VI Corso di formazione FARE

Tutor: Muzio Fabrizio - AstraZeneca S.p.A

Ripensare l’organizzazione e la gestione degli Acquisti nelle Pubbliche Ammministrazioni, FARE Rete per l’innovazione

Alessi Elisa Maria - ASST Fatebenefratelli Sacco Aquilino Claudia - ASST dei Sette Laghi Bruzzese Maura - ASST Grande Ospedale Metropolitano Niguarda Buonfine Helga - Fondazione IRCCS “Ca Granda – Ospedale Maggiore Policlinico” Campogiani Roberta - ASST Melegnano e della Martesana Mansueto Antonella - ASST Grande Ospedale Metropolitano Niguarda Quaroni Monica - Fondazione CNAO Robotti Astrid - Azienda Sanitaria TO/3

La figura del Responsabile del Procedimento è stata inizialmente introdotta nell’ordinamento giuridico con la Legge 7 agosto 1990, n. 241, recante “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”.

Il disposto normativo disciplinava in via generale i principi dell’attività amministrativa e definiva in forma specifica una serie di concetti attuativi di diritto amministrativo attribuendo de facto al Responsabile del Procedimento il ruolo di Manager del procedimento amministrativo.

La Responsabilità del Procedimento nel contesto specifico del Public Procurement è oggi disciplinata dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Codice dei contratti pubblici” che definisce la figura del Responsabile Unico del Procedimento (RUP), delineandone ruolo e responsabilità nell’ambito degli appalti di lavori, servizi e forniture.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con le Linee Guida in itinere n. 3, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Nomina, ruolo e compiti del Responsabile Unico del Procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, caratterizza in via di dettaglio, compiti specifici e requisiti di professionalità del RUP-Project Manager di lavori, servizi e forniture, chiamato ad operare secondo consolidati standard di conoscenza nazionali ed internazionali di Project Management.

Sembra opportuno chiarire, ai fini della migliore comprensione della evoluzione di questa figura manageriale, che il Legislatore, non ha qualificato il RUP espressamente nei termini di un Project Manager limitandosi a demandare all’ANAC il compito di chiarire e sviluppare le caratteristiche fondamentali di tale figura. È stata proprio ANAC a determinare l’importante liaison fra il Responsabile (Unico) del Procedimento e l’emergente figura del Project Manager.

Allo scopo di avere a disposizione le professionalità richieste, le Stazioni Appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa specifica di cui all’art. 31, c. 9, del Codice, sono tenute ad organizzare interventi rivolti ai RUP che siano conformi alle norme e agli standard di conoscenza internazionali e nazionali di Project Management, in materia di pianificazione, gestione e controllo dei progetti, nonché in materia di uso delle tecnologie e degli strumenti informatici.

Il tema degli acquisti di beni e servizi in sanità è stato interessato da cambiamenti normativi che hanno creato un clima di incertezza dovuto ad una ridistribuzione di poteri e decisioni sulle modalità

di acquisizione di beni e servizi in favore delle centrali di committenza, oltre che all’aggregazione ed alla centralizzazione, fenomeni, questi ultimi, che testimoniano un cambiamento strategicostrutturale in atto.

Le funzioni di centralizzazione come “aggregazione della domanda”, insieme alla “supervisione dei contratti e all’esecuzione contrattuale”, rappresentano le vere sfide per il futuro, perché esse non potranno essere demandate a livello centralizzato. I bisogni cui il contratto d’appalto dovrà adempiere, le obbligazioni giuridiche, le modalità di verifica e controllo delle prestazioni contrattuali devono essere indicati, in maniera chiara ed inequivocabile, nel contratto stesso.

Spunto di riflessione riguarda e sarà la gestione della fase esecutiva durante l’emergenza Covid-19 in quanto l’emergenza epidemiologica e le conseguenti scelte legislative del Governo, atte ad imporre misure restrittive al fine del contenimento della diffusione del contagio, sono da considerarsi avvenimenti di carattere straordinario ed imprevedibile, c.d. “entelechiani”. Questi ultimi hanno inciso sull’esecuzione contrattuale in materia di appalti.

La normativa introdotta a seguito dell’emergenza epidemiologica non disciplina gli effetti che l’emergenza stessa ha generato sui contratti in corso di esecuzione, ed occorre pertanto far riferimento alla disciplina del Codice Civile.

L’art. 91 del D.L. n. 18/2020 stabilisce che detti inadempimenti escludono la responsabilità prevista dall’art. 1218 C.C., ossia la norma che legittima la Stazione Appaltante a chiedere il risarcimento dei danni patiti per la mancata prestazione da parte dell’appaltatore. Tale norma, il cui contenuto appare del tutto ovvio, costituisce “indicatore” della potenziale applicabilità della disciplina dell’impossibilità sopravvenuta, classificabile come: caso fortuito; forza maggiore; factum principis.

La giurisprudenza fa chiarezza in merito, specificando che entrambe le parti sono legittimate a far valere la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1463 C.C. e sottolineando, con riguardo all’onere della prova, che esso grava sulla parte che invochi l’impossibilità sopravvenuta. Strumento rivelatosi utile nell’ambito dell’emergenza contingente è quello previsto nell’art. 106 c. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, che consente al RUP la possibilità di ampliare il contratto, sempre nei limiti del 50% in presenza di circostanze impreviste e imprevedibili, purché l’estensione non alteri la natura generale del rapporto negoziale.

La stessa ANAC stabilisce che, con particolare riferimento alla fase di esecuzione del contratto, il comma 6 bis dell’art. 3 D.L. n. 6/2020 secondo il quale il rispetto delle misure di contenimento del contagio deve essere valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 C.C. della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti, si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale “causa di forza maggiore” che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione di penali di cui all’art. 113 bis, c. 2 .D.Lgs. n. 50/2016.

Le novità introdotte dal Decreto Ministeriale n. 49/2018, Regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione» ha ridefinito il ruolo e le competenze del RUP, e il ruolo del DEC, Direttore Esecutivo del Contrattto, tracciando con chiarezza responsabilità ed ambiti di operatività. La fase esecutiva di un contratto richiede grande attenzione al fine del raggiungimento dei risultati attesi dall’Amministrazione, risultando pertanto fondamentale la stretta collaborazione tra le due figure chiave: il RUP ed il DEC.

Per ogni procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le Stazioni Appaltanti, con atto formale dell’ Amministrazione competente, individuano un RUP per le fasi della programmazione,

progettazione, affidamento ed un DEC per l’esecuzione.

Il RUP di norma ricopre anche l’incarico di DEC. Tuttavia, il DEC è soggetto diverso dal RUP nel caso di prestazioni di importo superiore a € 500.000 o nel caso in cui le prestazioni risultino particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero richiedano l’apporto di una pluralità di competenze diverse legate all’introduzione di processi produttivi innovativi.

Il Provveditore, nella maggior parte dei casi riveste il ruolo di RUP e necessita di figure adeguatamente formate e stabilmente inglobate nell’organico della struttura operante in tema di acquisti, idonee ad apportare un valore aggiunto al Provveditorato e conseguentemente ai processi che il Provveditore si trova a gestire coi suoi collaboratori nel corso delle singole fasi, partendo dalla programmazione e progettazione di un gara fino alla collaborazione con il DEC per la corretta esecuzione del contratto.

Nella fase di programmazione e progettazione di gara è forte la necessità di avere a disposizione personale che possa essere di supporto nella individuazione dei fabbisogni specifici e tipici delle aziende sanitarie in collaborazione con il Provveditore, alias il RUP, al quale si chiede una formazione giuridica e/o economica.

Nella definizione del fabbisogno, grazie alla loro formazione specifica, diventa fondamentale collaborare con l’Ingegneria Clinica, la Farmacia Ospedaliera, i Primari/Clinici, i Sistemi Informativi Aziendali affinchè siano di sostegno al personale amministrativo cui si chiede un’adeguata formazione e dimostrabili competenza giuridiche, economiche e gestionali, conoscenza del contesto normativo e dei procedimenti amministrativi per la stesura dei capitolati speciali di appalto ed i successivi adempimenti.

Il direttore dell’esecuzione riceve dal RUP le disposizioni di servizio mediante le quali quest’ultimo impartisce le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità dell’esecuzione del servizio o della fornitura e stabilisce in relazione all’importanza del servizio o della fornitura, la periodicità con la quale il direttore dell’esecuzione è tenuto a presentare un rapporto sull’andamento delle principali attività di esecuzione del contratto… Ai sensi dell’articolo 101, comma 6 -bis , e dell’articolo 111, comma 2, del codice, la stazione appaltante per i servizi e le forniture connotati da particolari caratteristiche tecniche, così come individuati nelle linee guida adottate dall’Autorità ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del codice, su indicazione del direttore dell’esecuzione, sentito il RUP, può nominare uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo per svolgere i compiti di cui all’articolo 101, comma 4, del codice, per quanto compatibili, nonché coadiuvare il direttore dell’esecuzione nell’ambito delle funzioni di cui agli articoli da 18 a 26. (DECRETO 7 marzo 2018 , n. 49 – Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana)

Nella fase dell’esecuzione del contratto, risulta pertanto indispensabile avvalersi di figure che sappiano definire i fabbisogni, gestire i contratti stipulati, monitorarne l’andamento avvalendosi della collaborazione dei due uffici preposti, il primo alla Gestione delle fasi di gara ed il secondo come supporto al DEC.

Tali persone necessitano di competenze gestionali e capacità di mediazione, che sappiano interagire con i colleghi attraverso le diverse fasi dell’intero processo di approvvigionamento, avvalendosi della preziosa attività dei collaboratori amministrativi con competenze giuridiche, economiche e gestionali. Può essere di aiuto avvalersi di tabelle RACI come metodologia che aiuti ogni singola struttura ad individuare le diverse fasi del processo di Approvvigionamento e le competenze necessarie per organizzare i contratti e gestirne l’esecuzione, venendo in aiuto sia al RUP sia al DEC, a seconda della fase in cui ci si trova ad operare.

In un Provveditorato moderno, che riesca a tenere il passo con i continui cambiamenti normativi e degli scenari competitivi legati all’evolvere delle dinamiche di mercato, è necessario quindi procedere ad un monitoraggio efficace ed a una gestione oculata dell’intero flusso di attività relative al processo di approvvigionamento:

• Il Provveditore rileva la richiesta di un fabbisogno di approvvigionamento, proveniente dalla

Direzione Strategica, dai Clinici, dalla Farmacia Ospedaliera, dai Laboratori, ecc. • Il Provveditore sceglie gli strumenti di acquisizione (affidamento diretto, adesione ad una convenzione della propria Centrale di Committenza o di Consip, espletamento di una gara aggregata, avvio di un procedura di gara telematica sulla piattaforma regionale e/o nazionale, ecc.) • Si nominano RUP e DEC • Al termine del processo di gara si procede con l’aggiudicazione • Vengono espletati i controlli, si passa quindi alle attività di aggiudicazione e alla stesura del contratto

I fattori cui si deve prestare attenzione sono: • I tempi del processo (dalla definizione del fabbisogno alla definizione della procedura) • I costi (costi del personale – organizzazione interna delle aziende)

Partendo dalla fase di programmazione, si consiglia una chiara individuazione dei fabbisogni da parte dei Primari/Clinici, della Farmacia Ospedaliera, dell’Ingegneria Clinica, in quanto personale specializzato ed in grado di fornire le indicazioni necessarie in materia di fabbisogni e di specifiche tecniche fondamentali per redigere un capitolato di gara, ognuno con proprie competenze peculiari in base all’oggetto ed alla tipologia di gara. Nella fase dell’esecuzione del contratto, il personale di supporto al DEC, con specifiche competenze gestionali, sarà responsabile di monitorare le fasi processuali dell’esecuzione contrattuale.

La sfida da lanciare (e da vincere) è quella dell’integrazione e della ricerca di un efficace team building tra le diverse figure professionali coinvolte, tra i diversi ruoli e le differenti culture (tecnicoscientifica e giuridico-amministrativa) con l’obiettivo metodologico di lavorare sviluppando l’analisi dei processi presi in esame. In questo momento storico risulta estremamente necessario porre maggiore attenzione alla scelta dell’organico che andrà a comporre il Provveditorato di un’Azienda Sanitaria, a partire dalla figura del RUP e del DEC.

I compiti del Direttore dei Lavori e del Direttore dell’Esecuzione sono molteplici; queste figure operano in autonomia, svolgono compiti di coordinamento, direzione, controllo tecnico - contabile e amministrativo del contratto stipulato dalla Stazione Appaltante, ne valutano il rispetto dei tempi di esecuzione e del D. Lgs. 81/2008 in tema di sicurezza sul lavoro, attraverso la disamina del D.U.V.R.I. redatto dalla Stazione Appaltante e del Piano Operativo di Sicurezza.

In particolare il Direttore dei Lavori ha il compito di coordinare le varie figure e di supervisionare l’attività dell’ufficio direzione dei lavori. Ulteriori ed importanti responsabilità in capo al Direttore dei Lavori sono quelle di assicurare che i lavori siano in linea con il progetto presentato, l’approvazione dei materiali utilizzati, il controllo dell’esecutore sulla detenzione e regolarità di tutti i documenti previsti per legge in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti ed il continuo monitoraggio della validità dei programmi di manutenzione, dei manuali d’uso, dei manuali di manutenzione, modificandone e aggiornandone i contenuti a lavoro ultimato.

Le responsabilità in capo al Direttore dell’Esecuzione sono quelle di assicurare la qualità del servizio o della fornitura, garantire l’adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli obiettivi, garantire l’adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attività svolte, assicurare la soddisfazione del cliente o dell’utente finale, comunicare all’appaltatore gli strumenti utilizzati per i controlli ed infine quella di accertare la corrispondenza contrattuale quali/quantitativa delle prestazioni eseguite. Compiti del Direttore dell’Esecuzione del contratto o del Direttore dei Lavori sono verificare, tramite una precisa e tempestiva compilazione dei documenti contabili, il controllo della spesa derivante dall’esecuzione dell’opera o dei lavori o del servizio o fornitura affidati, così come la tenuta contabile del contratto in essere.

Le attività di controllo devono essere effettuate nel corso dell’intera durata del rapporto e devono prevedere l’utilizzo di parametri e criteri di misurabilità della qualità dei lavori e delle prestazioni/ forniture dedotte in contratto, sulla base di parametri oggettivi, non limitati al generico richiamo delle regole dell’arte.

Per far sì che questi possano adempiere correttamente agli obblighi connessi all’espletamento dell’incarico, i due Direttori devono redigere il registro dell’esecuzione, il registro di contabilità, lo stato di avanzamento, il conto finale unitamente ad una relazione con relativa documentazione e il registro delle contestazioni. Il Direttore dei Lavori singolarmente dovrà poi redigere il giornale dei lavori e i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste che contengono la misurazione e classificazione delle lavorazioni effettuate dal Direttore dei Lavori stesso.

Entrambi inoltre devono segnalare tempestivamente eventuali ritardi, disfunzioni o inadempimenti rispetto alle prescrizioni contrattuali, anche al fine dell’applicazione da parte del RUP delle penali inserite nel contratto ovvero della risoluzione dello stesso per inadempimento nei casi consentiti.

Il Direttore dei Lavori e/o il Direttore dell’Esecuzione possono proporre al RUP modifiche, nonché varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicando sempre i motivi in apposita relazione.

Essi rispondono delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto senza regolare autorizzazione. Il DEC come il Direttore dei Lavori sono certamente responsabili della mancata o inadeguata osservanza degli obblighi connessi all’espletamento dell’incarico assegnato loro, non solo nei confronti della Stazione Appaltante che li ha nominati ma anche in qualità di agenti contabili davanti alla Corte dei Conti per eventuali responsabilità erariali conseguenti ai compiti di controllo sulla contabilità del contratto.

È necessario a tal punto sottolineare quanto siano importanti - nella fase di esecuzione – queste due professionalità specifiche, ma è anche necessario riscontrare l’importanza che la figura del RUP ricopre, in sostegno a tali professionalità specifiche.

Approfondire la conoscenza sul profilo professionale dei Responsabili Acquisti, sia a livello di Pubblica Amministrazione centrale che locale, in modo da acquisire la giusta consapevolezza dei consistenti cambiamenti che stanno caratterizzando, sempre più, il settore del public procurement, consente di condurre un’accurata indagine su come stanno evolvendo gli acquisti la P.A..

Sulla base della normativa vigente, sopra descritta, si può pertanto ripensare agli approvvigionamenti come ad un macroprocesso “mappato” in tutti i suoi sotto-processi, ove ciascuno di essi costituisce un insieme organizzato di attività e di decisioni, finalizzato alla creazione di un output a cui viene attribuito un “valore” (la c.d. “importanza” nella matrice di Eisenhower) ben definito.

All’interno del macroprocesso “Approvvigionamenti”, si possono individuare i seguenti sotto- processi: • Programmazione dei fabbisogni • Progettazione del contratto • Svolgimento della procedura di gara o adesione alle convenzioni di Consip o delle Centrali di

Committenza • Esecuzione del contratto - Vigilanza e Controllo delle prestazioni contrattuali • Rendicontazione del contratto

Ogni processo può essere scomposto in fasi, ogni fase in attività ed ogni attività in operazioni; la difficoltà iniziale risiede nella conoscenza delle attività di cui si costituisce il processo e che possono essere riorganizzate in una logica trasversale tra le diverse funzioni.

Infatti, le organizzazioni creano valore aggiunto attraverso i processi traversali e non solo all’interno di singole unità organizzative.

I vantaggi nell’adozione di tale metodologia sono:

• Cost saving (maggiore efficienza di esecuzione delle attività, eliminazione delle attività ridondanti o duplicate) • Riduzione dei lead time e dei tempi di risposta al cliente • Incremento della flessibilità dell’organizzazione • Miglioramento della soddisfazione del cliente

Gli strumenti che possono favorire l’innovazione e lo snellimento delle consuete prassi operative sono la dematerializzazione, la digitalizzazione ed il lavoro agile, lì dove ci siano le condizioni perchè venga adottato.

E’ fondamentale tuttavia che vi sia la volontà di cambiare il modo di pensare e di organizzare il lavoro e soprattutto sensibilizzare i soggetti coinvolti, attraverso una reale disponibilità al cambiamento ed apertura al nuovo, superando la logica legata allo svolgimento del singolo compito ma sviluppando la consapevolezza del proprio ruolo all’interno di un processo più ampio e complesso.

Uno elemento essenziale per attuare questo cambiamento è sicuramente legato alla necessità di esplicitare con chiarezza il processo stesso ed individuare ruoli ed ambiti di operatività, eventuali necessità di interrelazione ed integrazione, parole chiave diventano pertanto responsabilità, accountability, comunicazione chiara ed accesso alle informazioni.

In tal modo ogni soggetto coinvolto ha un ruolo chiaro e ben definito all’interno dell’intero processo, vi è chiarezza in merito al Process Owner, figura trasversale, responsabile dell’andamento dell’intero processo.

E’ fondamentale quindi che ognuno conosca l’intero processo, in che modo può contribuire alla creazione del valore, obiettivo finale del processo.

Diventa quindi fondamentale la massima condivisione delle informazioni e la più larga collaborazione tra tutti i soggetti coinvolti nel rispetto dei propri singoli ruoli, in uno spirito di condivisione degli obiettivi. Una gestione per processi efficace dovrebbe mettere al centro dell’azione amministrativa il cittadino, con la possibilità, in alcuni casi, che venga anche consultato come fonte di feedback attraverso l’utilizzo di strumenti di customer satisfaction, come indice di qualità per la misurazione degli obiettivi raggiunti.

Con l’acronimo DEC, il Legislatore identifica il soggetto deputato, in nome e per conto della Stazione Appaltante, a garantire che l’esecuzione del contratto di appalto, avente ad oggetto un servizio o una fornitura, avvenga nei tempi stabiliti ed in conformità alle prescrizioni contenute nei documenti contrattuali e nelle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento (art 101, c. 1, D.lgs. n.50/2016).

La normativa esplicita quale siano le responsabilità del DEC ma non indica altrettanto chiaramente come lo stesso debba svolgere la propria attività per assolvere agli adempimenti previsti. In molti concordano che la strutturazione dell’attività per processi sia essenziale per operare in modo corretto soprattutto in ambito di appalti molto complessi come Concessioni o Service.

Il Procurement infatti può essere visto come l’insieme dei processi per la programmazione, l’avvio, l’acquisizione, l’esecuzione e la rendicontazione legata alla fornitura di beni, servizi e lavori di cui una Pubblica Amministrazione si dota mediante le scelte strategiche di acquisto.

Riscontri positivi si stanno rilevando in quelle strutture che adottano una visione organizzativasistemica dell’intero processo di approvvigionamento, unita ad un approccio che interpreti e riprogetti i confini operativi per il monitoraggio ed il controllo della corretta esecuzione del contratto mediante la semplificazione di processi e delle procedure, secondo i presupposti del lean thinking, in una logica “just in time” e volta a fare degli errori un’occasione di miglioramento continuo.

Gli strumenti che caratterizzano l’approccio organizzativo permettono di guardare all’organizzazione nella sua dimensione più ampia, sistemica: stakeholders, assetto organizzativo, struttura organizzativa, regole e meccanismi operativi volti a creare processi innovativi virtuosi di autoapprendimento.

Questo tipo di approccio presuppone una chiarezza delle responsabilità, a livello di struttura organizzativa, inteso come potere organizzativo, fisicamente, logisticamente ed operativamente.

Con il superamento dell’organizzazione per funzioni, passando alla gestione per processi, secondo un approccio snello delle attività e delle procedure connesse, si assiste all’ adozione di una famiglia di meccanismi operativi più ampia, Macro e Micro organizzativi, che facilitano il passaggio alla digitalizzazione dei processi, al governo delle attività e sviluppo di meccanismi operativi per il monitoraggio e controllo della corretta esecuzione del contratto che coinvolge e sensibilizza il fornitore ad una maggiore responsabilità rispetto ai risultati.

Governare questi strumenti, permette di comprendere meglio il livello interno della realtà aziendale in cui si opera, capire dove si è (“As Is”) rispetto a dove si vuole arrivare (“To be”) per poter attuare una serie di scelte volte ad ottimizzarne il processo decisionale.

In questo contesto, Flessibilità e Gestione del Cambiamento diventano qualità e capacità indispensabili. La multidisciplinarietà di competenze costituiscono la base di una formula vincente affinché il sistema degli approvvigionamenti continui a soddisfare il suo obiettivo primario, garantire il puntuale approvvigionamento dei beni, servizi e lavori necessari per la continuità dell’attività clinica ed assistenziale secondo i più adeguati livelli prestazionali, in contesti organizzativi caratterizzati da risorse (spesso) limitate.

Il principio ispiratore dell’azione del buying pubblico, la massimizzazione del value for money, è applicabile mediante le molte sinergie a servizio del processo di approvvigionamento che rendono quest’ultimo una strategia per la cattura del valore, basata su tre parole chiave: Pianificazione, Realizzazione e Monitoraggio, FARE Rete per l’innovazione.

Pianificazione: rispondendo all’ esigenza di continuità negli approvvigionamenti sia in termini qualitativi che quantitativi; permettendo la realizzazione di economie di scala; ricercando le soluzioni di acquisto più adeguate; garantendo la trasparenza dell’agire amministrativo mediante redazione e pubblicazione dei documenti di programmazione, triennale per lavori e biennale per beni e servizi (Decreto MIT 16.01.2018, n. 14). In questa fase, il controllo di gestione svolge una serie di attività, atte a garantire: • l’orientamento della stima di fabbisogni d’acquisto conoscendo i business plan aziendali • mette a punto in tempi velocissimi nuovi modelli di consumo previsionali anche in condizioni di forte stress dovuto ad eventi eccezionali come ad es. Pandemia da Covid-19 • estrae dati ed elabora report a supporto delle decisioni di acquisto • dispone dei dati di medio/lungo periodo per cui orienta la stima dei fabbisogni richiesti dall’ordinaria prosecuzione delle attività • permette di individuare, visto l’attività svolta in regime di prossimità, le esigenze dei reparti operativi con maggiore dettaglio • dispone di dati consuntivi e li parametra ai nuovi livelli stimati di domanda • verifica i livelli di magazzino e degli scarti di consumo attraverso l’analisi e la supervisione delle movimentazioni • valuta complessivamente l’efficienza dei processi, tra cui quello di acquisto

Realizzazione e monitoraggio: da effettuarsi in un’ottica di monitoraggio delle performance e non solo di gestione amministrativa, attiene alla figura del DEC il quale trova supporto, in particolare nell’azione di monitoraggio, nel controllo di gestione in grado di verificare gli scostamenti tra gli obiettivi attesi e l’effettivo realizzatosi con l’obiettivo della massimizzazione dell’efficienza, supportando le valutazioni per un eventuale cambio di strategia d’acquisto, volto all’ottimizzazione.

FARE Rete per l’innovazione: avvicina il sistema degli approvvigionamenti a una dimensione più creativa, alla ricerca di nuove soluzioni di acquisto dunque all’innovazione, adottando sia una visione di Project Team in cui ritrovare competenze eterogenee (Fare Rete interna con competenze tecniche, di gestione degli acquisti, di controllo gestione e pianificazione, legali) sia sviluppando sinergie con l’esterno (Fare Rete esterna) in un’ ottica orientata alla cooperazione con gli attori presenti nei mercati di riferimento, con colleghi di altre strutture, con centri di ricerca; sinergie dalle quali possono scaturire risposte più efficaci a situazioni di forte stress mediante la creazione di nuove soluzioni di acquisto come, ad esempio, soluzioni nate dalla collaborazione con centri di ricerca in epoca di pandemia Covid-19.

La variabilità organizzativa dovrebbe tenere conto della strutturazione di veri e propri sistemi di controllo di gestione per gli acquisti sia interni che esterni a livello regionale e nazionale, nonché dello sviluppo di percorsi formativi per figure professionali dedicate.

Accanto a questi obbiettivi cui si è lavorato negli ultimi anni e di cui si stanno cogliendo i primi riscontri positivi, è doveroso anche, alla luce delle esperienze fin qui maturate, considerare alcune criticità emerse relativamente alle procedure centralizzate e collegate al tema dei ritardi nelle indizioni di gara in piena emergenza da Covid-19, la cui conseguenza ha generato ritardi nelle aggiudicazioni, l’insorgere di periodi in cui le amministrazioni si sono trovate sprovviste di forniture, scoperte contrattualmente e limitate nel procedere mediante nuove indizioni di gare.

Per quanto riguarda infatti il ruolo delle Centrali di Acquisto Regionali, esse nascono con l’obiettivo di ridurre la spesa per le forniture di beni e/o servizi, di espletare procedure più snelle e più rapide, di garantire la massima trasparenza nelle operazioni di gara e di creare competitività sviluppando economie di scala e riducendo asimmetrie contrattuali, di spesa e disparità amministrative.

Con l’avvento delle Centrali di Committenza Regionali, il Provveditorato è chiamato a svolgere oggi un ruolo diverso nel processo di gara centralizzata; infatti il Provveditore si occupa della razionalizzazione e definizione dei fabbisogni, del monitoraggio dell’esecuzione del contratto ed è chiamato a partecipare alle fasi iniziali relative alla progettazione della gara.

Parlando del possibile futuro degli approvvigionamenti, alla luce della realtà che affrontiamo quotidianamente nelle Amministrazioni Pubbliche in cui operiamo, è possibile proporre, come spunto di riflessione di ripensare l’organizzazione e la gestione degli acquisti, costruendo un modello che si basi sull’integrazione tra Provveditorati delle Aziende Sanitarie, Consorzi e Centrali di Acquisto Regionali, caratterizzato dalla collaborazione tra le Aziende stesse e le Centrali di Committenza, dalla valorizzazione del ruolo dei Consorzi, creando sinergie basate su un coordinamento forte ed efficace su questi temi tra i differenti Enti. In questo modello, il Provveditore si troverebbe quindi ad assumere il ruolo di player pubblico con nuovi obiettivi, costituendosi in qualità di figura centrale e raccordo nella rilevazione dei fabbisogni, nell’analisi dell’aggregazione della domanda e nella scelta della procedura più appropriata; nuovi obiettivi da sviluppare con uno nuovo spirito di collaborazione che abbraccia Aziende Sanitarie e Soggetti Aggregatori per costituire una nuova matrice solida, sicura, efficace sulla quale poggiare una nuova struttura in grado di far fronte, in modo appropriato, al complesso universo degli acquisti sanitari.

In questo modo è possibile pensare all’avvio di percorsi di lavoro congiunti alla ricerca delle soluzioni più idonee, delle professionalità necessarie, secondo un’ottica di miglioramento continuo dell’intero processo di approvvigionamento pubblico.

Tutor: Gian Luca Viganò - Direttore U.O.C. Ingegneria Clinica ASST Ospedali Civili di Brescia

Controlli ex art 80: requisiti da monitorare prima e durante il corso di una gara/contratto. La procedura dei controlli in realtà sanitarie diverse; il ruolo dell’anac, la mappatura e la valutazione del rischio e le misure di contrasto nella stesura dei documenti di gara; i casi di risoluzione del contratto.

Annunziata Andrea - ASL Salerno Baggio Laura - AULSS 8 Berica Maiese Lucia - ASL Salerno Mirtillo Patrizia - ATS Sardegna Morelli Francesca - ASL Salerno Nieddu Nadia - AOU Cagliari Rosin Silvia - Azienda Zero Veneto Sinigaglia Chiara Elena - Azienda Zero Veneto

L’ESITO DEI CONTROLLI SULLA SUSSISTENZA DEI MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL’ART. 80 CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO.

Il legislatore italiano prevede che, per poter partecipare ad una gara d’appalto, l’operatore economico sia in possesso di specifici requisiti. A tal fine il Codice dei contratti pubblici - D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - impone a ciascuna stazione appaltante l’espletamento di una serie di verifiche volte a verificarne la presenza.

Origine dell’art 80 del Codice degli Appalti

NORMATIVA EUROPEA: Direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. NORMATIVA ITALIANA: In attuazione delle sopramenzionate direttive, è stata adottata la legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. Quindi, con il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stato emanato il Codice dei contratti pubblici, successivamente integrato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56. Gli obiettivi perseguiti dalle norme comunitarie sono sostanzialmente due: 1) Certezza degli effetti dell’aggiudicazione; 2) Tutela del principio di economicità del procedimento. Problemi ermeneutici: L’art. 80 è stato ed è oggetto di dubbi ermeneutici. Dopo pochi mesi dall’emanazione del Codice l’A.N.A.C., chiamata a dare supporto alle stazioni appaltanti e a favorire le migliori pratiche, ha fornito, con un Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 alcune prime indicazioni di massima su questioni interpretative sollevate dagli operatori del settore in ordine alla disciplina contenuta nell’art. 80. Le conseguenze relative ai problemi interpretativi sono eventuali e frequenti contenziosi.

Si rimanga al dettato normativo, ex art. 80 D.Lgs. 50/2016, per l’elenco delle attività di verifica dei motivi esclusione ex art. 80 D.Lgs. 50/2016. Tuttavia

Regimi Particolari

Un particolare regime c.d. alleggerito è previsto per l’affidamento diretto di importo fino a 20.000 euro. Ci riferiamo in particolare alle disposizioni delle linee guida ANAC n.4 sui contratti sottosoglia; all’uopo l’Autorità ha previsto che per gli affidamenti con importo fino a 5.000 euro la Stazione Appaltante procede sempre e comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC), nonché della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012). Per quanto riguarda invece gli affidamenti di importo compreso tra i 5.000 euro e i 20.000 euro, la Stazione Appaltante procede, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, oltre alla consultazione del casellario ANAC e alla verifica e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012), anche a controllare la sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici. A parte la diversa “gradazione” dei controlli da effettuare, le aggiornate Linee Guida n. 4 dispongono che tutti gli affidamenti diretti con importi fino a 20.000 euro, affidati almeno parzialmente solo sulla base delle autodichiarazioni rilasciate dall’operatore economico individuato, debbano contenere espressamente delle specifiche clausole contrattuali che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: “la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto“.

Strumenti di verifica dei requisiti

L’art. 81 del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCpass istituita presso l’ANAC”. Al momento la Banca Dati non risulta operativa e le stazioni appaltanti, nonché gli operatori economici, possono fruire del solo sistema AVCpass. Quest’ultimo, per quanto gratuito, oltre a non essere utile al reperimento di alcuni dei documenti richiesti, si è rivelato dispendioso a causa dei tempi che richiede il suo utilizzo, l’imprevedibilità dei tempi di risposta e l’indaginosità del sistema di imputazione dei dati. Per tale motivo le stazioni appaltanti possono trovare altri strumenti per l’acquisizione delle informazioni necessarie a tali fini. Tale possibilità è avvallata anche da ANAC, la quale fornisce tra le FAQ del proprio sito un chiarimento che precisa che, in attesa di specifica regolamentazione, l’utilizzo del suddetto sistema AVCpass è facoltativo per “gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a € 40.000,00 svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione ed il ricorso al mercato elettronico, nonché per i settori speciali”.

L’esperienza dell’Azienda Zero

Azienda Zero, in particolare, ha optato per l’affidamento in outsourcing. L’esperienza di tale soluzione ne ha evidenziato i vantaggi sia in termini di economicità (generando un risparmio economico rispetto al costo di una o più risorse-uomo) che in termini di efficienza. Attualmente in Veneto è altresì in fase di collaudo una piattaforma per estendere il suddetto servizio a tutte le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, consentendo la realizzazione dei seguenti benefici: - omogeneizzazione delle modalità di svolgimento delle procedure di controllo da parte delle diverse Aziende/Istituti Committenti; - diminuzione del numero dei controlli che non dovranno essere duplicati in caso di coincidenza di operatori economici aggiudicatari in procedure di gara

espletate da diverse Aziende/Istituti Committenti; - aggiornamento continuo dei documenti inseriti in banca dati per operatori economici già inseriti ma aggiudicatari in altre procedure di gara. - livellamento dei prezzi del servizio reso; - creazione di un sistema organizzato e centralizzato in vista di una maggiore efficienza ed efficacia dell’attività di verifica rispetto ad azioni “parcellizzate” svolte presso ciascuna Azienda /Istituto con proprio personale.

Problemi

Nonostante il dettato codicistico sopra evidenziato, non è chiaro quali siano le verifiche da eseguire obbligatoriamente prima della stipula contrattuale, poiché si ravvisa un disallineamento tra il numero e la tipologia dei certificati/attestazioni/documentazioni sopra descritti, che le stazioni appaltanti devono richiedere per accertare in capo agli operatori economici la non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e i mezzi di prova ritenuti sufficienti per escluderli ai sensi dell’art. 86 comma 2 D. Lgs 50/2016.

Proposta operativa

Rilevando come spesso le stazioni appaltanti debbano attendere a lungo l’invio da parte dei diversi Enti rilascianti le attestazioni/certificazioni rilevanti ai sensi dell’art. 80, con la conseguenza di non poter concludere i necessari controlli e di conseguenza differire la stipula del contratto con l’aggiudicatario, si propone un’interpretazione sistematica della normativa citata al fine di legittimare la stazione appaltante a stipulare il contratto con l’operatore economico aggiudicatario prima del ricevimento di tutti gli esiti delle verifiche avviate sulla sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80. Si ritiene che anche in caso di mancato ricevimento di tutti documenti richiesti, una volta trascorsi i 35 giorni necessari per il maturare del termine dilatorio di cui all’art. 32 comma 9 del D.Lgs. 50/2016 ovvero comunque i 30 giorni dall’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (al fine di escludere la proposizione del ricorso), la stazione appaltante possa procedere alla stipula di un contratto purché ricorrano le seguenti condizioni: conclusione con esito negativo della verifica di sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 1, condotta per il tramite dei casellari giudiziali (o documenti equivalenti) dei soggetti di cui al comma 3 del medesimo articolo, e dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 4 condotta tramite l’attestazione dell’Agenzia delle entrate e il DURC (o documenti equivalenti) – vd art 86. (in caso di importo superiore a 150.000 euro) decorrenza del termine di 30 giorni dalla consultazione della Banca Dati Nazionale Antimafia con riguardo ai soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 80 comma 3 (esclusi i cessati) e ai conviventi maggiorenni degli stessi, ai sensi dell’art. 85 comma 3 del D.Lgs. 159/2011, ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente (procedendo pertanto anche in assenza dell’informazione antimafia ai sensi dell’art 92 comma 3 del D. 159/2011); Si rileva che, allo scadere dei suddetti termini, vista la disponibilità in tempo reale del casellario Informatico ANAC, dovrà risultare già esclusa la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. a), c), c ter), c quater), f ter), g), h), e l) e dovrà essere stata già condotta la verifica sugli atti forniti o sui comportamenti assunti dai concorrenti nel corso della procedura di gara per l’esclusione della sussistenza delle condizioni i cui all’art. 80 comma 5 lett. c bis), d), e m). Nel contratto andrà inserita: la clausola di recesso ex art. 88 comma 4 ter e 92 comma 4 del D.Lgs. 159/2011 esercitabile dalla stazione appaltante previo pagamento delle prestazioni eseguite ma senza obbligo di corresponsione del decimo dell’importo del contratto non eseguito, ai sensi della riserva introdotta dall’art. 109 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, in caso di riscontro del Prefetto che evidenzi la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 2; la clausola di risoluzione espressa per il caso in cui, a seguito dell’ottenimento di tutta la documentazione richiesta ai fini dei controlli sugli altri requisiti di cui all’art. 80, si evidenzi la sussistenza di un motivo di esclusione già presente al momento dell’aggiudicazione dell’appalto; la clausola risolutiva ex lege di cui all’art. 108 comma 2 lett. b per i casi in cui, successivamente alla stipula ed eventualmente anche dopo la conclusione con esito negativo di tutti i controlli di cui all’art. 80 eseguiti con riferimento alla sussistenza dei motivi di esclusione al momento dell’aggiudicazione, sia sopravvenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui alle leggi antimafia ovvero sia sopravvenuta una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’art. 80.Al tal fine di rimanda l’interessante parere MIT 665/2020.

LA GESTIONE DEL RISCHIO E LA PREVENZIONE DEL CONTENZIOSO NELLA PREPARAZIONE DELLA PROCEDURA DI GARA.

Nella seconda parte dell’elaborato, quello attinente alla “Gestione del rischio e la prevenzione del contenzioso nella preparazione della procedura di gara”, l’AOU di Cagliari si è soffermata dapprima sull’analisi e sul ruolo della normativa e dell’ANAC e sul rischio che un’eccessiva frammentazione normativa negli acquisti in sanità porti nelle diverse fasi di una gara. Su quale misura una situazione di incertezza normativa produca un aumento del rischio, richiedendo azioni mirate e una programmazione ben specifica, che consenta di analizzare e mappare il contesto di riferimento e non soltanto da un punto normativo su ogni singola gara; questo significa: mappare specifiche azioni di contenimento del rischio su diversi fronti. Ci vuole quindi un vero e proprio piano d’azione che non sia statico, bensì malleabile, con particolare attenzione all’attività di compliance normativa. Il sistema deve quindi essere in grado di assicurare una flessibilità indispensabile affinché si possa garantire una conformità normativa per la materia trattata e che allo stesso tempo non pregiudichi le tempistiche connesse ai principi di buon andamento e alle probabilità di rischi insiti nelle procedure che possono produrre un vertiginoso aumento del contenzioso amministrativo. Pertanto, di come sia assolutamente necessario mappare l’intero processo acquisti per fasi, analizzando il contesto per prevenire i rischi, individuandoli e rappresentandoli attraverso una struttura conforme nel rispetto del bilanciamento delle normative vigenti. Quindi, si sono analizzati tre fasi - step fondamentali del processo di analisi del rischio:

Il ruolo della normativa e dell’ANAC – l’analisi del rischio di un’eccessiva frammentazione normativa:

- Vecchio Codice 163/2006, seguito dal Regolamento (dpr 5 ottobre. 2010 n. 207); -Linee guida ANAC e Decreti del MIT, attuativi del Nuovo codice dei Contratti pubblici D.Lgs. 50/2016 – Giurisprudenza con Sentenze Tar e Consiglio di Stato (Diverse delibere e Decreti); - Primo correttivo codice dei contratti pubblici d.lgs. 56/2017 – Decreto «Sblocca cantieri» – L. 55/2019 a ulteriore conferma della frammentazione e della continua mutazione, con previsione di voler adottare un unico Regolamento che cancellerebbe la disciplina ANAC – Decreto-legge «semplificazioni» del 16 luglio 2020 n. 76, sino all’attuazione della l. n. 120/2020.

Dalla mappatura del processo acquisti al contenimento dei rischi: Analisi del contesto:

Analizzare l’attività e i rischi, connessi quali ad esempio: 1) La standardizzazione e il rafforzamento dei fabbisogni, 2) lo squilibrio informativo, 3) il livello di qualità, 4) la selezione del fornitore, 5) le gare più allettanti viste le dimensioni e quindi la maggiore combattività dei fornitori con annesso relativo aumento del contenzioso, 6) infine la gestione del contratto, tutti rischi che portano certamente ad una maggiore complessità del processo. Individuazione, assessment e mapping del rischio: una struttura per garantire la conformità

degli appalti alle normative vigenti:

a) identificazione: è la fase nella quale devono essere ricercati, individuati e descritti i rischi all’interno della procedura. In questa fase emerge soprattutto il ruolo degli alti dirigenti dell’azienda che valutano i livelli di rischio presenti nei vari processi. Molto importante, in tale fase, è anche l’attività dei nuclei di controlli interni all’azienda; b) analisi: l’attività di analisi consiste nella verifica delle probabilità che determinati rischi possano diventare poi fatti concreti; c) ponderazione del rischio: ogni rischio viene ponderato e raffrontato con gli altri rischi, per decidere priorità e urgenza del trattamento. Dopo aver individuato i rischi, dunque, si procede all’assessment dei rischi stessi: in sostanza, la valutazione del rischio avviene assegnando un punteggio di gravità ed una scala di probabilità del suo verificarsi, secondo dei parametri contenuti in tabelle che siano state precedentemente già predeterminate dagli organi competenti. Poi nella trattazione ci si è addentrati nelle specifiche:

Azioni di contenimento per prevenire il rischio dei motivi di esclusione derivante dal

controllo dei requisiti art. 80 proponendo a questo punto due strumenti per prevenire il rischio di esclusione di un potenziale aggiudicatario dalla procedura di gara: le misure del soccorso istruttorio e del self cleaning, nella dissertazione si discute e si distinguono le diverse fattispecie delle stesse e i casi di applicazione e operatività, oltre che le misure specifiche che la stazione

appaltante dovrebbe adottare quando in sede di gara si trova a dover ad esempio rilevare una dichiarazione di self-cleaning da parte dell’operatore economico. Lo strumento del self cleaning e del soccorso istruttorio diventano delle vere e proprie leve per prevenire il rischio di esclusione dalle procedure di gara: Il soccorso istruttorio difatti è uno strumento che consente di colmare quelle carenze che riguardano un qualsiasi requisito formale della domanda, soprattutto permette di sanare secondo quanto regolamentato dall’art.83, comma 9 del Codice ogni elemento mancante o incompleto della domanda e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con la totale esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Nel self - cleaning invece, si distinguono diverse fattispecie e i casi di applicazione e operatività, oltre che le misure specifiche che la stazione appaltante dovrebbe adottare quando in sede di gara si trova a dover ad esempio rilevare una dichiarazione di self-cleaning da parte dell’operatore economico. Due diverse situazioni: La prima si presenta quando l’operatore economico, in presenza di un reato o di una condotta di illecito, dimostra, da un lato di essersi adoperato per l’eliminazione del danno cagionato e, dall’altro lato, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, per il futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti. La seconda: è quella delle “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese” nell’ambito della prevenzione della corruzione che, ai sensi della l. 11 agosto 2014, n. 114, il Prefetto, su segnalazione dell’ANAC, può, nel caso di “esecuzione di opere pubbliche, servizi e forniture”, disporre nei confronti dell’impresa. Inoltre, l’AOU di Cagliari, propone qualche proposta operativa per prevenire il rischio di esclusione dell’aggiudicatario in modo da riuscire altresì a velocizzare le procedure dei controlli. In questo caso il rischio principale da prevenire è quello di evitare di trovarsi a gara pressoché conclusa con l’aggiudicatario che prima della stipula del contratto dovrà essere escluso dalla stazione appaltante in seguito ad esito negativo dei controlli art. 80. Pertanto, ha analizzato tre possibili aree migliorative di intervento: 1) la Banca dati Nazionale ANAC con annessi i controlli antimafia inglobati alla stessa con controllo DURC dell’impresa; 2) il suggerimento di alcune implementazioni tecniche di piattaforme telematiche unitarie, che consenta appunto con un unico clic, di accedere all’intero fascicolo dell’offerente anche in modo visivamente rapido e preciso; 3) l’inversione procedimentale delle buste così come introdotta dal recente decreto sblocca-cantieri e i possibili vantaggi tuttavia da determinare caso per caso, perché presenta anche dei rischi che possono rivelarsi insidiosi. Certamente ha l’azione positiva dell’immediatezza e della sveltezza nella procedura di apertura delle buste in quanto occorre osservare che con l’inversione procedimentale la stazione appaltante non avrebbe l’obbligo di verificare né i requisiti di ordine generale, né la sussistenza degli elementi riguardanti specificamente la gara d’appalto come ad esempio cauzione provvisoria, Passoe, ecc.) e non avrebbe l’obbligo di effettuare verifiche su soggetti diversi dall’aggiudicatario e questo potrebbe velocizzare questa fase. Tuttavia, dall’analisi è emerso che la lentezza del procedimento si aggraverebbe maggiormente nel momento in cui la stazione appaltante volesse esercitare il potere facoltativo e discrezionale di esclusione, ad esempio quello molto esteso attribuito dall’art. 80 c. 5 lett. c D.lgs. 50/2016, oppure ci si trovasse a districare fattispecie molto problematiche su cui la giurisprudenza non si fosse ancora regolata.

CASI DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO. ART. 108 D.LGS. 50/2016 E S.M.I.

Nel terzo capitolo si è cercato di ricostruire la normativa specifica in materia di appalti relativa alla risoluzione del contratto con riferimento ai requisiti generali di cui all’art. 80, alla normativa antimafia e agli effetti della interdittiva sul contratto stipulato. Sono state individuate innanzitutto le ipotesi previste dal codice appalti nell’art. 108 e analizzate le differenze tra esse, anche con riferimento alle varie tesi sulla loro natura giuridica. Trattasi infatti di diverse tipologie di “risoluzione” del contratto che vengono ricondotte a rimedi di natura giuridica discussa in dottrina, non tutti riconducibili al termine risoluzione. Infatti, il comma 1 dell’art. 108 riguarda ipotesi di risoluzione facoltativa eterogenee relative a cause di illegittimità attinenti alla fase di evidenza pubblica, che assumono rilievo nella fase contrattuale. Include ipotesi (lettere a) e b) del comma in argomento) che vanno dalla modifica sostanziale del contratto o variazione dell’oggetto con superamento delle soglie

quantitative ex art. 106 codice appalti, alla sussistenza dei motivi di esclusione ex art. 80 in capo all’aggiudicatario e alla violazione degli obblighi derivanti dai trattati (lett. c) e lett. d)) Si tratterebbe di ipotesi di Annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. 241/1990 del provvedimento di aggiudicazione anche dopo la stipula del contratto che sono comunque relative alla fase di evidenza pubblica. Il comma 2 dell’art. 108 prevede ipotesi di doverosa risoluzione contrattuale in cui le stazioni appaltanti “devono risolvere il contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso”, quali la decadenza dell’appaltatore dall’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci e le ipotesi in cui sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, o ancora di violazione dell’art. 80 del codice accertate definitivamente “sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’articolo 80”. Tali ipotesi sembrerebbero riconducibili non a vizi di legittimità del provvedimento ma a casi di decadenza/rimozione dell’atto originario determinate da un fatto sopravvenuto. I commi 3 e 4 della stessa norma prevedono casi di risoluzione per inadempimento non dissimili ai casi ex artt. 1453 e 1455 cc, grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, che compromette la buona riuscita delle prestazioni (comma 3) e grave ritardo nell’esecuzione rispetto ai termini contrattuali per negligenza dell’appaltatore (comma 4). Si è poi proceduto ad individuare nello specifico le ipotesi di risoluzione collegate ai requisiti generali ex art. 80 codice appalti. Tali casi sono previsti:

- nell’art. 108 comma 1 lett. c) codice appalti per cui l’aggiudicatario doveva essere escluso dalla procedura o dall’aggiudicazione in quanto prima dell’aggiudicazione ricadeva in una delle situazioni di cui all’articolo 80, comma 1 (provvedimento definitivo di condanna) - nell’art. 108 comma 2 lett. b) codice appalti “nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’articolo 80.” L’analisi ha portato ad individuare possibili clausole da inserire nel contratto da parte della stazione appaltante con riferimento ai casi indicati: • la clausola di risoluzione espressa per il caso in cui, a seguito dell’ottenimento di tutta la documentazione richiesta ai fini dei controlli sugli altri requisiti di cui all’art. 80, si evidenzi la sussistenza di un motivo di esclusione già presente al momento dell’aggiudicazione dell’appalto; • la clausola risolutiva ex lege di cui all’art. 108 comma 2 lett. b) per i casi in cui, successivamente alla stipula ed eventualmente anche dopo la conclusione con esito negativo di tutti i controlli di cui all’art. 80 eseguiti con riferimento alla sussistenza dei motivi di esclusione al momento dell’aggiudicazione, sia sopravvenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui alle leggi antimafia ovvero sia sopravvenuta una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’art. 80. • clausola di recesso per cause antimafia ex art. 88 comma 4 ter e 92 comma 4 del D.Lgs. 159/2011 esercitabile dalla stazione appaltante previo pagamento delle prestazioni eseguite ma senza obbligo di corresponsione del decimo dell’importo del contratto non eseguito, ai sensi della riserva introdotta dall’art. 109 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, in caso di riscontro del Prefetto che evidenzi la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 2. Nel codice, a completamento delle previsioni di scioglimento del contratto, è stato previsto nell’ art. 109 l’esercizio del diritto di recesso in termini generali. La norma dispone che “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché’ del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite.” L’art. 108 comma 2 lett. b) codice appalti, secondo cui le stazioni appaltanti risolvono il contratto se nel periodo di efficacia intervenga un provvedimento definitivo di applicazione delle misure di prevenzione di cui al codice antimafia e delle relative misure di prevenzione nei confronti dell’appaltatore, è una norma relativa alla fase di esecuzione della gara che garantisce

il coordinamento tra la disciplina antimafia e la normativa in materia di appalti. Infatti, tale disposizione trova una corrispondenza nel D.lgs. 159/2011 secondo cui al sopraggiungere di una informativa antimafia interdittiva le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di recedere dal contratto se già stipulato, previo pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2, D.Lgs. 159/2011), salvo la sussistenza di eccezioni espressamente previste dalla legge quali le ipotesi di cui: • all’art. 94, comma 3 d.lgs. 159.2011 • art. 80, comma 2 codice appalti e art. 34 – bis commi 6 e 7 d.lgs. 159.2011 • all’art. 32 co. 10 d.l. 90.2014. 32 co. 10 d.l. 90.2014

Si è infine proceduto ad individuare i temperamenti all’efficacia preclusiva dell’interdittiva nella fase esecutiva del contratto in caso di partecipazione in forma aggregata alla gara e di sopravvenienze ostative che colpiscano mandatario e mandante. Tali temperamenti sono previsti dal legislatore nella normativa antimafia all’art. 95, comma 1, D.lgs. 159/2011 e nel codice degli appalti all’ art. 48, commi 17 e 18 del Codice degli appalti.

Conclusioni

Con il presente lavoro, si è cercato di analizzare, attraverso l’esperienza lavorativa di differenti realtà sanitarie, ciò che concerne il complesso sistema dei controlli dei requisiti dell’art. 80 – per la stipula dei contratti. Tali requisiti che sono da monitorare in diverse fasi nel corso di una gara/contratto possono generare una serie di rischi ed un aumento del contenzioso propriamente nel corso della preparazione della procedura di gara, che se non correttamente prevenuti e risolti a monte, possono portare alla risoluzione del contratto stesso. Pertanto, nella prima parte dell’elaborato l’Asl di Salerno e l’Azienda Zero del Veneto hanno esaminato “l’esito dei controlli sulla sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art 80”, soffermandosi in particolar modo alla stipula del contratto. Per far ciò si è esaminato nello specifico il contenuto dell’art. 80, verificandone i motivi di esclusione, i suoi regimi particolari e soprattutto gli specifici strumenti di verifica dei requisiti. Per poi trattare nello specifico su come la verifica dei requisiti generali possa essere percorsa attraverso lo strumento della tabella AVCpass. A questo punto l’Azienda Zero del Veneto ha integrato al lavoro di analisi la propria esperienza aziendale in merito, e i problemi che quotidianamente si ritrova ad affrontare nell’attività di verifica dei motivi di esclusione, che possono poi inficiare come reazione a catena anche la procedura di stipula dei contratti, definendo nello specifico una proposta operativa. Segnalano di aver optato per l’affidamento in outsourcing del Servizio istruttorio finalizzato al reperimento della documentazione necessaria alla verifica del possesso dei requisiti art. 80 e di come attualmente sia in fase di collaudo una piattaforma per estendere il servizio a tutte le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto consentendo la realizzazione di diversi benefici, tra cui una diminuzione di costi ed un aumento di efficienza grazie ad un’omogeneizzazione e ad una diminuzione del numero dei controlli che non saranno più parcellizzati o duplicati da ciascuna azienda. Nella proposta operativa si fa specifico riferimento all’obiettivo della diminuzione dei tempi di attesa per la Stazione Appaltante, nella fase di ricevimento delle certificazioni (rilevanti ai sensi dell’art. 80) da parte dei diversi enti, suggerendo una serie di clausole di recesso e risoluzione da inserire nel contratto e presentando due opzioni, tra cui una che riguarda l’uso dell’RdO MEPA che rende il sistema AVCpass facoltativo e prevede l’invio di PEC agli enti preposti comunicando che, in caso di mancata risposta entro i successivi 10 giorni, il controllo si ritiene superato per silenzio assenso; e l’altra che concerne l’esecuzione del contratto riservando di recederlo in caso di esito negativo, pagando solo quanto eseguito. Nel II capitolo, invece, quello attinente alla “Gestione del rischio e la prevenzione del contenzioso nella preparazione della procedura di gara”, l’AOU di Cagliari si è soffermata dapprima sull’analisi e sul ruolo della normativa e dell’ANAC e sul rischio che un’eccessiva frammentazione normativa negli acquisti in sanità porti nelle diverse fasi di una gara. Pertanto, di come sia assolutamente necessario mappare l’intero processo acquisti per fasi, analizzando il contesto per prevenire i rischi, individuandoli e mappandoli attraverso una struttura conforme

nel rispetto del bilanciamento delle normative vigenti. Dapprima più in generale propone un esempio di rischio in una fase di gara, concentrandosi sulla prevenzione del rischio durante la stesura del capitolato di gara. Per poi addentrarsi nel discorso delle azioni di contenimento per prevenire il rischio dei motivi di esclusione derivante dal controllo dei requisiti art. 80. Propone a questo punto due strumenti per prevenire il rischio di esclusione di un potenziale aggiudicatario dalla procedura di gara: le misure del soccorso istruttorio e del self cleaning, nella dissertazione si discute e si distinguono le diverse fattispecie delle stesse e i casi di applicazione e operatività, oltre che le misure specifiche che la stazione appaltante dovrebbe adottare quando in sede di gara si trova a dover ad esempio rilevare una dichiarazione di self-cleaning da parte dell’operatore economico. Inoltre, l’AOU di Cagliari, propone qualche proposta operativa per prevenire il rischio di esclusione dell’aggiudicatario in modo da riuscire altresì a velocizzare le procedure dei controlli. In questo caso il rischio principale da prevenire è quello di evitare di trovarsi a gara pressoché conclusa con l’aggiudicatario che prima della stipula del contratto dovrà essere escluso dalla stazione appaltante in seguito ad esito negativo dei controlli art. 80. Pertanto ha analizzato tre possibili aree migliorative di intervento: 1) la Banca dati Nazionale ANAC con annessi i controlli antimafia inglobati alla stessa con controllo DURC dell’impresa; 2) il suggerimento di alcune implementazioni tecniche di piattaforme telematiche unitarie, che consenta appunto con un unico clic, di accedere all’intero fascicolo dell’offerente anche in modo visivamente rapido e preciso; 3) i possibili vantaggi, tuttavia da determinare caso per caso, perché presenta anche dei rischi che possono rivelarsi insidiosi, sull’inversione procedimentale delle buste, così come introdotta dal recente decreto sblocca-cantieri. Nel III capitolo, invece, l’ATS Sardegna si è occupata di analizzare nello specifico i “casi di risoluzione del contratto”, su quanto appunto previsto dall’Art. 108 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. Inizialmente ci si concentra sulle diverse tipologie di risoluzione del contratto che sono ricondotte alla dottrina, non tutte tuttavia riconducibili al termine di risoluzione e si discute sulle ipotesi di risoluzione per cui si sono formati tre differenti orientamenti sulla natura giuridica delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108 del codice. Di cui emergono: una tesi privatistica, una tesi dell’autotutela pubblicistica ed una tesi mista, proprio quest’ultima è stata analizzata come prevalente e avvalorata anche dal decreto correttivo n. 56/2017. Per cui la Pubblica Amministrazione e più nello specifico la stazione appaltante con riferimento alle ipotesi di risoluzione facoltativa ha discrezionalità nel valutare la sussistenza preminente di un interesse pubblico verso l’eliminazione del provvedimento, a fronte di una preliminare valutazione comparativa con gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei contro interessati. Pertanto, una volta che la PA riscontra il vizio di illegittimità dovrà attuare un’attività istruttoria sulla quale concernerà la motivazione del provvedimento di secondo grado. In seguito nella trattazione, l’ATS Sardegna, analizza infine un’altra ipotesi a completamento di quella fornita sulle ipotesi di scioglimento del contratto di cui all’art. 108, il legislatore ha previsto anche l’esercizio del diritto di recesso all’art. 109 che dispone la facoltà per la stazione appaltante di recedere dal contratto in qualsiasi momento, previo pagamento delle prestazioni eseguite e quanto indicato nella norma richiamata; questo può avvenire sulla base di una nuova valutazione di situazioni valutate in passato, che rivaluta ad esempio l’appropriatezza e la convenienza del contratto. In questo senso è attribuita alla stazione appaltante una posizione giuridica attiva, che può recedere in qualsiasi momento senza la sussistenza di particolari condizioni, anche se il legislatore non ha individuato in merito delle fattispecie tipiche, pertanto è sempre necessario l’adozione di un provvedimento formale motivato dalla stazione appaltante. Infine, sono state analizzate le ipotesi collegate ai requisiti generali ex art. 80 del codice appalti, con particolare riferimento ai requisiti generali, dove in riferimento alle casistiche dovranno essere inserite nel contratto alcune clausole meglio descritte nell’elaborato, in cui è stata inserita anche un’ampia dissertazione sulla clausola di recesso per cause antimafia ex art. 88 comma 4 ter e 92 comma 4 del D.Lgs. 159/2011.

Avv. Angelo Lucio Lacerenza Studio - Lacerenza Roma