Agenciasreguladoras15

AgĂŞncias reguladoras e o poder normativo

Gustavo Augusto F. de Lima

AgĂŞncias reguladoras e o poder normativo

SĂŁo Paulo 2013

Copyright © 2013 by Editora Baraúna SE Ltda Capa e Projeto Gráfico Aline Benitez Revisão Priscila Loiola CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ________________________________________________________________ L698a Lima, Gustavo Augusto F. de Agências reguladoras e o poder normativo/ Gustavo Augusto F. de Lima. - 1. ed. - São Paulo: Baraúna, 2013.

ISBN 978-85-7923-672-3 1. Direito administrativo - Brasil 2. Agências reguladoras de atividades privadas - Brasil 3. Responsabilidade das agências reguladoras - Brasil. 4. Direito - Aspectos sociais - Brasil. I. Título.

13-02588

CDU: 342.9 ________________________________________________________________ 01/07/2013 02/07/2013 ________________________________________________________________

Impresso no Brasil Printed in Brazil DIREITOS CEDIDOS PARA ESTA EDIÇÃO À EDITORA BARAÚNA www.EditoraBarauna.com.br

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AGRADECIMENTOS Ao Professor Roberto Freitas Filho, cuja obra serviu de inspiração e guia para o caminho trilhado neste trabalho.

Aos Professores Arnaldo Godoy, Neide Malard e Roger Stiefelmann, pelos ensinamentos e contribuições. À Escola da Advocacia-Geral da União, pelo valioso apoio que vem prestando à qualificação dos membros da AGU. Aos amigos da Procuradoria-Geral Federal, pelo apoio e incentivo à realização do presente trabalho.

Ao meu irmão, Fábio, cujos sucessos me enchem de alegria e cujo futuro ainda guarda uma miríade de conquistas. À minha esposa, Ana Carolina, por ser o Sol da minha vida.

Aos meus pais, Gustavo e Denise, eternos professores da escola da vida, por tudo. Vocês são meus grandes exemplos de que o estudo, a dedicação e o trabalho duro são as sementes dos frutos que, um dia, iremos colher.

Sumário APRESENTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.1. A Origem Norte-Americana. . . . . . . . . . . 13 1.2. A Resistência da Doutrina Nacional. . . 14 1.3. A Discussão Política. . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. DO ESTADO OPERADOR PARA O ESTADO REGULADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2.1. Revisão do Papel do Estado e Estado Pós-Moderno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2.2. A Necessidade da Intervenção na Economia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.3. Tarefas dos Órgãos Reguladores . . . . . . 26 3. CARACTERÍSTICAS DO MODELO REGULATÓRIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1. Objeções ao Modelo Regulatório . . . . . 30

3.2. A Tensão entre os Dois Modelos de Estado. 32 3.3. O Problema de se Formular Limitações em Abstrato ao Poder Regulador. . . . . . . . . . . . . 33 4. AGÊNCIAS REGULADORAS NO ESTADO BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4.1. A Tradição Jurídica Brasileira dos Órgãos Descentralizados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4.2. A Globalização das Agencies NorteAmericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4.3. A Reforma da Década de 1990 . . . . . . . 42 4.4. Introdução das Agências Reguladoras no Ordenamento Jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . 49 5. PODER NORMATIVO E PODER REGULATÓRIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5.1. Poder Regulador . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5.2. Poder Normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 5.3. Distinção dos Órgãos Reguladores dos Demais Órgãos Públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . 56 5.4. Previsão Legal do Poder Normativo . . . 57 6. TEORIA ECONÔMICA DA REGULAÇÃO . . . . 60 6.1. Regulação Econômica . . . . . . . . . . . . . . 60 6.2. Regulação na Constituição Brasileira de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 6.3. Regulação ou Desregulamentação?. . . . 66 6.4. Influência da Teoria da Regulação Econômica de Stigler. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 6.5. Crítica de McCloskey e as Dificuldades da Teoria de Stigler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 6.6. Debate Empírico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

6.7. A Desregulação Seria uma Solução Viável?. 80 6.8. Uma Breve Síntese. . . . . . . . . . . . . . . . . 83 7. A INFLUÊNCIA INTERNACIONAL NA REFORMA DE 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 8. A DOUTRINA NORTE-AMERICANA . . . . . . 101 8.1. Agências no Direito Constitucional e no Direito Administrativo Norte-Americano . . 103 8.2. As Fases da Regulação nos EUA. . . . . . 108 8.2.1. A Fase Liberal: 1776-1887 . . . . . . . 108 8.2.2. Início das Agências Reguladoras: 1887-1930. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 8.2.3. Grande Depressão e o New Deal: 1930-1945. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 8.2.4. Criação da Lei Geral das Agências e Amadurecimento: 1946-1965. . . . . . . . . . . . 113 8.2.5. Desregulação e Controle sobre as Agências: 1965-1980. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 8.2.6. Momento Atual: 1981 em diante. . 117 8.2.7. Conclusão: as Idas e Vindas da Regulação nos EUA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 8.3. Noções Gerais sobre as Agências Norte-Americanas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 8.4. Poder Normativo das Agências Norte-Americanas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 8.5. Problemas Constitucionais Relativos ao Poder Normativo das Agências. . . . . . . . . . . 140 9. CONTROLE JUDICIAL DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS NOS EUA . . . . . . . . . . . . . . 153 9.1. O Caso Chevron. . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

9.2. Teste do Ato “Arbitrário e Caprichoso”.158 9.3. Conclusão Acerca do Controle Judicial nos EUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 10. A DOUTRINA BRASILEIRA. . . . . . . . . . . 163 10.1. O Debate Nacional . . . . . . . . . . . . . . . 168 10.2. Corrente permissiva. . . . . . . . . . . . . . . 171 10.3. Corrente proibitiva intermediária. . . . 185 10.4. Corrente proibitiva rígida. . . . . . . . . . 193 10.5. Comentários às Três Correntes . . . . . . 202 11. CONCLUSÃO SOBRE O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 11.1. Teoria da Não Delegação. . . . . . . . . . . 209 11.2. Separação de Poderes. . . . . . . . . . . . . . 219 11.3. Do Problema do Conceito de Delegação por Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 11.4. Diferença Entre Poder Regulamentar e Poder Normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 11.5. Princípio da Legalidade. . . . . . . . . . . . 239 11.6. Da Essencialidade do Poder Normativo para o Conceito de Agência Reguladora. . . . 242 11.7. Síntese da Nossa Posição. . . . . . . . . . . 245 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

APRESENTAÇÃO A presente obra foi elaborada a partir da nossa dissertação de mestrado, intitulada “Poder Normativo das Agências Reguladoras e Controle Judicial”.

Buscamos, no presente trabalho, elaborar um texto mais objetivo e acessível, destinado aos profissionais e estudantes interessados na área de regulação econômica.

Apresentamos no presente livro uma base teórica obtida não só através da pesquisa do Direito comparado, notadamente do norte-americano, mas também pela sistematização das posições dos autores nacionais com maior impacto no campo acadêmico e profissional.

Não nos furtamos, todavia, de apresentarmos, ao final, a nossa posição sobre os principais temas em debate. As nossas posições refletem não só o fruto da nossa pesquisa acadêmica, mas, também, a nossa percepção de atuação profissional na área.

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1. INTRODUÇÃO 1.1. A Origem Norte-Americana A introdução das agências reguladoras no Brasil foi feita na década de 90 do século passado, dentro de um contexto de reforma da estrutura do Estado. Essa mudança institucional teve como inspiração o modelo norte-americano de agências estatais (agencies). Hoje, passada mais de uma década da inovação jurídica, o papel, prerrogativas e características das agências reguladoras ainda são questões que geram debates.

Transpor qualquer instituto jurídico de um sistema normativo para outro é uma tarefa naturalmente tormentosa, pois é necessário adaptar a criação estrangeira a um novo contexto jurídico, com instituições, cultura jurídica e sistema normativo que podem não estar prontos para a recepção do novo 13

instituto. Designaremos esta questão como problema da transposição.

A transposição do modelo estadunidense de agências reguladoras para o contexto brasileiro apresenta dois desafios específicos, que devem ser sopesados: primeiro, o fato de não haver no sistema legal norte-americano um ramo do Direito que corresponda perfeitamente ao Direito Administrativo brasileiro. O segundo, o fato de que dentro da cultura jurídica da Common Law é mais fácil justificar a criação de normas por outros mecanismos que não sejam a Lei em sentido formal.

1.2. A Resistência da Doutrina Nacional Essa natural dificuldade na transposição do instituto pode ser verificada na discussão doutrinária nacional. De fato, alguns autores passaram a defender que as agências reguladoras seriam simples autarquias, negando-lhes qualquer traço distintivo mais significativo em relação aos entes já conhecidos pelo Direito Administrativo1. Parece-nos que tratar as agências reguladoras como simples autarquias é um desvirtuamento do instituto, considerados o momento histórico e o contexto da sua criação.

1 Por exemplo, Marçal Justen Filho defende a “pré-existência de agências no Direito brasileiro” e que a criação das entidades designadas como agências, na segunda metade da década de 90, “não significou consagrar inovações absolutamente originais”. JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 329.

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A criação das agências reguladoras se deu num período em que se pretendia uma mudança da configuração institucional do Estado, e tal circunstância deve ser considerada na interpretação do instituto. Parece-nos claro que a legislação da década de 90, ao criar as agências reguladoras como autarquias de regime especial, pretendeu inovar em relação à legislação então vigente. Ainda que o alcance do poder concedido a essas agências não esteja totalmente evidente na legislação de criação, é razoável se supor que a legislação pretendeu conceder a essas autarquias um regime jurídico que as diferenciasse das demais autarquias e órgãos já conhecidos pela Administração.

Esse desejo de parte da doutrina de pretender ignorar a mudança legislativa deu origem a uma interpretação tortuosa, que busca tratar o poder normativo das agências reguladoras como se o mesmo fosse um sinônimo de poder regulamentar2. O poder regulamentar é algo inerente a qualquer órgão público, seja ele uma autarquia ou não, e já existia mesmo antes das mudanças da década de 90. Parece-nos que se a função normativa das agências reguladoras fosse restrita ao simples exercício do poder regulamentar, nenhum motivo teria a legislação para lhes criar um regime especial.

A vontade política de se alterar o desenho do Estado é clara não só pela leitura da legislação de criação, mas por todo o contexto histórico e todo o projeto de 2 Neste sentido, por exemplo, Sérgio Bruna. BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: Poder Normativo, Consulta Pública, Revisão Judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 80-112.

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