La Usucapion

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

Gunther Hernán Gonzales Barrón

LA USUCAPIÓN F���������� �� �� P����������� A���������� �� D������

Ediciones Legales

1

Gunther Hern谩n Gonzales Barr贸n

2

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

Ediciones Legales

3

Gunther Hernán Gonzales Barrón

LA USUCAPIÓN Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio © Gunther Hernán Gonzales Barrón ©

EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. RUC: 20523085345 Jr. Azángaro 1075 of. 604 Lima - Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 E-mail: ventas@edicioneslegales.com.pe Web: www.edicioneslegales.com.pe

Diseño de portada: Saúl P. Pacheco Laguna Composición de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Segunda edición: octubre 2011 Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2011-11105 ISBN: 978-612-46012-4-8

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Impresión: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S.J.L. RUC 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Peru

4

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

Prólogo De todos los modos de adquirir la propiedad que el Derecho conoce, la usucapión resulta ser el más desconocido. Más aún, se trata del eterno modo de adquirir incomprendido. En el volumen 15 de Diálogo con la Jurisprudencia, he podido consultar el monográfico dedicado a una reciente sentencia peruana con cuyo análisis concluye el autor de este libro su exposición, y uno de los trabajos se titula Ese dolor de cabeza llamado usucapión. A propósito del pleno casatorio. Da la impresión de que el hombre de la calle, y hasta me atrevo a decir que muchos letrados que no son precisamente especialistas en Derecho privado, tienen de la usucapión ese vago recuerdo que guardan de cuando escucharon el término por primera vez de labios de sus profesores de Derecho romano. Se acuerdan de aquel Ticio que entraba en un fundo de Cayo –situado en provincias romanas, eso sí–, tomaba posesión del mismo sin que su dueño se quejase, lo cultivaba, cuidaba, entregaba y hasta arrendaba, y cuando Cayo quería reaccionar, resultaba que había llegado demasiado tarde, porque Ticio lo había ganado por usucapión. Había jugado en su beneficio un mecanismo que combinaba una suerte de sanción contra el propietario negligente con algo parecido a una presunción de abandono o renuncia de derechos. Frente al resto de los modos de adquirir la propiedad y los derechos reales, que suelen ser vistos por los profanos en Derecho como algo sumamente natural y lógico, ese misterioso instituto de la usucapión habitualmente es contemplado como un asunto de amigos de lo ajeno o de personas de dudosa rectitud.

Pero las sorpresas comienzan cuando se cae en la cuenta de que junto a la usucapión extraordinaria que consigue el que posee en concepto de dueño, y de manera pública, pacífica e ininterrumpida, pero sin un justo título legitimador o conociendo que la cosa no pertenecía a quien se la vendió (o, directamente, nunca tuvo derecho a poseerla), convive –como ha convivido durante siglos– una usucapión mucho Ediciones Legales

5

Gunther Hernán Gonzales Barrón

más cotidiana y mucho más habitual de lo que pudiera imaginarse, en la que también concurren idénticos requisitos, pero además se dan cita otros dos: el justo título y la buena fe. He podido escribir ya hace años (Cuena Casas, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, Barcelona, editorial Bosch, 1996) que la usucapión ordinaria constituye un auténtico reverso de la tradición: así sucede, por ejemplo, cada vez que alguien vende lo que no es suyo, o vende un bien en comunidad de bienes del que solo posee una cuota en el proindiviso, o vende un bien de su propiedad pero sobre el cual pesa una prohibición de disponer impuesta por un testador o donante, o gravita una sustitución fideicomisaria. El vendedor que así procede carece de poder de disposición: vende, pero no logra transmitir la propiedad, por no existir o estar incompleto el ingrediente principal del que se nutre la tradición. Y sin tradición, el comprador compra, pero no adquiere (artículos 609º, p 2 del Código Civil español y 947º del peruano –aunque este solo para bienes muebles–).

Sin embargo, lo que no se consigue adquirir por el cauce normal, puede originar una situación posesoria en la que, como en Roma, podrá suceder que el verdadero dueño no reaccione a tiempo, y el comprador logre la propiedad por el hecho de haber poseído lo que compró, y haberlo hecho (de forma continua, pública y pacífica) llevando a cabo actos propios de dueño, confiado siempre en que lo que compró se lo había vendido quien se lo podía vender. Es cierto que en los sistemas registrales como el español, donde juega la protección máxima del adquirente que confió –buena fe– al comprar –título oneroso– en que el folio registral decía la verdad cuando proclamaba la titularidad del transmitente, le bastará con eso (e inscribir él mismo) para estar protegido (artículo 34º de la Ley Hipotecaria): podrá haber supuestos en los que se adquiera desde el primer momento, a non domino, y por lo tanto sin necesidad alguna de defenderse por medio de la usucapión, llegado que fuera el caso de que alguien reivindicara alegando ser suya la cosa que otro compró al non dominus. Pero a pesar de todo, la usucapión sigue teniendo un campo de actuación enorme incluso en esos sistemas, pues, al no exigirse la inscripción registral como requisito para la transmisión de la propiedad, sigue habiendo una enorme cantidad de fincas no inmatriculadas o inscritas a nombre de persona distinta de su actual titular. Y ante esos casos, la defensa natural ante las acciones contradictorias de dominio sigue siendo, también, como en Roma, la usucapión.

6

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

Y más todavía sucederá así en los sistemas jurídicos cuyos registros inmobiliarios son de pura inoponibilidad. Por ello es interesante para el Perú toda obra que, como la del magistrado GONZALES BARRÓN, presente la usucapión como institución que, desde el punto de vista académico, reviste una enorme complejidad técnica, pero que también presenta situaciones prácticas tomadas de la vida real. Una obra valiente, con decididas tomas de partido ante los problemas que presenta la variada tipología de la institución. Una obra con la que, sin duda, y como sucede con toda obra jurídica meditada y bien construida, se podrá estar o no estar de acuerdo en unos o en otros de los múltiples aspectos que se exhiben, pero en la que el autor no se contenta nunca con posiciones eclécticas.

La usucapión. Fundamentos de la prescripción adquisitiva del dominio no es un libro, en fin, que vaya a dejar indiferentes a los juristas de este bello país andino. Comienza con una decidida toma de partido acerca de la base constitucional de la usucapión. No podía ser de otra manera cuando hace menos de un año se ha podido leer, en el mismo monográfico citado anteriormente, un estudio doctrinal peruano que pone en entredicho la constitucionalidad de este modo de adquirir la propiedad, y cuyo autor incluso dice que quien opine lo contrario se apoya en “emocionados españoles ochenteros que comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este”, pues “el fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este derecho tiene el alcance que señala la Constitución vigente del Perú y no el que dicen los respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Constitución de los ochenta”.

Llama mucho la atención que se diga que la Constitución española de 1978 pudiese permitir el juego de la usucapión y que, desde semejante parecer, la misma haya dejado de tener sentido solo 30 años después. La usucapión ha tenido sentido siempre, lo tiene y lo seguirá teniendo, como bien se ocupa de destacar Gunter Hernán Gonzales.

Y, desde luego, no es necesario ni siquiera situarse tan cerca en el tiempo. Mucho más lejos están los días de la codificación civil española, unos tiempos en los que se podían leer cosas tan interesantes pero, sobre todo, tan intemporales como las que escribió don Manuel Alonso Martínez: Ediciones Legales

7

Gunther Hernán Gonzales Barrón

“¿Concebís la sociedad sin la prescripción? ¿Es por ventura posible la una sin la otra? Analizad cualquiera de los actos de la vida civil relativos a la propiedad, y lo que es más, a la producción de la riqueza. Un obrero inteligente y laborioso, al cabo de algunos años de trabajo y de economías, forma un capital y aspira con él a ascender un grado en la escala, convirtiéndose en fabricante. Resuelve, pues, montar un telar, y al efecto, compra un modesto edificio o un solar para construirle (...) Si en el régimen actual de las sociedades el examen de una titulación infunde pavor a los jurisperitos más distinguidos y experimentados, ¿quién se atrevería a dar una opinión favorable a la compra, cuando para su estabilidad y validez no bastara examinar la historia y las transmisiones del inmueble durante una, ni dos, ni cuatro, ni diez, ni veinte, ni cien generaciones, sino que fuera preciso, en España por ejemplo, llegar hasta los árabes, saltar por cima de ellos, interpelar a los poseedores godos, y así sucesivamente a los romanos, cartagineses, celtas e iberos, hasta llegar al propietario originario, al primer hombre que se apropió el rincón de tierra en que necesita o quiere montar el obrero sus telares?” (Manuel Alonso Martínez, Estudios sobre el derecho de propiedad).

La cita de don Manuel gustará, sin duda, al autor de la monografía que tengo el honor de prologar. Como afirma Gonzales Barrón, decir que la usucapión es inconstitucional “nos transporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde sólo se protegía la situación del propietario y su voluntad omnipotente”. Y es que hay que recordar que incluso en el derecho romano, aunque se admitía que la propiedad comprendía no sólo en el ius disponendi, el ius utendi y el ius fruendi, sino también el ius abutendi, se admitía también con toda naturalidad el instituto de la usucapión. Sencillamente, y aunque puede que algo haya de sanción, lo que en la usucapión se da cita, es, por una parte, la necesidad de que el Derecho dé certidumbre y seguridad a las relaciones jurídicas, evitando que situaciones inciertas o dudosas se mantengan indefinidamente, y por otro, la necesidad de elegir la posición de quien usa, disfruta, cultiva, arrienda, padece, en definitiva, posee la cosa, por encima de los derechos de un titular que se despreocupó de ella y permitió con su inactividad que otro creara la apariencia de legitimidad. Y decir que, como las Constituciones solamente suelen referirse de modo explícito a la pérdida de la propiedad por razones expropiatorias, y que 8

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

por eso la usucapión como vía ordinaria para adquirir la propiedad “es, a todas luces, inconstitucional” (algo que Gunter H. Gonzales califica de exceso verbal), permitiría oponer que tampoco las Constituciones se refieren a otros modos de pérdida de la propiedad como el comiso, las construcciones extralimitadas (cualquiera que sea la solución que tengan en cada sistema: pérdida de lo edificado por el incorporante o pérdida del suelo invadido), o las adquisiciones a non domino (art.

948º del Código peruano y, en parte, arts. 464º del español o 34º de la Ley Hipotecaria). ¿Son entonces inconstitucionales?

A partir de la indudable admisibilidad del mecanismo en clave constitucional, la obra contiene una interesante selección de aspectos que van desde los elementos de que se debe nutrir la posesión, los requisitos generales de la misma, las clases, los sujetos activo y pasivo, los efectos retroactivos de la usucapión y sus consecuencias, la usucapión frente al Registro de la Propiedad, etc., cerrando con el tratamiento de la interesante cuestión de la usucapión frente a la figura de la doble o múltiple venta, válido tal vez en los sistemas registrales de corte francés y que acaso tenga otra dimensión en los sistemas que también contienen piezas del modelo alemán de máxima protección del titular inscrito. Es aquí donde, sin duda, la obra de Gonzales plantea cuestiones más conflictivas y polémicas. El pago con fondos gananciales (sociales, en terminología peruana) del precio de venta de una finca que luego resulta que no pertenecía al vendedor, y aunque la posesión la ostente solo uno de los esposos, constituye base para una ulterior adquisición de la usucapión para la sociedad conyugal: de la misma manera que, si la finca pertenecía al vendedor, los cónyuges la adquirirían derivativamente por el contrato (en Perú) o por tradición con base en ese contrato antecedente (en España), es esa misma iusta causa (que ahora es usucapionis, no traditionis) la que, a mi juicio, permite decir que la adquisición, por mucho que sea originaria y no derivativa, habrá de tener el mismo carácter por más que sea uno solo el poseedor material. Diferente será, como señala el autor de la obra, el caso de la usucapión extraordinaria, donde al menos no cabe duda de que, iniciada esta después de mediar una separación de los esposos, usucapirá solo el que posea.

Coincido plenamente con el autor cuando en un capítulo final que presenta a modo de anexo o comentario jurisprudencial, realiza una severa y merecida crítica hacia la reciente solución dada en el Pleno Ediciones Legales

9

Gunther Hernán Gonzales Barrón

Casatorio Nº 2229-2008-Lambayeque a los casos de otros miembros de la unidad familiar, pues no sucede necesariamente lo mismo cuando hablamos de personas a quienes no puede tratarse propiamente como partícipes en comunidad alguna y en donde difícilmente cabe hablar de una coposesión válida ad usucapionem. Máxime cuando la posesión había sido en concepto de arrendatarios; pero es que, incluso aunque así no fuera (vgr., el arrendatario deja de pagar la renta porque duda de que su arrendador sea verdadero propietario de la finca, y comienza a poseer en calidad de propietario), quien gana por usucapión es el poseedor que provoca la interversión del título posesorio, y no es admisible que su hija pretenda hacer valer una usucapión para su propio beneficio.

Pero las anteriores reflexiones son solamente un botón de muestra del contenido de una obra bien construida y repleta de cuestiones conflictivas. La monografía contiene también una parte relativa a la usucapión ante el Derecho notarial, lo que le da una utilidad notable para los profesionales de la fe pública. Si es verdad lo que antes transcribí de Alonso Martínez, si es verdad que la seguridad jurídica reclama la presencia de la prescripción entre nosotros, hacen falta obras como la presente que traten de aliviar los problemas de comprensión de instituciones tan necesarias para jueces, abogados y estudiosos del Derecho en general.

Matilde Cuena Casas Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid

10

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

Prefacio a la Segunda Edición Es difícil justificar una segunda edición con tan poca diferencia temporal desde la primera. En el presente caso, sin embargo, la cuestión es distinta, porque las monografías, por propia definición, son estudios profundos de una determinada y concreta institución jurídica; de una parcela específica dentro del amplio mundo del derecho; casi una gota de agua perdida en el océano. Siendo así, la investigación requiere encontrarse siempre al día, actualizada al tope, porque el lector poco avisado bien podría creer que una corriente doctrinal, una línea jurisprudencial, o simplemente la tajante opinión del autor en cierto sentido, mantiene constante actualidad; cuando en realidad alguna de ellas podría ser cosa del pasado por el innegable tamiz crítico que siempre debe animar cualquier idea que se ofrezca honradamente al público, y no por conveniencia o intereses económicos ocultos a través del velo de una doctrina supuestamente abstracta y neutra.

En nuestro caso, el fundamento que nos animó a escribir esta rápida segunda edición, además del obvio favor de los lectores, es el nuevo criterio asumido por el autor en algunos importantes temas que envuelven o merodean a la usucapión. Así, puedo citar mi convicción actual de que todos los procedimientos de prescripción adquisitiva seguidos ante el notario son inconstitucionales, pues ello implica una invasión de las competencias propias del Poder Judicial, exclusiva para el ámbitos de los conflictos; asimismo, puedo mencionar la más delineada definición de animus domini (intención de poseer como propietario) que aparece en la obra; o la incorporación de toda una sección destinada a un tema de gran relevancia práctica, aunque frecuentemente descuidado por los civilistas, y también por los procesalistas, como es la prueba de la usucapión.

Para quien escribe estas líneas, el compromiso es mayor cuando el presente libro se constituye, dentro de la bibliografía nacional, en el Ediciones Legales

11

Gunther Hernán Gonzales Barrón

único texto doctrinal sobre tan importante materia; una de esas que a pesar de su tinte clásico y antiguo, nunca pierde vitalidad ni actualidad. Por ello, el resultado es una edición sensiblemente mejorada, actualizada y, en gran parte, nuevamente escrita. No faltan las citas en múltiples idiomas extranjeros, como el italiano, portugués e inglés, porque sin conocer el contexto comparado, es difícil evaluar en qué lugar estamos y a dónde tenemos que ir.

La prescripción adquisitiva, quiérase o no, está presente siempre en las relaciones jurídicas que entablan los hombres alrededor de las cosas materiales. A veces, no directamente, pero su sombra se siente y percibe en cada caso que le toca resolver a un juez, o dictaminar a un abogado.

De este modo, se presenta la nueva versión de una obra que espero siga manteniendo profundidad y claridad.

12

Miraflores, septiembre 2011

EL AUTOR

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

Sección primera

Teoría de la Usucapión

Ediciones Legales

13

Gunther Hern谩n Gonzales Barr贸n

14

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

1. DEFINICIÓN DE LA USUCAPIÓN O PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA El problema jurídico de la propiedad es su prueba. ¿Cómo saber quién es el propietario de cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Se trata de una tarea difícil, sino imposible de dilucidar con certeza.

Este tema nos lleva directamente a un dilema filosófico de mayores alcances: ¿preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo relativo)? La primera es, sin dudas, la opción racional, pues la simple apariencia o verdad meramente probable suena a un torpe consuelo.

Pero, ¿qué sucede cuando la verdad no es cognoscible? En tal situación, solo quedaría conformarnos con lo poco o mucho del conocimiento que le sea alcanzable a la inteligencia humana.

La usucapión es una transacción en este debate filosófico, pero sin renunciar a la verdad. No quiere decir que debamos privilegiar la simple apariencia por la imposibilidad de conocer la verdad. Por el contrario, no se quiere renunciar a la verdad, pero tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se construye una apariencia racional y crítica que funda la verdad. Es asumir que la ontología de la propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la riqueza material a efecto de potenciar el disfrute.

En tal contexto, la usucapión se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta. Por el contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son abstracciones que siempre pueden atacarse o ponerse en duda.

A diferencia de la titulación formal que puede ser o no-ser; en cambio, la posesión es. De esta forma nos encontramos con una realidad externa que manifiesta la sujeción que una persona ejerce sobre alguEdiciones Legales

15

Gunther Hernán Gonzales Barrón

na porción del mundo, en su propio beneficio. Esa verdad que opera exclusivamente en el ámbito físico, se convierte en la verdad jurídica.

La usucapión es la propiedad1.

La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la vida y de su concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las ideas. Es el triunfo de la fenomenología crítica por sobre el puro idealismo2; por lo menos en el ámbito de la propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se basa en cuestiones objetivas, de esencia, más allá de idealismos o subjetivismos.

Este principio es la base justificativa de la usucapión como hecho que identifica la propiedad: “Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensamiento de los clásicos tendía a valorar y a calificar las actividades humanas relevantes para el Derecho, según criterios objetivos, sólidos y sencillos, de manera tal que la interpretación y la actuación del derecho estuviera siempre basada en fundamentos robustos y no en las bases frágiles ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas. Esto, empero, no significa que la jurisprudencia clásica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia voluntad consti1

2

16

“La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio.

Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág. 143.

Edmund Husserl es el padre de la fenomenología, que descarta el psicologismo y el idealismo, aun cuando el interés por los fenómenos como esencia de la filosofía existía ya desde los pre-socráticos. Husserl postula una vuelta a las cosas mismas, por lo que debe distinguirse entre “el acto de entender” (noesis) y el “contenido objetivo del pensar” (noema). Las leyes científicas, por ser universales y necesarias, no pueden fundarse en hechos psíquicos, que son particulares y contingentes. La fenomenología supone reducir el objeto a su condición de ser-dado en la conciencia, atendiendo exclusivamente a su aparecer. Hay que poner fuera todo lo que no pertenece a ese aparecer, tal como la tradición, los caracteres individuales del objeto, la carga afectiva del investigador. La esencia se capta, no por medio de la abstracción, sino cuando esta se hace presente a la conciencia: GOÑI, Carlos.

Breve historia de la filosofía, Ediciones Palabra, Madrid 2010, pp. 260-261.

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

tuía una categoría objetiva, y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad del individuo tomado aisladamente”3.

Esta verdad fenomenológica no es casual ni azarosa. Si la propiedad es la usucapión, téngase en cuenta que la usucapión es la posesión. Por tanto, y finalmente, desde una visión filosófica, la propiedad es posesión; por lo que esta es el fundamento o razón de ser de aquella. En efecto, nadie puede poner en duda que el título de dominio existe a efecto de permitir el disfrute pacífico de los bienes. Ello significa que el título es un medio para lograr el fin; y en esa perspectiva, la posesión (fin) tiene lugar de primacía. El evento de la realidad que configura la propiedad no es cualquier hecho; sino, precisamente, aquel que lo determina y conforma. La posesión es un fenómeno al que debe regresarse para evitar la huida del “mundo de la vida”4.

La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y precisamente la posesión es el trabajo del hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesión es la causa moral y jurídica de la propiedad; su fundamento último; el fenómeno social que se erige en su esencia y basamento.

Siendo así, el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto requiere de una u otra manera la posesión. De esa forma, la propiedad no es otra cosa que una posesión vestida por el tiempo (usucapión), en afortunada frase de Savigny.

Por tal razón, bien puede decirse que la prescripción adquisitiva, o usucapión, es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo período de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de contradicción5.

En buena cuenta, la posesión es trabajo, es riqueza, es origen de la propiedad. Así lo dice la doctrina: 3 4 5

DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, traducción de Fernando Hinestroza, pág. 60.

La fenomenología es la respuesta a una ciencia que se había alejado de la conciencia reflexiva, del mundo de la vida: GONZÁLEZ GARCÍA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofía, Biblioteca EDAF, Madrid 2004, pp. 191-192.

Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre) siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe obviamente en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca).

Ediciones Legales

17

Gunther Hernán Gonzales Barrón

“El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de necesidades. Requiere alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas. Las necesidades son satisfechas por medio del trabajo. Para ello se realiza actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división del trabajo supone ya, por su parte, propiedad y contrato. La sociedad de división de trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja siempre para otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que se pueda intercambiar con la propiedad de otro”6.

Por tanto, resulta claro que la usucapión no es una reliquia histórica de otras épocas, ni un “mal menor” ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo lo contrario, pues nos encontramos ante una institución jurídica que se radica en el mundo de la vida, no en el de las meras formas o abstracciones, que vivifica día a día la propiedad, la hace humana y social, le da concreción y efectividad.

Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. No otra cosa sucede en el sistema jurídico alemán, que pretendió excluir la usucapión del ámbito de los bienes inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida, reducido a rituales, por lo que modernamente es objeto de severas críticas7.

2. FUNDAMENTO DE LA USUCAPIÓN: FINES DE ORDEN SOCIAL Y ECONÓMICO 2.1. EL CONFLICTO ENTRE PROPIETARIO Y POSEEDOR El conflicto que plantea la usucapión se presenta del siguiente modo: el propietario (con título formal) desea conservar su derecho; 6 7

18

SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, traducción de Luis Villar Borda, pág. 47.

Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse: EBERS, Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Ale-

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

mientras tanto, un poseedor, amparado en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que la situación de hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál de las dos posiciones prevalece?

Las soluciones extremistas deben rechazarse de plano.

Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, porque los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación (plazo legal de cuarenta años, como exigía en el Código Civil de 1852).

Por su parte, la exagerada protección de la posesión daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, ya que ambas figuras terminarían confundiéndose con el problema social que ello también implica. En efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos incentivar la violencia, porque la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo.

Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por

mania y la Unificación Europea”. En: BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Directores). La adquisición y transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña – Marcial Pons, Madrid 2009, pág. 275.

Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios negativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de la inscripción en una oficina pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular: MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, Jurista Editores, Lima 2011, traducción de Adolfo Posada y presentación de Rómulo Morales Hervias, pág. 147.

Ediciones Legales

19

Gunther Hernán Gonzales Barrón

una solución facilista. Si bien existe un “interés del propietario” por mantener el derecho, también existe un legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas. Nuevamente el Derecho se muestra como técnica de ajuste entre dos posiciones extremas; como difícil equilibrio en una balanza que pondera el drama de dos seres humanos.

2.2. LA USUCAPIÓN Y EL FIN DE SEGURIDAD JURÍDICA Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (título). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) ¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?, c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien?

Desde muy antiguo se advirtió que el tema era de gran complejidad, pues la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar respecto del poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cual, el adquirente se halla obligado a exigir que aquél pruebe su derecho, es decir, que acredite su condición de propietario. En efecto, cuando el adquirente recibe a título derivado un bien (ejemplo: contrato de compraventa), entonces la efectiva adquisición depende del derecho que ostente el transmitente, y así en forma sucesiva hasta el propietario original8.

La comprobación de legalidad de toda la cadena de transmisiones desde el titular inicial hasta el adquirente actual es un tema de gran complejidad, sino imposible, que en el Derecho romano se llamó “prueba diabólica” (probatio diabolica)9. Ello se complica más si se aplica de modo irrestricto el principio por el cual no puede transferirse más derecho del que uno tiene. De ello resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y en consecuencia, probarlo10. Fuera de esa MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires 1979, Tomo III, pág. 330.

9 NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, J.M. Bosch Editor – Julio César Faira Editor, Barcelona 1999, pág. 240.

10 PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros, Buenos Aires 1961, traducción de José Fernández González, pp. 355-356.

8

20

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

hipótesis nunca se trasladaría el dominio. Esta exigencia resulta lógica y coherente en la teoría, pero inalcanzable en la práctica11. Por tal motivo, la propiedad no solo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontología del derecho de propiedad se identifica con la prescripción adquisitiva12.

Ante la dificultad de la prueba diabólica13, el ordenamiento jurídico establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión. De esta forma, la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos14. La importancia de esta figura, como esen

Sin embargo, en el Derecho Romano se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos en que el enajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representación legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación.

11 En el Derecho Romano clásico la usucapión estaba excluida para las cosas hurtadas o los fundos provinciales; por tanto, solo aplicaba cuando el poseedor tiene justo título y buena fe. Sin embargo, tal situación implicaba que muchos bienes no podían utilizar la usucapión como mecanismo para acreditar la propiedad fuera de toda duda. Por eso no extraña que Justiniano, finalmente, le haya reconocido alcance general: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1961, traducción de José Santa Cruz Tejeiro, pp. 344-345.

12 “Siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro modo”: D’ORS, Alvaro. Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona 1997, pág. 239.

13 Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurídico depende de que éste haya sido realizado por el sujeto de la situación jurídica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. “Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título”. En: Revista de Derecho Notarial, Madrid 1978, pág. 176.

En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido.

14 En la misma doctrina nacional ésta es la opinión imperante: “En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así se la utiliza en prácticamente todos los casos.

Muy excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la

Ediciones Legales

21

Gunther Hernán Gonzales Barrón

cia misma de la propiedad, es destacada por la jurisprudencia francesa en el ámbito de la acción reivindicatoria, ya que el demandante solamente vence al demandado poseedor, cuando aquél pruebe su derecho con un título que sea más antiguo a la posesión que exhibe el contradictor15.

Esta situación permite pacificar las relaciones sociales a través de la concordancia entre el hecho y el derecho, única forma que posibilita construir un orden jurídico legitimado. En el Derecho alemán se introduce este interesante concepto de “pacificación de la situación jurídica”, que corre paralelo a la satisfacción de seguridad y estabilidad.

Así se dice que: “Finalidad de la usucapión es dificultar situaciones duraderas de contradicción entre la situación posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situación jurídica y pacificarla y, a la vez, completar la protección del tráfico. En este aspecto, usucapión y prescripción se asemejan”16.

Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva17, tanto para famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos”: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”.

En: Thémis. Revista de Derecho, Nº 26, pág. 65.

Nótese, sin embargo, que esta opinión confunde la función social y económica de la usucapión, con respecto a su función jurídica de modo de adquisición de la propiedad.

15 POTHIER suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causante, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, EJEA – Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires 1950, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Tomo I, Volumen III, pp.

171-172.

16 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, 7ª Edición, traducción del alemán de José María Miquel González y otros, Volumen I, pág. 698.

17 El codificador español Alonso Martínez (respecto del Código Civil de 1889) tiene unas hermosas palabras sobre la finalidad de nuestro instituto: “Es vano y temerario luchar contra la realidad de los hechos: sin la prescripción son imposibles los cambios: borradla de los códigos y se bambolean todas las fortunas, quedan en inciertos todos los derechos, se paralizan la producción y el tráfico, surgen la confusión, la anarquía y el caos y se hace imposible la vida social” (Cit. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, JM Bosch Editor, Barcelona 1996, pág. 359).

22

Ediciones Legales

LA USUCAPIÓN - Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio

lograr consecuencias relevantes de orden social, como económico.

En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento. Por otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos están claramente determinados, por lo que cerrar la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación de los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre favorables al bienestar general.

Algunos dirán que la usucapión permite que los invasores terminen como titulares legales de un bien; y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripción adquisitiva, resulta claramente inconveniente y antieconómica. Es uno de los casos en donde el remedio sería peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo sin usucapión todas las adquisiciones (o casi todas) deberían producirse por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estaría condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto válido de transmisión; tercero, que se refiera a un objeto determinado.

Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, vicios del negocio jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos, superposición de áreas o cabida, doble inmatriculación registral, entre otras, no se tendría una solución concluyente y, siendo así, la indefinición de los derechos quedaría latente. Bien puede decirse que es preferible la mala solución de un litigio, pero que solucione el tema en forma concluyente, antes que una buena salida que nunca llega. La definición es un bien por sí mismo, y la controversia eterna siempre es un mal social18.

18 Un escenario de poseedores que no cuenten con una salida legal para regularizar su situación, traería graves problemas sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría fórmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada a través de un Estado sea viable. En efecto, si la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra

Ediciones Legales

23

Gunther Hernán Gonzales Barrón

La usucapión es una solución de seguridad jurídica19, en virtud de la cual, no importa ya el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los títulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluto de prueba de la propiedad20, basado en el hecho fenoménico incontrastable de la posesión por un largo período de tiempo. Es el triunfo de una apariencia que, por razones sociales y económicas de primera magnitud, se impone como verdad.

El legislador de cualquier época (pasado, presente y futuro) se pregunta si puede mantener la protección de un propietario ausente por tiempo indefinido, o si alcanzado un determinado plazo, ya es preferible tutelar al poseedor e investirlo como domino. El tema tiene diferentes implicancias, desde filosóficas hasta políticas. ¿La regla legal dura e inflexible debe ceder ante la fuerza de los hechos? La respuesta debe ser cautelosamente afirmativa, pues la usucapión es un ejemplo más de que el derecho se compone finalmente de hechos, sucesos reales y de vida en relación, actuante y dinámica, pero siempre que se trate de hechos ya consolidados.

En efecto, el tiempo, como gran hacedor y destructor de cosas, genera duda y sospecha sobre los títulos formales más pretendidamente seguros, y consigue potenciar la posesión más insegura. En concentrada en pocas manos, pues allí falta la necesaria legitimación del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la desobediencia de la ley. En tal hipótesis, nadie se siente identificado con dicho orden y este es desacatado en forma explícita e impune.

19 “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”: ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid 2004, pág. 14.

20 La Sentencia de 23 de octubre de 2008, que dio lugar al Segundo Pleno Casatorio de nuestra Corte Suprema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque), apunta claramente en esta motivación: “En suma, la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas” (considerando 43).

24

Ediciones Legales

Índice General

Índice General Dedicatoria....................................................................................

5

Prólogo..........................................................................................

7

Prefacio a la segunda edición.......................................................

13

Prefacio a la primera edición.........................................................

15

Sección Primera Teoría de la Usucapión 1. Definición de la usucapión o prescripción adquisitiva .............

21

2. Fundamento de la usucapión: fines de orden social y económico.........................................................................................

24

2.1. El conflicto entre propietario y poseedor.........................

24

2.2. La usucapión y el fin de seguridad jurídica.....................

26

2.3. La usucapión y el fin de justicia.......................................

31

2.4. Conclusión.......................................................................

34

3. Elementos constitutivos de la usucapión: posesión, tiempo e inacción....................................................................................

35

4. La protección constitucional de la propiedad y la usucapión...

39

5. La usucapión es compatible con la constitución, por virtud de la cláusula del bien común ......................................................

42

6. Usucapión y abandono............................................................

61

Sección Segunda La Usucapión desde el Derecho Civil 1. Función jurídica: modo originario de adquisición de la propiedad...........................................................................................

67

2. Sigue función jurídica: ¿y qué pasa con la llamada “usucapión o prescripción del propietario”?........................................

71

3. La posesión dentro del sistema jurídico patrimonial................

76

Ediciones Legales

25

Índice General

4. La posesión como base de la usucapión.................................

79

5. Concepto de posesión.............................................................

81

5.1. Control sobre el bien.......................................................

84

5.2. Autonomía.......................................................................

89

5.3. Voluntariedad...................................................................

92

5.4. Estabilidad.......................................................................

94

5.4. bis: Exclusión de la estabilidad: contactos físicos de carácter esporádico, interino, tolerado o análogos.............

96

5.5. Potencialidad de uso y disfrute........................................

98

5.6. Irrelevancia de título jurídico............................................

99

6. “La posesión fantasmal”: insólita creación del tribunal registral............................................................................................ 100 7. Possessio ad usucapionem (posesión destinada a la usucapión)......................................................................................... 106 7.1. Posesión en concepto de dueño (animus domini)........... 106 7.1. bis: sigue: ¿puede el poseedor sin animus domini convertirse en poseedor en concepto de dueño?................. 116 7.1. ter: sigue: ¿qué ocurre con los poseedores que cuentan con un título que es incompatible con la usucapión? ..... 127 7.2. Posesión pública............................................................. 132 7.3. Posesión pacífica............................................................ 135 7.4. Posesión continua........................................................... 140 7.4. bis: sigue: suma de plazos posesorios............................ 143 7.4. ter: sigue: ¿la posesión se transmite a los herederos?... 145 8. Transcurso del tiempo............................................................. 153 9. Falta de interrupción de la usucapión...................................... 161 10. Modalidades de la usucapión.................................................. 169 10.1. Introducción.................................................................... 169 10.2. Usucapión ordinaria......................................................... 171 10.2. bis: sigue: usucapión ordinaria y doble venta.................. 185 26

Ediciones Legales

Índice General

10.3 Usucapión extraordinaria................................................. 186 11. Sujeto titular de la usucapión................................................... 189 12. Sujetos prohibidos de usucapir................................................ 193 13. Objeto de la usucapión............................................................ 198 14. Derechos susceptibles de usucapión...................................... 209 14. bis: sigue: derechos susceptibles de usucapión: ¿puede adquirirse de este modo la garantía mobiliaria?.......................... 216 15. Efectos de la usucapión........................................................... 218 15.1. Efecto adquisitivo............................................................ 218 15.2. La usucapión de propiedad y los derechos menores sobre el bien (usucapio libertatis)........................................ 226 15.3. La llamada retroactividad de la usucapión...................... 228

Sección Tercera Usucapión y Registro 1. Usucapión contra el registro o usucapión contra tabulas........ 233 2. La usucapión siempre vence al registro ................................. 234 3. Este conflicto se resuelve por el art. 952º CC, y no por el art.

2014º CC................................................................................. 238 4. Por definición, los modos originarios de adquisición son más poderosos que los derivados................................................... 242 5. La posesión consolidada es mejor título que el mero formalismo............................................................................................ 244 6. El registro cede (es vencido) ante la protección de los derechos humanos.......................................................................... 246 7. El triunfo de la usucapión es la opinión común en los sistemas de registro declarativo, como el nuestro.......................... 252 8. El triunfo de la usucapión también se reconoce en los sistemas con registro constitutivo................................................... 260 9. Usucapión y doble venta: ¿se prefiere al titular que inscribe frente al no inscrito a pesar que este último cuenta con la posesión ad usucapionem?..................................................... 276 Ediciones Legales

27

Índice General

Sección Cuarta La Prueba de la Usucapión 1. Proceso judicial de prescripción adquisitiva............................ 281 2. Prueba de la prescripción adquisitiva ..................................... 286 3. Prueba de la posesión............................................................. 288 3.1. Nociones generales......................................................... 288 3.2. Prueba de la posesión en concepto de dueño o del animus domini...................................................................... 291 3.2. bis: sigue: ¿qué pasa con el poseedor sin animus domini que invoca la modificación de su concepto posesorio?.. 296 3.3. Prueba de la posesión pública........................................ 298 3.4. Prueba de la posesión pacífica....................................... 299 3.5. Prueba de la posesión continuada.................................. 300 4. Prueba del tiempo ................................................................... 302 5. Prueba de la falta de interrupción (inactividad)........................ 304 6. Prueba de la usucapión ordinaria............................................ 307 7. Los medios probatorios de la prescripción adquisitiva según el Código Procesal Civil........................................................... 309

Sección Quinta La Usucapión desde el Derecho Notarial 1. Introducción............................................................................. 317 2. Análisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario para declarar la prescripción adquisitiva.................................. 317 2.1. Bases para determinar cuando una pretensión es no contenciosa..................................................................... 317 2.2. Por fin, ¿cuándo una pretensión es no contenciosa?..... 321 2.3. Refutación a las críticas de nuestra posición.................. 324 2.4. ¿Los notarios podrían conocer algunas hipótesis de prescripción adquisitiva?................................................. 327 3. Normativa aplicable................................................................. 331 28

Ediciones Legales

Índice General

4. Procedimiento notarial de prescripción adquisitiva.................. 332 4.1. Solicitud........................................................................... 332 4.2. Anotación preventiva....................................................... 336 4.3. Emplazamiento a los interesados.................................... 337 4.4. Acta de presencia............................................................ 339 4.5. Oposición ........................................................................ 341 4.6. Finalización del procedimiento........................................ 342 4.7. Declaración notarial de prescripción adquisitiva............. 344 4.8. Tipo de documento notarial que contiene la declaración.................................................................................. 345 5. Título supletorio....................................................................... 349 5.1. ¿Qué es un predio no inscrito?....................................... 349 5.2. Inmatriculación o primera inscripción ............................. 350 5.3. Mecanismos generales de inmatriculación...................... 352 5.4. Definición de título supletorio.......................................... 353 5.5. Título supletorio y prescripción adquisitiva...................... 357 5.6. El título supletorio es un procedimiento no contencioso. 362 5.7. Mecanismos especiales de inmatriculación (Ley de regularización de edificaciones)......................................... 365 5.7.1. Título supletorio en vía notarial con posesión de cinco años............................................................ 367 5.7.2. Título supletorio “con títulos”................................ 368 5.7.3. Declaración notarial con fines de primera inscripción de dominio.................................................... 370 6. Procedimiento notarial de formación de título supletorio ........ 372 6.1. Solicitud........................................................................... 372 6.2. No hay anotación preventiva........................................... 374 6.3. Emplazamiento a los interesados.................................... 376 6.4. Acta de presencia............................................................ 378 6.5. Oposición......................................................................... 379 6.6. Finalización del procedimiento........................................ 381 Ediciones Legales

29

Índice General

6.7. Declaración notarial de formación de título supletorio..... 382 6.8. Tipo de documento notarial que contiene la declaración.................................................................................. 384

Sección Sexta El Segundo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema y la Usucapión 1. Los hechos............................................................................... 389 2. Prescripción adquisitiva y coposesión..................................... 390 2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva?.............................................................................. 390 2.2. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejerce la codemandante?......................................... 393 2.3. Razones por las cuales la codemandante no es poseedora inmediata................................................................. 398 2.4. ¿Sería posible que la codemandante hubiese cambiado su condición de servidora de la posesión por la de poseedora en concepto de dueño?..................................... 404 2.5. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a pesar de lo cual se reconozca a todos como coposeedores?.............................................................................. 405 2.6. La calificación de la situación posesoria de la codemandante según la sentencia................................................. 406 3. Posesión pacífica..................................................................... 408

Anexo

Segundo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema y la Usucapión

Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú................................................................................ 415

Bibliografía.................................................................................... 455 30

Ediciones Legales