TeorĂa General del Proceso
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Asociaci贸n Peruana de Investigaci贸n de Ciencias Jur铆dicas (APICJ)
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TeorĂa General del Proceso
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Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas (APICJ)
Teoría General del Proceso © Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas (APICJ)
Diseño de portada: Jaime A. Vela Valencia Composición de interiores: Jaime A. Vela Valencia
©
EDICIONES LEGALES (EDILEGSA E.I.R.L.) Jr. Inca Nº 517 - Lima 34 Teléfonos: 426-2406 / 426-9601 E-mail: edicioneslegalesventas@hotmail.com
Primera edición: Junio 2010 Tiraje: 400 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-06014
Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización escrita del autor y el editor.
Impreso en Perú / Printed in Peru
Impresión: Aníbal Paredes Galván Av. Las Lomas 1600 - S.J.L. RUC 10090984344
4
Índice General SECCIÓN PRIMERA CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CIVIL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
Definición y contenido .................................................................. 19 Contenido ....................................................................................... 25 Carácter del derecho procesal civil.............................................. 26 Fuentes del derecho procesal civil............................................... 28 Fuentes directas o inmediatas....................................................... 29 Caracteres del derecho procesal................................................... 35 Fundamento histórico, filosófico y jurídico del derecho procesal............................................................................. 38 Funciones del derecho procesal.................................................... 41 Caracteres propios del derecho procesal.................................... 42 Carácter formal del derecho procesal.......................................... 46 Autonomía del derecho procesal................................................. 47 Relación del derecho procesal con las demás ciencias.............. 48 Desenvolvimiento histórico del derecho procesal..................... 51 Caracteres de la evolución del derecho procesal en el Perú......................................................................................... 72 CAPÍTULO II PROCESO
1. 2.
Concepto del proceso..................................................................... 75 Consideración subjetiva y objetiva del proceso......................... 75
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3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.
Conceptos de diferentes autores.................................................. 76 Definición clásica de juicio............................................................ 78 Análisis de los actos del proceso.................................................. 79 Emplazamiento del demandado.................................................. 87 Contestación de la demanda......................................................... 89 Requisitos de la contestación de la demanda............................. 90 Excepciones y defensas previas.................................................... 91 Defensa previa: propuesta y trámite........................................... 94 Medios probatorios........................................................................ 95 Saneamiento del proceso............................................................... 97 Conciliación..................................................................................... 99 Sentencia.......................................................................................... 100 Medios impugnatorios................................................................... 102 Ejecución de sentencia................................................................... 111 El proceso como relación jurídica................................................ 111 Contenido del proceso................................................................... 112 Objeto del proceso.......................................................................... 113 Fin del proceso................................................................................ 114 Extensión y límites de la actuación de la ley en el proceso......................................................................................... 115 Proceso civil y proceso penal........................................................ 115 Elementos y órganos del proceso................................................. 116 Naturaleza de la relación jurídico-procesal................................ 118 Los actos jurídico-procesales........................................................ 118 Derecho jurídico.............................................................................. 119 Concepto de hecho jurídico........................................................... 120 Estructura del acto procesal.......................................................... 121 Valoración jurídica del acto procesal........................................... 121 Clasificación de los actos procesales............................................ 122 Formas procesales.......................................................................... 124 Necesidad de las formas procesales............................................ 125 6
Teoría General del Proceso
33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.
Regulación de las formas procesales........................................... 126 Violación de las formas procesales.............................................. 127 Diferencia entre la relación jurídico-procesal de la relación jurídico-sustantiva....................................................... 127 Teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del proceso....................................................................................... 129 Relación jurídico-procesal............................................................. 137 Sujetos de la relación jurídica....................................................... 138 Presupuestos procesales................................................................ 138 Clases de procesos.......................................................................... 140 Por razón de su contenido............................................................. 147 Por el objeto que persiguen........................................................... 147 CAPÍTULO III PRINCIPIOS PROCESALES
1. 2. 3.
Introducción a los principios procesales..................................... 149 Enumeración y clasificación de losprincipios procesales........... 156 Examen de los principios procesales........................................... 157 CAPÍTULO IV LA LEY PROCESAL
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Concepto de la ley.......................................................................... 209 Objeto de la ley procesal................................................................ 210 Naturaleza de la ley procesal........................................................ 211 Eficacia de la ley procesal en el tiempo....................................... 212 Eficacia de la ley procesal en el espacio...................................... 214 Interpretación de la ley procesal ................................................. 215 División de la interpretación ....................................................... 216 Sistemas de interpretación ........................................................... 217 7
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9. Interpretación de la ley de carácter procesal.............................. 218 10. Los principios de mancini............................................................. 219 11. La interpretación de nuestro código civil................................... 220 CAPÍTULO V LA ACCIÓN 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
Importancia del estudio de las acciones ..................................... 221 Naturaleza. Concepto y fundamento de la acción..................... 222 Elementos de la acción................................................................... 235 Caracteres de la acción................................................................... 237 Principios que hay que tener en cuenta para los efectos de la acción......................................................................... 238 La acción y la excepción................................................................ 239 Transmisión de las acciones.......................................................... 239 Clasificación de las acciones......................................................... 240 Diferencias entre las acciones declarativas y de condena................................................................................... 243 acción constitutiva......................................................................... 245 Acciones ejecutivas......................................................................... 247 Acciones patrimoniales.................................................................. 248 Acciones de estado......................................................................... 254 Condiciones de la acción............................................................... 255 Identificación de las acciones........................................................ 260 Elementos de identificación de las acciones............................... 261 CAPÍTULO VI JURISDICCIÓN
1. 2.
Concepto y naturaleza................................................................... 265 Distinción entre acto jurisdiccional, administrativo, 8
Teoría General del Proceso
legislativo y judicial. Autonomía de la función
jurisdiccional................................................................................... 268
3.
La jurisdicción judicial y sus caracteres...................................... 270
4.
Elementos de la jurisdicción......................................................... 271
5.
Acción y jurisdicción...................................................................... 274
6.
Presupuesto para el ejercicio de la
jurisdicción...................................................................................... 275
7.
División de la jurisdicción............................................................. 276
8.
Diferencias entre la jurisdicción voluntaria y la
contenciosa...................................................................................... 277
9.
Titular de la función jurisdiccional en materia
civil................................................................................................... 278
10. Órganos jurisdiccionales en materia civil................................... 279 CAPÍTULO VII COMPETENCIA 1.
Concepto de competencia............................................................. 285
2.
Determinación de la competencia................................................ 287
3.
Competencia por razón de la cuantía.......................................... 296
4.
Competencia por razón de conexión entre los
procesos............................................................................................ 300
5.
Competencia por turno.................................................................. 302
6.
Competencias reguladas por el código civil............................... 302
7.
Cuestionamiento de la competencia............................................ 303
8.
Contienda de competencia............................................................ 305
9.
Conservación y convalidación de la medida
cautelar. ........................................................................................... 305
10. Costas y costos del conflicto de competencia............................. 306 11. Competencia internacional........................................................... 306 9
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CAPÍTULO VIII EL JUEZ COMO ÓRGANO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Concepto.......................................................................................... 309 El juez como director del proceso................................................ 311 Deberes y facultades de los jueces civiles................................... 313 El juez y el respeto recíproco de jueces y abogados.......................................................................................... 324 Las virtudes del juez...................................................................... 327 Valores comunes y buenas relaciones para un destino compartido........................................................................ 328 CAPÍTULO IX EL JUEZ Y LA SENTENCIA
1. 2. 3.
Introducción.................................................................................... 331 Proceso y sentencia......................................................................... 334 El juez ante la sentencia................................................................. 336
SECCIÓN SEGUNDA CAPÍTULO X LA ABOGACÍA Y EL PROCESO CIVIL 1. 2.
Etimología........................................................................................ 363 Antecedentes históricos................................................................. 363
3.
Definición......................................................................................... 365 10
Teoría General del Proceso
4.
Ciencia y ética del abogado........................................................... 367
5.
Función del abogado...................................................................... 368
6.
Abogado patrocinante................................................................... 370
7.
Deberes del abogado patrocinante............................................... 372
8.
Derechos del abogado patrocinante ........................................... 373
9.
El abogado en el proceso civil ...................................................... 374
10. El abogado y su intervención en el proceso
civil................................................................................................... 376
11. Temeridad y mala fe en el proceso.............................................. 377 12. Responsabilidad de los abogados................................................ 380 13. Sanciones por conducta dolosa al abogado................................ 380 14. El deber de parcialidad del abogado........................................... 381 15. Otras virtudes que debe cuidar el abogado................................ 384 16. Los mandamientos del abogado.................................................. 386 CAPÍTULO XI LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL 1.
Concepto procesal de parte........................................................... 387
2.
Parte en el sentido material y sentido formal
o procesal......................................................................................... 388
3.
Demandante y demandado .......................................................... 389
4.
Igualdad de las partes en el proceso............................................ 390
5.
Capacidad de ser parte y capacidad procesal............................ 390
6.
El estado como parte y sustitución procesal............................... 396
7.
Representación de personas jurídicas......................................... 396
8.
Representación de personas jurídicas extranjeras .................... 398
9.
Responsabilidades de las partes en el proceso........................... 399
10. Deberes de las partes, de sus abogados y de sus
apoderados en el proceso............................................................. 402 11
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CAPÍTULO XII JUZGADOS Y CORTES 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Potestad jurisdiccional................................................................... 405 Corte suprema: salas civiles.......................................................... 405 Cortes superiores: salas civiles..................................................... 406 Jueces especializados civiles......................................................... 406 Jueces de paz letrados.................................................................... 407 Jueces de paz................................................................................... 409 CAPÍTULO XIII MINISTERIO PÚBLICO
1. 2. 3.
Qué es el ministerio público......................................................... 411 Características del ministerio público......................................... 411 Funciones específicas del ministerio público............................. 412 CAPÍTULO XIV FUNCIÓN JUDICIAL
1. 2. 3. 4.
Características de la función judicial........................................... 417 Cómo se realiza la función judicial.............................................. 419 Importancia de la función del juez en la vida del derecho......... 420 Interpretación de la ley procesal.................................................. 422 CAPÍTULO XV AUXILIARES JURISDICCIONALES Y ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
1. 2.
Auxiliares jurisdiccionales............................................................ 425 Órganos de auxilio judicial........................................................... 430 12
Teoría General del Proceso
CAPÍTULO XVI APODERADO JUDICIAL 1.
Concepto.......................................................................................... 437
2.
Designación de apoderado judicial.............................................. 437
3.
Designación conjunta..................................................................... 438
4.
Apoderados de las entidades de derecho
público.............................................................................................. 438
5.
Aptitud para ser apoderado judicial........................................... 439
6.
Clases de poder............................................................................... 440
7.
Extensión del poder........................................................................ 440
8.
Apoderado común.......................................................................... 441
9.
Sustitución y delegación del poder.............................................. 442
10. Cese de la representación.............................................................. 442 11. Efectos del cese de la representación........................................... 443 12. Representación judicial por abogado.......................................... 443 13. Procuración oficiosa....................................................................... 445 14. Patrocinio de intereses difusos..................................................... 446 15. Deberes y responsabilidades de los apoderados
en el proceso civil........................................................................... 447 CAPÍTULO XVII ACUMULACIÓN DE ACCIONES
1.
Concepto.......................................................................................... 449
2.
Clases de acumulación................................................................... 450
3.
Conexión de pretensiones............................................................. 452
4.
Requisitos de la acumulación....................................................... 452
5.
Acumulación objetiva originaria.................................................. 453
6.
Acumulación objetiva sucesiva.................................................... 455 13
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7.
Acumulación subjetiva originaria................................................ 456
8.
Acumulación subjetiva sucesiva.................................................. 457
9.
Acumulación sucesiva de procesos............................................. 458 CAPÍTULO XVIII FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES
1.
Concepto.......................................................................................... 461
2.
Actos procesales del juez............................................................... 462
3.
Forma de los actos procesales del juez........................................ 463
4.
Actos procesales de las partes...................................................... 466
5.
Formación del expediente............................................................. 469
6.
Tiempo en los actos procesales..................................................... 471 CAPÍTULO XIX OFICIOS Y EXHORTOS
1.
Concepto de oficio.......................................................................... 475
2.
Concepto de exhorto...................................................................... 476
3.
Contenido del exhorto................................................................... 476
4.
Trámite del exhorto........................................................................ 476
5.
Intervención de las partes en los exhortos.................................. 477 CAPÍTULO XX TERCERO EN EL PROCESO CIVIL
1.
Concepto de tercero....................................................................... 479
2.
Intervención voluntaria de tercero............................................... 481
3.
Formas de intervención de tercero............................................... 481 14
Teoría General del Proceso
CAPÍTULO XXI NOTIFICACIONES 1.
Concepto e importancia................................................................. 499
2.
Sistema de notificación.................................................................. 499
3.
Diferencia que existe entre la notificación, citación
y emplazamiento............................................................................ 500
4.
Objeto de la notificación................................................................ 500
5.
Formas para notificar..................................................................... 501
6.
Resoluciones que se notifican por cédula................................... 502
7.
Forma y contenido de la cédula................................................... 502
8.
Diligenciamiento de la cédula...................................................... 503
9.
Entrega de la cédula al interesado............................................... 503
10. Entrega de la cédula a personas distintas................................... 503 11. Notificación por comisión............................................................. 504 12. Notificación por telegrama o facsímil u otro medio................... 504 13. Diligenciamiento de la notificación por facsímil
u otro medio.................................................................................... 505
14. Notificación por edictos................................................................. 505 15. Notificación especial por edicto................................................... 506 16. Publicación de los edictos.............................................................. 507 17. Forma de los edictos....................................................................... 507 18. Notificación por radiodifusión..................................................... 507 19. Nulidad infundada......................................................................... 508 CAPÍTULO XXII NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES 1.
Concepto.......................................................................................... 509
2.
Principios de convalidación, subsanación o integración........... 511 15
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3. 4. 5. 6.
Trámite de la nulidad del acto procesal...................................... 514 Contenido de la resolución que declara la nulidad............................................................................................. 514 Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad del acto procesal......................................................... 515 Nulidad de cosa juzgada fraudulenta......................................... 515
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SECCIÓN PRIMERA
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Teoría General del Proceso
CAPÍTULO I
INTRODUCCIóN AL DERECHO PROCESAL CIVIL
1. DEFINICIÓN Y CONTENIDO El Derecho Procesal Civil es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas, denominado proceso civil. Esta definición supone dar por admitido el carácter científico del Derecho Procesal Civil, punto este que ha sido últimamente cuestionado. Se sostiene, en contra de esta, además, que este concepto está en crisis, y que no corresponde enseñar esta materia en las Universidades, sino aprenderla en la práctica profesional. El Derecho Objetivo, en el sentido que antes se ha expresado como conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Estado, se divide en ramas: civil comercial, penal, laboral, etc. Además de la distinta naturaleza de cada una de esas ramas —que, lógicamente imponen una especialización de los estudios—, ha de remarcarse que tales clasificaciones, dadas en muchos casos con propósitos eminentemente didácticos, no excluyen una concepción del derecho como unidad o totalidad. Entre esas ramas de la ciencia jurídica, encontramos la que corresponde al Derecho Procesal, cuya noción procuraremos exponer seguidamente. Antes de intentar una definición del Derecho Procesal, es menester consignar algunas conside19
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raciones preliminares para explicar nuestra posición. Parecería imposible formular un concepto del Derecho Procesal sin que se lo refiera a una de las ramas del Derecho Positivo de este orden, es decir, sin que definamos Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal o Derecho Procesal Laboral, etc. Surge entonces, como primera cuestión, la de saber si es posible una definición en sentido lato que involucre la de los respectivos derechos procesales referidos. Una primera respuesta afirmativa la concreta este trabajo, por el que se procura la exposición de los conceptos y principios generales del Derecho Procesal, sin referencia a ningún ordenamiento positivo determinado, sea civil, penal, laboral, etc., sino a mero título ejemplificativo, pues nuestra labor no se dirige a comentar o estudiar esos ordenamientos particulares, sino a introducir al lector en el estudio de los conceptos y de las instituciones fundamentales del Derecho Procesal general. Por consiguiente, en nuestro sentir, se da una ciencia que postula conceptos generales aplicables por igual a todas las disciplinas procesales, sin perjuicio de las singularidades propias de cada una de esas ramas y aún de las relaciones o nexos que entre sí puedan existir. Teniendo en cuenta, en principio, la función jurisdiccional del Estado moderno, podemos afirmar que el Derecho Procesal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado. Como se advierte, este conjunto de normas regulan el proceso, es decir, disciplinan el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que no es posible, ni se concibe hoy, la aplicación del derecho sin que, previamente, le haya precedido un proceso, entendido como instrumento necesario y especial para la actuación del ordenamiento jurídico dado por el propio Estado. Si se examinan las definiciones que los autores dan sobre esta disciplina, se advertirá sin esfuerzo alguno que todas estas tienen de común, o de coincidente, el que refieran al conjunto de normas que disciplinan el ejercicio de esa actividad jurisdiccional del Estado. Lo que sí ha de ponerse de 20
Teoría General del Proceso
manifiesto es que cada uno de esos autores definen el Derecho Procesal bajo el punto de vista de la disciplina que cultivan, sea el procesal civil o el procesal penal. Dos voces, con distinta significación gramatical, filológica y jurídica, constituyen la expresión ‘derecho procesal’ La primera, derecho, es sustantivo, la segunda, procesal, es su calificativo. En lo que concierne a ‘procesal’, calificativo de aquel derecho, cabe apuntar que esa voz corresponde a la de proceso, expresión esta que comenzó a utilizarse en la Edad Media, que deriva de procedere, que significa ‘avanzar’, ‘camino a seguir’, la que en cierto modo, sustituyó a la de juicio, de uso frecuente entre los romanos. Conviene anotar aquí que ‘proceso’ y ‘procedimiento’ tienen distinta significación, y que, asimismo, se dan también los vocablos ‘enjuiciamiento’, derivado de juicio, que tiene su raíz en indicio, iudicium, que dio lugar a la expresión ‘derecho judiciario’, como también se la ha denominado a esta disciplina. El tratadista argentino, Hugo Alsina, ha dado un concepto del Derecho Procesal, en general, expresando que es “el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del Juez y las partes en la sustanciación del proceso”. El profesor Lorenzo Carnelli ha realizado un breve y original estudio acerca del proceso y del derecho que lo regulan, enfocando desde un plano justilosófico, con revisión incluso de la doctrina que procura explicarlo desde ese ángulo, en el que se expresan conceptos que han de merecer la meditada reflexión de los estudiosos y especialistas de nuestra disciplina. Merecen señalarse algunas conclusiones que perfilan claramente su pensamiento, entre estas, las que afirman: 21
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“El proceso es entonces, el instrumento confeccionado para conocer legalmente, con fuerza coactiva, la consecuencia que jurídicamente deba ser”, reafirmándolas en el siguiente párrafo: “He aquí nuestra definitiva conclusión, reiterada ahora categóricamente: el proceso es uno de los derechos efectivos en que se divide el derecho. Dos especies se admiten oficialmente bajo el nombre de Derecho Procesal, la que sirve para la regulación del proceso y la “servida” teleológicamente por el proceso en sí”. De las definiciones transcritas, se extraen diversas enseñanzas. La primera es la propensión a definir el Derecho Procesal como “conjunto de normas o preceptos jurídicos”, o sea, la de identificarlo o reducirlo al Derecho Procesal Positivo y, sin embargo, cuando se habla de Derecho Procesal como ciencia y no como legislación. Creemos por ello que sería más correcto, aun dentro de esa visión de derecho positivo, agregar a las definiciones oportunas unas cuantas palabras que sirviesen para no confundir un tratado, un manual con un código; bastaría a ese fin con anticipar, sobre poco más o menos, lo siguiente: “Derecho Procesal es la ciencia que expone el conjunto, etc. En segundo lugar, explícita o implícitamente, en las definiciones de Derecho Procesal aparece que el fin del proceso es el logro de la protección o tutela jurídica del Estado (como reactivo frente a la autodefensa) respecto al conflicto jurídico material que lo motiva”. El catedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Madrid, Leonardo Prieto Castro, nos da la siguiente noción: “Es el conjunto de normas que regulan el proceso. Regula la competencia del órgano público que actúe en este, la capacidad de las partes y establece los requisitos, formas y efectos de los actos procesales, los efectos de la cosa juzgada y las condiciones para la ejecución de la sentencia. Fija, en una palabra, normas para el desenvolvimiento del proceso, lo que equivale a decir normas para la realización del fin de justicia, objetivo propio del mismo y ello le da el carácter de derecho público”. El mismo profesor ha vuelto casi recientemente so22
Teoría General del Proceso
bre el problema, en un extenso y erudito trabajo, dándonos una definición que ha merecido previamente la explicación que la apoya y que transcribimos a continuación: “Derecho Procesal es el conjunto de principios justos, derivados de la razón natural, en su exposición positiva, según sus diversas fuentes, y explicados por la ciencia, que regulan la actividad pública judicial del juez y partes, en la labor de realizar o de hacer efectivo el derecho material perturbado o desconocido y en la de fijarlo con carácter vinculante, cuando es preciso la intervención estatal, o aún para realizar el mismo derecho procesal”. En esta noción se advierte, sin esfuerzo alguno, integrando el concepto de Derecho Procesal, factores supralegales o consideraciones axiológicas que podrían ser estimadas fuera del ámbito exclusivamente jurídico, de todo lo cual se ha dado el fundamento racional para quienes lo reducen al campo de las normas jurídicas. El profesor Jaime Guasp expresa la idea del proceso, define al Derecho que regula como “conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o recaen sobre el proceso”. Entre los procesalistas italianos que podemos mencionar, afirman la idea de la unidad conceptual de esta rama de la ciencia jurídica; citaremos al profesor Francesco Carnelutti que, sobre el particular, dice refiriéndose a la rama procesal civil que “es el derecho que regula a este proceso”, destacando en otra de sus obras la doble influencia que, recíprocamente, se da entre proceso y derecho; en cuanto el primero sirve al segundo al constituir un método para la formación o actuación del derecho y, a su vez, el proceso es servido por el derecho, en cuanto regula o resuelve el conflicto de intereses. El eximio procesalista italiano, Piero Calamandrei, después de ocuparse de las nociones fundamentales de acción, jurisdicción y proceso, refiriéndose a las diferencias existentes entre derecho procesal sustancial y formal, afirma: “Es en este segundo momento cuando entra en juego el Derecho Procesal: 23
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la providencia en que esta garantía se concreta no puede, en efecto, darse si por el órgano judicial por las personas interesadas en la providencia, no han sido cumplidas ciertas actividades preordenadas a aquella finalidad común, en la forma y en el orden que la ley prescribe; y son precisamente las normas jurídicas que regulan el cumplimiento de estas actividades, o sea, la conducta que las partes y el órgano judicial deben tener en el proceso, las que constituyen en su complejo el Derecho Procesal”. Cerraremos esta breve exégesis de definiciones —en la que se han mencionado tratadistas que la formulan con un carácter amplio, que trasciende la propia disciplina particular, denotando una orientación encaminada a proporcionar nociones más generalizadoras— exponiendo la nuestra, a saber: “La ciencia del Derecho Procesal estudia el conjunto de normas jurídicas que regula el proceso, por cuyo medio el Estado, ejercitando la función jurisdiccional, asegura, declara y realiza el derecho”. Esta función, desde luego, requiere una explicación anticipada para su debida comprensión, puesto que se mencionan, en esta, temas e ideas que habrán de exponerse con mayor amplitud en su momento oportuno. Decimos que el Derecho Procesal es ciencia, y no puede ser de otro modo, puesto que es parte o constituye una rama de la ciencia jurídica. Al iniciar nuestra exposición, partimos del a priori de que existe una ciencia del Derecho. Esta nuestra ciencia, estudia el conjunto de normas jurídicas, es decir, el Derecho Positivo, normas procesales que, entre otros ordenamientos o legislación general, se encuentran en los códigos de procedimientos (civil, penal, etc.), que regulan el proceso, puesto que este es el objeto del conocimiento regido por las normas del Derecho Procesal, por cuyo medio, el Estado, ejercitando la función jurisdiccional, asegura, declara o realiza el derecho. No se concibe hoy sino al Estado investido de la potestad de conocer y fallar los asuntos (jurisdictio) por intermedio de sus órganos preordenados y de conformidad con el 24
Teoría General del Proceso
régimen jurídico preexistente. La augusta misión de aplicar la ley in genere define y caracteriza singularmente la función jurisdiccional del Estado, la que se escinde en tres subespecies: a) aseguramiento o función cautelar; b) declaración del derecho, y c) su realización o ejecución. 2. CONTENIDO En la definición propuesta se señala, como primer elemento de esta rama del saber jurídico, la determinación de la naturaleza del proceso. Se trata de responder a la pregunta: ¿qué es el proceso? La investigación de esta esencia es de carácter ontológico. Tiende a determinar a qué categoría corresponde, en sustancia, el objeto de conocimiento que se está examinando. En segundo lugar, se fija como contenido de esta ciencia, el examen del desenvolvimiento, esto es, del comportamiento externo, formal, del proceso. Se trata de responder a la pregunta: ¿cómo es el proceso? Aquí el estudio tiene un contenido fenomenológico, descriptivo, de la realidad aparente y visible del proceso civil. Por último, se propone la determinación de los fines o resultados del proceso. La respuesta aspira a satisfacer la pregunta: ¿para qué sirve el proceso? El contenido de esta respuesta será axiológico. Debe fijar la función del proceso en el mundo del derecho. La definición supone, asimismo, que el proceso es un conjunto de relaciones jurídicas. Si bien debe considerarse correcta la proposición de que el proceso es en sí mismo una relación jurídica, corresponde advertir que esa relación está formada a su vez por un conjunto de relaciones. Si por relación jurídica se entiende el vínculo que la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber, debe reconocerse que, aún dotada de unidad, el proceso es un conjunto de ligámenes del juez con las partes y de las partes entre sí. 25
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3. CARÁCTER DEL DERECHO PROCESAL CIVIL El Derecho Procesal Civil ha sido denominado derecho “formal, adjetivo, rituario y de trámites”. La denominación formal deriva del carácter instrumental de las normas procesales, que no deben interpretarse en el sentido de que las leyes procesales carecen de toda materia o contenido, sino que estos son diversos de los que encierran dentro de las normas sustanciales. El prejuicio formalista se originó en aquella tendencia que veía contenido solo en las normas de carácter material y consideraba las procesales como meras formalidades vacías de contenido jurídico y destinadas a hacer valer otros derechos. Si se examina cualquier norma procesal —las que se refieren al ejercicio del derecho de acción, las que regulan la jurisdicción, la competencia, etc.—, se descubre fácilmente en estas un contenido. A la misma tendencia obedece la denominación del Derecho Procesal como adjetivo, destinado solo a hacer valer el derecho sustancial, como derecho rituario, esto es, de solemnidades o de trámites ante los tribunales y solo en función de otros derechos. Dado el carácter de las normas procesales, se ajusta a la verdad llamar al Derecho Procesal, “Derecho Instrumental”, indicándose, con tal denominación, que esas normas poseen dicha cualidad que las destina a hacer valer normas materiales, pero que no por eso carecen de contenido propio. Se ha discutido si la disciplina del proceso civil pertenece al ámbito del Derecho Público o a la esfera del Derecho Privado, en base a tres discrepancias principales; la primera, se refiere a la naturaleza de las normas; la segunda, a la esencia del proceso, y la tercera, al modo cómo las partes ejercitan su voluntad. En cuanto a la naturaleza de las normas, se afirma que las que se actúan en el proceso se refieren a relaciones privadas con la finalidad de proteger intereses de este tipo, que generalmente son de carácter patrimonial. 26
Teoría General del Proceso
Como dice el Dr. Alzamora, tal razonamiento es inexacto. En el proceso civil se constituyen relaciones de carácter público (órgano jurisdiccional del Estado), y el interés social en la composición del litigio no tiene carácter privado. Carnelutti observa, además, que el carácter ‘público’ del Derecho Procesal se desprende de la naturaleza de las normas instrumentales que lo constituyen. Las disposiciones ‘materiales’ son públicas o privadas, de acuerdo con la índole de los intereses protegidos a los que se hallan íntimamente ligadas. En cambio, en las instrumentales —que no se hallan unidas tan inmediatamente a tales intereses, sino de manera indirecta—, su naturaleza se infiere de la calidad del órgano al que se atribuye el poder. Como manifiesta el Dr. Alzamora: “Los partidarios de la tesis privatista han argumentado en su favor, que el proceso significa, en esencia, un medio para componer un conflicto de intereses de carácter privado, en el cual el ente público, representado por el órgano jurisdiccional, debe mantener una actitud de indiferencia o de neutralidad”. Pero, como se ha expresado antes, el fin principal del proceso no es la satisfacción de los intereses de los particulares, sino la composición de un litigio, con el propósito de restablecer la paz social, mediante la justicia. El interés en la composición del litigio no tiene carácter privado, sino público. Se alega, finalmente, que el carácter dispositivo de algunas normas procesales (sujetas a la voluntad de las partes) demostraría que el proceso civil pertenece al campo del Derecho Privado. Si es verdad que las partes pueden celebrar convenciones, apartarse de medios de prueba y de recursos, etc., dentro del proceso, en uso de su derecho de libertad, las normas procesales por regla general (organización de los tribunales, competencia objetiva y funcional, un sector de normas de procedimiento) son de orden público, y aquellas que quedan sujetas al arbitrio de las partes no atañen a la esencia misma del proceso, sino a modos del procedimiento. 27
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La intervención del Estado en el proceso, en ejercicio de la función jurisdiccional que le corresponde, esto es, como titular de poder, da a las normas procesales el carácter de preceptos de orden público. De lo expuesto se desprende la naturaleza de institución de orden público del proceso civil y, por ende, la pertenencia del Derecho Procesal Civil al campo de las disciplinas del Derecho Público. 4. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL El concepto de fuente, en general, no es unánime entre los autores. Su formulación, por tanto, participa de las dificultades derivadas de su impropiedad terminológica. Se entiende por fuente, en sentido muy amplio, todo lo que motiva o de lo que deriva algo: su núcleo generador. La acepción “fuente”, en el sentido que se menciona, refiere a la vertiente que genera el Derecho. Como lo señala Orgaz: “La expresión fuente del Derecho, no suele entenderse por los autores de la misma manera; de donde se ha originado cierta confusión, cierta prolija divergencia que ha hecho decir a uno de ellos que se trata de una expresión equívoca. En efecto, fuente, surgente del derecho es susceptible de entenderse en sentido lato, y en otro, estricto. Por el primero, se hará referencia a toda forma de manifestarse la concepción jurídica, tanto normativa como meramente doctrinaria y atiende al hecho de contenerse en esta ‘materia jurídica’. Vale decir, comprende tanto al derecho –norma, como derecho–concepto. Este tema pertenece a la teoría general y estudiado principalmente en la asignatura Introducción al Estudio de la Ciencia del Derecho. García Maynez nos expresa que, en el léxico jurídico, esta palabra tiene tres acepciones. Se habla así de fuentes formales, reales e históricas. Los procesos de creación de las normas jurídicas constituyen las primeras. En cuanto a las segundas, están dadas por los factores y elementos, cuyo contenido determina esas normas. Finalmente, la última, se refiere a los documentos que recogen la ley o conjuntos de leyes. 28
Teoría General del Proceso
Las fuentes del Derecho, en general, se agrupan según criterios de clasificación que los autores ordenan de modos diferentes. Ocupándonos de las que corresponden al Derecho Procesal, mencionaremos, a continuación, la autorizada opinión de algunos tratadistas sobre la materia. Así, Alsina las estudia y agrupa en el siguiente orden: a) históricas; b) legislativas; c) constitucionales; d) subsidiarias. Podetti las distingue en: a) fuentes con fuerza vinculante, entre las que estudia las constitucionales, legislativa, jurisprudencia, obligatorias, acordadas y reglamentos; b) fuente con fuerza no vinculante, entre las que considera las históricas, que subdivide en: 1) legislación no vigente en el fuero o en lugar donde el juzgado ejerce su ministerio; 2) jurisprudencia no obligatoria; 3) práctica y costumbre; 4) equidad; 5) la doctrina nacional. Carnelutti las clasifica en generales y especiales. Las primeras las subdivide en expresa, constituida por la ley, y en tácita, por la costumbre o uso. Entre las especiales, subdistingue las públicas y privadas, de un lado, y las autónomas y complementarias, del otro. 5. FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS Esta categoría de fuentes, a nuestro ver, permite una consideración amplísima, aunque deba hacerse distinciones respecto del grado de prelación, ya que la Constitución también es una ley, la ley máxima y fundamental de un Estado. Empero, de ley se puede hablar en sentido sustancial y en sentido formal, pues puede darse una ley sancionada por el órgano Legislativo y promulgada por el Ejecutivo, es decir, siguiéndose el proceso preordenado para su formación, sin que, en rigor, exista norma jurídica. Constituyen leyes en sentido formal, entre otras, las destinadas a rendir homenaje. Y esto, con prescindencia también del concepto de ley material que atribuye derechos subjetivos y establece obligaciones; y la ley formal en el sentido instrumental, en cuanto regula la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes en el juicio, distinción esta última que ha desarrollado en todos sus detalles el gran procesalista Carnelutti. 29