concessione di servizi Marco Mariani - Docente a contratto nell’Università di Salerno - Docente a contratto nell’Università Ecampus
L’impatto delle sopravvenienze nelle concessioni di servizi. Il caso del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici
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affidamento del servizio di ristoro per mezzo di distributori automatici consente all’Amministrazione di scegliere tra un ventaglio di opzioni negoziali, essenzialmente riconducibili ai contratti di concessione, appalto e locazione attiva, nonché al contratto misto. I vari interventi normativi emanati per fronteggiare la pandemia da Covid-19 hanno inevitabili ripercussioni sull’intero sistema contrattuale, con notevoli ricadute sia riguardo all’attività di programmazione che di quella di affidamento e di esecuzione. Essa ha inciso anche su quella più propriamente procedimentale amministrativa e processuale, con la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi pendenti alla data del 23 febbraio 2020 (o iniziati successivamente) sino al 15 maggio 2020. Il riferimento è non solo alle prestazioni contrattuali ricadenti nella c.d. fase 1 del lockdown, bensì anche nelle fasi ad essa successive. Il tema è di carattere generale e non appare legato né esclusivamente all’esperienza contingente né a quella italiana. In primo luogo giova rammentare che i contratti stipulati in campo transnazionale offrono, oltre ai rimedi tipici della legge applicabile prescelta, anche quelli tipici della lex mercatoria come la gross disparity e l’hardship1. Occorre poi evidenziare che il principio di proporzionalità è comune a tutte le esperienze giuridiche europee. A tal riguardo, deve ritenersi in via generale che ricorrano i casi di “straordinarietà” ed “imprevedibilità” presi in considerazione dal legislatore. Per la prevalente giurisprudenza, infatti, il carattere di “straordinarietà” degli eventi è di natura ‘soggettiva’, e si qualifica in base all’apprezzamento di elementi quali la frequenza, le dimensioni, l’in-
tensità (tali quindi da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quantomeno di carattere statistico), mentre il carattere della “imprevedibilità” ha fondamento ‘soggettivo’, dovendo fare riferimento alla fenomenologia della conoscenza2. Senza alcuna pretesa di esaustività questo è l’elenco delle potenziali fonti normative nazionali pertinenti alla gestione dei rapporti contrattuali pubblici: a) l’art. 30 del CCP, che indica nella qualità l’obiettivo delle fasi di affidamento ed esecuzione e richiama i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; prescrivendo per colmare eventuali lacune il rinvio dinamico le disposizioni del codice civile; b) l’art. 106, lett. c) punto 1, del CCP, che consente la modifica del contratto in corso di validità se determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, sempre che la modifica non alteri la natura generale del contratto; c) l’art. 107 del CCP (sospensione), dedicato agli appalti di lavori ma applicabile in quanto compatibili, ai contratti relativi a servizi e forniture (cfr. comma 8). Tale disposizione è integrata con l’art. 23 del DM 49/2018; d) l’art. 164, comma 2 del CCP, che dichiara applicabili, in quanto compatibili, tutte le disposizioni della Parte I e II del Codice dei contratti; e) l’art. 165, comma 2 del CCP, secondo cui “L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”; f) l’art. 165, comma 6, del CCP (rischio ed equilibrio
1 Il riferimento è all’art. 3.10 e agli artt. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3 Principi Unidroit. La gross disparity si realizza quando il contratto o una sua clausola attribuiscono ad una parte un vantaggio eccessivo sull’altra quale che sia il fattore che l’ha provocato rendendolo non conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio, l’hardship riguarda lo squilibrio sopravvenuto fra le prestazioni contrattuali provocato da eventi successivi alla sua stipulazione, il cui il rischio non sia stato assunto dalla parte svantaggiata. 2 In tal senso, Consiglio di Stato, sentenza n. 3653/2016; Delibera ANAC n. 267/2018; CGARS, sentenza n. 343/2019.
