TEME 1/2 2021 by edicomsrl

Congresso Nazionale

TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

XXI

1/2.21

BIMESTRALE DI TECNICA ED ECONOMIA SANITARIA

FORMAZIONE FARE

VI CORSO DI ALTA FORMAZIONE

Milano

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L’ESCLUSIONE AUTOMATICA DALLA GARA, TRA MATEMATICA E DIRITTO

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Un confronto serrato tra buyer della sanità, università, politica, giuristi ed imprese per comprendere se stiamo preparando una rivoluzione del settore o se stiamo vivendo solo l’ennesima breve parentesi

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sommario gennaio-febbraio 2021

editoriale

3 L’alta Formazione FARE continua, al via il VII° Corso FARE 2020/2021

articoli VI Corso di formazione FARE 4 VI Corso di Alta Formazione 2019-20201 per Funzionari e Dirigenti in Sanità l’offerta anomala 22 L’esclusione automatica dalla gara, tra matematica e diritto

parere tecnico 30 Caratteristiche dei servizi correlati alla fornitura di gas medicinali e/o di gas classificati dispositivo medico indicazioni operative di ITACA 32 Indicazioni operative di ITACA per l’applicazione del D.L. Semplificazioni in materia di contratti pubblici revoca dell’aggiudicazione 34 La revoca dell’aggiudicazione dopo la stipula del contratto confindustria dispositivi medici 36 Assistenza domiciliare e Recovery plan, necessario un nuovo sistema di cure strutturato e integrato per garantire la continuità assistenziale ospedale-territorio

36 38

concessione di servizi 38 L’impatto delle sopravvenienze nelle concessioni di servizi. Il caso del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici curiosità 45 Brevi considerazioni sull’uso del “copia e incolla”. (Nota a Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2021, n. 224)

gli esperti rispondono

46 Sulla cristallizzazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso in cui si applichi la regola dell’inversione procedimentale 48 focus

Le foto all’interno sono di Ivan Tanzi Sono un informatico di professione e fotografo per piacere e diletto, vivo a Roma e amo viaggiare per la mia sete di conoscenza e il bisogno di emozioni nuove. In queste mie foto ho immortalato momenti perfetti del mio viaggio in Islanda, rappresentazioni di equilibri perfetti e di potenza di madre natura.

Tecnica e metodologia economale Bimestrale di tecnica ed economia sanitaria fondato nel 1962 per l’aggiornamento professionale degli economi e provveditori della Sanità. ISSN 1723-9338 Organo ufficiale della FARE Federazione delle Associazioni Regionali Economi e Provveditori della Sanità

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editoriale Calogero Calandra - A.L.E. - Fabrizio Muzio - AstraZeneca

L’alta Formazione FARE continua, al via il VII° Corso FARE 2020/2021

un anno che, a causa della pandemia Covid, viviamo assediati e costretti a regole diverse anche nell’ambito lavorativo. Tutto è cambiato e anche nelle Aziende sanitarie c’è una configurazione nuova: molti reparti sono diventati “reparti Covid” mentre gli altri continuano la loro attività con regole rigidissime, regole anti Covid. Non solo le strutture legate all’offerta medica hanno subito cambiamenti organizzativi ma anche i servizi amministrativi, e in particolare per l’U.O. per gli Approvvigionamenti, per l’Economato, per l’Area Tecnica, per l’Ingegneria Clinica, per i Servizi Informatici, operano ormai in regime anti Covid. La situazione è complessa, ma va detto che per quanto è stato possibile la “macchina” non si è fermata e, l’erogazione sanitaria, pur se con limitazioni, è rimasta costante. Stessa cosa potremmo dire per la formazione FARE che, dopo sei anni consecutivi, ora per poter confermare la programmazione della VII edizione del suo corso ha previsto, almeno in partenza (strada facendo si vedrà) la modalità in “webinar”. Una modalità certamente diversa, ma che offrirà ai partecipanti del corso la possibilità di confrontarsi con tutti i docenti, messi a disposizione dall’organizzazione, che porteranno nella discussione didattica le novità che hanno interessato la filiera degli acquisti sanitari. Proprio questo è uno degli elementi distintivi del corso di formazione, a firma FARE, che si pregia di mettere a disposizione dei partecipanti prima ancora che nozioni, l’esperienza vissuta sul campo da professionisti, per poterla condividere alla luce degli imprescindibili aggiornamenti e degli eventuali approfondimenti. Grazie a ciò, la partecipazione al corso di formazione FARE mette nella condizione i partecipanti di conoscere situazioni realmente vissute, di discutere le scelte operate e magari di individuare soluzioni diverse rispetto a quelle proposte. I trentasette iscritti al VII° corso di formazione FARE, provenienti da varie Regioni del nord, del centro e del sud Italia, hanno iniziato a lavorare sul primo modulo nelle giornate del 27-28 novembre 2020, come abbiamo detto, in modalità webinar. Ora, gli altri moduli, sono stati programmati per i mesi di gennaio, febbraio, marzo e aprile 2021. La giornata conclusiva, con la presentazione degli elaborati di ciascun gruppo di lavoro, è prevista per il 18 giugno 2021. La FARE, ancora una volta, ha mostrato l’importanza di poter offrire e far usufruire del suo bacino di esperienza che, in una situazione emergenziale come quella che stiamo vivendo, risulta essere un bene inestimabile tanto più che le problematiche hanno messo in luce, tra l’altro, i limiti delle Centrali di Acquisto, in primis di Consip. E’ infatti indiscutibile il fatto che se oggi alcuni obiettivi di efficacia ed economicità, nell’applicazione del contratto di beni e servizi, vengono centrati è anche grazie ad un costante aggiornamento del personale di cui si fa carico la FARE. I partecipanti ai nostri corsi usufruiscono infatti dell’opportunità di consolidare le proprie conoscenze attraverso lo studio, le analisi e i confronti somministrati con l’analisi di esperienze dirette.

VI Corso di Alta Formazione 2019/20 per Funzionari e Dirigenti in Sanità Area Provveditorato - Economato - Patrimonio - Stazioni Appaltanti

VI corso di formazione FARE Tutor: Muzio Fabrizio - AstraZeneca S.p.A

Ripensare l’organizzazione e la gestione degli Acquisti nelle Pubbliche Ammministrazioni, FARE Rete per l’innovazione Alessi Elisa Maria Aquilino Claudia Bruzzese Maura Buonfine Helga Campogiani Roberta Mansueto Antonella Quaroni Monica Robotti Astrid -

ASST Fatebenefratelli Sacco ASST dei Sette Laghi ASST Grande Ospedale Metropolitano Niguarda Fondazione IRCCS “Ca Granda – Ospedale Maggiore Policlinico” ASST Melegnano e della Martesana ASST Grande Ospedale Metropolitano Niguarda Fondazione CNAO Azienda Sanitaria TO/3

La figura del Responsabile del Procedimento è stata inizialmente introdotta nell’ordinamento giuridico con la Legge 7 agosto 1990, n. 241, recante “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”. Il disposto normativo disciplinava in via generale i principi dell’attività amministrativa e definiva in forma specifica una serie di concetti attuativi di diritto amministrativo attribuendo de facto al Responsabile del Procedimento il ruolo di Manager del procedimento amministrativo. La Responsabilità del Procedimento nel contesto specifico del Public Procurement è oggi disciplinata dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Codice dei contratti pubblici” che definisce la figura del Responsabile Unico del Procedimento (RUP), delineandone ruolo e responsabilità nell’ambito degli appalti di lavori, servizi e forniture. L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con le Linee Guida in itinere n. 3, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Nomina, ruolo e compiti del Responsabile Unico del Procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, caratterizza in via di dettaglio, compiti specifici e requisiti di professionalità del RUP-Project Manager di lavori, servizi e forniture, chiamato ad operare secondo consolidati standard di conoscenza nazionali ed internazionali di Project Management. Sembra opportuno chiarire, ai fini della migliore comprensione della evoluzione di questa figura manageriale, che il Legislatore, non ha qualificato il RUP espressamente nei termini di un Project Manager limitandosi a demandare all’ANAC il compito di chiarire e sviluppare le caratteristiche fondamentali di tale figura. È stata proprio ANAC a determinare l’importante liaison fra il Responsabile (Unico) del Procedimento e l’emergente figura del Project Manager. Allo scopo di avere a disposizione le professionalità richieste, le Stazioni Appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa specifica di cui all’art. 31, c. 9, del Codice, sono tenute ad organizzare interventi rivolti ai RUP che siano conformi alle norme e agli standard di conoscenza internazionali e nazionali di Project Management, in materia di pianificazione, gestione e controllo dei progetti, nonché in materia di uso delle tecnologie e degli strumenti informatici. Il tema degli acquisti di beni e servizi in sanità è stato interessato da cambiamenti normativi che hanno creato un clima di incertezza dovuto ad una ridistribuzione di poteri e decisioni sulle modalità

VI corso di formazione FARE di acquisizione di beni e servizi in favore delle centrali di committenza, oltre che all’aggregazione ed alla centralizzazione, fenomeni, questi ultimi, che testimoniano un cambiamento strategicostrutturale in atto. Le funzioni di centralizzazione come “aggregazione della domanda”, insieme alla “supervisione dei contratti e all’esecuzione contrattuale”, rappresentano le vere sfide per il futuro, perché esse non potranno essere demandate a livello centralizzato. I bisogni cui il contratto d’appalto dovrà adempiere, le obbligazioni giuridiche, le modalità di verifica e controllo delle prestazioni contrattuali devono essere indicati, in maniera chiara ed inequivocabile, nel contratto stesso. Spunto di riflessione riguarda e sarà la gestione della fase esecutiva durante l’emergenza Covid-19 in quanto l’emergenza epidemiologica e le conseguenti scelte legislative del Governo, atte ad imporre misure restrittive al fine del contenimento della diffusione del contagio, sono da considerarsi avvenimenti di carattere straordinario ed imprevedibile, c.d. “entelechiani”. Questi ultimi hanno inciso sull’esecuzione contrattuale in materia di appalti. La normativa introdotta a seguito dell’emergenza epidemiologica non disciplina gli effetti che l’emergenza stessa ha generato sui contratti in corso di esecuzione, ed occorre pertanto far riferimento alla disciplina del Codice Civile.

L’art. 91 del D.L. n. 18/2020 stabilisce che detti inadempimenti escludono la responsabilità prevista dall’art. 1218 C.C., ossia la norma che legittima la Stazione Appaltante a chiedere il risarcimento dei danni patiti per la mancata prestazione da parte dell’appaltatore. Tale norma, il cui contenuto appare del tutto ovvio, costituisce “indicatore” della potenziale applicabilità della disciplina dell’impossibilità sopravvenuta, classificabile come: caso fortuito; forza maggiore; factum principis. La giurisprudenza fa chiarezza in merito, specificando che entrambe le parti sono legittimate a far valere la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1463 C.C. e sottolineando, con riguardo all’onere della prova, che esso grava sulla parte che invochi l’impossibilità sopravvenuta. Strumento rivelatosi utile nell’ambito dell’emergenza contingente è quello previsto nell’art. 106 c. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, che consente al RUP la possibilità di ampliare il contratto, sempre nei limiti del 50% in presenza di circostanze impreviste e imprevedibili, purché l’estensione non alteri la natura generale del rapporto negoziale. La stessa ANAC stabilisce che, con particolare riferimento alla fase di esecuzione del contratto, il comma 6 bis dell’art. 3 D.L. n. 6/2020 secondo il quale il rispetto delle misure di contenimento del contagio deve essere valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 C.C. della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti, si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale “causa di forza maggiore” che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione di penali di cui all’art. 113 bis, c. 2 .D.Lgs. n. 50/2016. Le novità introdotte dal Decreto Ministeriale n. 49/2018, Regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione» ha ridefinito il ruolo e le competenze del RUP, e il ruolo del DEC, Direttore Esecutivo del Contrattto, tracciando con chiarezza responsabilità ed ambiti di operatività. La fase esecutiva di un contratto richiede grande attenzione al fine del raggiungimento dei risultati attesi dall’Amministrazione, risultando pertanto fondamentale la stretta collaborazione tra le due figure chiave: il RUP ed il DEC. Per ogni procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le Stazioni Appaltanti, con atto formale dell’ Amministrazione competente, individuano un RUP per le fasi della programmazione,

VI corso di formazione FARE progettazione, affidamento ed un DEC per l’esecuzione. Il RUP di norma ricopre anche l’incarico di DEC. Tuttavia, il DEC è soggetto diverso dal RUP nel caso di prestazioni di importo superiore a € 500.000 o nel caso in cui le prestazioni risultino particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero richiedano l’apporto di una pluralità di competenze diverse legate all’introduzione di processi produttivi innovativi. Il Provveditore, nella maggior parte dei casi riveste il ruolo di RUP e necessita di figure adeguatamente formate e stabilmente inglobate nell’organico della struttura operante in tema di acquisti, idonee ad apportare un valore aggiunto al Provveditorato e conseguentemente ai processi che il Provveditore si trova a gestire coi suoi collaboratori nel corso delle singole fasi, partendo dalla programmazione e progettazione di un gara fino alla collaborazione con il DEC per la corretta esecuzione del contratto. Nella fase di programmazione e progettazione di gara è forte la necessità di avere a disposizione personale che possa essere di supporto nella individuazione dei fabbisogni specifici e tipici delle aziende sanitarie in collaborazione con il Provveditore, alias il RUP, al quale si chiede una formazione giuridica e/o economica. Nella definizione del fabbisogno, grazie alla loro formazione specifica, diventa fondamentale collaborare con l’Ingegneria Clinica, la Farmacia Ospedaliera, i Primari/Clinici, i Sistemi Informativi Aziendali affinchè siano di sostegno al personale amministrativo cui si chiede un’adeguata formazione e dimostrabili competenza giuridiche, economiche e gestionali, conoscenza del contesto normativo e dei procedimenti amministrativi per la stesura dei capitolati speciali di appalto ed i successivi adempimenti. Il direttore dell’esecuzione riceve dal RUP le disposizioni di servizio mediante le quali quest’ultimo impartisce le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità dell’esecuzione del servizio o della fornitura e stabilisce in relazione all’importanza del servizio o della fornitura, la periodicità con la quale il direttore dell’esecuzione è tenuto a presentare un rapporto sull’andamento delle principali attività di esecuzione del contratto… Ai sensi dell’articolo 101, comma 6 -bis , e dell’articolo 111, comma 2, del codice, la stazione appaltante per i servizi e le forniture connotati da particolari caratteristiche tecniche, così come individuati nelle linee guida adottate dall’Autorità ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del codice, su indicazione del direttore dell’esecuzione, sentito il RUP, può nominare uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo per svolgere i compiti di cui all’articolo 101, comma 4, del codice, per quanto compatibili, nonché coadiuvare il direttore dell’esecuzione nell’ambito delle funzioni di cui agli articoli da 18 a 26. (DECRETO 7 marzo 2018 , n. 49 – Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) Nella fase dell’esecuzione del contratto, risulta pertanto indispensabile avvalersi di figure che sappiano definire i fabbisogni, gestire i contratti stipulati, monitorarne l’andamento avvalendosi della collaborazione dei due uffici preposti, il primo alla Gestione delle fasi di gara ed il secondo come supporto al DEC. Tali persone necessitano di competenze gestionali e capacità di mediazione, che sappiano interagire con i colleghi attraverso le diverse fasi dell’intero processo di approvvigionamento, avvalendosi della preziosa attività dei collaboratori amministrativi con competenze giuridiche, economiche e gestionali. Può essere di aiuto avvalersi di tabelle RACI come metodologia che aiuti ogni singola struttura ad individuare le diverse fasi del processo di Approvvigionamento e le competenze necessarie per organizzare i contratti e gestirne l’esecuzione, venendo in aiuto sia al RUP sia al DEC, a seconda della fase in cui ci si trova ad operare. In un Provveditorato moderno, che riesca a tenere il passo con i continui cambiamenti normativi e degli scenari competitivi legati all’evolvere delle dinamiche di mercato, è necessario quindi procedere ad un monitoraggio efficace ed a una gestione oculata dell’intero flusso di attività relative al processo di approvvigionamento:

VI corso di formazione FARE • Il Provveditore rileva la richiesta di un fabbisogno di approvvigionamento, proveniente dalla Direzione Strategica, dai Clinici, dalla Farmacia Ospedaliera, dai Laboratori, ecc. • Il Provveditore sceglie gli strumenti di acquisizione (affidamento diretto, adesione ad una convenzione della propria Centrale di Committenza o di Consip, espletamento di una gara aggregata, avvio di un procedura di gara telematica sulla piattaforma regionale e/o nazionale, ecc.) • Si nominano RUP e DEC • Al termine del processo di gara si procede con l’aggiudicazione • Vengono espletati i controlli, si passa quindi alle attività di aggiudicazione e alla stesura del contratto I fattori cui si deve prestare attenzione sono: • I tempi del processo (dalla definizione del fabbisogno alla definizione della procedura) • I costi (costi del personale – organizzazione interna delle aziende) Partendo dalla fase di programmazione, si consiglia una chiara individuazione dei fabbisogni da parte dei Primari/Clinici, della Farmacia Ospedaliera, dell’Ingegneria Clinica, in quanto personale specializzato ed in grado di fornire le indicazioni necessarie in materia di fabbisogni e di specifiche tecniche fondamentali per redigere un capitolato di gara, ognuno con proprie competenze peculiari in base all’oggetto ed alla tipologia di gara. Nella fase dell’esecuzione del contratto, il personale di supporto al DEC, con specifiche competenze gestionali, sarà responsabile di monitorare le fasi processuali dell’esecuzione contrattuale.

La sfida da lanciare (e da vincere) è quella dell’integrazione e della ricerca di un efficace team building tra le diverse figure professionali coinvolte, tra i diversi ruoli e le differenti culture (tecnicoscientifica e giuridico-amministrativa) con l’obiettivo metodologico di lavorare sviluppando l’analisi dei processi presi in esame. In questo momento storico risulta estremamente necessario porre maggiore attenzione alla scelta dell’organico che andrà a comporre il Provveditorato di un’Azienda Sanitaria, a partire dalla figura del RUP e del DEC. I compiti del Direttore dei Lavori e del Direttore dell’Esecuzione sono molteplici; queste figure operano in autonomia, svolgono compiti di coordinamento, direzione, controllo tecnico - contabile e amministrativo del contratto stipulato dalla Stazione Appaltante, ne valutano il rispetto dei tempi di esecuzione e del D. Lgs. 81/2008 in tema di sicurezza sul lavoro, attraverso la disamina del D.U.V.R.I. redatto dalla Stazione Appaltante e del Piano Operativo di Sicurezza. In particolare il Direttore dei Lavori ha il compito di coordinare le varie figure e di supervisionare l’attività dell’ufficio direzione dei lavori. Ulteriori ed importanti responsabilità in capo al Direttore dei Lavori sono quelle di assicurare che i lavori siano in linea con il progetto presentato, l’approvazione dei materiali utilizzati, il controllo dell’esecutore sulla detenzione e regolarità di tutti i documenti previsti per legge in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti ed il continuo monitoraggio della validità dei programmi di manutenzione, dei manuali d’uso, dei manuali di manutenzione, modificandone e aggiornandone i contenuti a lavoro ultimato. Le responsabilità in capo al Direttore dell’Esecuzione sono quelle di assicurare la qualità del servizio o della fornitura, garantire l’adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli obiettivi, garantire l’adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attività svolte, assicurare la soddisfazione del cliente o dell’utente finale, comunicare all’appaltatore gli strumenti utilizzati per i controlli ed infine quella di accertare la corrispondenza contrattuale quali/quantitativa delle prestazioni eseguite. Compiti del Direttore dell’Esecuzione del contratto o del Direttore dei Lavori sono verificare, tramite una precisa e tempestiva compilazione dei documenti contabili, il controllo della spesa derivante dall’esecuzione dell’opera o dei lavori o del servizio o fornitura affidati, così come la tenuta contabile del contratto in essere.

VI corso di formazione FARE Le attività di controllo devono essere effettuate nel corso dell’intera durata del rapporto e devono prevedere l’utilizzo di parametri e criteri di misurabilità della qualità dei lavori e delle prestazioni/ forniture dedotte in contratto, sulla base di parametri oggettivi, non limitati al generico richiamo delle regole dell’arte. Per far sì che questi possano adempiere correttamente agli obblighi connessi all’espletamento dell’incarico, i due Direttori devono redigere il registro dell’esecuzione, il registro di contabilità, lo stato di avanzamento, il conto finale unitamente ad una relazione con relativa documentazione e il registro delle contestazioni. Il Direttore dei Lavori singolarmente dovrà poi redigere il giornale dei lavori e i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste che contengono la misurazione e classificazione delle lavorazioni effettuate dal Direttore dei Lavori stesso. Entrambi inoltre devono segnalare tempestivamente eventuali ritardi, disfunzioni o inadempimenti rispetto alle prescrizioni contrattuali, anche al fine dell’applicazione da parte del RUP delle penali inserite nel contratto ovvero della risoluzione dello stesso per inadempimento nei casi consentiti. Il Direttore dei Lavori e/o il Direttore dell’Esecuzione possono proporre al RUP modifiche, nonché varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicando sempre i motivi in apposita relazione. Essi rispondono delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto senza regolare autorizzazione. Il DEC come il Direttore dei Lavori sono certamente responsabili della mancata o inadeguata osservanza degli obblighi connessi all’espletamento dell’incarico assegnato loro, non solo nei confronti della Stazione Appaltante che li ha nominati ma anche in qualità di agenti contabili davanti alla Corte dei Conti per eventuali responsabilità erariali conseguenti ai compiti di controllo sulla contabilità del contratto. È necessario a tal punto sottolineare quanto siano importanti - nella fase di esecuzione – queste due professionalità specifiche, ma è anche necessario riscontrare l’importanza che la figura del RUP ricopre, in sostegno a tali professionalità specifiche. Approfondire la conoscenza sul profilo professionale dei Responsabili Acquisti, sia a livello di Pubblica Amministrazione centrale che locale, in modo da acquisire la giusta consapevolezza dei consistenti cambiamenti che stanno caratterizzando, sempre più, il settore del public procurement, consente di condurre un’accurata indagine su come stanno evolvendo gli acquisti la P.A.. Sulla base della normativa vigente, sopra descritta, si può pertanto ripensare agli approvvigionamenti come ad un macroprocesso “mappato” in tutti i suoi sotto-processi, ove ciascuno di essi costituisce un insieme organizzato di attività e di decisioni, finalizzato alla creazione di un output a cui viene attribuito un “valore” (la c.d. “importanza” nella matrice di Eisenhower) ben definito. All’interno del macroprocesso “Approvvigionamenti”, si possono individuare i seguenti sottoprocessi: • Programmazione dei fabbisogni • Progettazione del contratto • Svolgimento della procedura di gara o adesione alle convenzioni di Consip o delle Centrali di Committenza • Esecuzione del contratto - Vigilanza e Controllo delle prestazioni contrattuali • Rendicontazione del contratto Ogni processo può essere scomposto in fasi, ogni fase in attività ed ogni attività in operazioni; la difficoltà iniziale risiede nella conoscenza delle attività di cui si costituisce il processo e che possono essere riorganizzate in una logica trasversale tra le diverse funzioni.

VI corso di formazione FARE Infatti, le organizzazioni creano valore aggiunto attraverso i processi traversali e non solo all’interno di singole unità organizzative. I vantaggi nell’adozione di tale metodologia sono: • Cost saving (maggiore efficienza di esecuzione delle attività, eliminazione delle attività ridondanti o duplicate) • Riduzione dei lead time e dei tempi di risposta al cliente • Incremento della flessibilità dell’organizzazione • Miglioramento della soddisfazione del cliente Gli strumenti che possono favorire l’innovazione e lo snellimento delle consuete prassi operative sono la dematerializzazione, la digitalizzazione ed il lavoro agile, lì dove ci siano le condizioni perchè venga adottato. E’ fondamentale tuttavia che vi sia la volontà di cambiare il modo di pensare e di organizzare il lavoro e soprattutto sensibilizzare i soggetti coinvolti, attraverso una reale disponibilità al cambiamento ed apertura al nuovo, superando la logica legata allo svolgimento del singolo compito ma sviluppando la consapevolezza del proprio ruolo all’interno di un processo più ampio e complesso. Uno elemento essenziale per attuare questo cambiamento è sicuramente legato alla necessità di esplicitare con chiarezza il processo stesso ed individuare ruoli ed ambiti di operatività, eventuali necessità di interrelazione ed integrazione, parole chiave diventano pertanto responsabilità, accountability, comunicazione chiara ed accesso alle informazioni.

In tal modo ogni soggetto coinvolto ha un ruolo chiaro e ben definito all’interno dell’intero processo, vi è chiarezza in merito al Process Owner, figura trasversale, responsabile dell’andamento dell’intero processo. E’ fondamentale quindi che ognuno conosca l’intero processo, in che modo può contribuire alla creazione del valore, obiettivo finale del processo. Diventa quindi fondamentale la massima condivisione delle informazioni e la più larga collaborazione tra tutti i soggetti coinvolti nel rispetto dei propri singoli ruoli, in uno spirito di condivisione degli obiettivi. Una gestione per processi efficace dovrebbe mettere al centro dell’azione amministrativa il cittadino, con la possibilità, in alcuni casi, che venga anche consultato come fonte di feedback attraverso l’utilizzo di strumenti di customer satisfaction, come indice di qualità per la misurazione degli obiettivi raggiunti. Con l’acronimo DEC, il Legislatore identifica il soggetto deputato, in nome e per conto della Stazione Appaltante, a garantire che l’esecuzione del contratto di appalto, avente ad oggetto un servizio o una fornitura, avvenga nei tempi stabiliti ed in conformità alle prescrizioni contenute nei documenti contrattuali e nelle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento (art 101, c. 1, D.lgs. n.50/2016). La normativa esplicita quale siano le responsabilità del DEC ma non indica altrettanto chiaramente come lo stesso debba svolgere la propria attività per assolvere agli adempimenti previsti. In molti concordano che la strutturazione dell’attività per processi sia essenziale per operare in modo corretto soprattutto in ambito di appalti molto complessi come Concessioni o Service. Il Procurement infatti può essere visto come l’insieme dei processi per la programmazione, l’avvio, l’acquisizione, l’esecuzione e la rendicontazione legata alla fornitura di beni, servizi e lavori di cui una Pubblica Amministrazione si dota mediante le scelte strategiche di acquisto.

VI corso di formazione FARE Riscontri positivi si stanno rilevando in quelle strutture che adottano una visione organizzativasistemica dell’intero processo di approvvigionamento, unita ad un approccio che interpreti e riprogetti i confini operativi per il monitoraggio ed il controllo della corretta esecuzione del contratto mediante la semplificazione di processi e delle procedure, secondo i presupposti del lean thinking, in una logica “just in time” e volta a fare degli errori un’occasione di miglioramento continuo. Gli strumenti che caratterizzano l’approccio organizzativo permettono di guardare all’organizzazione nella sua dimensione più ampia, sistemica: stakeholders, assetto organizzativo, struttura organizzativa, regole e meccanismi operativi volti a creare processi innovativi virtuosi di autoapprendimento. Questo tipo di approccio presuppone una chiarezza delle responsabilità, a livello di struttura organizzativa, inteso come potere organizzativo, fisicamente, logisticamente ed operativamente. Con il superamento dell’organizzazione per funzioni, passando alla gestione per processi, secondo un approccio snello delle attività e delle procedure connesse, si assiste all’ adozione di una famiglia di meccanismi operativi più ampia, Macro e Micro organizzativi, che facilitano il passaggio alla digitalizzazione dei processi, al governo delle attività e sviluppo di meccanismi operativi per il monitoraggio e controllo della corretta esecuzione del contratto che coinvolge e sensibilizza il fornitore ad una maggiore responsabilità rispetto ai risultati. Governare questi strumenti, permette di comprendere meglio il livello interno della realtà aziendale in cui si opera, capire dove si è (“As Is”) rispetto a dove si vuole arrivare (“To be”) per poter attuare una serie di scelte volte ad ottimizzarne il processo decisionale. In questo contesto, Flessibilità e Gestione del Cambiamento diventano qualità e capacità indispensabili. La multidisciplinarietà di competenze costituiscono la base di una formula vincente affinché il sistema degli approvvigionamenti continui a soddisfare il suo obiettivo primario, garantire il puntuale approvvigionamento dei beni, servizi e lavori necessari per la continuità dell’attività clinica ed assistenziale secondo i più adeguati livelli prestazionali, in contesti organizzativi caratterizzati da risorse (spesso) limitate. Il principio ispiratore dell’azione del buying pubblico, la massimizzazione del value for money, è applicabile mediante le molte sinergie a servizio del processo di approvvigionamento che rendono quest’ultimo una strategia per la cattura del valore, basata su tre parole chiave: Pianificazione, Realizzazione e Monitoraggio, FARE Rete per l’innovazione. Pianificazione: rispondendo all’ esigenza di continuità negli approvvigionamenti sia in termini qualitativi che quantitativi; permettendo la realizzazione di economie di scala; ricercando le soluzioni di acquisto più adeguate; garantendo la trasparenza dell’agire amministrativo mediante redazione e pubblicazione dei documenti di programmazione, triennale per lavori e biennale per beni e servizi (Decreto MIT 16.01.2018, n. 14). In questa fase, il controllo di gestione svolge una serie di attività, atte a garantire: • l’orientamento della stima di fabbisogni d’acquisto conoscendo i business plan aziendali • mette a punto in tempi velocissimi nuovi modelli di consumo previsionali anche in condizioni di forte stress dovuto ad eventi eccezionali come ad es. Pandemia da Covid-19 • estrae dati ed elabora report a supporto delle decisioni di acquisto • dispone dei dati di medio/lungo periodo per cui orienta la stima dei fabbisogni richiesti dall’ordinaria prosecuzione delle attività • permette di individuare, visto l’attività svolta in regime di prossimità, le esigenze dei reparti operativi con maggiore dettaglio • dispone di dati consuntivi e li parametra ai nuovi livelli stimati di domanda • verifica i livelli di magazzino e degli scarti di consumo attraverso l’analisi e la supervisione delle movimentazioni • valuta complessivamente l’efficienza dei processi, tra cui quello di acquisto

VI corso di formazione FARE Realizzazione e monitoraggio: da effettuarsi in un’ottica di monitoraggio delle performance e non solo di gestione amministrativa, attiene alla figura del DEC il quale trova supporto, in particolare nell’azione di monitoraggio, nel controllo di gestione in grado di verificare gli scostamenti tra gli obiettivi attesi e l’effettivo realizzatosi con l’obiettivo della massimizzazione dell’efficienza, supportando le valutazioni per un eventuale cambio di strategia d’acquisto, volto all’ottimizzazione. FARE Rete per l’innovazione: avvicina il sistema degli approvvigionamenti a una dimensione più creativa, alla ricerca di nuove soluzioni di acquisto dunque all’innovazione, adottando sia una visione di Project Team in cui ritrovare competenze eterogenee (Fare Rete interna con competenze tecniche, di gestione degli acquisti, di controllo gestione e pianificazione, legali) sia sviluppando sinergie con l’esterno (Fare Rete esterna) in un’ ottica orientata alla cooperazione con gli attori presenti nei mercati di riferimento, con colleghi di altre strutture, con centri di ricerca; sinergie dalle quali possono scaturire risposte più efficaci a situazioni di forte stress mediante la creazione di nuove soluzioni di acquisto come, ad esempio, soluzioni nate dalla collaborazione con centri di ricerca in epoca di pandemia Covid-19. La variabilità organizzativa dovrebbe tenere conto della strutturazione di veri e propri sistemi di controllo di gestione per gli acquisti sia interni che esterni a livello regionale e nazionale, nonché dello sviluppo di percorsi formativi per figure professionali dedicate.

Accanto a questi obbiettivi cui si è lavorato negli ultimi anni e di cui si stanno cogliendo i primi riscontri positivi, è doveroso anche, alla luce delle esperienze fin qui maturate, considerare alcune criticità emerse relativamente alle procedure centralizzate e collegate al tema dei ritardi nelle indizioni di gara in piena emergenza da Covid-19, la cui conseguenza ha generato ritardi nelle aggiudicazioni, l’insorgere di periodi in cui le amministrazioni si sono trovate sprovviste di forniture, scoperte contrattualmente e limitate nel procedere mediante nuove indizioni di gare. Per quanto riguarda infatti il ruolo delle Centrali di Acquisto Regionali, esse nascono con l’obiettivo di ridurre la spesa per le forniture di beni e/o servizi, di espletare procedure più snelle e più rapide, di garantire la massima trasparenza nelle operazioni di gara e di creare competitività sviluppando economie di scala e riducendo asimmetrie contrattuali, di spesa e disparità amministrative. Con l’avvento delle Centrali di Committenza Regionali, il Provveditorato è chiamato a svolgere oggi un ruolo diverso nel processo di gara centralizzata; infatti il Provveditore si occupa della razionalizzazione e definizione dei fabbisogni, del monitoraggio dell’esecuzione del contratto ed è chiamato a partecipare alle fasi iniziali relative alla progettazione della gara. Parlando del possibile futuro degli approvvigionamenti, alla luce della realtà che affrontiamo quotidianamente nelle Amministrazioni Pubbliche in cui operiamo, è possibile proporre, come spunto di riflessione di ripensare l’organizzazione e la gestione degli acquisti, costruendo un modello che si basi sull’integrazione tra Provveditorati delle Aziende Sanitarie, Consorzi e Centrali di Acquisto Regionali, caratterizzato dalla collaborazione tra le Aziende stesse e le Centrali di Committenza, dalla valorizzazione del ruolo dei Consorzi, creando sinergie basate su un coordinamento forte ed efficace su questi temi tra i differenti Enti. In questo modello, il Provveditore si troverebbe quindi ad assumere il ruolo di player pubblico con nuovi obiettivi, costituendosi in qualità di figura centrale e raccordo nella rilevazione dei fabbisogni, nell’analisi dell’aggregazione della domanda e nella scelta della procedura più appropriata; nuovi obiettivi da sviluppare con uno nuovo spirito di collaborazione che abbraccia Aziende Sanitarie e Soggetti Aggregatori per costituire una nuova matrice solida, sicura, efficace sulla quale poggiare una nuova struttura in grado di far fronte, in modo appropriato, al complesso universo degli acquisti sanitari. In questo modo è possibile pensare all’avvio di percorsi di lavoro congiunti alla ricerca delle soluzioni più idonee, delle professionalità necessarie, secondo un’ottica di miglioramento continuo dell’intero processo di approvvigionamento pubblico.

VI corso di formazione FARE Tutor: Gian Luca Viganò - Direttore U.O.C. Ingegneria Clinica ASST Ospedali Civili di Brescia

Controlli ex art 80: requisiti da monitorare prima e durante il corso di una gara/contratto. La procedura dei controlli in realtà sanitarie diverse; il ruolo dell’anac, la mappatura e la valutazione del rischio e le misure di contrasto nella stesura dei documenti di gara; i casi di risoluzione del contratto. Annunziata Andrea - ASL Salerno Baggio Laura - AULSS 8 Berica Maiese Lucia - ASL Salerno Mirtillo Patrizia - ATS Sardegna Morelli Francesca - ASL Salerno Nieddu Nadia - AOU Cagliari Rosin Silvia - Azienda Zero Veneto Sinigaglia Chiara Elena - Azienda Zero Veneto L’ESITO DEI CONTROLLI SULLA SUSSISTENZA DEI MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL’ART. 80 CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO. Il legislatore italiano prevede che, per poter partecipare ad una gara d’appalto, l’operatore economico sia in possesso di specifici requisiti. A tal fine il Codice dei contratti pubblici - D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - impone a ciascuna stazione appaltante l’espletamento di una serie di verifiche volte a verificarne la presenza. Origine dell’art 80 del Codice degli Appalti NORMATIVA EUROPEA: Direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. NORMATIVA ITALIANA: In attuazione delle sopramenzionate direttive, è stata adottata la legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. Quindi, con il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stato emanato il Codice dei contratti pubblici, successivamente integrato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56. Gli obiettivi perseguiti dalle norme comunitarie sono sostanzialmente due: 1) Certezza degli effetti dell’aggiudicazione; 2) Tutela del principio di economicità del procedimento. Problemi ermeneutici: L’art. 80 è stato ed è oggetto di dubbi ermeneutici. Dopo pochi mesi dall’emanazione del Codice l’A.N.A.C., chiamata a dare supporto alle stazioni appaltanti e a favorire le migliori pratiche, ha fornito, con un Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 alcune prime indicazioni di massima su questioni interpretative sollevate dagli operatori del settore in ordine alla disciplina contenuta nell’art. 80. Le conseguenze relative ai problemi interpretativi sono eventuali e frequenti contenziosi.

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Si rimanga al dettato normativo, ex art. 80 D.Lgs. 50/2016, per l’elenco delle attività di verifica dei motivi esclusione ex art. 80 D.Lgs. 50/2016. Tuttavia Regimi Particolari Un particolare regime c.d. alleggerito è previsto per l’affidamento diretto di importo fino a 20.000 euro. Ci riferiamo in particolare alle disposizioni delle linee guida ANAC n.4 sui contratti sottosoglia; all’uopo l’Autorità ha previsto che per gli affidamenti con importo fino a 5.000 euro la Stazione Appaltante procede sempre e comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC), nonché della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012). Per quanto riguarda invece gli affidamenti di importo compreso tra i 5.000 euro e i 20.000 euro, la Stazione Appaltante procede, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, oltre alla consultazione del casellario ANAC e alla verifica e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012), anche a controllare la sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici. A parte la diversa “gradazione” dei controlli da effettuare, le aggiornate Linee Guida n. 4 dispongono che tutti gli affidamenti diretti con importi fino a 20.000 euro, affidati almeno parzialmente solo sulla base delle autodichiarazioni rilasciate dall’operatore economico individuato, debbano contenere espressamente delle specifiche clausole contrattuali che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: “la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto“. Strumenti di verifica dei requisiti L’art. 81 del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCpass istituita presso l’ANAC”. Al momento la Banca Dati non risulta operativa e le stazioni appaltanti, nonché gli operatori economici, possono fruire del solo sistema AVCpass. Quest’ultimo, per quanto gratuito, oltre a non essere utile al reperimento di alcuni dei documenti richiesti, si è rivelato dispendioso a causa dei tempi che richiede il suo utilizzo, l’imprevedibilità dei tempi di risposta e l’indaginosità del sistema di imputazione dei dati. Per tale motivo le stazioni appaltanti possono trovare altri strumenti per l’acquisizione delle informazioni necessarie a tali fini. Tale possibilità è avvallata anche da ANAC, la quale fornisce tra le FAQ del proprio sito un chiarimento che precisa che, in attesa di specifica regolamentazione, l’utilizzo del suddetto sistema AVCpass è facoltativo per “gli appalti di importo a base d’asta pari o superiore a € 40.000,00 svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione ed il ricorso al mercato elettronico, nonché per i settori speciali”. L’esperienza dell’Azienda Zero Azienda Zero, in particolare, ha optato per l’affidamento in outsourcing. L’esperienza di tale soluzione ne ha evidenziato i vantaggi sia in termini di economicità (generando un risparmio economico rispetto al costo di una o più risorse-uomo) che in termini di efficienza. Attualmente in Veneto è altresì in fase di collaudo una piattaforma per estendere il suddetto servizio a tutte le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, consentendo la realizzazione dei seguenti benefici: - omogeneizzazione delle modalità di svolgimento delle procedure di controllo da parte delle diverse Aziende/Istituti Committenti; - diminuzione del numero dei controlli che non dovranno essere duplicati in caso di coincidenza di operatori economici aggiudicatari in procedure di gara

VI corso di formazione FARE espletate da diverse Aziende/Istituti Committenti; - aggiornamento continuo dei documenti inseriti in banca dati per operatori economici già inseriti ma aggiudicatari in altre procedure di gara. - livellamento dei prezzi del servizio reso; - creazione di un sistema organizzato e centralizzato in vista di una maggiore efficienza ed efficacia dell’attività di verifica rispetto ad azioni “parcellizzate” svolte presso ciascuna Azienda /Istituto con proprio personale. Problemi Nonostante il dettato codicistico sopra evidenziato, non è chiaro quali siano le verifiche da eseguire obbligatoriamente prima della stipula contrattuale, poiché si ravvisa un disallineamento tra il numero e la tipologia dei certificati/attestazioni/documentazioni sopra descritti, che le stazioni appaltanti devono richiedere per accertare in capo agli operatori economici la non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e i mezzi di prova ritenuti sufficienti per escluderli ai sensi dell’art. 86 comma 2 D. Lgs 50/2016. Proposta operativa Rilevando come spesso le stazioni appaltanti debbano attendere a lungo l’invio da parte dei diversi Enti rilascianti le attestazioni/certificazioni rilevanti ai sensi dell’art. 80, con la conseguenza di non poter concludere i necessari controlli e di conseguenza differire la stipula del contratto con l’aggiudicatario, si propone un’interpretazione sistematica della normativa citata al fine di legittimare la stazione appaltante a stipulare il contratto con l’operatore economico aggiudicatario prima del ricevimento di tutti gli esiti delle verifiche avviate sulla sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80. Si ritiene che anche in caso di mancato ricevimento di tutti documenti richiesti, una volta trascorsi i 35 giorni necessari per il maturare del termine dilatorio di cui all’art. 32 comma 9 del D.Lgs. 50/2016 ovvero comunque i 30 giorni dall’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (al fine di escludere la proposizione del ricorso), la stazione appaltante possa procedere alla stipula di un contratto purché ricorrano le seguenti condizioni: conclusione con esito negativo della verifica di sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 1, condotta per il tramite dei casellari giudiziali (o documenti equivalenti) dei soggetti di cui al comma 3 del medesimo articolo, e dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 4 condotta tramite l’attestazione dell’Agenzia delle entrate e il DURC (o documenti equivalenti) – vd art 86. (in caso di importo superiore a 150.000 euro) decorrenza del termine di 30 giorni dalla consultazione della Banca Dati Nazionale Antimafia con riguardo ai soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 80 comma 3 (esclusi i cessati) e ai conviventi maggiorenni degli stessi, ai sensi dell’art. 85 comma 3 del D.Lgs. 159/2011, ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente (procedendo pertanto anche in assenza dell’informazione antimafia ai sensi dell’art 92 comma 3 del D. 159/2011); Si rileva che, allo scadere dei suddetti termini, vista la disponibilità in tempo reale del casellario Informatico ANAC, dovrà risultare già esclusa la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. a), c), c ter), c quater), f ter), g), h), e l) e dovrà essere stata già condotta la verifica sugli atti forniti o sui comportamenti assunti dai concorrenti nel corso della procedura di gara per l’esclusione della sussistenza delle condizioni i cui all’art. 80 comma 5 lett. c bis), d), e m). Nel contratto andrà inserita: la clausola di recesso ex art. 88 comma 4 ter e 92 comma 4 del D.Lgs. 159/2011 esercitabile dalla stazione appaltante previo pagamento delle prestazioni eseguite ma senza obbligo di corresponsione del decimo dell’importo del contratto non eseguito, ai sensi della riserva introdotta dall’art. 109 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, in caso di riscontro del Prefetto che evidenzi la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 2; la clausola di risoluzione espressa per il caso in cui, a seguito dell’ottenimento di tutta la documentazione richiesta ai fini dei controlli sugli altri requisiti di cui all’art. 80, si evidenzi la sussistenza di un motivo di esclusione già presente al momento dell’aggiudicazione dell’appalto; la clausola risolutiva ex lege di cui all’art. 108 comma 2 lett. b per i casi in cui, successivamente alla stipula ed eventualmente anche dopo la conclusione con esito negativo di tutti i controlli di cui all’art. 80 eseguiti con riferimento alla sussistenza dei motivi di esclusione al momento dell’aggiudicazione, sia sopravvenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui alle leggi antimafia ovvero sia sopravvenuta una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’art. 80.Al tal fine di rimanda l’interessante parere MIT 665/2020.

VI corso di formazione FARE LA GESTIONE DEL RISCHIO E LA PREVENZIONE DEL CONTENZIOSO NELLA PREPARAZIONE DELLA PROCEDURA DI GARA.

Nella seconda parte dell’elaborato, quello attinente alla “Gestione del rischio e la prevenzione del contenzioso nella preparazione della procedura di gara”, l’AOU di Cagliari si è soffermata dapprima sull’analisi e sul ruolo della normativa e dell’ANAC e sul rischio che un’eccessiva frammentazione normativa negli acquisti in sanità porti nelle diverse fasi di una gara. Su quale misura una situazione di incertezza normativa produca un aumento del rischio, richiedendo azioni mirate e una programmazione ben specifica, che consenta di analizzare e mappare il contesto di riferimento e non soltanto da un punto normativo su ogni singola gara; questo significa: mappare specifiche azioni di contenimento del rischio su diversi fronti. Ci vuole quindi un vero e proprio piano d’azione che non sia statico, bensì malleabile, con particolare attenzione all’attività di compliance normativa. Il sistema deve quindi essere in grado di assicurare una flessibilità indispensabile affinché si possa garantire una conformità normativa per la materia trattata e che allo stesso tempo non pregiudichi le tempistiche connesse ai principi di buon andamento e alle probabilità di rischi insiti nelle procedure che possono produrre un vertiginoso aumento del contenzioso amministrativo. Pertanto, di come sia assolutamente necessario mappare l’intero processo acquisti per fasi, analizzando il contesto per prevenire i rischi, individuandoli e rappresentandoli attraverso una struttura conforme nel rispetto del bilanciamento delle normative vigenti. Quindi, si sono analizzati tre fasi - step fondamentali del processo di analisi del rischio: Il ruolo della normativa e dell’ANAC – l’analisi del rischio di un’eccessiva frammentazione normativa: - Vecchio Codice 163/2006, seguito dal Regolamento (dpr 5 ottobre. 2010 n. 207); -Linee guida ANAC e Decreti del MIT, attuativi del Nuovo codice dei Contratti pubblici D.Lgs. 50/2016 – Giurisprudenza con Sentenze Tar e Consiglio di Stato (Diverse delibere e Decreti); Primo correttivo codice dei contratti pubblici d.lgs. 56/2017 – Decreto «Sblocca cantieri» – L. 55/2019 a ulteriore conferma della frammentazione e della continua mutazione, con previsione di voler adottare un unico Regolamento che cancellerebbe la disciplina ANAC – Decreto-legge «semplificazioni» del 16 luglio 2020 n. 76, sino all’attuazione della l. n. 120/2020. Dalla mappatura del processo acquisti al contenimento dei rischi: Analisi del contesto: Analizzare l’attività e i rischi, connessi quali ad esempio: 1) La standardizzazione e il rafforzamento dei fabbisogni, 2) lo squilibrio informativo, 3) il livello di qualità, 4) la selezione del fornitore, 5) le gare più allettanti viste le dimensioni e quindi la maggiore combattività dei fornitori con annesso relativo aumento del contenzioso, 6) infine la gestione del contratto, tutti rischi che portano certamente ad una maggiore complessità del processo. Individuazione, assessment e mapping del rischio: una struttura per garantire la conformità degli appalti alle normative vigenti: a) identificazione: è la fase nella quale devono essere ricercati, individuati e descritti i rischi all’interno della procedura. In questa fase emerge soprattutto il ruolo degli alti dirigenti dell’azienda che valutano i livelli di rischio presenti nei vari processi. Molto importante, in tale fase, è anche l’attività dei nuclei di controlli interni all’azienda; b) analisi: l’attività di analisi consiste nella verifica delle probabilità che determinati rischi possano diventare poi fatti concreti; c) ponderazione del rischio: ogni rischio viene ponderato e raffrontato con gli altri rischi, per decidere priorità e urgenza del trattamento. Dopo aver individuato i rischi, dunque, si procede all’assessment dei rischi stessi: in sostanza, la valutazione del rischio avviene assegnando un punteggio di gravità ed una scala di probabilità del suo verificarsi, secondo dei parametri contenuti in tabelle che siano state precedentemente già predeterminate dagli organi competenti. Poi nella trattazione ci si è addentrati nelle specifiche: Azioni di contenimento per prevenire il rischio dei motivi di esclusione derivante dal controllo dei requisiti art. 80 proponendo a questo punto due strumenti per prevenire il rischio di esclusione di un potenziale aggiudicatario dalla procedura di gara: le misure del soccorso istruttorio e del self cleaning, nella dissertazione si discute e si distinguono le diverse fattispecie delle stesse e i casi di applicazione e operatività, oltre che le misure specifiche che la stazione

VI corso di formazione FARE appaltante dovrebbe adottare quando in sede di gara si trova a dover ad esempio rilevare una dichiarazione di self-cleaning da parte dell’operatore economico. Lo strumento del self cleaning e del soccorso istruttorio diventano delle vere e proprie leve per prevenire il rischio di esclusione dalle procedure di gara: Il soccorso istruttorio difatti è uno strumento che consente di colmare quelle carenze che riguardano un qualsiasi requisito formale della domanda, soprattutto permette di sanare secondo quanto regolamentato dall’art.83, comma 9 del Codice ogni elemento mancante o incompleto della domanda e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con la totale esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Nel self - cleaning invece, si distinguono diverse fattispecie e i casi di applicazione e operatività, oltre che le misure specifiche che la stazione appaltante dovrebbe adottare quando in sede di gara si trova a dover ad esempio rilevare una dichiarazione di self-cleaning da parte dell’operatore economico. Due diverse situazioni: La prima si presenta quando l’operatore economico, in presenza di un reato o di una condotta di illecito, dimostra, da un lato di essersi adoperato per l’eliminazione del danno cagionato e, dall’altro lato, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, per il futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti. La seconda: è quella delle “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese” nell’ambito della prevenzione della corruzione che, ai sensi della l. 11 agosto 2014, n. 114, il Prefetto, su segnalazione dell’ANAC, può, nel caso di “esecuzione di opere pubbliche, servizi e forniture”, disporre nei confronti dell’impresa. Inoltre, l’AOU di Cagliari, propone qualche proposta operativa per prevenire il rischio di esclusione dell’aggiudicatario in modo da riuscire altresì a velocizzare le procedure dei controlli. In questo caso il rischio principale da prevenire è quello di evitare di trovarsi a gara pressoché conclusa con l’aggiudicatario che prima della stipula del contratto dovrà essere escluso dalla stazione appaltante in seguito ad esito negativo dei controlli art. 80. Pertanto, ha analizzato tre possibili aree migliorative di intervento: 1) la Banca dati Nazionale ANAC con annessi i controlli antimafia inglobati alla stessa con controllo DURC dell’impresa; 2) il suggerimento di alcune implementazioni tecniche di piattaforme telematiche unitarie, che consenta appunto con un unico clic, di accedere all’intero fascicolo dell’offerente anche in modo visivamente rapido e preciso; 3) l’inversione procedimentale delle buste così come introdotta dal recente decreto sblocca-cantieri e i possibili vantaggi tuttavia da determinare caso per caso, perché presenta anche dei rischi che possono rivelarsi insidiosi. Certamente ha l’azione positiva dell’immediatezza e della sveltezza nella procedura di apertura delle buste in quanto occorre osservare che con l’inversione procedimentale la stazione appaltante non avrebbe l’obbligo di verificare né i requisiti di ordine generale, né la sussistenza degli elementi riguardanti specificamente la gara d’appalto come ad esempio cauzione provvisoria, Passoe, ecc.) e non avrebbe l’obbligo di effettuare verifiche su soggetti diversi dall’aggiudicatario e questo potrebbe velocizzare questa fase. Tuttavia, dall’analisi è emerso che la lentezza del procedimento si aggraverebbe maggiormente nel momento in cui la stazione appaltante volesse esercitare il potere facoltativo e discrezionale di esclusione, ad esempio quello molto esteso attribuito dall’art. 80 c. 5 lett. c D.lgs. 50/2016, oppure ci si trovasse a districare fattispecie molto problematiche su cui la giurisprudenza non si fosse ancora regolata. CASI DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO. ART. 108 D.LGS. 50/2016 E S.M.I. Nel terzo capitolo si è cercato di ricostruire la normativa specifica in materia di appalti relativa alla risoluzione del contratto con riferimento ai requisiti generali di cui all’art. 80, alla normativa antimafia e agli effetti della interdittiva sul contratto stipulato. Sono state individuate innanzitutto le ipotesi previste dal codice appalti nell’art. 108 e analizzate le differenze tra esse, anche con riferimento alle varie tesi sulla loro natura giuridica. Trattasi infatti di diverse tipologie di “risoluzione” del contratto che vengono ricondotte a rimedi di natura giuridica discussa in dottrina, non tutti riconducibili al termine risoluzione. Infatti, il comma 1 dell’art. 108 riguarda ipotesi di risoluzione facoltativa eterogenee relative a cause di illegittimità attinenti alla fase di evidenza pubblica, che assumono rilievo nella fase contrattuale. Include ipotesi (lettere a) e b) del comma in argomento) che vanno dalla modifica sostanziale del contratto o variazione dell’oggetto con superamento delle soglie

VI corso di formazione FARE quantitative ex art. 106 codice appalti, alla sussistenza dei motivi di esclusione ex art. 80 in capo all’aggiudicatario e alla violazione degli obblighi derivanti dai trattati (lett. c) e lett. d)) Si tratterebbe di ipotesi di Annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. 241/1990 del provvedimento di aggiudicazione anche dopo la stipula del contratto che sono comunque relative alla fase di evidenza pubblica. Il comma 2 dell’art. 108 prevede ipotesi di doverosa risoluzione contrattuale in cui le stazioni appaltanti “devono risolvere il contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso”, quali la decadenza dell’appaltatore dall’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci e le ipotesi in cui sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, o ancora di violazione dell’art. 80 del codice accertate definitivamente “sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’articolo 80”. Tali ipotesi sembrerebbero riconducibili non a vizi di legittimità del provvedimento ma a casi di decadenza/rimozione dell’atto originario determinate da un fatto sopravvenuto. I commi 3 e 4 della stessa norma prevedono casi di risoluzione per inadempimento non dissimili ai casi ex artt. 1453 e 1455 cc, grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, che compromette la buona riuscita delle prestazioni (comma 3) e grave ritardo nell’esecuzione rispetto ai termini contrattuali per negligenza dell’appaltatore (comma 4). Si è poi proceduto ad individuare nello specifico le ipotesi di risoluzione collegate ai requisiti generali ex art. 80 codice appalti. Tali casi sono previsti:

- nell’art. 108 comma 1 lett. c) codice appalti per cui l’aggiudicatario doveva essere escluso dalla procedura o dall’aggiudicazione in quanto prima dell’aggiudicazione ricadeva in una delle situazioni di cui all’articolo 80, comma 1 (provvedimento definitivo di condanna) - nell’art. 108 comma 2 lett. b) codice appalti “nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’articolo 80.” L’analisi ha portato ad individuare possibili clausole da inserire nel contratto da parte della stazione appaltante con riferimento ai casi indicati: • la clausola di risoluzione espressa per il caso in cui, a seguito dell’ottenimento di tutta la documentazione richiesta ai fini dei controlli sugli altri requisiti di cui all’art. 80, si evidenzi la sussistenza di un motivo di esclusione già presente al momento dell’aggiudicazione dell’appalto; • la clausola risolutiva ex lege di cui all’art. 108 comma 2 lett. b) per i casi in cui, successivamente alla stipula ed eventualmente anche dopo la conclusione con esito negativo di tutti i controlli di cui all’art. 80 eseguiti con riferimento alla sussistenza dei motivi di esclusione al momento dell’aggiudicazione, sia sopravvenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui alle leggi antimafia ovvero sia sopravvenuta una sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’art. 80. • clausola di recesso per cause antimafia ex art. 88 comma 4 ter e 92 comma 4 del D.Lgs. 159/2011 esercitabile dalla stazione appaltante previo pagamento delle prestazioni eseguite ma senza obbligo di corresponsione del decimo dell’importo del contratto non eseguito, ai sensi della riserva introdotta dall’art. 109 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, in caso di riscontro del Prefetto che evidenzi la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 2. Nel codice, a completamento delle previsioni di scioglimento del contratto, è stato previsto nell’ art. 109 l’esercizio del diritto di recesso in termini generali. La norma dispone che “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché’ del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite.” L’art. 108 comma 2 lett. b) codice appalti, secondo cui le stazioni appaltanti risolvono il contratto se nel periodo di efficacia intervenga un provvedimento definitivo di applicazione delle misure di prevenzione di cui al codice antimafia e delle relative misure di prevenzione nei confronti dell’appaltatore, è una norma relativa alla fase di esecuzione della gara che garantisce

VI corso di formazione FARE il coordinamento tra la disciplina antimafia e la normativa in materia di appalti. Infatti, tale disposizione trova una corrispondenza nel D.lgs. 159/2011 secondo cui al sopraggiungere di una informativa antimafia interdittiva le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di recedere dal contratto se già stipulato, previo pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2, D.Lgs. 159/2011), salvo la sussistenza di eccezioni espressamente previste dalla legge quali le ipotesi di cui: • all’art. 94, comma 3 d.lgs. 159.2011 • art. 80, comma 2 codice appalti e art. 34 – bis commi 6 e 7 d.lgs. 159.2011 • all’art. 32 co. 10 d.l. 90.2014. 32 co. 10 d.l. 90.2014 Si è infine proceduto ad individuare i temperamenti all’efficacia preclusiva dell’interdittiva nella fase esecutiva del contratto in caso di partecipazione in forma aggregata alla gara e di sopravvenienze ostative che colpiscano mandatario e mandante. Tali temperamenti sono previsti dal legislatore nella normativa antimafia all’art. 95, comma 1, D.lgs. 159/2011 e nel codice degli appalti all’ art. 48, commi 17 e 18 del Codice degli appalti. Conclusioni Con il presente lavoro, si è cercato di analizzare, attraverso l’esperienza lavorativa di differenti realtà sanitarie, ciò che concerne il complesso sistema dei controlli dei requisiti dell’art. 80 – per la stipula dei contratti. Tali requisiti che sono da monitorare in diverse fasi nel corso di una gara/contratto possono generare una serie di rischi ed un aumento del contenzioso propriamente nel corso della preparazione della procedura di gara, che se non correttamente prevenuti e risolti a monte, possono portare alla risoluzione del contratto stesso. Pertanto, nella prima parte dell’elaborato l’Asl di Salerno e l’Azienda Zero del Veneto hanno esaminato “l’esito dei controlli sulla sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art 80”, soffermandosi in particolar modo alla stipula del contratto. Per far ciò si è esaminato nello specifico il contenuto dell’art. 80, verificandone i motivi di esclusione, i suoi regimi particolari e soprattutto gli specifici strumenti di verifica dei requisiti. Per poi trattare nello specifico su come la verifica dei requisiti generali possa essere percorsa attraverso lo strumento della tabella AVCpass. A questo punto l’Azienda Zero del Veneto ha integrato al lavoro di analisi la propria esperienza aziendale in merito, e i problemi che quotidianamente si ritrova ad affrontare nell’attività di verifica dei motivi di esclusione, che possono poi inficiare come reazione a catena anche la procedura di stipula dei contratti, definendo nello specifico una proposta operativa. Segnalano di aver optato per l’affidamento in outsourcing del Servizio istruttorio finalizzato al reperimento della documentazione necessaria alla verifica del possesso dei requisiti art. 80 e di come attualmente sia in fase di collaudo una piattaforma per estendere il servizio a tutte le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto consentendo la realizzazione di diversi benefici, tra cui una diminuzione di costi ed un aumento di efficienza grazie ad un’omogeneizzazione e ad una diminuzione del numero dei controlli che non saranno più parcellizzati o duplicati da ciascuna azienda. Nella proposta operativa si fa specifico riferimento all’obiettivo della diminuzione dei tempi di attesa per la Stazione Appaltante, nella fase di ricevimento delle certificazioni (rilevanti ai sensi dell’art. 80) da parte dei diversi enti, suggerendo una serie di clausole di recesso e risoluzione da inserire nel contratto e presentando due opzioni, tra cui una che riguarda l’uso dell’RdO MEPA che rende il sistema AVCpass facoltativo e prevede l’invio di PEC agli enti preposti comunicando che, in caso di mancata risposta entro i successivi 10 giorni, il controllo si ritiene superato per silenzio assenso; e l’altra che concerne l’esecuzione del contratto riservando di recederlo in caso di esito negativo, pagando solo quanto eseguito. Nel II capitolo, invece, quello attinente alla “Gestione del rischio e la prevenzione del contenzioso nella preparazione della procedura di gara”, l’AOU di Cagliari si è soffermata dapprima sull’analisi e sul ruolo della normativa e dell’ANAC e sul rischio che un’eccessiva frammentazione normativa negli acquisti in sanità porti nelle diverse fasi di una gara. Pertanto, di come sia assolutamente necessario mappare l’intero processo acquisti per fasi, analizzando il contesto per prevenire i rischi, individuandoli e mappandoli attraverso una struttura conforme

VI corso di formazione FARE

nel rispetto del bilanciamento delle normative vigenti. Dapprima più in generale propone un esempio di rischio in una fase di gara, concentrandosi sulla prevenzione del rischio durante la stesura del capitolato di gara. Per poi addentrarsi nel discorso delle azioni di contenimento per prevenire il rischio dei motivi di esclusione derivante dal controllo dei requisiti art. 80. Propone a questo punto due strumenti per prevenire il rischio di esclusione di un potenziale aggiudicatario dalla procedura di gara: le misure del soccorso istruttorio e del self cleaning, nella dissertazione si discute e si distinguono le diverse fattispecie delle stesse e i casi di applicazione e operatività, oltre che le misure specifiche che la stazione appaltante dovrebbe adottare quando in sede di gara si trova a dover ad esempio rilevare una dichiarazione di self-cleaning da parte dell’operatore economico. Inoltre, l’AOU di Cagliari, propone qualche proposta operativa per prevenire il rischio di esclusione dell’aggiudicatario in modo da riuscire altresì a velocizzare le procedure dei controlli. In questo caso il rischio principale da prevenire è quello di evitare di trovarsi a gara pressoché conclusa con l’aggiudicatario che prima della stipula del contratto dovrà essere escluso dalla stazione appaltante in seguito ad esito negativo dei controlli art. 80. Pertanto ha analizzato tre possibili aree migliorative di intervento: 1) la Banca dati Nazionale ANAC con annessi i controlli antimafia inglobati alla stessa con controllo DURC dell’impresa; 2) il suggerimento di alcune implementazioni tecniche di piattaforme telematiche unitarie, che consenta appunto con un unico clic, di accedere all’intero fascicolo dell’offerente anche in modo visivamente rapido e preciso; 3) i possibili vantaggi, tuttavia da determinare caso per caso, perché presenta anche dei rischi che possono rivelarsi insidiosi, sull’inversione procedimentale delle buste, così come introdotta dal recente decreto sblocca-cantieri. Nel III capitolo, invece, l’ATS Sardegna si è occupata di analizzare nello specifico i “casi di risoluzione del contratto”, su quanto appunto previsto dall’Art. 108 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. Inizialmente ci si concentra sulle diverse tipologie di risoluzione del contratto che sono ricondotte alla dottrina, non tutte tuttavia riconducibili al termine di risoluzione e si discute sulle ipotesi di risoluzione per cui si sono formati tre differenti orientamenti sulla natura giuridica delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108 del codice. Di cui emergono: una tesi privatistica, una tesi dell’autotutela pubblicistica ed una tesi mista, proprio quest’ultima è stata analizzata come prevalente e avvalorata anche dal decreto correttivo n. 56/2017. Per cui la Pubblica Amministrazione e più nello specifico la stazione appaltante con riferimento alle ipotesi di risoluzione facoltativa ha discrezionalità nel valutare la sussistenza preminente di un interesse pubblico verso l’eliminazione del provvedimento, a fronte di una preliminare valutazione comparativa con gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei contro interessati. Pertanto, una volta che la PA riscontra il vizio di illegittimità dovrà attuare un’attività istruttoria sulla quale concernerà la motivazione del provvedimento di secondo grado. In seguito nella trattazione, l’ATS Sardegna, analizza infine un’altra ipotesi a completamento di quella fornita sulle ipotesi di scioglimento del contratto di cui all’art. 108, il legislatore ha previsto anche l’esercizio del diritto di recesso all’art. 109 che dispone la facoltà per la stazione appaltante di recedere dal contratto in qualsiasi momento, previo pagamento delle prestazioni eseguite e quanto indicato nella norma richiamata; questo può avvenire sulla base di una nuova valutazione di situazioni valutate in passato, che rivaluta ad esempio l’appropriatezza e la convenienza del contratto. In questo senso è attribuita alla stazione appaltante una posizione giuridica attiva, che può recedere in qualsiasi momento senza la sussistenza di particolari condizioni, anche se il legislatore non ha individuato in merito delle fattispecie tipiche, pertanto è sempre necessario l’adozione di un provvedimento formale motivato dalla stazione appaltante. Infine, sono state analizzate le ipotesi collegate ai requisiti generali ex art. 80 del codice appalti, con particolare riferimento ai requisiti generali, dove in riferimento alle casistiche dovranno essere inserite nel contratto alcune clausole meglio descritte nell’elaborato, in cui è stata inserita anche un’ampia dissertazione sulla clausola di recesso per cause antimafia ex art. 88 comma 4 ter e 92 comma 4 del D.Lgs. 159/2011.

IV Corso di Formazione FARE “Centro-Nord” 2017-2018 Avv. Angelo Lucio Lacerenza Studio - Lacerenza Roma

l’offerta anomala Federico Fidanza - Studio legale Fidanza

L’esclusione automatica dalla gara, tra matematica e diritto

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l presente saggio prosegue nel percorso iniziato con i lettori di Teme nel numero di settembre/ottobre 2020 con l’articolo dal titolo “L’offerta anomala, tra decreto semplificazioni e questione del blocco unitario”. In tale pubblicazione sono state esaminate alcune problematiche legate all’offerta anomala, prendendo in esame in particolare uno dei due procedimenti attraverso il quale essa viene individuata, quello descritto dal legislatore all’art. 97, comma 2 bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e relativo alla situazione di gara nella quale siano ammessi sino a 15 operatori economici. In questo scritto ci occuperemo dell’altro procedimento, e cioè quello che concerne la situazione nella quale le ditte ammesse alla gara sono più di 15, disciplinato dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Tale procedimento ha generato incertezze nella sua applicazione e dunque, dopo averlo illustrato attraverso degli esempi, richiameremo le diverse interpretazioni che la giurisprudenza ne ha fornito, segnalando quella che risulta essere ormai consolidata. Giova altresì ricordare, come già nel precedente saggio, il contesto di riferimento nel quale oggi ci muoviamo. La questione dell’esclusione automatica delle offerte anomale è diventata assai rilevante a seguito di una nuova disposizione introdotta dal cd. Decreto semplificazioni per gli appalti sotto soglia europea (D.L. 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, convertito con modificazioni con la L. 11 settembre 2020, n. 120). Con previsione in deroga al codice dei contratti, tale decreto ha infatti stabilito che “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte

che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (art. 1, comma 3). Tale disposizione va coordinata con quelle già presenti nel codice dei contratti e, in particolare, relativamente agli appalti sotto soglia europea, con il comma 8 dell’art. 97, secondo il quale “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. A poco tempo fa risalgono le prime sentenze sul punto, le quali hanno evidenziato come tale normativa si applichi a prescindere da espresse previsioni della lex specialis, e fra l’altro per ogni settore economico: “l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori” (Tar Piemonte, n. 736 del 17/11/2020). Ciò richiamato, per esaminare la problematica in que-

La questione dell’esclusione automatica delle offerte anomale è diventata assai rilevante a seguito di una nuova disposizione introdotta dal cd. Decreto semplificazioni per gli appalti sotto soglia europea

l’offerta anomala stione può essere utile anzitutto illustrare con un esempio l’applicazione del comma 2 dell’art. 97 del codice dei contratti, che, come sopra accennato, concerne la situazione nella quale sono state ammesse almeno 15 ditte. Si richiama innanzitutto la norma in questione:“ 2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a); c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b); d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).” Di seguito si espone un’applicazione pratica dello sviluppo di tali passaggi. Si prendano a titolo esemplificativo i seguenti ribassi offerti da 15 partecipanti alla gara: A=1%, B = 3%, C = 4%, D= 6,50%, E= 7,20%, F= 7,90%, G= 8,10%, H= 8,20%, I= 8,30%, J= 8,40%, K = 10%, L= 11,50%, M= 12,85%, N= 13%, O= 16%. Lo sviluppo è il seguente: Operazione di cui alla lettera a), c.d. “taglio delle ali”. Si eliminano (tagliano) temporaneamente le offerte A e B, in quanto di minor ribasso, e N e O, in quanto di maggior ribasso. Infatti, il 10% va calcolato sul numero dei partecipanti; i partecipanti sono 15 e dunque il 10% di 15 è 1,5, che arrotondato all’unità superiore è 2; si tagliano dunque le due offerte di maggior ribasso e le due di minor ribasso. A titolo di esempio, invece, se le offerte fossero state 27 si sarebbero messe da parte, con il taglio delle ali, 3 offerte di minor ribasso e 3 di maggior ribasso. Si calcola poi la somma dei ribassi di tutte le offerte ammesse (eccetto quelle tolte a seguito del “taglio delle ali”) che sono 11, per cui abbiamo (4+6,5+7,2+7,9+8,1

+8,2+8,3+8,4+10+11,5+12,85)= 92,95 (“92,95” è pertanto la “somma dei ribassi dopo il taglio delle ali”). Inoltre calcoliamo la media dei ribassi percentuali (sempre delle stesse 11 offerte ammesse, anche in questo caso senza considerare quelle tolte a seguito del taglio delle ali), per cui abbiamo (4+6,5+7,2+7,9+8,1+8,2+8,3+8, 4+10+11,5+12,85) : 11 = (92,95:11) = 8,45 (“8,45” è pertanto la “media dei ribassi dopo il taglio delle ali”). Operazione di cui alla lettera b). Si calcola lo scarto medio percentuale dei ribassi che superano la predetta media (n.b.: 10, 11,5 e 12,85 sono i ribassi che superano la media di 8,45) nelle modalità che seguono. Innanzitutto troviamo i singoli scarti: 10-8,45=1,55 (“1,55” è cioè il primo scarto che otteniamo); 11,5-8,45=3,05 (“3,05” è il secondo scarto); 12,85-8,45=4,40 (“4,40” è il terzo scarto). Calcolando la media di tali scarti otteniamo il valore 3, dal momento che (1,55+3,05+4,40):3= 3 (“3” è pertanto lo “scarto medio percentuale dei ribassi che superano la predetta media”). Quanto precede può essere formulato anche in termini più concisi: [(10-8,45=1,55) + (11,5-8,45=3,05) + (12,858,45=4,40)] : 3 = (1,55+3,05+4,40) : 3 = 9 : 3 = 3. Attenzione: anche qui non si considerano le offerte che erano state tagliate a seguito del taglio delle ali. 3) Operazione di cui alla lettera c). Si calcola una prima soglia, come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi che abbiamo trovato con i passaggi di cui alla lettera a) e alla lettera b), per cui: 8,45 (media aritmetica) + 3 (scarto medio) = 11,45 (11,45 è quindi la prima soglia che calcoliamo). In tal modo otteniamo una sorta di “soglia provvisoria” che, come vedremo nel passaggio successivo, dovrà essere decrementata per poter arrivare alla soglia di anomalia “definitiva” vera e propria. 4) Operazione di cui alla lettera d). Va calcolato ora, come appena anticipato, il valore di decremento della soglia “provvisoria” ottenuta alla lettera c); dobbiamo, in altre parole, decrementare la soglia provvisoria utilizzando un valore ancora da individuare. Non è questo un passaggio di immediata comprensione, dal momento che la lett. d) prevede un’operazione piuttosto complessa che, come vedremo, ha determinato un problema di interpretazione anche da parte della giurisprudenza amministrativa. Per agevolare la lettura, evitando al nostro lettore l’effetto ping pong, richiamia-

l’offerta anomala mo ciò che scrive il legislatore nella lettera d): “la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”). Orbene, avevamo trovato la “somma dei ribassi”, ottenendo il valore 92,95. Le prime due cifre dopo la virgola di tale somma sono dunque 9 e 5. Dobbiamo quindi calcolare il prodotto di tali due cifre, pari a 9x5=45. Dunque la “percentuale di decremento” è 45%. Tale valore di 45% (“valore percentuale di decremento”) va applicato allo scarto medio aritmetico (cioè 3) ricavato in precedenza, ottenendo 1,35% (dal momento che il 45% di 3 è appunto 1,35); 1,35% rappresenta il “valore percentuale” di cui alla lettera d), da utilizzare per passare dalla soglia di anomalia che abbiamo chiamato “provvisoria” a quella “definitiva”. Non ci rimane dunque che calcolare la soglia di anomalia “definitiva”. Tale passaggio è molto semplice, dal momento che non

dobbiamo fare altro che sottrarre il valore che abbiamo appena ottenuto (cioè 1,35) dalla soglia “provvisoria” calcolata alla lettera c) (cioè 11,45), per cui 11,45 – 1,35 = 10,10. Pertanto la soglia di anomalia definitiva è pari a 10,10%, e sono quindi anomale le offerte L (11,5%), M (12,85%), N (13%) ed O (16%). Precisiamo che le offerte N (13%) e O (16%) erano state tagliate in modo soltanto “fittizio” con il cd. “taglio delle ali”, ma non erano state escluse in tale occasione dalla gara. In conclusione, nel caso di esclusione automatica dalla gara sono escluse, in quanto anomale, le offerte L, M, N ed O poiché superano la soglia di anomalia del 10,10%. Affrontiamo ora in particolare il problema interpretativo che si è presentato in giurisprudenza, aiutandoci nuovamente con lo stesso esempio concreto. In particolare la questione si è posta in riguardo all’operazione di cui alla lettera d), che ricordiamo ancora una volta per chiarezza espositiva:“d) la soglia calcolata alla lettera c) viene

l’offerta anomala decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”. Riassumendo, nell’esempio precedente abbiamo trovato che la media dei ribassi (lettera a)) è pari a 8,45%, lo scarto medio aritmetico (lettera b)) a 3%, e infine la prima soglia “provvisoria” (lettera c)) è uguale a 11,45%. Per quanto riguarda la lettera d), la norma parla di “decremento di un valore percentuale”. Ma esattamente ciò cosa significa? Posto che, come mostrato prima, il valore di decremento è 1,35%, è necessario “decrementare” la prima soglia di tale valore percentuale. Ma in che senso? Per fare un esempio, “decrementare 90 del 10%” significa calcolare il 10% di 90 e sottrarre tale valore a 90; in altre parole, 90-9=81. Nel nostro caso, quindi, una possibilità potrebbe essere quella di decrementare 11,45% (la prima soglia) dell’1,35% allo stesso modo: dunque considerando che l’1,35% di 11,45 è pari a 0,15, si otterrebbe 11,45-0,15 = 11,30%. Si noti che però questa non è l’unica strada. Si supponga infatti di aver a che fare con due numeri assoluti (i.e. non per-

centuali), ad esempio 90 e 10. Trattandosi entrambi di valori assoluti un calcolo piuttosto naturale è il seguente: 90-10 = 80. E questo è esattamente il calcolo eseguito in precedenza: abbiamo direttamente sottratto ad 11,45% il valore 1,35%, ottenendo così 11,45-1,35 = 10,10%. Riassumendo, seguendo una strada abbiamo ottenuto 11,30%, seguendo l’altra il 10,10%: una differenza certamente non enorme, ma che, come evidente agli operatori del settore, in gare particolarmente partecipate può provocare grandi differenze di graduatorie (e prevedibili ricorsi). Riassumendo, vi sono due possibilità interpretative: considerare il valore da sottrarre come percentuale, come nell’esempio del 10% di 90=81, ossia sottrarre ad 11,45% l’1,35% di 11,45%: per cui abbiamo 11,450,15; considerare il valore da sottrarre come assoluto, come nell’esempio di 90-10=80, e quindi sottrarre ad 11,45% l’1,35%: per cui 11,45-1,35. Esposta la problematica, resta ora da indagarne a fondo la soluzione.

l’offerta anomala

Una soluzione consolidata della questione si è peraltro delineata solo negli ultimi mesi, a seguito di alcune decisive e fra loro concordi sentenze del Consiglio di Stato. Per fugare ogni dubbio, però, si ritiene necessario svelare anticipatamente che la strada ritenuta corretta è quella percorsa nell’esempio concreto svolto per esteso in precedenza: semplice sottrazione di un valore dall’altro. Fra le appena citate sentenze decisive si può sicuramente annoverare la n. 2856/2020 del Consiglio di Stato, per la riforma della sentenza n. 82/2020 del TAR Marche. La principale quaestio iuris cui il Collegio doveva rispondere era la seguente: “se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale», ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contrati pubblici.” In particolare, per la sentenza di primo grado così non era: il valore sarebbe “un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale”; ma per il Consiglio di Stato “la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata. Essa trascura infatti che il valore […] ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico […] il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi […] è già «un valore percentuale», come previsto dalla lettera d). [Esso] è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali. Tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta: - a partire dalla media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a); - per proseguire con lo scarto medio aritmetico dei medesimi ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media; - quindi, evidentemente, la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico ai sensi della lettera c); - e per finire al valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, ovvero ad un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico. […] La tesi dell’originaria ricorrente […], cui la sentenza di primo grado ha aderito, […] è invece priva di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di calcolo non prevista dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Tanto meno è un’operazione

necessaria, in considerazione del carattere percentuale del valore ottenuto in pedissequa applicazione della medesima lettera d)”. Nel caso specifico, la stazione appaltante aveva considerato il numero come assoluto; numericamente, per decrementare 26,555% dello 0,195% aveva semplicemente ottenuto il risultato dalla seguente sottrazione: 26,555-0,195=26,359% (sul modello del nostro esempio “90-10=80”). Al contrario il TAR, insieme all’originaria ricorrente, ha sostenuto l’erroneità di tale procedimento, in quanto l’operazione corretta sarebbe stata quella effettuabile calcolando prima lo 0,195% di 26,555, ossia 0,052, e poi sottraendo da 26,555 il valore così ricavato: 26,555%-0,052%=26,503% (sul modello del nostro esempio “decremento del 10% di 90=81”). Come affermato in precedenza la questione fino a pochi mesi fa non era però assolutamente pacifica: per citare un esempio importante la prima Sezione del TAR Marche era fra i fautori dell’interpretazione non prevalente, e ciò ha portato ad una serie di sentenze (la n. 622/2019, la n 82/2020, la n. 93/2020) puntualmente riformate in appello (rispettivamente: sentenza n. 5229/2020, n. 2856/2020, appena esaminata, e n. 4502/2020). Il TAR Marche infatti, nella prima delle sentenze citate, argomentava che “da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che: - “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100); - la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”; - nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11). Laddove il legislatore avesse inteso effettivamente disporre quanto sostiene la ricorrente, allora avrebbe dovuto utilizzare un lessico più consono e inequivoco.”

l’offerta anomala Sempre lo stesso Tar ha successivamente affermato, nella sentenza n. 82/2020, che “in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi contrarie sinora affermatesi in giurisprudenza”. Infine, nell’ultima delle sentenze citate, la n. 93/2020, i giudici di primo grado hanno ritenuto che ad entrambe le interpretazioni vada riconosciuto “il medesimo valore scientifico (non potendosi sostenere che una delle due sia

palesemente inattendibile dal punto di vista aritmetico e/o logico), per cui ai fini che qui rilevano va data preminenza alla formulazione letterale della disposizione. Il Tribunale, per le ragioni illustrate nei citati precedenti conformi, ha ritenuto di ricostruire la volontà del legislatore nel senso patrocinato dalla odierna ricorrente”. In definitiva, però, dopo i citati interventi del Consiglio di Stato il TAR Marche ha ritenuto di doversi adeguare. Si potrebbe dire, con una punta di ironia, che è stato

l’offerta anomala

costretto ad una galileiana (e, infatti, non convinta) abiura delle proprie tesi. Si cita volentieri il seguente passaggio dalla sentenza n. 318/2020 del Tar Marche, che segna la definitiva resa dell’”eroico” tribunale e che ci fornisce anche un quadro riassuntivo della vexata quaestio: “Come è noto, a fronte della non perspicua formulazione della norma, si sono formati a partire dagli ultimi mesi del 2019 due orientamenti giurisprudenziali contrapposti. 2.1. Il primo di tali orientamenti (prevalente) si appoggia, oltre che su argomenti testuali, alla prassi amministrativa maggioritaria accreditata da alcune circolari del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nonché da un pronunciamento dell’ANAC. A questo orientamento si potevano ascrivere fino alle ultime settimane un ormai cospicuo numero di pronunce di merito e cautelari di primo grado (ex multis, T.A.R. Lombardia Brescia, sentenze n. 968 e n. 1007 del 2019; T.A.R. Sicilia Catania, I, sentenza n. 2119/2019; T.A.R. Calabria Catanzaro, ordinanza n. 363/2019; T.A.R. Lombardia Milano, ordinanza n. 937/2019), nonché una pronuncia cautelare del Consiglio di Stato (ordinanza della Sez. V n. 6345/2019). Come è noto, secondo quest’orientamento la norma de qua si interpreta nel senso che il “valore percentuale” di cui alla let. d) corrisponde al valore assoluto che si ottiene applicando allo scarto medio aritmetico di cui alla let. b) il valore corrispondente al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a). Questo “valore percentuale” va poi detratto dalla “prima soglia di anomalia”, calcolata secondo quanto dispone la let. c), consentendo così di determinare la soglia di anomalia finale. […] 2.2. L’altro orientamento, minoritario, è stato inaugurato dalla sentenza di questo Tribunale n. 622/2019, a cui hanno fatto seguito altre due pronunce conformi (n. 82 e n. 93 del 2020), ed ha trovato conferma in sede cautelare davanti al giudice di secondo grado (ordinanza della Sez. V. n. 6294/2019). In queste decisioni si è affermato che l’art. 97, comma 2, let. d), del Codice dei contratti va interpretato nel senso che il valore che si ottiene applicando allo scarto medio aritmetico di cui alla let. b) il valore corrispondente al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) non è un “valore percentuale”. Pertanto, l’operazione di cui alla let. d) implica un ulteriore passaggio, ossia è necessario moltiplicare la “prima soglia di anomalia” per il valore ottenuto effettuando la moltiplicazione prevista dalla let. d), sottraendo poi il valore così ottenuto dalla prima soglia di anomalia. […] 3. Tuttavia, con la recentissima sentenza n. 2856/2020,

la Sez. V del Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di questo T.A.R. n. 82/2020, il che non può non incidere sulla presente decisione. In effetti, nel caso di specie il problema risiede nel fatto che, a ben guardare, entrambi i criteri seguiti dalla giurisprudenza consentono di pervenire al risultato sostanziale di impedire ai concorrenti di conoscere ex ante la soglia di anomalia. Ma al giudice non è consentito pronunciare un sostanziale non liquet, visto che la scelta di un criterio interpretativo in luogo dell’altro implica un risultato finale diverso, ossia cambia l’aggiudicatario. Pertanto, pur rimanendo irrisolta la questione di fondo (ossia la infelice formulazione della norma), il Tribunale ritiene di doversi adeguare alla prima decisione di merito che il Consiglio di Stato ha adottato sulla res controversa, pur non essendo la stessa vincolante per il giudice di primo grado e pur dovendosi ritenere che nella specie sarebbe stato forse opportuno quantomeno un intervento dell’Adunanza Plenaria (visto che, come detto, in sede cautelare la medesima Sezione semplice del Consiglio di Stato era pervenuta a pronunce di segno opposto). 4. In questo senso, le pur pertinenti argomentazioni dell’amministrazione e della controinteressata non sono dirimenti e ciò proprio alla luce di quanto detto al paragrafo precedente. In effetti, il caso in esame è peculiare proprio per il fatto che, non potendosi rinvenire né nel testo attuale dell’art. 97 né nei c.d. lavori preparatori elementi utili a ricostruire la reale intenzione del legislatore ed essendo l’obiettivo perseguito dalla disposizione attingibile quale che sia l’interpretazione corretta della norma, la necessità di indicare agli operatori del settore (stazioni appaltanti e imprese) un modus operandi univoco non può che implicare l’adesione del giudice di primo grado ad una pronuncia “nomofilattica” di merito del giudice amministrativo di secondo grado. Né l’odierno Collegio ritiene di poter fondare la conferma dell’orientamento seguito dal Tribunale nelle citate sentenze del 2019 e del 2020 su profili ulteriori e diversi rispetto a quelli esposti nelle sentenze medesime (i quali non sono stati evidentemente ritenuti condivisibili dal Consiglio di Stato)”. Tale adeguamento, probabilmente avvenuto a malincuore, consente di ritenere che la questione sia ormai sufficientemente pacifica. A parere di chi scrive va riconosciuta in ogni caso piena dignità all’interpretazione minoritaria, constatato il fatto che non esistono elementi davvero determinanti in favore dell’una o dell’altra interpretazione. In ogni caso l’orientamento dominante è senza dubbio quello fatto proprio dal Consiglio di Stato, anche considerando che tale lettura è stata avallata in più circolari e pareri pubblicati dal MIT, come, ad esempio, la circolare

l’offerta anomala del 24 ottobre 2019 (citata anche nell’estratto di sentenza appena riportato). In tale documento viene esposta minuziosamente la metodologia di calcolo dell’art. 97 comma 2 con un complesso esempio a 20 offerte, riportando anche una formula generale:

dove: Sa è la soglia di anomalia definitiva di cui alla lettera d); M è la media dei ribassi percentuali di cui alla lettera a); Sc è lo scarto medio aritmetico dei ribassi che superano la media sopra calcolata, di cui alla lettera b); C1 e C2 sono la prima e la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi percentuali di cui alla lettera a). A titolo di esempio, si osservi che, volendo utilizzare l’altra interpretazione, quella del TAR Marche, la formula sarebbe ben diversa:

Dove si sono usate le stesse convenzioni. In conclusione, al momento appare consigliabile che il responsabile del procedimento scelga, tra le opzioni a disposizione, quella che appare consolidata dai citati arresti giurisprudenziali, che consiste nella semplice sottrazione della percentuale minore da quella maggiore (nel nostro esempio, 11,45-1,35). Più in generale, la questione appena esposta mostra chiaramente come nel tradurre in parole una formula matematica vi sia sempre il rischio di ambiguità, che ha origine nel profondo abisso esistente fra l’univocità del linguaggio matematico e l’infinità di sfumature proprie della lingua parlata. Rischio non meramente teorico, come dimostra l’abbondanza di circolari, pareri, atti interpretativi e sentenze spesso discordanti che precedono l’eventuale consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale. Non è questo il momento adatto per elaborate disquisizioni dottrinali, ma è noto come ormai tale incertezza del linguaggio abbia acquisito piena cittadinanza nelle moderne teorie dell’interpretazione: è ormai acclarata l’enorme difficoltà (o persino impossibilità) di scrivere disposizioni dal significato univoco e, potremmo dire,

logico-matematico. Per citare un’opera, invero non giuridica, che nel 2021 compie il proprio centesimo anno, “il linguaggio traveste il pensiero in modo tale che dalla forma esteriore dell’abito non si può inferire la forma del pensiero rivestito, perché la forma esteriore dell’abito è formata a ben altri fini che al fine di far riconoscere la forma del corpo. Le tacite intese per la comprensione del linguaggio comune sono enormemente complicate.” (L. Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, proposizione 4.002). Incertezza e complessità sono luogo fecondo per il proliferare di molteplici interpretazioni. Ma il fatto, probabilmente vero, che un ordinamento giuridico non possa essere interamente tradotto in linguaggio logico-matematico non implica che ciò non possa avvenire almeno in parte, quando possibile. Anzi: se tale possibilità vi è, ad essa deve corrispondere un dovere di eliminare per quanto possibile le ambiguità. Infatti, come sarebbe certamente arduo tradurre nel linguaggio della logica formale norme che concernono azioni pur sempre troppo umane, allo stesso modo è inutilmente complesso tradurre acrobaticamente in linguaggio parlato algoritmi e formule che nascono in fin dei conti come oggetti matematici. Per finire, la proposta (provocazione?) che si lancia è la seguente: in un settore profondamente matematico come quello dei criteri di aggiudicazione e di esclusione, perché non scrivere, nelle disposizioni di legge, vere e proprie formule matematiche come quelle riportate sopra? Si può obiettare che le formule possono essere (come nel caso esaminato supra) pubblicate successivamente tramite circolari, pareri e altri atti non legislativi, ma così si rischia di dare un valore eccessivo a fonti caduche che, come ribadito dalla sentenza del TAR Marche n. 622/2019, non hanno sicuramente rango legislativo: “ad ogni buon conto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti non può comunque “legiferare” in tema di appalti di servizi e di forniture”. E ciò in ultima analisi aumenta la già notevole incertezza dei traffici giuridici che contraddistingue i periodi immediatamente successivi alla produzione di nuove norme. Ma soprattutto, la vera domanda è: perché no? Probabilmente le due risposte più diffuse sarebbero le seguenti: “Per tradizione”, e “Perché le formule sono troppo complesse per i più”. Non molto convincenti. Si provino a confrontare le due formule appena esposte: non occorre certamente essere portati in matematica per riconoscere che una differenza vi è, e che non è semplicemente possibile confondere l’una con l’altra1.

1 Nota matematica per i più esigenti: si potrebbe osservare che utilizzare nelle formule “C1 e C2 può comunque portare ad interpretazioni divergenti. Ad esempio, si consideri nel nostro esempio il valore 92,95%: bisogna considerarlo, a stretto rigore, come 0,9295 (e quindi C1=9 e C2=2), o, come si fa normalmente, come 92,95? Il modo per eliminare tale ambiguità però c’è ed è piuttosto semplice: è sufficiente definire C1 e C2 in termini di Stot (dopo aver adeguatamente definito quest’ultimo valore e soprattutto il range cui può appartenere), utilizzando, ad esempio ma non necessariamente, l’aritmetica modulare o la funzione parte intera, senza bisogno di ambigui riferimenti a parole proprie del linguaggio parlato come “virgola”.

parere tecnico bacchettone Andrea Ferroci - Presidente ARE

Caratteristiche dei servizi correlati alla fornitura di gas medicinali e/o di gas classificati dispositivo medico

L 30

a presente nota affronta i quesiti posti da Assogastecnici e riferiti ai contenuti dei capitolati di gara e dei contratti in corso per la fornitura di gas medicinali posto quanto previsto dall’art. 1 comma 578 della legge di bilancio 2019, che all’ultimo capoverso recita : “nell’esecuzione dei contratti, anche in essere, relativi alle forniture dei gas medicinali, è fatto obbligo di indicare nella fattura elettronica il costo del medicinale e quello dell’eventuale servizio, con evidenziazione separata”. Il testo integrale della norma è il seguente (comma 578 della legge 30 dicembre 2018 n. 145): “Nel rispetto dei medesimi termini di cui al comma 577, l’AIFA rileva il fatturato di ciascuna azienda titolare di AIC, al lordo dell’IVA, sulla base dei dati delle fatture elettroniche emesse nell’anno solare di riferimento. L’AIFA, sulla base del predetto fatturato, determina, con provvedimento del consiglio di amministrazione, la quota d i merc ato d i cia scu na azienda farmaceutica titolare di AIC, in maniera distinta per il mercato dei gas medicinali rispetto a quello degli altri acquisti diretti. Per quest’ultimo il fatturato è riferito a tutti i codici AIC dei medicinali di fascia A e H per acquisti diretti, ad esclusione dei codici AIC relativi ai vaccini (ATC J07), dei codici AIC relativi ai farmaci innovativi e ai farmaci oncologici innovativi di cui, rispettivamen-

te, ai commi 400 e 401 dell’articolo 1 della legge 11 dicembre 2016, n. 232, dei codici AIC relativi a farmaci inseriti nel registro dei medicinali orfani per uso umano dell’Unione europea, nonché dei codici AIC per acquisti diretti di gas medicinali (ATC V03AN). Per il mercato dei gas medicinali, il fatturato è riferito in via esclusiva ai codici AIC per acquisti diretti di gas medicinali (ATC V03AN). Nell’esecuzione dei contratti, anche in essere, relativi alle forniture dei gas medicinali, è fatto obbligo di indicare nella fattura elettronica il costo del medicina le e quello dell’eventuale servizio, con evidenziazione separata”. È opportuna una premessa per inquadrare e definire cosa si intenda per “eventuale servizio” nel contesto della Legge n. 145 del 30/12/18. La nuova governance della spesa farmaceutica decorrente dall’annualità 2019 introdotta con la Legge 30 dicembre 2018 n. 145, ha attribuito un tetto di spesa per l’intero comparto dei gas medicinali (0,20% del Fondo Sanitario Nazionale), prevedendo, inoltre, che, a decorrere dal primo gennaio 2019, i servizi resi congiuntamente alla fornitura dei gas medicinali debbano essere fatturati separatamente ed in modo distinto dalla cessione del farmaco gas stesso. Nella maggior parte dei contratti in essere, le prestazioni rese congiuntamente alla cessione dei gas medicinali sia che avvenga presso gli ospedali

I gas medicinali sono forniti sull’intero territorio nazionale, sia al comparto domiciliare (circa 300.000 pazienti), che a quello ospedaliero (circa 2.000 presidi). L’Ossigeno Medicinale è il prodotto di maggiore rilievo: ogni anno le aziende del settore consegnano 90 milioni di litri in cisterna e 4,5 milioni di confezioni

parere tecnico che al domicilio dei pazienti non vengono separatamente valorizzate o indicate in fattura, ma conglobate nel prezzo del farmaco, in quanto si tratta di servizi “accessori”, ossia di servizi che non costituiscono la prestazione principale del contratto, pur essendo fondamentali per consentire una corretta dispensazione del gas medicinale. Di seguito si riporta un elenco di servizi tipicamente resi congiuntamente alla cessione dei gas medicinali, che sono da considerarsi accessori alla fornitura del gas stesso, in quanto hanno l’evidente finalità di renderne possibile e sicuro l’utilizzo da parte dell’ospedale e/o dei pazienti. I servizi elencati sono funzionalmente collegati alla prestazione principale, e non avrebbero ragione di esistere senza di essa. Elenco dei principali servizi accessori resi congiuntamente alla fornitura di gas medicinali: 1 Per il farmaco Ossigeno Medicinale in forma liquida (criogenico): - Servizio di noleggio della confezione fissa (serbatoio/ tank) (canone €/confezione-mese). - Servizio di manutenzione della confezione fissa (serbatoio/tank) (canone €/confezionemese). - Servizio di telemetria mediante la messa a disposizione del sistema di sicurezza per il controllo dei livelli (canone €/confezione-mese). - Servizio di rifornimento in emergenza, con la messa a disposizione di un Numero Verde attivo 24/7 (canone €/mese) - Servizio di trasporto e travaso nel serbatoio/tank mediante l’utilizzo di mezzi e risorse dotati di apposita autorizzazione secondo ADR – trasporto di merci pericolose (€/consegna). 2 Per il farmaco Ossigeno Medicinale in forma condizionata, compresso in bombole e pacchi bombola (gassosa), o in unità base mobili (liquido criogenico): - Servizio di messa a disposizione delle confezioni (canone €/confezione-mese). - Servizio di manutenzione delle confezioni (€/confezione-consegnata o canone €/bombolamese). - Servizio di rifornimento in emergenza, con la messa a disposizione di un Numero Verde attivo 24/7 (canone €/mese) - Servizio di trasporto mediante l’utilizzo di mezzi e risorse dotati di apposita autorizzazione secondo ADR – trasporto di merci pericolose (€/confezione per il numero di confezioni consegnate). Si noti che i servizi accessori sopra elencati, specificatamente riferiti alle confezioni di farmaco in classe di rimborsabilità A e H (l’unico allo stato soggetto alle procedure di pay back), sono analogamente erogati per tutti i gas medicinali AIC, Medical Device, puri e tecnici forniti alle strutture ospedaliere in serbatoi/

tank criogenici (fissi o mobili) o in bombole e pacchi bombola. Le risposte ai quesiti sopra indicati possono essere le seguenti: Risposta 1: Come trattare i contratti in essere Nei contratti in essere, affinché si possa procedere a fatturare separatamente il gas e i relativi servizi accessori dovrà essere introdotta una variante in corso d’opera non onerosa, come da art. 106, comma 1 lett. c 1) del Codice dei Contratti Pubblici, trattandosi di modificare il contratto – e gli ordini che ne conseguiranno - per sopravvenuta disposizione di legge, per consentire che la fattura elettronica emessa dall’appaltatore ( impresa fornitrice dei gas medicinali) riporti in forma separata il costo del medicinale da quello del/dei servizio / i accessorio/i. A tal fine, la stazione appaltante dovrà chiedere al fornitore di evidenziare le voci che costituiscono il /i servizio/i, che non siano già quotate separatamente, e la loro incidenza complessiva sui prezzi quotati in offerta di gara, Ai fini del controllo della spesa farmaceutica (procedure di pay back) allo stato, la modifica dei contratti in essere può essere limitata alle confezioni di gas medicinale in classe A e H. Risposta 2: Come devono essere i contratti futuri; Le stazioni appaltanti dovranno prevedere, per le future gare, la voce di costo dei gas medicinali di cui si chiede offerta separata da quella dei servizi accessori alla fornitura precisando quali essi siano. In questo contesto, il prezzo dei servizi accessori dovrà essere indicato per singolo gas medicinale. previsto dal capitolato di gara; tale prezzo dovrà essere separato da quello dei gas medicinali nello schema di offerta economica contenuto nei documenti di gara, in coerenza con il dettato della legge n.145 del 30 dicembre 2018. In tal modo, quando AIFA farà riferimento alla fatturazione elettronica per ricavare i dati di fatturato inerenti i soli gas medicinali, non dovrebbero evidenziarsi errori e/o discrasie tra i dati della fatturazione elettronica e quelli della tracciabilità aziende attraverso il NSIS Conseguentemente gli ordini emessi dalla stazione appaltante e le relative fatture elettroniche dovranno riportare separatamente il costo del gas medicinale e quello del /dei servizio/i accessorio/i. Ai sensi di quanto previsto dall’art.1, commi da 209 a 213 della legge 24/12/2007 n. 244 e successive modificazioni e dal Regolamento in materia di emissione, trasmissione e ricevimento della fattura elettronica da applicarsi alle amministrazioni pubbliche di cui al Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 3 aprile 2013, n. 55, le fatture devono essere trasmesse esclusivamente in formato elettronico, attraverso il Sistema Di Interscambio (SDI).

indicazioni operative di ITACA Antonino Oceano - Foro Palermo

Indicazioni operative di ITACA per l’applicazione del D.L. Semplificazioni in materia di contratti pubblici

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rrivano da ITACA-Istituto per l’Innovazione e la Trasparenza degli appalti e la Compatibilità Ambientale-, le indicazioni operative per l’applicazione delle semplificazioni in materia di contratti pubblici, introdotte dal decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», così come convertito con legge n. 120/2020. In particolare, con il decreto de quo il legislatore ha introdotto numerose novità in materia di contratti pubblici, volte principalmente alla semplificazione delle procedure di affidamento e di esecuzione degli appalti, al fine di incentivare gli investimenti nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici con l’obiettivo dichiarato di far fronte, soprattutto, alle perdite economiche subite dal nostro Paese a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza pandemica che ha investito l’intero pianeta. Come noto infatti, stando ai dati ufficiali, in conseguenza delle misure citate, si sono registrate ricadute drammatiche sul PIL interno, con percentuali negative che oscillano tra il 9% ed il 10% e pertanto, con oltre 170 miliardi di euro bruciati in Italia soltanto nel 2020. In questo scenario apocalittico si inseriscono le risorse del Recovery Fund che costituiscono indiscutibilmente, allo stato attuale, l’unico strumento in grado di consentire al nostro Paese di scongiurare un default finanziario e riprendere la crescita economica. Se queste ingenti risorse venissero utilizzate correttamente, quella che si presenta in questi mesi come una tragedia socio-economica potrebbe, anche a parere di illustri economisti, tramutarsi in un volano per il nostro sistema ed occasione imperdibile per realizzare le riforme necessarie al Paese. Ma è ormai chiaro a tutti che in tempi di emergenza

necessitano procedure straordinarie, con poche e chiare regole sempre e comunque improntate ai principi sanciti dall’art. 1 della Legge 241 del 1990 ovvero ai criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza. Principi che costituiscono il corollario del canone di buon andamento dell’azione amministrativa (consacrato dall’art. 97 Cost.), che impone alla P.A. il consegui-

indicazioni operative di ITACA mento degli obiettivi legislativamente prefissati con il minor dispendio di mezzi e risorse pubbliche. Tale scenario ha visto proliferare un acceso dibattito, sfociato nell’intervento normativo oggi in esame, che ha avviato un interessante processo di sburocratizzazione di alcune procedure di gara ad evidenza pubblica, da tempo auspicato, ma che in questa prima fase, come spesso avviene nei momenti di passaggio, ha colto impreparate gran parte delle Pubbliche Amministrazioni interessate. In tale contesto, ITACA ha ritenuto necessario predisporre il documento oggi in commento - “DL Semplificazioni: indicazioni operative per l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici”, (approvato il 17 dicembre 2020 dalla Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome) - al fine di coadiuvare le Regioni e le Province autonome nell’applicazione di tali norme. Il documento in parola consta di 5 paragrafi ove vengono trattati i seguenti argomenti: Gestione delle procedure sottosoglia di cui all’art.1 del dl 76/2020; Modifiche alle fasi della procedure di gara e le responsabilità del Rup; Procedure in deroga ai sensi dell’art. 2, comma 4 del dl semplificazioni; Gli adempimenti in materia di trasparenza; Regolarità fiscale e contributiva degli operatori economici ai fini della partecipazione alle procedure d’appalto. In questo quadro normativo attentamente analizzato da ITACA, in particolare, ritengo meriti particolare attenzione la deroga all’art. 36, comma 2 con l’art. 1 del D.L. 76 come modificato dalla Legge n. 120/2020, con la quale sono state innalzate le soglie di riferimento per ricorrere all’affidamento diretto o alla procedura negoziata, sia nei lavori che nei servizi. Affidamento diretto che avverrà in ogni caso nel rispetto dei principi comunitari e dunque anche nel rispetto del principio di rotazione, tenendo conto di un criterio di dislocazione territoriale. Segnalo, inoltre, l’art. 1, comma 1, ultimo periodo della L. 120/2020 con il quale il legislatore ha voluto responsabilizzare il RUP anche in riferimento ai tempi

procedimentali, cercando con la richiamata disposizione di dettare e scandire i tempi delle singole fasi subprocedimentali. Ciò ovviamente nella piena consapevolezza che il procedimento di gara d’appalto, si articola al suo interno in diverse fasi la cui durata è spesso sottratta alla disponibilità del RUP (si pensi ad esempio al subprocedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta o ancora alla valutazione della congruità dei costi della manodopera). Tuttavia, se da un lato si è voluto rendere più spedite le fasi di gara, per consentire una rapida assegnazione dei lavori e la cantierizzazione degli stessi, dall’altro si è cercato di calmierare l’aggravio di responsabilità per il RUP con ulteriori disposizioni contenute nel medesimo decreto Semplificazioni. Ad esempio, appare di fondamentale importanza, a tal proposito l’art. 21 della L. 120/2020 rubricato “Responsabilità erariale” che ha disciplinato le ipotesi di responsabilità del RUP/ Dirigente limitando i casi in cui lo stesso può essere valutato ai fini della responsabilità erariale esclusivamente ove compia, consapevolmente, un’azione che rappresenti un reato (dolo) oppure ogni qual volta ometta di compiere delle azioni per colpa grave o per dolo. La ratio sottesa al compendio normativo in esame appare di facile intuizione, ed infatti, se da un lato si cerca di spronare il RUP a velocizzare le fasi di gara, dall’altro al fine di evitare l’inibizione dello stesso per paura di possibili errori, lo si mette al riparo da possibili azioni di responsabilità penale, circoscrivendole ai soli casi di dolo o colpa grave. A giudizio dello scrivente, queste rappresentano indubbiamente le più importanti tra le disposizioni introdotte dal legislatore. L’auspicio è che questo importante lavoro dell’Istituto per l’Innovazione e la Trasparenza degli appalti e la Compatibilità Ambientale possa rappresentare per gli operatori del settore un utile chiave di lettura ed un valido strumento interpretativo delle numerose novità introdotte in materia di contratti pubblici, che possa favorire una rapida attuazione delle Misure urgenti adottate nel corso del 2020 per la semplificazione e l’innovazione digitale del nostro Paese.

Le soluzioni di telemedicina e telemonitoraggio rappresentano il vero valore aggiunto per abilitare l’ambito domiciliare e in questo senso i contenuti del Recovery Plan sono un significativo passo avanti

revoca dell’aggiudicazione Eugenio Tristano - Studio legale Tristano-Roma

La revoca dell’aggiudicazione dopo la stipula del contratto

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i sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 la Pubblica Amministrazione, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, può revocare, con efficacia ex nunc, gli atti ad efficacia durevole dalla stessa adottati. La revoca va tenuta distinta dall’annullamento d’ufficio, previsto dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, quale atto di ritiro di 2° grado, con efficacia in questo caso retroattiva (ex tunc) di un provvedimento amministrativo originariamente adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Laddove il procedimento amministrativo esiti nella sottoscrizione di un contratto pubblico, occorre interrogarsi in merito ai confini entro i quali la Pubblica Amministrazione possa esercitare i sopra accennati poteri di autotutela in senso “demolitorio”. In ipotesi di esercizio del potere di ritiro degli atti anteriormente alla sottoscrizione del contratto, non è revocabile in dubbio il pieno potere ablativo dell’Amministrazione. Come di recente ribadito dal Consiglio di Stato (…) l’aggiudicazione, anche se definitiva, di una commessa pubblica, è assimilabile a un qualsiasi provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, quindi può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato (sent. n. 4514/2020).

Rientra infatti nel potere discrezionale dell’amministrazio-

ne disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n. 6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n. 5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n. 3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67). La revoca dell’aggiudicazione avrà quindi l’effetto di annullare la validità di una proposta di aggiudicazione o di un’aggiudicazione efficace qualora sia evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente valutazione dei medesimi presupposti (Tar Campania Napoli Sez. VIII 5 aprile 2012 n. 1646; Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228). Tra le cause di revoca per interesse pubblico vi possono essere altresì motivazioni di carattere finanziario, ed in particolare sopravvenute difficoltà economiche, quali ragioni di revoca degli atti di una gara (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809) e ciò vieppiù a dirsi rispetto a manifestazioni di ius poenitendi che non impattano su una situazione di affidamento qualificato, quale quello espresso dall’aggiudicazione definitiva, qui non in rilievo. Il Consiglio di Stato ha ribadito nel tempo la legittimità della revoca dell’aggiudicazione definitiva per motivi di

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la giurisprudenza successiva hanno escluso che, all’esito della stipula del contratto, vi sia la possibilità di ricorrere allo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ritenendo che il recesso ad nutum sia l’unico rimedio consentito per sciogliere il vincolo negoziale in essere tra le parti

revoca dell’aggiudicazione difficoltà economica, sostenendo che le sopravvenute difficoltà finanziarie possono giustificare dei provvedimenti di ritiro o revoca in autotutela delle procedure di gara fino a che il contratto non sia stato stipulato (Cons. di St., Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406; Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156; Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400 e, da ultimo, la nota Ad. Plen. 20 giugno 2014, n. 14). Nel caso, invece, in cui il contratto sia già stato stipulato, l’esercizio del potere discrezionale trova limite nella sussistenza di un vincolo di natura privatistica, rispetto al quale l’annullamento d’ufficio o la revoca dell’aggiudicazione della gara andrebbero inevitabilmente a gravare. In tema di esercizio del potere di revoca successivamente alla sottoscrizione del contratto, occorre menzionare due tesi contrapposte. Secondo la tesi più ampliativa, la P.A. sarebbe legittimata a revocare gli atti di gara anche dopo la stipula del contratto, con caducazione automatica degli atti negoziali conseguenti, stante il nesso inscindibile fra aggiudicazione e vincolo contrattuale. Altra parte della dottrina ritiene invece che il ritiro dell’atto per sopravvenuti motivi di inopportunità a seguito di nuova valutazione dell’interesse pubblico debba necessariamente ricondursi all’istituto del recesso, in forza del rapporto giuridico di diritto civile instauratosi tra la parte pubblica e quella privata, in seguito alla manifestazione di volontà contrattuale. A fronte di tali diverse posizioni in dottrina, occorre dar conto che l’orientamento prevalente in giurisprudenza è quello in base al quale la sottoscrizione del contratto costituisce il limite all’esercizio del potere di revoca, oltre il quale l’Amministrazione dovrà far ricorso agli strumenti privatistici. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. Plen. 14/2014) e la giurisprudenza successiva (Cass. civ., Sez. Unite, 29 maggio 2017) hanno escluso che, all’esito della stipula del contratto, vi sia la possibilità di ricorrere allo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ritenendo che il recesso ad nutum sia l’unico rimedio consentito per sciogliere il vincolo negoziale in essere tra le parti. La presenza di una disciplina che attribuisce alla P.A., dopo la conclusione del contratto, poteri speciali, quale quello di recesso sopra menzionato, deve dunque imporre, secondo la giurisprudenza, l’attivazione di siffatto rimedio contrattuale, escludendo l’utilizzazione dello strumento pubblicistico della revoca, attinente alla diversa fase di scelta del contraente. L’unico punto debole di questa tesi è la premessa giuridica dell’identità dei presupposti fra i due istituti, nonostante la revoca debba essere motivata puntualmente, a differenza del recesso che non necessità di supporto giustificativo

nei confronti del privato. La stessa Adunanza Plenaria, per supportare la teoria dell’identità dei presupposti, è stata costretta ad affermare che, sebbene il recesso sia ad nutum, la P.A. dovrà indicarne le ragioni giustificative di interesse pubblico, con facoltà di contestazione della motivazione da parte del contraente privato. La giurisprudenza riconosce unanimemente la possibilità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo detta stipula, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa anzitutto da parte della stessa Amministrazione procedente, “(…) con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso” (Ad. Plen. 14/2014 cit.). Il fondamento normativo di tale principio, si rinviene nella previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, laddove si fa riferimento anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell’affidamento di una pubblica commessa (Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237). La sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione Qual è la sorte del contratto in caso di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione? Com’è noto, in materia di appalti, il giudice amministrativo, in sede di annullamento dell’aggiudicazione, ha il potere di dichiarare l’inefficacia del vincolo negoziale. Nel caso di annullamento in autotutela, a differenza dell’annullamento giurisdizionale, per il quale è sufficiente l’illegittimità, è richiesta anche l’esplicitazione delle ragioni di opportunità, quali ragioni di interesse pubblico che hanno fatto prevalere, secondo un giudizio comparativo, uno fra i diversi interessi in gioco. Da ciò consegue che, nel caso in cui il provvedimento di annullamento d’ufficio non venga gravato o vi sia il rigetto dell’impugnativa, esso si consolida anche nella parte motivazionale – nella quale sono state esplicitate le ragioni di interesse pubblico che rendono recessivo l’interesse del privato alla prosecuzione del rapporto negoziale –, nonché insindacabile da parte del giudice amministrativo. Diversamente opinando, infatti, al giudice che ha rigettato l’impugnativa avverso il provvedimento di autotutela verrebbe consentito l’effettuazione di una valutazione di merito e non di legittimità, radicalmente preclusa anche in caso di giurisdizione esclusiva. La conclusione, secondo la giurisprudenza è, dunque, in caso di annullamento in autotutela, il travolgimento del rapporto negoziale.

confindustria dispositivi medici Claudio Petronio - Presidente Associazione Home & Digital Care - Confindustria Dispositivi Medici

Assistenza domiciliare e Recovery plan, necessario un nuovo sistema di cure strutturato e integrato per garantire la continuità assistenziale ospedale-territorio

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Assistenza Domiciliare trova un importante riconoscimento all’interno del Recovery Plan, ma permane ancora un approccio parziale nel pianificarne i modelli di sviluppo. Il problema riguarda ‘cosa’ si intenda per assistenza domiciliare e soprattutto il ‘come’ questa centralità venga tradotta in un modello realmente attuabile e che consenta di raggiungere l’ambizioso obiettivo di assistere a casa 500mila pazienti in più. Il punto di partenza necessario è una reale conoscenza di quali prestazioni, oggi, vengono erogate a domicilio dal SSN per curare pazienti cronici e multicronici, spesso con fragilità e disabilità invalidanti, anziani ma anche i tanti casi pediatrici con patologie complesse o rare. Il primo ambito sono le prestazioni sanitarie e sociosanitarie proprie dell’ADI (e Cure palliative) erogate oggi sia dai distretti sia da Homecare Provider e terzo settore. Un importante passo avanti è stato fatto con l’approvazione nella Legge di Bilancio 2021 dell’emendamento dell’On. Trizzino, che prevede un percorso di autorizzazione e accreditamento per gli operatori privati che supera le storture delle gare di appalto, avviando un percorso più strutturato e più volto alla valorizzazione della qualità delle prestazioni. La seconda tipologia di prestazioni domiciliari riguarda le terapie salvavita che necessitano di supporti tecnologici complessi (ventilazione meccanica, nutrizione artificiale, ossigenoterapia, dialisi, ecc.), imprescindibili per

un’adeguata continuità terapeutica post dimissione e per il mantenimento domiciliare del paziente. In Italia ci sono oltre 200.000 pazienti con supporto ventilatorio domiciliare (di cui 35.000 in ventilazione life support), 100.000 in ossigenoterapia, 30.000 nutriti artificialmente per via enterale o parenterale. In moltissimi casi i pazienti domiciliari necessitano di più terapie contemporaneamente (ad esempio gli oltre 6.000 pazienti affetti da SLA), ma la grande disomogeneità di erogazione da Asl e Asl e la frammentazione delle forniture generano pesanti ricadute e complicazioni per pazienti e caregiver. Oltre a ciò, sono sempre più erogati a domicilio, anche per le attuali limitazioni di accesso alle strutture causa Covid, molti esami diagnostici (ECG, spirometria, emogasanalisi, polisonnografie, RX, per citarne i principali e i più diffusi). A fronte di una tale ampiezza e complessità delle cure domiciliari, resa possibile anche grazie all’innovazione tecnologica, ci pare parziale limitare il raggio dell’assistenza domiciliare alla sola ADI, come se solo qualche accesso infermieristico alla settimana potesse bastare per una reale presa in carico dei pazienti domiciliari. Il tutto aggravato dalla persistente carenza di personale infermieristico sul “territorio” di almeno 30.000 infermieri, come rileva da tempo la FNOPI. Certamente le soluzioni di telemedicina e telemonitoraggio rappresentano il vero valore aggiunto per abilita-

confindustria dispositivi medici re l’ambito domiciliare e in questo senso i contenuti del Recovery Plan sono un significativo passo avanti. Per una adeguata programmazione, però, oltre alla fornitura di kit di monitoraggio, è indispensabile valorizzare anche quelle soluzioni digitali per monitorare le tante terapie già erogate a domicilio per garantire aderenza e appropriatezza del piano terapeutico e le necessarie competenze gestionali per supportare il medico di riferimento nella presa in carico del paziente. Quanto sin qui evidenziato rappresenta chiaramente che solo con un modello integrato tra prestazioni sanitarie, terapie tecnologiche e soluzioni di telemedicina è possibile una reale presa in carico domiciliare del paziente cronico. Quello che è urgente avviare, anche grazie alla definizione di linee programmatiche del Recovery Plan, è una profonda revisione dell’offerta delle cure domiciliari che porti il sistema a riconoscere formalmente quei soggetti, gli Homecare Provider, che sono effettivamente in grado di erogare una reale presa

in carico domiciliare dei pazienti cronici e fragili. Tale assunto deve poi trovare attuazione in modelli adeguati di procurement che contemplino la complessità della gestione domiciliare delle cronicità e valorizzino le competenze disponibili, l’innovazione tecnologica e un sistema integrato e strutturato. È utopia? La Regione Toscana ha già avviato un percorso virtuoso di integrazione delle prestazioni domiciliari che va nella direzione sin qui descritta, riconoscendo di fatto a quegli Homecare Provider in grado di prendere in carico a 360 gradi il paziente domiciliare, un ruolo specifico come attori a supporto del SSN. Un tale modello diventa quindi funzionale a sviluppare un nuovo sistema di cure domiciliari strutturato e integrato, che possa garantire quella continuità assistenziale ospedale-territorio che supporti il lavoro degli specialisti o dei MMG e che può essere realizzata solo col coinvolgimento di chi quotidianamente entra nelle case dei pazienti e ne gestisce i bisogni di salute.

concessione di servizi Marco Mariani - Docente a contratto nell’Università di Salerno - Docente a contratto nell’Università Ecampus

L’impatto delle sopravvenienze nelle concessioni di servizi. Il caso del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici

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affidamento del servizio di ristoro per mezzo di distributori automatici consente all’Amministrazione di scegliere tra un ventaglio di opzioni negoziali, essenzialmente riconducibili ai contratti di concessione, appalto e locazione attiva, nonché al contratto misto. I vari interventi normativi emanati per fronteggiare la pandemia da Covid-19 hanno inevitabili ripercussioni sull’intero sistema contrattuale, con notevoli ricadute sia riguardo all’attività di programmazione che di quella di affidamento e di esecuzione. Essa ha inciso anche su quella più propriamente procedimentale amministrativa e processuale, con la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi pendenti alla data del 23 febbraio 2020 (o iniziati successivamente) sino al 15 maggio 2020. Il riferimento è non solo alle prestazioni contrattuali ricadenti nella c.d. fase 1 del lockdown, bensì anche nelle fasi ad essa successive. Il tema è di carattere generale e non appare legato né esclusivamente all’esperienza contingente né a quella italiana. In primo luogo giova rammentare che i contratti stipulati in campo transnazionale offrono, oltre ai rimedi tipici della legge applicabile prescelta, anche quelli tipici della lex mercatoria come la gross disparity e l’hardship1. Occorre poi evidenziare che il principio di proporzionalità è comune a tutte le esperienze giuridiche europee. A tal riguardo, deve ritenersi in via generale che ricorrano i casi di “straordinarietà” ed “imprevedibilità” presi in considerazione dal legislatore. Per la prevalente giurisprudenza, infatti, il carattere di “straordinarietà” degli eventi è di natura ‘soggettiva’, e si qualifica in base all’apprezzamento di elementi quali la frequenza, le dimensioni, l’in-

tensità (tali quindi da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quantomeno di carattere statistico), mentre il carattere della “imprevedibilità” ha fondamento ‘soggettivo’, dovendo fare riferimento alla fenomenologia della conoscenza2. Senza alcuna pretesa di esaustività questo è l’elenco delle potenziali fonti normative nazionali pertinenti alla gestione dei rapporti contrattuali pubblici: a) l’art. 30 del CCP, che indica nella qualità l’obiettivo delle fasi di affidamento ed esecuzione e richiama i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; prescrivendo per colmare eventuali lacune il rinvio dinamico le disposizioni del codice civile; b) l’art. 106, lett. c) punto 1, del CCP, che consente la modifica del contratto in corso di validità se determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, sempre che la modifica non alteri la natura generale del contratto; c) l’art. 107 del CCP (sospensione), dedicato agli appalti di lavori ma applicabile in quanto compatibili, ai contratti relativi a servizi e forniture (cfr. comma 8). Tale disposizione è integrata con l’art. 23 del DM 49/2018; d) l’art. 164, comma 2 del CCP, che dichiara applicabili, in quanto compatibili, tutte le disposizioni della Parte I e II del Codice dei contratti; e) l’art. 165, comma 2 del CCP, secondo cui “L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”; f) l’art. 165, comma 6, del CCP (rischio ed equilibrio

1 Il riferimento è all’art. 3.10 e agli artt. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3 Principi Unidroit. La gross disparity si realizza quando il contratto o una sua clausola attribuiscono ad una parte un vantaggio eccessivo sull’altra quale che sia il fattore che l’ha provocato rendendolo non conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio, l’hardship riguarda lo squilibrio sopravvenuto fra le prestazioni contrattuali provocato da eventi successivi alla sua stipulazione, il cui il rischio non sia stato assunto dalla parte svantaggiata. 2 In tal senso, Consiglio di Stato, sentenza n. 3653/2016; Delibera ANAC n. 267/2018; CGARS, sentenza n. 343/2019.

concessione di servizi economico-finanziario nelle concessioni) che prevede la revisione del contratto mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio nel caso in cui si verifichino fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario. Giova qui richiamare anche l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, in forza del quale è sempre possibile la “revisione del piano economico […] quando legata a eventi straordinari e imprevedibili, che vadano oltre alle semplici fluttuazioni del mercato e al rischio proprio e normale in capo al concessionario” (Consiglio di Stato, sentenza n. 3653/2016); g) l’art. 175 CCP (modifica dei contratti durante il periodo di efficacia); h)l’art. 1218 del Codice civile (responsabilità del debitore inadempiente salva l’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile); i)l’art. 1375 del Codice civile (esecuzione di buona fede); l) l’art. 1664 del Codice civile (onerosità e difficoltà dell’esecuzione), in base al quale “qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo”. Da ultimo, durante il periodo di stato di emergenza sono intervenuti: a) il D.L. 17.3.2020 n. 18 (“Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”). In particolare, l’art. 91 (rubricato “Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici”, al comma 1 così recita: “All’articolo 3 del decreto – legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai

fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”; b) il DL 19.5 2020 n. 34 (conv. mod. Legge 17.7.2020 n. 77), che ha introdotto l’art. 28-bis rubricato “Disposizioni in materia di concessioni per il servizio di ristoro tramite distributori automatici”. A ciò vanno aggiunte: • Comunicazione del 1° aprile 2020 della Commissione Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19 2020/C 108 I/01; • delibera ANAC 9 aprile 2020 n. 312 (ha affermato che le stazioni appaltanti dovranno concedere “proroghe e/o differimenti” ulteriori rispetto a quelli previsto dal decreto legge n. 18/2020, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria); • Comunicato ANAC del 22 aprile 2020 recente vademecum “per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici”. L’applicazione di tali rimedi deve tuttavia fare i conti con la peculiare natura della concessione, caratterizzata dall’elemento del “rischio operativo”. In particolare, nella concessione di servizi pubblici l’obbligazione dell’amministrazione riguarda un mezzo affinché si possa conseguire un equilibrio economico dell’operazione regolata dal contratto, e non l’assunzione di una obbligazione con prestazione diretta e quantificata: in altre parole, l’amministrazione non definisce, con il consenso del privato, la propria prestazione patrimonialmente valutabile, ma solo il modo di conseguirla. Ne discende che il tipo di obbligazione e di (contro)prestazione - assunta dall’amministrazione ed accettata dal privato - influisce inevitabilmente sulla ricostruzione della cd. “alea normale”, e dunque sul rischio, accettato dal privato, in quanto naturalmente connesso al rapporto contrattuale. Se, dunque, l’avvenimento esterno al rapporto contrattuale influisce sul mezzo per conseguire l’equilibrio tra le prestazioni e non già direttamente

Le “sopravvenienze contrattuali” sono quel complesso di circostanze che intervengono nella fase tra la conclusione del contratto e la sua completa esecuzione, con il risultato di mutare il contesto giuridico, economico o sociale nel quale il contratto è stato stipulato

concessione di servizi sulla prestazione, ciò comporta che non sfugge al concetto di “alea normale” tutto ciò che, essendo collegato a fluttuazioni, anche accentuate ma non per questo “straordinarie” del mercato e alle sue dinamiche, incide sull’utile di gestione del privato e, pertanto, non può comportare una sopravvenuta sproporzione tra le prestazioni. Solo nel caso in cui il mezzo (cioè la gestione per il tempo contrattualmente definito) si dimostri, in virtù di un avvenimento “straordinario ed imprevedibile”, essere divenuto strutturalmente inidoneo a far conseguire, anche solo potenzialmente, un possibile equilibrio tra le attribuzioni patrimoniali, potrà escludersi l’alea normale del contratto, vale a dire il rischio (collegato all’andamento della gestione) accettato dal privato e tanto più immanente (come ipotesi “normale” e/o prevedibile) quanto più ampio è il tempo di gestione contrattualmente previsto. Il nodo delle sopravvenienze Si intendono per “sopravvenienze contrattuali” il com-

plesso delle circostanze che intervengono nella fase tra la conclusione del contratto e la sua completa esecuzione, con il risultato di mutare il contesto giuridico, economico o sociale nel quale il contratto è stato stipulato. In via generale, siffatto mutamento può pregiudicare la funzione del contratto e l’interesse di una delle parti rispetto alla sua esecuzione, nei termini di un aggravamento del sacrificio o di una minore utilità del contratto. Dunque, il tema delle sopravvenienze amministrative riguarda essenzialmente i contratti di durata per i quali occorre porsi il problema di contemperare la realizzazione dell’interesse pubblico con la tutela dell’affidamento. Occorre in primo luogo individuare la natura giuridica degli atti contrattuali che possono essere ricompresi in via generale in: a) contratti “estranei” al codice dei contratti pubblici: sono di matrice giurisprudenziale (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011); b) contratti “esclusi” dall’applicazione del codice dei contratti pubblici: tutti quei contratti “passivi” (cioè dove

concessione di servizi si spende denaro pubblico) ed “attivi” (dove invece è l’impresa pubblica a ricavare un utile) ricompresi nel Titolo II (articoli da 4 a 20), parte prima, del D.Lgs. n. 50/2016 e per i quali non si applica la disciplina del Codice degli appalti (recte, si applicano solo i nove principi espressamente menzionati all’art. 4 CCP); c) contratti “inclusi” nell’applicazione del codice (contratti di appalto di lavori, forniture e servizi; contratti di concessione di lavori e servizi; contratti di partenariato pubblico-privato). Riguardo ai contratti “inclusi” è opportuno prendere in considerazione distintamente i contratti di appalto e i contratti di concessione. Il codice dei contratti pubblici prevede fra gli istituti applicabili: 1) “revisione prezzi” (art.106); 2) “Proroga tecnica” (art. 106, comma 11); 3) “sospensione” (art. 107) che può ricorrere in caso di: “sospensione per circostanze speciali” (comma 1) o “sospensione per motivi di pubblico interesse”

(comma 2) o “sospensione parziale” (comma 4); 4) la risoluzione (art. 108); 5) il recesso oneroso (art. 109); 6) la norma emergenziale di cui all’art. 3, comma 6-bis, del D.L. 23.2.2020 n. 6 (come integrata dall’art. 91 del D.L. 18/2020 per il quale il rispetto delle misure di contenimento previste dallo stesso decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore ex artt. 1223 e 1218 c.c.) esclude l’integrazione del delitto di inadempimento dei contratti di pubbliche forniture (art. 355 c.p.). Si noti che pur trattandosi di contratto a prestazioni corrispettive, l’amministrazione committente è comunque tenuta al pagamento degli emolumenti dovuti per la prestazione contrattuale ricevuta. L’ipotesi di sospensione di cui all’art. 107 del codice dei contratti pubblici è stata derogata riguardo alle opere pubbliche dall’art. 5 del D.L. 16 luglio 2020 n.76, in vigore fino al 31 dicembre 2021.

concessione di servizi

Le sopravvenienze nelle concessioni di servizi In riferimento ai contratti di concessione di servizi, la gestione delle sopravvenienze al rapporto contrattuale si pone in termini ancora più complessi che negli appalti. Infatti in tali contratti il corrispettivo dell’opera o del servizio non proviene dall’amministrazione bensì dagli utenti, in quanto la gestione costituisce la parte prevalente del corrispettivo. Pertanto l’esigenza del riequilibrio delle prestazioni si pone in termini più gravi rispetto a quanto avviene per gli appalti, soprattutto in considerazione dell’indefettibile rischio operativo che deve gravare sul concessionario. Il codice dei contratti pubblici prevedeva già il rimedio di cui all’art. 165 che attraverso una serie di disposizioni persegue l’obiettivo di ricostruire l’equilibrio economico finanziario turbato dai fatti sopravvenuti. In tale contesto è di particolare rilievo il comma 6 il quale ribadisce che la revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico-finanziario relativo al contratto. Il presupposto del rimedio di cui all’art. 165 è dato da eventi oggettivamente straordinari e soggettivamente imprevedibili, e non a semplici fluttuazioni del mercato. In tali casi la revisione va sottoposta a necessaria valutazione del NARS (comma 6). In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario è consentito a entrambe le parti il recesso dal contratto. In caso di possibile accordo sulla revisione del piano economico finanziario si pone il problema dei limiti di tale revisione oltre i quali non ci si può spingere. In tali casi è comunque possibile non solo trovare soluzioni di componimento che facciano leva su aspetti economici ma anche attraverso la proroga del rapporto concessorio. Nel caso di mancato accordo sia sulla revisione della concessione che sui termini del recesso, si ritiene possibile giungere, attraverso l’interpretazione sistematica, all’applicazione dell’art. 3, comma 6 bis del D.L. n. 6/2020, che deroga all’art. 1218 del c.c. In estrema sintesi, rammentando che l’art. 164, comma, 2, CCP richiama gli artt. 106 e seguenti nei limiti di compatibilità e che trova applicazione l’art. 175, le indicazioni più evidenti per le concessioni riguardano i seguenti profili: a) Proroghe e/o differimenti: con la delibera n. 312/2020 l’ANAC ha affermato che le stazioni appaltanti dovranno concedere “proroghe e/o differimenti” ulteriori rispetto a quelli previsto dal decreto legge n. 18/2020, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria. b) Disapplicazione penali: l’art. 91 del D.L. n. 18/2020 detta alcune disposizioni destinate ad incidere sulla disciplina contrattuale. La disapplicazione delle penali

potrà essere attuata attraverso il riconoscimento di una “proroga” che, per quel che concerne i “lavori” farà riferimento all’art. 107 comma 5 del Codice (ma senza che l’appaltatore sia tenuto a chiederla con “congruo anticipo”). c) Proroga “tecnica” dei contratti in corso: sospensione di tutti i termini amministrativi, stabilita dal richiamato art. 103 fino al 15 maggio 2020. Al di fuori dei casi previsti dall’art. 106, comma 11, trattasi di “modifica contrattuale”, che dovrà essere motivata da una circostanza sopravvenuta, imprevista ed imprevedibile, non imputabile alla stazione appaltante. In questo caso si rammenta che la modifica del contratto potrà essere ammessa sino al 50 % del valore del contratto iniziale e potrà essere imposta all’appaltatore, agli stessi prezzi patti e condizioni del contratto originario, nel limite del 20 % del valore di quest’ultimo. Essa pare utilizzabile nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente. In questi casi trattandosi, di fatto, di un nuovo affidamento, la proroga, motivata dalle esigenze di cui sopra detto, dovrà essere formalizzata nel rispetto

concessione di servizi delle norme sulle procedure di affidamento in materia. Inoltre, trattandosi di un “nuovo” affidamento, dovranno essere concordati i prezzi, i patti e le condizioni che, non necessariamente saranno quelli del contratto in precedenza assentito al medesimo affidatario. Appalti di lavori: alla luce dell’art. 91 del D.L. n. 18/2020 l’appaltatore non è verosimilmente tenuto a formalizzare una richiesta di “proroga” e, conseguentemente, di disapplicazione della penale attraverso l’apposizione di una “riserva”. Tale richiesta, pertanto, non è soggetta a decadenza. Ciò, ovviamente, solo nel caso in cui il mancato rispetto dei termini contrattuali sia riconducibile esclusivamente all’emergenza da Covid-19. d) Per quel che concerne la richiesta dell’appaltatore di refusione dei maggiori oneri per la sospensione dei lavori imposta dalla normativa speciale sul “Covid19”, viene in evidenza l’art. 107 del Codice dei contratti pubblici. Si rammenti che l’art. 10, comma 4, del D.M. n. 49/2018, prevede che la diffida proposta ai fini sopra indicati “è condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione”. In tal caso l’esecutore dovrà, sempre a pena di decadenza, iscrivere riserva nel verbale

di ripresa dei lavori (comma 5). e) Ove la situazione di emergenza legata al Covid-19 abbia alterato l’equilibrio contrattuale, per le concessioni di servizi potrà farsi luogo alla eventuale applicazione dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici. Il particolare caso delle sopravvenienze nelle concessioni di servizi di ristoro tramite distributori automatici Riguardo alla concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici, trova applicazione l’art. 28-bis della Legge n. 77/2020, secondo cui le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario in caso di contratti di appalto e di concessione che prevedono la corresponsione di un canone a loro favore in presenza di un calo del fatturato conseguito dal concessionario superiore al 33 per cento (nei mesi interessati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19). I contratti richiamati hanno come oggetto il servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, le università e gli uffici e le amministrazioni pubbliche. La norma chiarisce che la procedura di revisione del piano economico finanziario è volta a rideterminare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e per il solo periodo interessato dall’emergenza, le condizioni di equilibrio economico delle singole concessioni. La norma specifica che il calo del fatturato sopra citato, conseguito dal concessionario per i singoli mesi interessati dall’emergenza epidemiologica da COVID19, deve risultare dai dati trasmessi all’Agenzia delle Entrate. Si rammenta che l’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 127, stabilisce che a decorrere dal 1° aprile 2017, la memorizzazione elettronica e la trasmissione telematica dei dati dei corrispettivi sono obbligatorie per i soggetti passivi che effettuano cessioni di beni o prestazioni di servizi tramite distributori automatici. La norma prevede un’ipotesi legale di revisione contrattuale, che va ad aggiungersi (e non a sostituirsi) alla disciplina dell’art. 165 CCP. In tutte le ipotesi in cui si ponga il problema della revisione dei termini e delle condizioni della concessione, si tratta di effettuare delicate valutazioni che incidono sul PEF. La questione della revisione/adeguamento del prezzo di contratto (che riguarda, in particolar modo, i contratti di servizi) è una questione estremamente delicata che può implicare danno erariale nel caso in cui l’adeguamento non sia dovuto. A tal fine si rammenta che il RUP, ove ne ricorrano i presupposti, può attivare delle consulenze specialistiche (giuridiche, tecniche ed economico-finanziarie).

curiosità Barbara Bellettini - Ufficiale rogante dell’Alma Mater Studiorum - Università di Bologna

Brevi considerazioni sull’uso del “copia e incolla”. (Nota a Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2021, n. 224)

a sentenza, tra gli altri aspetti, prende in esame la tecnica redazionale basata sul metodo del “copia e incolla”. Parte ricorrente censurava la tecnica redazionale della sentenza oggetto di impugnazione in considerazione del fatto che essa riproduceva in maniera pedissequa alcune difese che l’amministrazione resistente aveva presentato in primo grado . Il Collegio, nel ritenere la doglianza infondata e richiamando una recente pronuncia della Suprema Corte (Cass. Civ, sez. lav., 9 luglio 2020, n. 14629), ha sottolineato che il codice di procedura civile, con riferimento all’onere motivazionale delle sentenze, non richiede che le modalità espositive siano originali e neppure vieta l’uso del contenuto di altri scritti. La motivazione deve essere chiara, comprensiva e coerente ma non deve avere modalità espositive “inedite”. Nelle riforme legislative degli ultimi anni, mosse anche dalla necessità di dare attuazione al principio costituzionale della ragionevole durata del processo, è emersa una tendenza all’utilizzo del contenuto di altri scritti. Altra recente pronuncia (Tar Lazio, 4 gennaio 2021,

n. 21) ha preso in esame il metodo del “copia e incolla” con particolare riferimento al giudizio di uno dei commissari nominati per un’abilitazione scientifica nazionale. In questo caso parte ricorrente lamentava che si trattava di un giudizio che si sarebbe limitato ad un mero copia e incolla del giudizio collegiale. Il Collegio, nel rigettare l’eccezione, ha sottolineato che il giudizio collegiale costituisce la sintesi e non la mera sommatoria dei giudizi individuali; pertanto, anche se il giudizio collegiale rispecchia maggiormente uno dei giudizi espressi dalla Commissione, questo non può determinare l’illegittimità della valutazione quando, come nel caso in esame, la maggioranza dei Commissari ha ritenuto la non idoneità del candidato. Larry Tesler, che, nella primavera del 1975, ideò il metodo del “copia e incolla” lo fece nell’ottica di semplificare, con modalità di scrittura più facili e veloci con l’utilizzo del pc. Certamente l’obiettivo che si era prefissato lo ha raggiunto al massimo e parrebbe potersi dire che l’utilizzo del “copia e incolla” è stato per così dire “sdoganato” anche nella redazione delle sentenze.

Il Codice di procedura civile, con riferimento all’onere motivazionale delle sentenze, non richiede che le modalità espositive siano originali e neppure vieta l’uso del contenuto di altri scritti

gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza

Sulla cristallizzazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso in cui si applichi la regola dell’inversione procedimentale

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n nostro lettore chiede di sapere se, nelle procedure aperte con l’applicazione della regola dell’inversione procedimentale, la soglia di anomalia si cristallizza prima o dopo il subprocedimento di soccorso istruttorio. Per rispondere adeguatamente al quesito è opportuno soffermarci preliminarmente sulle norme relative agli istituti in esame e, soprattutto, sulla loro ratio, ricordando che tale problematica assume particolare rilievo anche alla luce delle recenti novità in materia di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia europea ad opera del cd. Decreto semplificazioni. Ai sensi dell’art. 95, comma 15, del Codice dei contratti “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Si tratta del cd. principio di invarianza, la cui funzione è quella di evitare che la riammissione nella procedura di gara di offerte illegittimamente escluse possa determinare variazioni nel calcolo della soglia di anomalia. Il legislatore ha inteso, con questo meccanismo di micro-ingegneria giuridica, impedire a monte comportamenti elusivi da parte dei concorrenti in gara: si pensi a titolo esemplificativo all’operatore economico che, malgrado la sua insignificante posizione in graduatoria, promuova ricorsi giurisdizionali al fine di ottenere l’estromissione di un concorrente per favorirne un altro. Per quanto riguarda il momento in cui “le offerte si cristallizzano” la norma sopra richiamata fa riferimento sia alla fase di “ammissione o esclusione” che di “regolarizzazione”. Quest’ultima fase, che comprende l’ipotesi di attivazione del subprocedimento del soccorso istruttorio, previsto dall’art. 83, comma 9, deve essere ricondotta alla più ampia fase di “ammissione” (va ricordato che a seguito di istanza di soccorso istruttorio, si parla di “offerta ammessa con riserva”). In definitiva, il principio di invarianza permette di cristallizzare la determinazione della soglia di anomalia delle offerte al termine delle procedure di soccorso istruttorio. Conclusione confermata dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, “…di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza”, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre

2019, n. 6013. Orientamento confermato dalla sentenza Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2020, n. 1117 in cui i giudici di Palazzo Spada affermano: “…alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio», quando pertanto non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte e gli effetti di invarianza e blocco da essa derivanti”. Possiamo quindi concludere che la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che l’attivazione del soccorso istruttorio ricade a pieno titolo nella fase di “ammissione” e che solo dopo che questo si è concluso, si realizza il fenomeno della cristallizzazione delle offerte. Ai fini della risposta al nostro quesito iniziale dobbiamo porci il problema se i principi di diritto finora esposti possono essere estesi anche in presenza di una lex specialis di gara che prevede la regola della cd “inversione procedimentale”, soprattutto alla luce delle recenti modifiche legislative che ammettono fino al 31 dicembre 2021 (l. 121/2020) la possibilità di applicare l’art. 133, comma 8, che concerne i cd. settori speciali, anche ai settori ordinari (sia sopra che sotto soglia). Ricordiamo che la regola dell’inversione procedimentale consente alla Stazione appaltante di specificare nel bando di indizione di gara con procedura aperta di esaminare le offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Ciò in pratica significa che l’esame della documentazione amministrativa viene svolta soltanto dopo aver conosciuto i prezzi offerti e dunque quanto posto in essere durante la verifica della documentazione amministrativa assume importanza decisiva ai fini dell’aggiudicazione. Eventuali turbative d’asta possono essere favorite dalla possibilità di ricalcolo dell’anomalia ad offerte economiche già note. In ragione di ciò il giudice del Tar Emilia Romagna, Bologna, afferma che, in caso di inversione procedimentale, il principio di invarianza ex art. 95, comma 15, D. Lgs. 50/2016, non tiene conto di quanto può verificarsi a seguito di soccorso istruttorio e dunque le offerte si cristallizzano prima di tale subprocedimento: “non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio”.

XXI Congresso Nazionale FARE Milano 28-29 ottobre 2021 UNA NUOVA VISIONE PER IL PROCUREMENT PUBBLICO DELLA SANITÀ: LE ESPERIENZE MATURATE NELLA CRISI PER IMMAGINARE UN FUTURO DIVERSO Un confronto serrato tra buyer della sanità, università, politica, giuristi ed imprese per comprendere se stiamo preparando una rivoluzione del settore o se stiamo vivendo solo l’ennesima breve parentesi Il XXI Congresso della F.A.R.E., che avrà luogo a Milano in presenza presso lo Starhotels Business Palace il 28 e 29 ottobre 2021, si svolge dopo un anno che ha lasciato e lascerà un segno profondissimo in ognuno di noi, nella società e in particolare nella sanità pubblica. Una sanità pubblica chiamata senza preavviso a rispondere prontamente ad una catastrofe di proporzioni inimmaginabili, dopo avere vissuto decenni di continui tagli lineari e politiche gestionali tese a di12.30 – 14.30 16.30 – 17.30 sarticolare le professionalità e Registrazione partecipanti 4 Seminari paralleli le competenze esistenti nelle 14.30- 14.45 17.30 – 18.00 singole Aziende, per fare spazio Apertura lavori e benvenuto Lectio Magistralis a cura del Presidente F.A.R.E. ad un sistema di acquisti cen18.00 - 18.30 Salvatore Torrisi Presentazione attività formativa tralizzati e massificati. 14.45 – 15.00 F.A.R.E. Nonostante queste condizioSaluto delle Autorità 20.30 ni, la risposta dei Provveditori, 15.00 – 16.30 Cena conviviale I° Sessione plenaria pur tra le enormi difficoltà a tutti PANDEMIA ED ESPERIENZA note, è stata e continua ad essere efficiente ed efficace. La pandemia, come e forse più 8.30 – 10.00 14.30 – 15.30 di una guerra, ha rappresentato II° Sessione Plenaria 4 Seminari paralleli Tavola rotonda: una cesura netta con il passato 15.30 – 16.00 COMPETENZA, NORME E Coffee Break e un’occasione per ripensare CONTROLLO un futuro migliore per la sanità 16.00 – 17.30 10.00 – 10.30 IV° Sessione Plenaria Coffee Break pubblica ritornando ad avere Tavola rotonda: 10.30 – 12.00 una progettualità di lungo peVISIONE E PROGETTUALITÀ III° Sessione Plenaria ANCHE ALLA LUCE DEL riodo. Una Visione di prospetPROCUREMENT COME RECOVERY PLAN FUNZIONE STRATEGICA tiva che faccia riflettere la po17.30 – 18.00 litica sugli errori commessi nel 12.00 – 13.00 Lectio Magistralis 4 Seminari paralleli 18.00 recente passato e che sappia Chiusura lavori e saluti di 13.00 – 14.30 immaginare il futuro possibile Salvatore Torrisi, Lunch Presidente F.A.R.E. per il mondo degli approvvigionamenti, formulando un nuovo paradigma che riporti la sanità 10.00 Assemblea delegati F.A.R.E. pubblica ai livelli di efficacia need elezione del Presidente cessari e dovuti per affrontare al meglio le sfide future. Al Congresso della F.A.R.E. i professionisti che si occupano di approvvigionamento di beni e dei servizi per il SSN daranno il loro contributo di conoscenza ed esperienza. Nelle 4 sessioni plenarie, trasmesse anche in streaming, e nei seminari, saranno affrontati i temi posti dalla sfida al rinnovamento in ogni ambito del procurement pubblico, coinvolgendo anche il mondo delle forniture in un dialogo costruttivo. Milano sarà per due giorni luogo di incontro, confronto e accrescimento della conoscenza per ritornare ad avere una Visione di Sistema da contrapporre alle usuali limitate e temporanee soluzioni che vengono proposte da anni.

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22a mostra internazionale al servizio della sanità e dell’assistenza

22|23|24|25 giugno 2021

in contemporanea con ®

24a edizione dell’evento leader europeo per il mondo della farmacia nell’ambito Health Care, Beauty Care, Servizi della farmacia e Formazione

In collaborazione con

Progetto e direzione

www.exposanita.it

Casa Editrice

Congresso Nazionale

TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

XXI

1/2.21

BIMESTRALE DI TECNICA ED ECONOMIA SANITARIA

FORMAZIONE FARE

VI CORSO DI ALTA FORMAZIONE

Milano

FEDERICO FIDANZA

L’ESCLUSIONE AUTOMATICA DALLA GARA, TRA MATEMATICA E DIRITTO

Starhotel Business Palace

28-29 Ottobre

2021

ANDREA FERROCI

CARATTERISTICHE DEI SERVIZI CORRELATI ALLA FORNITURA DI GAS MEDICINALI E/O DI GAS CLASSIFICATI DISPOSITIVO MEDICO

UNA NUOVA VISIONE

per il Procurement pubblico della sanità: le esperienze maturate nella crisi per immaginare un futuro diverso

www.congressofare2021.it

ISSN 1723-9338

F.A.R.E. Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi e Provveditori della Sanità

ANTONINO OCEANO

INDICAZIONI OPERATIVE DI ITACA PER L’APPLICAZIONE DEL D.L. SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

TEME 1/2 2021

Articles inside

Sulla cristallizzazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso in cui si applichi la regola dell’inversione procedimentale

curiosità

l’offerta anomala

revoca dell’aggiudicazione

confindustria dispositivi medici

VI Corso di formazione FARE

concessione di servizi

indicazioni operative di ITACA

editoriale

parere tecnico