguiente, los atributos del Derecho; unilateralidad e interioridad los de la moral; exterioridad y unilateralidad, los de los convencionalismos.

La antítesis interioridad-exterioridad es mucho más acentuada tratándose de las relaciones entre moral y convencionalismos que de las que existen entre aquella y los preceptos del Derecho. Al hablar de estos últimos vimos como, si bien es verdad que exigen una conducta fundamentalmente externa, también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual. Los convencionalismos sociales, en cambio, quedan plenamente cumplidos cuando el sujeto realiza u omite los actos respectivamente ordenados o prohibidos, sean cuales fueren los móviles de su actitud.

El Derecho, en definitiva, ocupa una parcela de la vida social del hombre.

Los juristas necesitamos reconocerlo con modestia, si no queremos perder el sentido de la proporción e incluso el de la realidad.

La esfera del Derecho vive inmersa entre las del amor y la fuerza o poder.

Y, ¡es más!, no puede desarrollar la suya propia sin la colaboración de las otras dos. En cambio, la esfera del amor no necesita del Derecho, si no es para defenderse de invasiones, es decir, de algo exterior que le amenace; y la fuerza si necesita del Derecho es para servirse de este, como un instrumento más para mantener el orden si no ya como medio de dominación, por lo cual comporta siempre el riesgo de desvirtuarlo y falsificarlo en su provecho (Vallet De Goytisolo).

Finalmente, el entrecruce entre moral y Derecho, resulta muy difícil de eludir cuando se trata de la interpretación judicial de las conductas humanas.

Tanto en el orden penal, cuando, para la tipificación de un delito, tiene el juez que realizar un proceso valorativo de la intención, cual sucede, por ejemplo, al apreciar la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal del artículo 9.º, 4.a del Código penal, que dice: “La de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo”, como en el orden civil, cuando el artículo 1.255.º que consagra el principio de libertad en la contratación, se determina que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, además de todo lo relacionado con la interpretación de los negocios jurídicos en los que, en caso de duda, prevalecerá la intención de los contratantes sobre la letra del documento en el que se plasme el contrato.

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Debido, sin duda, a estas manifestaciones que aparecen en nuestro viejo sistema contractual y penal, junto a una loable complementación por parte de nuestra doctrina legal del Tribunal Supremo, el Texto articulado de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, determinó en el número 3 del artículo 1.° que: “la costumbre regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público”, y en el artículo 7.° que: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”, advirtiendo, en su número 2, que: “la ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto, o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”, preceptos todos que han pasado a formar parte del Título Preliminar del Código Civil.

2. CONCEPTO DEL DERECHO 2.1. Concepto del Derecho Resulta habitual en los autores de tratados, compendios o manuales de Derecho, el que comiencen por una definición del objeto de su estudio, es decir, del Derecho. Pero —como escribe Vinogradoff— tales definiciones formuladas desde un principio tienen el inconveniente de ser, como si dijéramos, impuestas al lector, que hasta el momento solo tiene vagas ideas acerca del tema y, en consecuencia, está obligado a aceptar, más o menos pasivamente, lo que se le dice en forma dogmática.

Ante todo, debemos partir de los diversos significados de la palabra Derecho que, en un sentido amplio y abstracto, comprende —como ya se ha indicado en el capítulo anterior— una cierta categoría de normas sociales o reglas de vida de los hombres en sociedad, pero distintas de aquellas otras reglas, también de vida social, que ya hemos estudiado, cuales son las de carácter moral, religioso y convencional.

Cuando a la palabra Derecho se le agrega el calificativo de nacional, significa el sistema de Derecho por el que se rige un pueblo determinado: Derecho griego, romano, español, francés, italiano, alemán, etc. Un sistema de Derecho nacional comprende, asimismo, diversas ramas o disciplinas jurídicas según la naturaleza de las materias sociales que rigen: se dice entonces Derecho civil, Derecho penal, Derecho político, Derecho mercantil, Derecho administrativo, etc. Se puede también distinguir en el interior de un Estado, un Derecho muni25

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cipal, un Derecho regional o un Derecho provincial, referido a sistemas de normas jurídicas propias de una fracción del pueblo, más o menos descentralizada.

Y podemos, igualmente, encontrarnos en presencia de sistemas de Derecho que engloban y comprenden, en sus normas, a varios Estados: los sistemas jurídicos federales o los relativos a los órdenes jurídicos internacionales.

En todas estas acepciones, la palabra Derecho se refiere al fenómeno jurídico en su aspecto objetivo, en tanto que el factor social que le confiere universalidad ha sido, durante mucho tiempo, constatado: ubi societats, ibi ius, que traduce una manera de ser, una necesidad de la vida de las sociedades políticas.

Empleamos también la denominación orden jurídico para caracterizar el conjunto de normas de un sistema de Derecho en vigor, es decir, el complejo de normas o de reglas obligatorias o positivas de un medio social determinado.

Cuando hablemos de Derecho, escrito con una D mayúscula, nos referimos a un sistema de Derecho objetivo o a una determinada disciplina jurídica. Para referimos a los derechos subjetivos emplearemos la d minúscula.

A este respecto hemos de tener en cuenta que la palabra derecho se emplea, igualmente, para designar, bien un poder, bien una situación atribuidos a individuos o personas en las que las reglas del Derecho regulan sus relaciones.

La libertad es un derecho individual, la propiedad, en su concepción antigua ya superada, constituía un conjunto de poderes personales; el acreedor tiene el derecho de exigir una prestación a su deudor; un funcionario tiene derecho a la realización de actos de administración; un juez, a juzgar; un jefe, a mandar. En todos estos casos se habla de derechos subjetivos, tanto en un sentido abstracto (derechos del hombre) como en un sentido concreto (derecho de un acreedor determinado). Los derechos así configurados son, en realidad, situaciones jurídicas activas o pasivas (derechos de obligación) en que se encuentran inmersos sujetos de derecho o personas, sometidos a las reglas del Derecho objetivo.

Dejando, de momento, el estudio de los derechos subjetivos, vamos a referimos al Derecho en su consideración objetiva como fenómeno social, es decir, como sistema de Derecho u orden jurídico, como fuente de desarrollo de situaciones individuales o subjetivas (Scelle). a) Diversas perspectivas desde las que se puede intuir el Derecho.

Vivimos en el mundo, y en este y por este somos determinados, como escribió Ortega y Gasset: “Yo soy yo y mi circunstancia”. En la concepción del mundo y de la vida, el hecho radical, el hecho de todos los hechos —esto es, aquel 26

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dentro del cual se dan todos los demás como detalles e ingredientes de este— es la vida de cada cual. Vida que consiste en que nos encontramos, cada uno forzados a existir en una circunstancia determinada, constreñidos por las realidades y el mundo general que nos envuelve. No hay, pues, vida en abstracto. Se vive aquí y ahora, y por consiguiente, en el ansia de conocimiento de las realidades.

Y estas no las podemos percibir sino desde la especial circunstancia en que nos encontramos; manera de percibir las realidades a las que estamos constreñidos no solo nosotros, sino también los pueblos y las generaciones (una generación no es más que eso: la común manera que tienen de concebir el mundo y la vida los que a esta pertenecen).

Colocados dentro del universo solo puede verse una parte de la realidad: La que se enfrenta a nuestra mirada. La realidad, precisamente por serlo y hallarse fuera de nuestras mentes individuales, solo puede llegar a estas multiplicándose en mil caras o haces. La realidad no puede ser mirada sino desde el punto de vista que cada cual ocupa fatalmente en el universo.

He aquí la doctrina de la perspectiva desarrollada por Ortega y Gasset.

En síntesis podemos describirla diciendo que la perspectiva es el orden y forma que la realidad toma para el que la contempla. Si varía el lugar que el contemplador ocupa, varía también la perspectiva. En cambio, si el contemplador es sustituido por otro en el mismo lugar, la perspectiva permanece idéntica.

Cuando una realidad entra en choque con ese otro objeto que denominamos sujeto consciente, la realidad responde apareciéndole. La aparición es una cualidad objetiva de lo real, es su respuesta a un sujeto. Esta respuesta es, además, diferente según la condición del contemplador: por ejemplo, según el lugar desde que mira. La realidad cósmica es tal, que solo puede ser vista bajo una determinada perspectiva; esta es uno de los componentes de la realidad.

Si ante nosotros colocamos una naranja, de cualquier sitio que la miremos encontraremos solo en esta la cara que da a nosotros; su otro haz queda siempre fuera de nuestra visión. Lo único que podemos hacer es dar vueltas en torno al objeto corporal y sumar los aspectos que sucesivamente nos presenta por entero.

Lo que acontece con la visión corpórea se cumple igualmente en todo lo demás. Ampliemos esta idea a lo moral y estético y se tendrá una nueva manera de sentir la historia y la vida toda. Todo conocimiento lo es desde un punto de vista o perspectiva. Si ahora nosotros queremos percibir esa realidad que llamamos Derecho, tenemos que ser fieles a esa teoría general de la Filosofía: el perspectivismo.

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