Ancora sulle irregolarità fiscali causa di esclusione dalle gare

Alberto Riccio - dottore commercialista - presidente del collegio dei sindaci della FARE

Si fa riferimento all’articolo “sulla rilevanza delle irregolarità fiscali non definitivamente accertate ai fini della partecipazione alle gare pubbliche” di Annalisa Damele, pubblicato su Teme n. 5/6.21, il cui contenuto condivido. Anch’io mi associo alle perplessità che ha destato la modifica dell’art. 80, comma 4 del D. Lgs n. 50/2016, del decreto Semplificazioni, che ha inserito, accanto alla causa automatica di esclusione, anche una clausola facoltativa ovvero la facoltà della stazione appaltante, di estromettere dalla partecipazione alla gara un operatore economico, se “è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione…..” È pur vero che tale modifica è intervenuta a seguito di una comunicazione della Commissione UE sulla difformità della nostra precedente disciplina alla normativa comunitaria (direttiva 2014/23/UE), ciò non toglie che le perplessità rimangono. La normativa sugli appalti è in continua evoluzione e non sorprende che – fra l’altro - ci siano proposte di modifica con un disegno di legge che prevede, in estrema sintesi, che il concorrente, dopo il termine della presentazione della domanda possa adempiere ai suoi obblighi di pagamento e addirittura la possibilità di essere rimborsato, dalla stazione appaltante, al termine del procedimento giudiziario e amministrativo. Modifica che, se sarà tradotta in legge nell’attuale testo conosciuto, non si presenta di semplice applicazione. Inoltre, non possiamo escludere che le ulteriori novità normative in tema di appalti pubblici, già preannunciate dal Piano Nazionale Ripresa e Resilienza (PNRR), su nuove misure intese a favorire – tra l’altro - pari opportunità e inclusione lavorativa, dando più spazio a donne, giovani e disabili, sugli appalti finanziati con le risorse UE, possano introdurre altre modifiche alla legge sulla partecipazione alle gare. Ipotizzare che un operatore economico per parte-

cipare a una gara debba pagare quanto richiesto (magari centinaia di migliaia di euro) a seguito della notifica di un avviso di accertamento da parte dell’Agenzia delle Entrate, che verrà poi impugnato dallo stesso operatore con un ricorso che potrebbe essere accolto, con sentenza passata in giudicato, sembra in contrasto con i principi costituzionali e con i normali principi di proporzionalità e ragionevolezza. Continuando, se un operatore economico non pagasse quanto richiesto da un atto dell’amministrazione finanziaria e pertanto non venisse invitato ad una gara dall’ente appaltante e coltivasse un contenzioso vittorioso, questo operatore economico che ha perso una chance di partecipazione, potrebbe chiedere i danni all’ente appaltante? Quali sono gli strumenti e come può l’ente “adeguatamente dimostrare” una grave irregolarità fiscale, non definitivamente accertata? Non credo dalle semplici notizie, anche se a volte fanno clamore, apparse sui giornali a tiratura nazionale o locali, o sulle TV, annunciano, la scoperta di evasori. Può richiedere all’operatore economico la presentazione di una autodichiarazione? Può interloquire con l’Agenzia delle Entrate o l’INPS. Dubito però che la risposta da questi enti possa essere sempre sufficientemente esaustiva in merito alle irregolarità non definitivamente accertate, per poter prendere una decisione ponderata. D’altronde quali strumenti possiede, la stazione appaltante, per valutare i rilievi dell’Amministrazione Finanziaria che fino alla fine del giudizio non sono definitivi. La giustizia tributaria è un ordinamento speciale della giustizia, ci sono tre gradi di giudizio e anche in questo caso sono all’esame proposte di modifica, formulate da una commissione di esperti. Contro un avviso di accertamento il contribuente può presentare ricorso in Commissione Tributaria Provinciale (primo grado di giudizio). Per cause del valore fino a 50 mila euro il ricorso ha natura di mediazione nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, mediazione che se ha esito positivo si deve concludere nei 90 giorni. Trascorso questo termine senza accordo, il contribuente, entro 30 gg si costituisce in giudizio con la trasmissione del ricorso in via telematica alla Commissione Tributaria Provinciale. Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale, la parte soccombente, anche parzialmente, può proporre appello alla Commissione Tributaria Regionale (secondo grado di giudizio). Contro la sentenza di tale organo è possibile, per determinati motivi di legittimità, proporre ricorso in Cassazione. La relazione sul monitoraggio del contenzioso tributario del 2020 pubblicata dalla direzione della Giustizia Tributaria del MEF, ha descritto la situazione dei tempi medi della durata dei procedimenti. Dal deposito del ricorso alla comunicazione del dispositivo alle parti, da parte della Commissione Tributaria Provinciale il tempo medio è 631,3 giorni. Il Tempo medio del processo nelle Commissioni Tributarie Regionali è di 1.054,6 giorni. Il che significa che dalla presentazione del ricorso in C.T.P. alla sentenza della C.T. Reg., trascorre un tempo medio di circa 5 anni (senza tenere in conto dell’ulteriore passaggio in Cassazione).Se a ciò si aggiunge, dai dati forniti nel corso della cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario

Dal deposito del ricorso tributario 2021, che, a fronalla comunicazione del te di 345 mila controversie pendenti in Commissione dispositivo alle parti, da Tributaria al 31 dicembre 2020, è emerso che il parte della Commissione 48% dei giudizi sono stati

Tributaria Provinciale il favorevoli al fisco, nel 38% hanno visto prevalere il contempo medio è 631,3 giorni. tribuente, mentre nel 14% Il Tempo medio del processo i giudizi sono stati parzialmente favorevoli a entrambe nelle Commissioni Tributarie le parti, si può trarre questa semplice considerazione. I Regionali è di 1.054,6 giorni tempi “biblici” della durata media, in cui una sentenza del processo tributario passa in giudicato, a cui si aggiunge una discreta percentuale di sentenze favorevoli al contribuente, portano ulteriormente alla conclusione di utilizzare con molta cautela la facoltà, da parte della stazione appaltante, di estromettere dalla partecipazione alla gara un operatore economico per irregolarità fiscali non definitivamente accertate. Contribuente che, ancorché non ammesso alla partecipazione alla gara, potrebbe risultare, dopo molti anni, definitivamente vittorioso nel contenzioso tributario. Analogo ragionamento, nella sostanza, si può fare in tema di presunte irregolarità nei versamenti dei contributi previdenziali, anche se in questo caso cambiano giudici e tipo di contenzioso (giurisdizione del lavoro). Meglio, non rischiare nel prendere decisioni, che potrebbero risultare frettolose e attendere che la normativa degli appalti pubblici, in continua evoluzione, in questo settore si normalizzi.