concessione di servizi

Marco Mariani - Docente a contratto nell’Università di Salerno - Docente a contratto nell’Università Ecampus

L’impatto delle sopravvenienze nelle concessioni di servizi. Il caso del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici

L’affidamento del servizio di ristoro per mezzo di distributori automatici consente all’Amministrazione di scegliere tra un ventaglio di opzioni negoziali, essenzialmente riconducibili ai contratti di concessione, appalto e locazione attiva, nonché al contratto misto. I vari interventi normativi emanati per fronteggiare la pandemia da Covid-19 hanno inevitabili ripercussioni sull’intero sistema contrattuale, con notevoli ricadute sia riguardo all’attività di programmazione che di quella di affidamento e di esecuzione. Essa ha inciso anche su quella più propriamente procedimentale amministrativa e processuale, con la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi pendenti alla data del 23 febbraio 2020 (o iniziati successivamente) sino al 15 maggio 2020. Il riferimento è non solo alle prestazioni contrattuali ricadenti nella c.d. fase 1 del lockdown, bensì anche nelle fasi ad essa successive. Il tema è di carattere generale e non appare legato né esclusivamente all’esperienza contingente né a quella italiana. In primo luogo giova rammentare che i contratti stipulati in campo transnazionale offrono, oltre ai rimedi tipici della legge applicabile prescelta, anche quelli tipici della lex mercatoria come la gross disparity e l’hardship1 . Occorre poi evidenziare che il principio di proporzionalità è comune a tutte le esperienze giuridiche europee. A tal riguardo, deve ritenersi in via generale che ricorrano i casi di “straordinarietà” ed “imprevedibilità” presi in considerazione dal legislatore. Per la prevalente giurisprudenza, infatti, il carattere di “straordinarietà” degli eventi è di natura ‘soggettiva’, e si qualifica in base all’apprezzamento di elementi quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità (tali quindi da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quantomeno di carattere statistico), mentre il carattere della “imprevedibilità” ha fondamento ‘soggettivo’, dovendo fare riferimento alla fenomenologia della conoscenza2 .

Senza alcuna pretesa di esaustività questo è l’elenco delle potenziali fonti normative nazionali pertinenti alla gestione dei rapporti contrattuali pubblici: a)l’art. 30 del CCP, che indica nella qualità l’obiettivo delle fasi di affidamento ed esecuzione e richiama i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; prescrivendo per colmare eventuali lacune il rinvio dinamico le disposizioni del codice civile; b)l’art. 106, lett. c) punto 1, del CCP, che consente la modifica del contratto in corso di validità se determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, sempre che la modifica non alteri la natura generale del contratto; c)l’art. 107 del CCP (sospensione), dedicato agli appalti di lavori ma applicabile in quanto compatibili, ai contratti relativi a servizi e forniture (cfr. comma 8). Tale disposizione è integrata con l’art. 23 del DM 49/2018; d)l’art. 164, comma 2 del CCP, che dichiara applicabili, in quanto compatibili, tutte le disposizioni della Parte

I e II del Codice dei contratti; e)l’art. 165, comma 2 del CCP, secondo cui “L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”; f) l’art. 165, comma 6, del CCP (rischio ed equilibrio

1 Il riferimento è all’art. 3.10 e agli artt. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3 Principi Unidroit. La gross disparity si realizza quando il contratto o una sua clausola attribuiscono ad una parte un vantaggio eccessivo sull’altra quale che sia il fattore che l’ha provocato rendendolo non conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio, l’hardship riguarda lo squilibrio sopravvenuto fra le prestazioni contrattuali provocato da eventi successivi alla sua stipulazione, il cui il rischio non sia stato assunto dalla parte svantaggiata. 2 In tal senso, Consiglio di Stato, sentenza n. 3653/2016; Delibera ANAC n. 267/2018; CGARS, sentenza n. 343/2019.

economico-finanziario nelle concessioni) che prevede fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articola revisione del contratto mediante la rideterminazione li 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, delle condizioni di equilibrio nel caso in cui si veri- anche relativamente all’applicazione di eventuali decafichino fatti non riconducibili al concessionario che denze o penali connesse a ritardati o omessi adempiincidono sull’equilibrio del piano economico finanzia- menti.”; rio. Giova qui richiamare anche l’orientamento giuri- b)il DL 19.5 2020 n. 34 (conv. mod. Legge 17.7.2020 sprudenziale maggioritario, in forza del quale è sem- n. 77), che ha introdotto l’art. 28-bis rubricato pre possibile la “revisione del piano economico […] “Disposizioni in materia di concessioni per il serquando legata a eventi straordinari e imprevedibili, che vizio di ristoro tramite distributori automatici”. vadano oltre alle semplici fluttuazioni del mercato e al A ciò vanno aggiunte: rischio proprio e normale in capo al concessionario” • Comunicazione del 1° aprile 2020 della Commissione (Consiglio di Stato, sentenza n. 3653/2016); Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo g)l’art. 175 CCP (modifica dei contratti durante il perio- del quadro in materia di appalti pubblici nella situado di efficacia); zione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19 h)l’art. 1218 del Codice civile (responsabilità del debi- 2020/C 108 I/01; tore inadempiente salva •delibera ANAC 9 aprile l’impossibilità della presta- 2020 n. 312 (ha affermato zione derivante da causa a che le stazioni appaltanti lui non imputabile); i)l’art. 1375 del Codice civile Le “sopravvenienze dovranno concedere “proroghe e/o differimenti” ulteriori l) (esecuzione di buona fede); l’art. 1664 del Codice civi- contrattuali” sono quel rispetto a quelli previsto dal decreto legge n. 18/2020, le (onerosità e difficoltà complesso di circostanze che laddove l’impossibilità di dell’esecuzione), in base al quale “qualora per effetto intervengono nella fase tra la rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria); di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenconclusione del contratto e •Comunicato ANAC del 22 aprile 2020 recente vademeti o diminuzioni nel costo la sua completa esecuzione, cum “per velocizzare e semdei materiali o della mano d’opera, tali da determinacon il risultato di mutare il plificare gli appalti pubblici”. L’applicazione di tali rimere un aumento o una dimi- contesto giuridico, economico di deve tuttavia fare i conti nuzione superiori al decimo del prezzo complessivo o sociale nel quale il contratto con la peculiare natura della concessione, caratterizzata convenuto, l’appaltatore o il committente possono è stato stipulato dall’elemento del “rischio operativo”. In particolare, chiedere una revisione del nella concessione di serviprezzo medesimo”. zi pubblici l’obbligazione Da ultimo, durante il perio- dell’amministrazione riguardo di stato di emergenza sono intervenuti: da un mezzo affinché si possa conseguire un equilibrio a)il D.L. 17.3.2020 n. 18 (“Misure di potenziamento del economico dell’operazione regolata dal contratto, e non

Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico l’assunzione di una obbligazione con prestazione diretper famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emer- ta e quantificata: in altre parole, l’amministrazione non genza epidemiologica da COVID-19”). In particolare, definisce, con il consenso del privato, la propria prestal’art. 91 (rubricato “Disposizioni in materia ritardi o zione patrimonialmente valutabile, ma solo il modo di inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione conseguirla. Ne discende che il tipo di obbligazione e di delle misure di contenimento e di anticipazione del (contro)prestazione - assunta dall’amministrazione ed prezzo in materia di contratti pubblici”, al comma 1 accettata dal privato - influisce inevitabilmente sulla ricocosì recita: “All’articolo 3 del decreto – legge 23 feb- struzione della cd. “alea normale”, e dunque sul rischio, braio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla accettato dal privato, in quanto naturalmente connesso al legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito rapporto contrattuale. Se, dunque, l’avvenimento esterno il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di conte- al rapporto contrattuale influisce sul mezzo per conseguinimento di cui presente decreto è sempre valutata ai re l’equilibrio tra le prestazioni e non già direttamente

sulla prestazione, ciò comporta che non sfugge al concetto di “alea normale” tutto ciò che, essendo collegato a fluttuazioni, anche accentuate ma non per questo “straordinarie” del mercato e alle sue dinamiche, incide sull’utile di gestione del privato e, pertanto, non può comportare una sopravvenuta sproporzione tra le prestazioni. Solo nel caso in cui il mezzo (cioè la gestione per il tempo contrattualmente definito) si dimostri, in virtù di un avvenimento “straordinario ed imprevedibile”, essere divenuto strutturalmente inidoneo a far conseguire, anche solo potenzialmente, un possibile equilibrio tra le attribuzioni patrimoniali, potrà escludersi l’alea normale del contratto, vale a dire il rischio (collegato all’andamento della gestione) accettato dal privato e tanto più immanente (come ipotesi “normale” e/o prevedibile) quanto più ampio è il tempo di gestione contrattualmente previsto.

Il nodo delle sopravvenienze

Si intendono per “sopravvenienze contrattuali” il complesso delle circostanze che intervengono nella fase tra la conclusione del contratto e la sua completa esecuzione, con il risultato di mutare il contesto giuridico, economico o sociale nel quale il contratto è stato stipulato. In via generale, siffatto mutamento può pregiudicare la funzione del contratto e l’interesse di una delle parti rispetto alla sua esecuzione, nei termini di un aggravamento del sacrificio o di una minore utilità del contratto. Dunque, il tema delle sopravvenienze amministrative riguarda essenzialmente i contratti di durata per i quali occorre porsi il problema di contemperare la realizzazione dell’interesse pubblico con la tutela dell’affidamento. Occorre in primo luogo individuare la natura giuridica degli atti contrattuali che possono essere ricompresi in via generale in: a)contratti “estranei” al codice dei contratti pubblici: sono di matrice giurisprudenziale (Cons. Stato,

Adunanza Plenaria, n. 16/2011); b)contratti “esclusi” dall’applicazione del codice dei contratti pubblici: tutti quei contratti “passivi” (cioè dove

si spende denaro pubblico) ed “attivi” (dove invece è l’impresa pubblica a ricavare un utile) ricompresi nel

Titolo II (articoli da 4 a 20), parte prima, del D.Lgs. n. 50/2016 e per i quali non si applica la disciplina del Codice degli appalti (recte, si applicano solo i nove principi espressamente menzionati all’art. 4 CCP); c)contratti “inclusi” nell’applicazione del codice (contratti di appalto di lavori, forniture e servizi; contratti di concessione di lavori e servizi; contratti di partenariato pubblico-privato).

Riguardo ai contratti “inclusi” è opportuno prendere in considerazione distintamente i contratti di appalto e i contratti di concessione. Il codice dei contratti pubblici prevede fra gli istituti applicabili: 1)“revisione prezzi” (art.106); 2)“Proroga tecnica” (art. 106, comma 11); 3)“sospensione” (art. 107) che può ricorrere in caso di: “sospensione per circostanze speciali” (comma 1) o “sospensione per motivi di pubblico interesse”

(comma 2) o “sospensione parziale” (comma 4); 4) la risoluzione (art. 108); 5)il recesso oneroso (art. 109); 6)la norma emergenziale di cui all’art. 3, comma 6-bis, del D.L. 23.2.2020 n. 6 (come integrata dall’art. 91 del D.L. 18/2020 per il quale il rispetto delle misure di contenimento previste dallo stesso decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore ex artt. 1223 e 1218 c.c.) esclude l’integrazione del delitto di inadempimento dei contratti di pubbliche forniture (art. 355 c.p.). Si noti che pur trattandosi di contratto a prestazioni corrispettive, l’amministrazione committente è comunque tenuta al pagamento degli emolumenti dovuti per la prestazione contrattuale ricevuta. L’ipotesi di sospensione di cui all’art. 107 del codice dei contratti pubblici è stata derogata riguardo alle opere pubbliche dall’art. 5 del D.L. 16 luglio 2020 n.76, in vigore fino al 31 dicembre 2021.

Le sopravvenienze nelle concessioni di servizi

In riferimento ai contratti di concessione di servizi, la gestione delle sopravvenienze al rapporto contrattuale si pone in termini ancora più complessi che negli appalti. Infatti in tali contratti il corrispettivo dell’opera o del servizio non proviene dall’amministrazione bensì dagli utenti, in quanto la gestione costituisce la parte prevalente del corrispettivo. Pertanto l’esigenza del riequilibrio delle prestazioni si pone in termini più gravi rispetto a quanto avviene per gli appalti, soprattutto in considerazione dell’indefettibile rischio operativo che deve gravare sul concessionario. Il codice dei contratti pubblici prevedeva già il rimedio di cui all’art. 165 che attraverso una serie di disposizioni persegue l’obiettivo di ricostruire l’equilibrio economico finanziario turbato dai fatti sopravvenuti. In tale contesto è di particolare rilievo il comma 6 il quale ribadisce che la revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico-finanziario relativo al contratto. Il presupposto del rimedio di cui all’art. 165 è dato da eventi oggettivamente straordinari e soggettivamente imprevedibili, e non a semplici fluttuazioni del mercato. In tali casi la revisione va sottoposta a necessaria valutazione del NARS (comma 6). In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario è consentito a entrambe le parti il recesso dal contratto. In caso di possibile accordo sulla revisione del piano economico finanziario si pone il problema dei limiti di tale revisione oltre i quali non ci si può spingere. In tali casi è comunque possibile non solo trovare soluzioni di componimento che facciano leva su aspetti economici ma anche attraverso la proroga del rapporto concessorio. Nel caso di mancato accordo sia sulla revisione della concessione che sui termini del recesso, si ritiene possibile giungere, attraverso l’interpretazione sistematica, all’applicazione dell’art. 3, comma 6 bis del D.L. n. 6/2020, che deroga all’art. 1218 del c.c. In estrema sintesi, rammentando che l’art. 164, comma, 2, CCP richiama gli artt. 106 e seguenti nei limiti di compatibilità e che trova applicazione l’art. 175, le indicazioni più evidenti per le concessioni riguardano i seguenti profili: a) Proroghe e/o differimenti: con la delibera n. 312/2020 l’ANAC ha affermato che le stazioni appaltanti dovranno concedere “proroghe e/o differimenti” ulteriori rispetto a quelli previsto dal decreto legge n. 18/2020, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria. b)Disapplicazione penali: l’art. 91 del D.L. n. 18/2020 detta alcune disposizioni destinate ad incidere sulla disciplina contrattuale. La disapplicazione delle penali potrà essere attuata attraverso il riconoscimento di una

“proroga” che, per quel che concerne i “lavori” farà riferimento all’art. 107 comma 5 del Codice (ma senza che l’appaltatore sia tenuto a chiederla con “congruo anticipo”). c) Proroga “tecnica” dei contratti in corso: sospensione di tutti i termini amministrativi, stabilita dal richiamato art. 103 fino al 15 maggio 2020. Al di fuori dei casi previsti dall’art. 106, comma 11, trattasi di “modifica contrattuale”, che dovrà essere motivata da una circostanza sopravvenuta, imprevista ed imprevedibile, non imputabile alla stazione appaltante. In questo caso si rammenta che la modifica del contratto potrà essere ammessa sino al 50 % del valore del contratto iniziale e potrà essere imposta all’appaltatore, agli stessi prezzi patti e condizioni del contratto originario, nel limite del 20 % del valore di quest’ultimo. Essa pare utilizzabile nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente. In questi casi trattandosi, di fatto, di un nuovo affidamento, la proroga, motivata dalle esigenze di cui sopra detto, dovrà essere formalizzata nel rispetto

delle norme sulle procedure di affidamento in materia. Inoltre, trattandosi di un “nuovo” affidamento, dovranno essere concordati i prezzi, i patti e le condizioni che, non necessariamente saranno quelli del contratto in precedenza assentito al medesimo affidatario.

Appalti di lavori: alla luce dell’art. 91 del D.L. n. 18/2020 l’appaltatore non è verosimilmente tenuto a formalizzare una richiesta di “proroga” e, conseguentemente, di disapplicazione della penale attraverso l’apposizione di una “riserva”. Tale richiesta, pertanto, non è soggetta a decadenza. Ciò, ovviamente, solo nel caso in cui il mancato rispetto dei termini contrattuali sia riconducibile esclusivamente all’emergenza da Covid-19. d)Per quel che concerne la richiesta dell’appaltatore di refusione dei maggiori oneri per la sospensione dei lavori imposta dalla normativa speciale sul “Covid19”, viene in evidenza l’art. 107 del Codice dei contratti pubblici. Si rammenti che l’art. 10, comma 4, del D.M. n. 49/2018, prevede che la diffida proposta ai fini sopra indicati “è condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione”. In tal caso l’esecutore dovrà, sempre a pena di decadenza, iscrivere riserva nel verbale

di ripresa dei lavori (comma 5). e) Ove la situazione di emergenza legata al Covid-19 abbia alterato l’equilibrio contrattuale, per le concessioni di servizi potrà farsi luogo alla eventuale applicazione dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici.

Il particolare caso delle sopravvenienze nelle concessioni di servizi di ristoro tramite distributori automatici

Riguardo alla concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici, trova applicazione l’art. 28-bis della Legge n. 77/2020, secondo cui le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario in caso di contratti di appalto e di concessione che prevedono la corresponsione di un canone a loro favore in presenza di un calo del fatturato conseguito dal concessionario superiore al 33 per cento (nei mesi interessati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19). I contratti richiamati hanno come oggetto il servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, le università e gli uffici e le amministrazioni pubbliche. La norma chiarisce che la procedura di revisione del piano economico finanziario è volta a rideterminare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e per il solo periodo interessato dall’emergenza, le condizioni di equilibrio economico delle singole concessioni. La norma specifica che il calo del fatturato sopra citato, conseguito dal concessionario per i singoli mesi interessati dall’emergenza epidemiologica da COVID19, deve risultare dai dati trasmessi all’Agenzia delle Entrate. Si rammenta che l’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 127, stabilisce che a decorrere dal 1° aprile 2017, la memorizzazione elettronica e la trasmissione telematica dei dati dei corrispettivi sono obbligatorie per i soggetti passivi che effettuano cessioni di beni o prestazioni di servizi tramite distributori automatici. La norma prevede un’ipotesi legale di revisione contrattuale, che va ad aggiungersi (e non a sostituirsi) alla disciplina dell’art. 165 CCP. In tutte le ipotesi in cui si ponga il problema della revisione dei termini e delle condizioni della concessione, si tratta di effettuare delicate valutazioni che incidono sul PEF. La questione della revisione/adeguamento del prezzo di contratto (che riguarda, in particolar modo, i contratti di servizi) è una questione estremamente delicata che può implicare danno erariale nel caso in cui l’adeguamento non sia dovuto. A tal fine si rammenta che il RUP, ove ne ricorrano i presupposti, può attivare delle consulenze specialistiche (giuridiche, tecniche ed economico-finanziarie).